A MIMOSMLUVNÍ POVINNOSTI

1. ÚVOD DO PROBLEMATIKY ODPOVĚDNOSTI ZA ŠKODU PŘI PORUŠENÍ SMLUVNÍ

A MIMOSMLUVNÍ POVINNOSTI

1.1 Úvodní výklady

1.1.1 Cíle publikace a vymezení základních otázek

Tradičně se v české nauce i judikatuře setkáváme s tvrzením, že k tomu, aby škůdci vznikla povinnost k náhradě škody, musí být splněny čtyři podmínky. Škůdce se musí v prvé řadě dopustit jednání, které je protiprávní. Při tomto jednání musí být naplněna odpovídající míra zavinění (tj. úmysl či nedbalost). Jednáním musí dojít ke vzniku škody a mezi způsobenou škodou a jednáním musí být příčinná souvis- lost. Dalo by se snad i říci, že jde o notoriety, o nichž se nepochybuje.

Uvedený přístup byl pochopitelný zejména v době platnosti občanského záko- níku z roku 1964, který stavěl na jednotě deliktu a neodlišoval odpovědnost za po- rušení smluvní a mimosmluvní povinnosti. Bylo tedy irelevantní, odkud porušená povinnost pocházela: zda byla stanovena v zákoně, nebo vyplývala z právního jed- nání mezi účastníky právních vztahů, typicky ze smlouvy.

Jak nám však ukázala rekodifikace občanského práva v České republice, nejedná se o jediný možný přístup. V zahraničí se lze setkat i s jinými koncepcemi odpo- vědnosti, při nichž se rozlišuje náhrada škody při porušení smluvní a mimosmluvní povinnosti.

Oddělení konceptu smluvní a mimosmluvní odpovědnosti má své opodstatnění, může však vést k některým problémům, které v případě jednotného pojetí odpověd- nosti nevznikají nebo přinejmenším nejsou patrné na první pohled, jelikož jejich význam pro praxi je minimální. Tím, že zákonodárce povinnost k náhradě újmy za porušení smluvní a zákonné povinnosti oddělil, otevřel pomyslnou Pandořinu skříňku s plejádou otázek, s nimiž nemělo české občanské právo dosud zkušenosti. Odpovědnost za újmu je oblastí občanského práva, která je bezesporu velmi dů- ležitá a dotýká se životů každého z nás. Na straně jedné bychom měli mít povědomí o tom, jaké chování od nás právo očekává, čeho se máme vyvarovat a s jakými rizi- ky můžeme počítat, pokud naplnění těchto požadavků nedostojíme, na straně druhé je užitečné znát úroveň případné ochrany, kterou nám objektivní právo poskytuje,

ocitneme-li se shodou nepříznivých okolností na druhé straně odpovědnostní bari- kády. Ze všech těchto důvodů nepřekvapí, že tématu odpovědnosti se i v české na- uce věnuje poměrně mnoho pozornosti, a ačkoliv je občanský zákoník v účinnosti jen 7 let, bylo na uvedené téma napsáno již poměrně mnoho článků a publikací.

Veškeré příspěvky se však povětšinou zaměřují buď na odpovědnost deliktní, nebo na odpovědnost smluvní. Co naopak v dosavadní publikované literatuře chybí, je komplexnější pojednání o interakci režimů smluvní a deliktní odpovědnosti – srovnání obou světů, jak jsou na sebe napojeny, kde je vytyčena hranice, zda se jedná o oddělené množiny, které se vylučují, o množiny, jež se překrývají, a jaký vzájemný vztah mezi nimi panuje. Při pohledu do zahraniční literatury přitom vidí- me, že na pomyslné hranici obou světů je velmi živo. Objevuje se zde mnoho otaz- níků a cesta při hledání odpovědí je protkána celou řadou křižovatek nebo odbočení, které mohou nepozorného čtenáře svést z cesty.

Na následujících stránkách se pokusíme na tuto nejistou cestu poznání vydat a zorientovat se v pomyslné džungli odpovědnosti za újmu. Nejprve je třeba si vy- mezit otázky, na něž se budeme snažit nalézt odpověď.

První část otázek je jakousi přípravou na klíčové zmapování možných interpre- tačních závěrů v rámci českého práva. Konkrétně bude předmětem zájmu,

◾ zda má vůbec odlišování na smluvní a deliktní odpovědnost s přihlédnutím k jednotlivým funkcím odpovědnosti v občanském právu svůj význam;

◾ co vede jednotlivé státy k odlišení smluvní a deliktní odpovědnosti a jaké lze ve světě nalézt modely;

◾ s jakými otázkami se v kontextu odlišení smluvní a mimosmluvní odpovědnosti potýká německé a rakouské právo;

◾ jak se liší režimy odpovědnosti v nadnárodních projektech upravujících smluvní a mimosmluvní závazkové vztahy;

◾ jakou má odlišování na povinnost k náhradě újmy za porušení smluvní a zákon- né povinnosti tradici na našem území.

Jakmile bude zajištěn dostatek obecných informací a načerpána inspirace z vy- braných blízkých právních řádů, je možné se v navazujícím postupu výzkumu za- měřit na platnou českou legislativu. In concreto bude cílem této publikace vypořá- dat se s následujícími otázkami, popřípadě alespoň předestřít možná řešení:

◾ Je nezbytné v návaznosti na odlišení smluvní a mimosmluvní povinnosti k ná- hradě újmy přehodnotit základní podmínky odpovědnosti?

◾ V čem spočívají odlišnosti obou režimů v občanském zákoníku z roku 2012 a jsou rozdíly skutečně tak zásadní?

◾ Kde leží a jak vypadá dělicí linie?

◾ Kam zařadit vybrané instituty občanského práva, které se nachází na pomezí mezi deliktem a smlouvou?

◾ Jak do celého kontextu zapadá generální prevenční povinnost?

Pro úplnost na tomto místě upřesníme i to, čemu se publikace nevěnuje. Cílem předkládané knihy není polemizovat o obsahu teoretického pojmu odpovědnosti

v právu.1 Pro tyto účely si čtenáře dovolujeme odkázat na velmi kvalitní práce V. Ja- nečka2 či X. Xxxxxxx0, kteří se uvedenými otázkami po teoretické stránce v nedávné době zabývali. Záměrem této publikace není ani zasazení práva na náhradu újmy do širšího kontextu soukromoprávních poměrů, zejména do souvislostí s pojiště- ním, jakkoliv by uvedené zamyšlení bylo jistě přínosem. S drobnými výjimkami po- necháme stranou i zvláštní ustanovení zakládající povinnost k náhradě újmy, ať už jsou obsažena přímo v občanském zákoníku, či jiných právních předpisech, a sice bez ohledu na to, zda jsou založena na principu zavinění, či nikoliv.

1.1.2 Metodologie výzkumu

Před zahájením samotného psaní této publikace a řešení výzkumného projektu byla stanovena metodologie výzkumu. V rámci výzkumu jednotlivých otázek a zpraco- vávání výsledků tohoto výzkumu bylo použito především metody abstrakce, kom- parace, deskripce, analýzy a syntézy. Při práci s jednotlivými zjištěnými poznatky a snaze o jejich zobecnění bylo využito též metody dedukce, popř. indukce, a dále též generalizace a klasifikace. Využívání jednotlivých metod se lišilo podle fáze výzkumu.

V úvodní části výzkumu byla primárně využita metoda abstrakce, kdy bylo ne- zbytné vytyčit základní účel institutu odpovědnosti a jeho zařazení na pomezí mezi smlouvu a delikt.

V návaznosti na stanovení základních principů a hledisek byly v další části vý- zkumu za pomoci metody komparace a deskripce zjišťovány přístupy zahraničních právních řádů, přičemž na základě analytického zkoumání takto získaných poznat- ků bylo vyhodnoceno řešení relevantních otázek v jednotlivých právních řádech a ve vzájemné souvislosti. Uvedené metody byly doplněny o metodu syntézy,

1 Tématem se zabývali přední čeští právní teoretici či teoretičky – viz k tomu například statě X. Xxxxxx in XXXXX, V. Některé úvahy o odpovědnosti v občanském právu. Stát a právo. Praha: NČSAV. 1956, č. 1, s. 67 a násl. (citováno XXXXX, Úvahy o odpovědnosti), X. Xxxxxxx in ŠVESTKA, X. Xxxxxxx- nost za škodu podle občanského zákoníku. Praha: Academia, 1966, dále téhož autora in XXXXXX, J., XXXXXXX, J., XXXXXXXXX, M. a kol. Občanské právo hmotné 1 – Díl první: Obecná část.

1. vyd. Praha: Xxxxxxx Kluwer, 2013, s. 351 a násl. (citováno XXXXXX/ŠVESTKA/ZUKLÍNOVÁ, Občanské právo I), X. Xxxxxxxx in KNAPPOVÁ, X. Xxxxxxxxx a odpovědnost v občanském právu. Praha: Eurolex Bohemia, 2003, s. 203 a násl. (citováno KNAPPOVÁ, Povinnost a odpovědnost) nebo

X. Xxxxxxxxxx in XXXXXXXXXX, I. Obchodní právo. 5. díl: Odpovědnost s přihlédnutím k návrhu nového občanského zákoníku. Praha: Xxxxxxx Kluwer, 2012, s. 9 a násl. (citováno XXXXXXXXXX, Odpovědnost).

2 XXXXXXX, X. Xxxxxxxxxx koncepce odpovědnosti v soukromém právu. Praha, 2017. Disertační práce. Univerzita Karlova, Právnická fakulta, katedra teorie práva a právních učení. Vedoucí práce Xxxxx, Xxxxx. Dostupné online na xxxx://xxx.xxxxxx.xxx/00.000.00000/00000.

3 PRAŽÁK, P. Institut právní odpovědnosti (teoreticko-právní aspekty). Praha, 2011. Diplomová práce. Univerzita Karlova, Právnická fakulta, katedra teorie práva a právních učení. Vedoucí práce Xxxxx, Xxxxx. Dostupné online na xxxx://xxx.xxxxxx.xxx/00.000.00000/00000.

jejímž cílem bylo ze získaných a analyzovaných poznatků dovodit základní dělicí linii mezi smluvní a deliktní odpovědností a zasadit na tuto linii zkoumané instituty. Obdobný postup byl zvolen též při zkoumání vývoje pojetí odpovědnosti za po- rušení smluvních a zákonných povinností v českém občanském právu. Cílem této historickoprávní analýzy bylo zjištění vývojových tendencí na našem území od obecného občanského zákoníku z roku 1811 do doby účinnosti občanského záko- níku z roku 1964. Zjištěné poznatky byly stručně analyzovány a na bázi syntézy

shrnuty do několika zásadních bodů.

Při popisu účinné právní úpravy byly využity především metody deskripce, ana- lýzy a komparace.

Jádro samotného výzkumu bylo započato za využití metody abstrakce, generali- zace a indukce, kde z jednotlivých dílčích zjištění bylo vyvozeno základní pravidlo pro odpovědnostní test. Ve světle dříve získaných poznatků bylo na základě tohoto zobecnění využito postupu dedukce, kdy obecné pravidlo bylo aplikováno na jed- notlivé instituty českého práva. V klíčové části výzkumu bylo hojně využito též metody analýzy a syntézy.

Co se týče výkladu jednotlivých ustanovení platného práva, zejména § 2909,

§ 2910 a § 2913, bylo pracováno se všemi způsoby interpretace. Primárně se vy- chází z výkladu jazykového, systematického a logického, které však byly zásadně obohaceny také o interpretační metodu teleologickou, komparativní a historickou.

1.1.3 Systematika publikace

Předkládaná kniha je členěna na pět hlavních částí, jež svojí posloupností odpo- vídají postupu výzkumu, definovaným otázkám i zvolené metodologii. Jednotlivé části se dále dělí na příslušné kapitoly, které mají společného jmenovatele odůvod- ňujícího jejich zařazení do některé z pěti hlavních pasáží. Jsou to přitom právě tyto kapitoly, tvořící druhou úroveň členění publikace, které naznačují postupnou cestu výzkumu a upozorňují na jeho nejdůležitější milníky. I proto je za každou kapitolou druhé úrovně obsaženo také shrnutí zjištěných poznatků, od něhož se odvíjí navazu- jící výklad. Druhá úroveň je členěna na další podkapitoly, v nichž se již zabýváme dílčími otázkami souvisejícími s příslušným definovaným problémem. Na někte- rých místech pak dochází ke členění na poslední, čtvrtou úroveň, v níž se snažíme o detailní analýzu zkoumané problematiky. Čtvrtá úroveň je typická zejména pro klíčové kapitoly výzkumu obsažené ve čtvrté části a dále pro pasáže hledající po- znání v komparaci.

První část nazvaná „Úvod do problematiky odpovědnosti za škodu při porušení smluvní a mimosmluvní povinnosti“ se zaměřuje jednak na základní vymezení cílů a definování otázek (kapitola 1.1), jednak na vymezení a popis základních koncep- čních východisek teorie občanského práva o odpovědnosti za škodu (kapitola 1.2). Tato druhá kapitola si klade za cíl vymezení základních funkcí povinnosti k ná- hradě újmy, jak se tyto funkce promítají, popř. mění v kontextu smluvní a deliktní

odpovědnosti, a konečně jaké tři základní přístupy k ukotvení smluvní a deliktní odpovědnosti lze vysledovat v jednotlivých právních řádech.

Na úvodní myšlenky navazuje část druhá nesoucí označení „Smluvní a mi- mosmluvní odpovědnost z komparativní perspektivy“. Jak již sám název napovídá, jádrem této pasáže je poznání a analýza zahraničních právních řádů, přičemž s ohle- dem na inspirační zdroje tuzemské právní úpravy se publikace zaměřuje zejména na německý a rakouský přístup. Stranou však nezůstávají ani nadnárodní projekty jako PETL, PECL či DCFR. Úvodní kapitola 2.1 se zaobírá analýzou odlišnos- tí mezi smluvní a deliktní povinností k náhradě újmy v německém a rakouském právu; konkrétně je pozornost věnována zejména přípustnosti reparace tzv. čisté ekonomické škody, dále rozsahu odpovědnosti za pomocníky a konečně i otázce zkoumání zavinění. Závěrem této kapitoly se nicméně upozorňuje i na další roz- díly. Na identifikaci základních odlišností navazuje kapitola 2.2, v níž se snažíme identifikovat a blíže prozkoumat nejdůležitější právní fenomény, jež se v německé i rakouské nauce vyskytují na pomyslné „hraně“ smluvní a deliktní odpovědnosti. Jmenovitě se jedná o otázku časové působnosti smlouvy projevující se v institutu předsmluvní odpovědnosti, osobní působnosti smlouvy, kde se pozornost upírá ze- jména ke smlouvě s ochrannými účinky, a konečně i rozsahu smluvních povinností (zejm. tzv. povinností ochrany). Aby byl srovnávací obrázek kompletní, v kapito- le 2.3 se mozaika doplňuje o stručné pojednání věnující se odlišnostem a zařazení hraničních institutů v nadnárodních projektech.

Část třetí se obrací do národní právní úpravy a pojednává o „Úpravě smluvní a mimosmluvní odpovědnosti v českém občanském právu“. První kapitola se pro úplnost zabývá vývojem problematiky na našem území, přičemž pokryto je časové období od obecného občanského zákoníku přes střední občanský zákoník až po sta- rý občanský zákoník z roku 1964 a zákoník obchodní (kapitola 3.1). Ohlédnutí do minulosti je velmi důležité, neboť platná úprava se od dosavadní tradice odchy- luje. Pozornost je pochopitelně zaměřena primárně na odlišování smluvní a deliktní odpovědnosti a na instituty ležící na pomezí mezi oběma režimy. Navazující kapito- la 3.2 se věnuje úvodní analýze § 2909 a násl. občanského zákoníku. O jednotlivých ustanoveních deliktní (§ 2909 a § 2910 obč. zák.) a smluvní odpovědnosti (§ 2913 obč. zák.) je přitom pojednáno samostatně. V souladu se záměrem výzkumu jsou stranou ponechány zvláštní skutkové podstaty obsažené v § 2920 a násl. obč. zák.

Jádrem výzkumu se zaobírá čtvrtá, nejrozsáhlejší část publikace nesoucí název

„Odlišení smluvní a mimosmluvní odpovědnosti a jeho důsledky de lege lata“. Ve snaze respektovat dosavadní postup zachováváme i v této části logickou struk- turu dosavadních úvah. Na prvním místě se tedy věnujeme identifikaci a analýze odlišností mezi oběma režimy smluvní, resp. deliktní odpovědnosti (kapitola 4.1). Opět se pozornost zaměřuje především na otázku náhrady čisté ekonomické škody či odpovědnosti za pomocníky a zavinění, resp. přičitatelnosti újmy. Na zjištěné po- znatky navazuje kapitola 4.2, jejímž cílem je odhalit jednotlivé případy „na pomezí“ mezi deliktem a smlouvou a zařadit je na pomyslnou dělicí linii. Klíčová pasáž je obsažena hned v úvodu této kapitoly, kde se snažíme za pomoci syntézy a indukce

vyvodit obecná kritéria pro posuzování povinností jako „smluvních“, resp. „zákon- ných“ (odpovědnostní test a jeho přizpůsobení dle souvisejících důsledků). Násled- ně jsou tyto obecné úvahy aplikovány na jednotlivé fenomény, tj. na předsmluvní odpovědnost, zahrnutí třetích osob do smlouvy či na rozsah smluvních povinnos- tí. Zvláštní pozornost je věnována možné deliktní ochraně pohledávky. S ohledem na kruciální význam generální prevenční povinnosti v občanském zákoníku z roku 1964 a její úzkou návaznost na téma výzkumu se závěrečná kapitola čtvrté části blíže vypořádává s úlohou a zařazením § 2900, resp. § 2901 do pomyslné „odpo- vědnostní mapy“ občanského zákoníku (kapitola 4.3).

V závěrečné, páté části se snažíme na podkladě získaných poznatků poskytnout čtenáři přehledné shrnutí výstupů z jednotlivých kapitol a dále rekapitulaci získa- ných poznatků výzkumu v kontextu cílů a výzkumných otázek, jak byly nastíněny v kapitole 1.1.1.

1.1.4 Základní terminologie

Pro úplnost si do úvodní kapitoly dovolíme připojit též stručné pojednání o termi- nologii, s níž budeme dále pracovat. Na tomto místě se omezujeme jen na základní terminologické otázky týkající se nejdůležitějších pojmů. Specifické termíny rele- vantní pro jednotlivé části publikace budou blíže rozebrány v dalších kapitolách.4

Vůbec na prvním místě se patří vymezit, jak bude označován institut regulující

„povinnost k náhradě újmy“, pro který se v zahraniční literatuře používají pojmy

„liability“ nebo „Haftung“. V historii našeho občanského práva se vyskytovalo několik pojmů, které měly uvedený fenomén označovat – za první republiky se v zásadě promiscue využívaly pojmy „ručení“5 a „odpovědnost“6. Postupným vývo- jem se oba pojmy oddělily a za účinnosti občanského zákoníku z roku 1964 zůstal pro označení povinnosti k náhradě újmy, respektive šířeji sekundární právní povin- nosti vzniklé v důsledku porušení právní povinnosti primární,7 pouze pojem „od- povědnost“;8 „ručení“ získalo nový význam.9 Aktuálně účinný občanský zákoník

4 Kupříkladu pojem čisté ekonomické škody je rozebírán v kapitole 2.1.2.a. Dalšími specifickými poj- my se zabývá kapitola 1.2.3.

5 Viz též Xxxxxxxxxx in XXXXXXXXXX, Odpovědnost, s. 49–50.

6 Xxx Xxxxxxxx in XXXXXX, X., XXXXXXXX, X. Xxxxxxxx k Československému obecnému zákoníku občanskému a občanské právo platné na Slovensku a v Podkarpatské Rusi. Díl pátý (§§ 1090 až 1341). Praha: Xxxxxxx Kluwer, 2013, § 1293, m. č. 3 (citováno XXXXXX/XXXXXXXX, Komentář V).

7 Na tendenci směšovat pojem odpovědnost s pojmem odpovědnost za škodu upozorňuje např. Peliká- nová in XXXXXXXXXX, Odpovědnost, s. 19 a násl.

8 K tomu srov. např. Knappová in KNAPPOVÁ, Povinnost a odpovědnost, s. 203 a násl. nebo Peliká- nová in XXXXXXXXXX, Odpovědnost, s. 17.

9 K vývoji pojmů srov. Xxxxxxx, V. in XXXXXXX, X. Xxxxxxxxxx koncepce odpovědnosti v soukromém právu. Praha, 2017. Disertační práce. Univerzita Karlova, Právnická fakulta, katedra teorie práva a právních učení. Vedoucí práce Xxxxx, Xxxxx, s. 53 a násl. Dostupné online na xxxx://xxx.xxxxxx. net/20.500.11956/97963.

se od této tradice odklání, neboť již odpovědnost nechápe jako následek porušení primární povinnosti, popřípadě jako hrozbu sankcí,10 nýbrž jako primární právní povinnost (každý odpovídá za řádné plnění svých povinností, nikoliv za jejich ne- splnění).11 V důsledku uvedeného kroku nicméně vyvstává terminologická obtíž, neboť původní pojem „odpovědnost“ nebyl nahrazen žádným novým ekvivalentem. Chybí tedy jednoslovné a výstižné označení něčeho, o čem občanský zákoník ho- voří jako o „povinnosti k náhradě újmy“. Jelikož by nebylo úplně praktické dokola opisovat uvedené sousloví, používáme dále, neplyne-li z textu něco jiného, pojem

„odpovědnost“ ve smyslu sekundární právní povinnosti jakožto následku poruše- ní povinnosti primární, s ohledem na téma publikace pak in concreto ve významu povinnosti nahradit újmu.12,13 Toto rozhodnutí odůvodňuje nejen práce s dosavadní judikaturou Nejvyššího soudu, který pojem „odpovědnost“ používá v původním vý- znamu. Ani doktrína po rekodifikaci totiž pojem „odpovědnost“ v uvedeném význa- mu zcela neopouští a obzvláště v deliktním právu jej i nadále užívá.14

Další terminologické upřesnění se týká používání pojmů „škoda“ a „újma“. Občanský zákoník mezi oběma uvedenými termíny odlišuje, neboť újma jakožto pojem nadřazený zahrnuje jak újmu na jmění poškozeného, tj. škodu, tak i újmu imateriální (srov. § 2894 obč. zák.). V této publikaci záměrně pracujeme s oběma pojmy a používáme je promiscue. Důvody jsou dvojí. Zaprvé, výzkum se zaměřuje především na náhradu škody, tj. újmy materiální, dokonce ve velkém pouze na ná- hradu tzv. čisté ekonomické škody (k tomuto pojmu srov. kapitolu 2.1.2.a). Naproti tomu újmě nemajetkové a její náhradě se tato kniha nevěnuje, a pokud ano, tak jen velmi okrajově. Zadruhé, kniha pojednává a navazuje na vývoj právní úpravy na našem území, proto často pracuje s judikaturou soudů vztahující se k úpravě před rokem 2014. Občanský zákoník z roku 1964 přitom používal přednostně prá- vě označení „škoda“. Z obou těchto důvodů se pro zjednodušení neodlišuje mezi újmou nemateriální a materiální, respektive škodou, ledaže z kontextu plyne jinak. V neposlední řadě je třeba se vypořádat s odlišováním pojmů smluvní, resp. závazková povinnost k náhradě újmy, potažmo deliktní, resp. mimozávazková či mimosmluvní povinnost k náhradě újmy. Na tento terminologický problém je

10 Uvedené pojetí významu odpovědnosti někde na pomezí primární povinnosti a sekundární povinnos- ti v podobě sankce zastával např. Xxxxx – viz k tomu XXXXX, Úvahy o odpovědnosti, s. 67 a násl.

11 Srov. Důvodová zpráva k NOZ (konsolidovaná verze), dostupná na xxxx://xxxxxxxxxxxxxxx.xxxxxxx. cz/images/pdf/Duvodova-zprava-NOZ-konsolidovana-verze.pdf, s. 47–48, (citováno Důvodová zpráva k NOZ).

12 Tak postupuje např. i Melzer in MELZER, F., XXXX, P. a kol. Občanský zákoník: velký komentář.

IX. Svazek. § 2894–3081. Závazky z deliktů a z jiných právních důvodů. Praha: Leges, 2018, před

§ 2894, m. č. 5 (citováno MELZER/TÉGL, Komentář IX).

13 K jednotlivým typům odpovědnosti v uvedeném významu srov. KNAPPOVÁ, Povinnost a odpověd- nost, s. 248 a násl.

14 Přesvědčivě k tomu srov. zejména Švestka in XXXXXX/ŠVESTKA/ZUKLÍNOVÁ, Občanské prá- vo I, s. 351 a násl., dále též Frinta in ŠVESTKA, J. a kol. Občanský zákoník – Komentář – Sva- zek I (§ 1–654). Praha: Xxxxxxx Kluwer ČR, 2014, s. 131, Hrádek in ŠVESTKA, J. a kol. Občanský zákoník – Komentář – Svazek VI (závazkové právo 2. část, § 2521–3081). Praha: Xxxxxxx Kluwer ČR, 2014, s. 861–862 (citováno ŠVESTKA, Komentář VI).

poukazováno nejen v české literatuře,15 vyskytuje se i v zahraničních předpisech. Tak například Návrh společného referenčního rámce zcela záměrně nehovoří o de- liktní odpovědnosti, ale o mimosmluvní povinnosti k náhradě škody.16 Vzhledem k tématu publikace a větší návodnosti budou přednostně používány a do protikladu stavěny pojmy „smluvní“ a „deliktní“ (popř. „mimosmluvní“) povinnosti k náhradě škody, přičemž delikt chápeme v této publikaci vždy úžeji, tj. jako mimosmluvní právní skutečnost vedoucí ke škodě (protiprávní čin založený porušením právních povinností vyplývajících ze zákona nebo dobrých mravů).

Co se týče duality závazkové, resp. mimozávazkové povinnosti k náhradě újmy, občanský zákoník považuje závazek za pojem nadřazený; závazek může vzniknout na základě smlouvy, protiprávního činu (deliktu) či na základě jiných právních skutečností (zpravidla jednostranného právního jednání).17 Ač jsme si vědomi, že takové označování je nepřesné, budeme ve stejném významu jako „smluvní“ a „de- liktní“ používat pojmy „závazková“ a „mimozávazková“ odpovědnost. Termino- logické splývání označení smluvní a deliktní, resp. závazkové a mimozávazkové odpovědnosti je poměrně běžné nejen v zahraničí,18 ale i u nás.19 Při tomto rozdělení je v předkládané knize pojem „závazkové odpovědnosti“ omezen pouze na závaz- ky z právních jednání, přičemž „mimozávazková odpovědnost“ zahrnuje povinnost k náhradě újmy ze zákona.

15 Viz např. již Xxxxx in XXXXX, Úvahy o odpovědnosti, s. 67 a násl., Xxxxxx in MELZER/TÉGL,

Komentář IX, před § 2909, m. č. 9 a násl.

16 BAR, XX., XXXXX, X. Xxxxxxxxxx, definitions and model rules of European private law: draft com- mon frame of reference (DCFR). Vol 4. Munich: Sellier – European Law Publishers, c2009, s. 3083 (citováno BAR/CLIVE, DCFR IV).

17 Srov. k tomu zejm. § 1723 obč. zák. nebo systematiku Části čtvrté – Relativní majetková práva.

18 Například BGB nehovoří o odpovědnosti ze smlouvy, ale o odpovědnosti ze závazkového vztahu (viz § 241 BGB „Pflichten aus dem Schuldverhältnis“ a na to navazující § 280 odst. 1 BGB o obecné závazkové povinnosti k náhradě újmy: Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhält- nis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen.). Deliktní od- povědnost je upravena na jiném místě v části věnující se „Unerlaubte Handlungen“ – srov. § 823 a násl. BGB. Přitom však i nedovolená jednání (delikty) jsou považována za závazkové právní vzta- hy, tj. za Schuldverhältnisse – viz LOOSCHELDERS, X. Xxxxxxxxxxx – Allgemeiner Teil. 12. Aufl., München: Vahlen, 2014, s. 71.

19 Viz k tomu i § 373 obch. zák., který upravuje povinnost k náhradě škody za porušení „závazkové po- vinnosti“, a § 757 téhož zákona, který upravoval odpovědnost za porušení „povinností stanovených zákonem“.

1.2 Základní koncepční východiska a možné přístupy

1.2.1 Funkce povinnosti k náhradě škody

Navzdory tuzemské dosavadní tradici oddělil občanský zákoník z roku 2012 povin- nost k náhradě újmy na smluvní a mimosmluvní. Aby bylo možné prozkoumat, zda má uvedené oddělení nějaké důsledky a jak se případné zjištěné důsledky mohou promítnout v teorii náhrady újmy a praktické aplikaci příslušných ustanovení, je nejprve vhodné si přiblížit základní koncepční východiska, z nichž povinnost k ná- hradě újmy vyvěrá.

Již od dob římského práva je uznávána zásada casum sentit dominus.20 Pokud někomu vznikne újma na jeho právech či statcích, měl by její následky nést zásadně sám. Uvedené pravidlo vyvěrá z principu, podle nějž musí každý čelit obecnému životnímu riziku samostatně.21

Za určitých okolností však právní řád připouští, aby se poškozený mohl obrátit na toho, kdo mu újmu způsobil, a žádat po něm její náhradu. Způsobenou újmu si poško- zený stále nese sám, zákon mu však umožňuje její důsledky přenést na jiného.22 V jádru problematiky občanskoprávní odpovědnosti tak leží otázka, kdo ponese finanční dů- sledky škodné události – zda ten, komu škoda vznikla, nebo ten, kdo její vznik způsobil. Přenesení důsledků jednání na druhé osoby se zpravidla ospravedlňuje na zákla-

dě dvou skutečností.23 První z nich spočívá v tom, že jednání této osoby odporuje právu, tj. je protiprávní (důležité v této souvislosti jsou proto i okolnosti vylučující protiprávnost). Navíc se vyžaduje, aby škůdce jednal úmyslně nebo aby si přinej- menším nepočínal tak, jak se od osoby s průměrnými vlastnostmi očekává, tj. jednal zaviněně. U objektivní odpovědnosti se pak vychází z toho, že škůdce ve vlastním finančním zájmu provozuje určitý zdroj nebezpečí – měl by tudíž nést i důsledky ri- xxxx, které je s jeho činností imanentně spjato.24 Hovoří se též o přičítání újmy jinému (Zurechnungsgrunde).25

Důležitou roli v rámci uvedené problematiky hraje dále myšlenka případného spoluzavinění poškozeného, který kupříkladu neučinil potřebná opatření, aby újmě zabránil nebo ji zmírnil (srov. i § 2903 a § 2918 obč. zák.).26

20 XXXXX, X., XXXXX, V., XXXXXXXX, M. Římské právo. 1. vyd. Praha: C. H. Xxxx, 1995, s. 344.

21 Canaris a Larenz in LARENZ, K., XXXXXXX, C. W. Lehrbuch des Schuldrechts Band II/2: Beson- derer Teil. 13. Aufl. München: C. H. Xxxx, 1994, s. 351 (citováno CANARIS/LARENZ, Schuld- recht BT), Xxxxxx in XXXXXX, H. Grundfragen des Schadenersatzrechts. Wien: Xxxxxx, 2010, s. 1 (citováno XXXXXX, Schadenersatzrecht).

22 Xxxxxx in XXXXXX, Schadenersatzrecht, s. 2.

23 Například ve francouzském pojetí odpovědnosti se obě podmínky slévají v jednu – tzv. faute.

24 Melzer in MELZER/TÉGL, Komentář IX, před § 2894, m. č. 15. Tyto zvláštní případy objektivní odpovědnosti, mezi něž se řadí např. § 2925 obč. zák., však nejsou předmětem této práce.

25 Xxxxxx in XXXXXX, Schadenersatzrecht, s. 2.

26 Ibid.

Na podkladě těchto základních úvah dovodila nauka dvě, potažmo tři základní funkce práva upravujícího náhradu škody.

Za hlavní funkci soukromoprávní odpovědnosti je všeobecně považována re- parace způsobené újmy (Ausgleichsfunktion).27 Jsou-li na straně škůdce podmín- ky odpovědnosti naplněny, je povinen nahradit újmu tomu, komu v důsledku jeho počínání vznikla. Vychází se přitom ze zásady úplné reparace (Totalreparation),28 přičemž však poškozený nesmí být postaven do lepší pozice, než ve které by byl, nebýt škodné události (zákaz obohacení poškozeného).29

V souvislosti s imateriální újmou se někdy hovoří i o poskytnutí přiměřeného zadostiučinění (Genugtuungsfunktion),30 tj. o satisfakční funkci jako další zvláštní funkci práva o náhradě újmy; uvedená „funkce“ je nicméně sporná, v teorii se proto vyskytuje i názor, že je součástí širší reparační funkce odpovědnosti za újmu.31

Vedle uvedené hlavní funkce odpovědnosti se hovoří i o preventivní funkci po- vinnosti nahradit škodu. Hrozba odpovědnosti motivuje jednotlivce k tomu, aby se v rámci právního styku vyvarovali takového jednání, jímž by jinému způsobili škodu, a vyhnuli se tím případné povinnosti k její náhradě (Präventivfunktion).32, 33 Xxxxxx však podotýká, že v rámci kontinentálního práva je tato funkce odpovědnosti za újmu chápána spíše jako vedlejší produkt hlavní reparační funkce.34

Se subjektivní odpovědností bývají někdy spojovány i sankční aspekty náhrady škody.35 Diskuze o tom, zda má náhrada škody i sankční charakter (punitive dama- ges či Straffunktion), se v kontinentální nauce o povinnosti k náhradě újmy ve- dou od nepaměti.36 Obecně je však možné přijmout tvrzení, že represivní aspekt je

27 Viz např. XXXXX, V., XXXXXX, K. Učebnice československého občanského práva. Sv. 1 – Obecná část. Praha: Orbis, 1965, s. 379 (citováno XXXXX/XXXXXX, Občanské právo), XXXXXX/ŠVEST- KA/ZUKLÍNOVÁ, Občanské právo I, s. 357, LOOSCHELDERS, X. Xxxxxxxxxxx – Besonderer Teil. 14. Aufl. München: Verlag Xxxxx Xxxxxx, 2019, s. 473 (citováno LOOSCHELDERS, Schuld- recht BT), XXXXXX, H. Österreichisches Haftpflichtrecht. Bd. 1., Allgemeiner Teil. 1. Aufl. Wien: Manz, 1973, s. 3 (citováno XXXXXX, Haftpflichtrecht I 1973), s. 3.

28 LOOSCHELDERS, X. Xxxxxxxxxxx – Allgemeiner Teil. 15. Aufl. München: Vahlen, 2017, s. 349 (citováno LOOSCHELDERS, Schuldrecht AT).

29 Ibid.

30 Rozhodnutí BGH ze dne 6. 7. 1955, sp. zn. GSZ 1/55, dále Švestka in XXXXXX/ŠVESTKA/ZUKLÍ- NOVÁ, Občanské právo I, s. 357–358.

31 XXXXXX, Schadenersatzrecht, s. 77, XXXXX/XXXXXX, Občanské právo, s. 379.

32 Srov. LOOSCHELDERS, Schuldrecht BT, s. 473, XXXXXX, Haftpflichtrecht I 1973, s. 4, XXXXX/ XXXXXX, Občanské právo, s. 379, XXXXXX/ŠVESTKA/ZUKLÍNOVÁ, Občanské právo I, s. 359.

33 Poměrně přesně se o funkcích odpovědnosti hovořilo v akademickém návrhu nového rakouského práva o náhradě škody, který hned v úvodním ustanovení obsahoval obecné pravidlo: „Úkolem práva o náhradě škody je vyrovnat újmu a tím zároveň vytvořit motivaci k tomu, aby se újmám předcházelo.“

34 XXXXXX, Schadenersatzrecht, s. 78–79. Xxxxxx v této souvislosti zmiňuje i Rechtfortsetzungsfunk- tion, tj. funkci spočívající v zachování práva – právo k zasaženému statku se jen promění v další sekundární nárok – srov. tamtéž, s. 79–81.

35 Viz např. XXXXXX/ŠVESTKA/ZUKLÍNOVÁ, Občanské právo I, s. 359 a 360, dále XXXXXX,

Haftpflichtrecht I 1973, s. 4.

36 XXXXXX/ŠVESTKA/ZUKLÍNOVÁ, Občanské právo I, s. 359 a 360, HABERSACK, M. a kol.

Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: BGB Band 5: Schuldrecht – Besonderer

v rámci odpovědnosti oproti common law37 potlačen; záleží tedy především na kaž- dém právním řádu, do jaké míry s ním pracuje.38

1.2.2 K rozdělení odpovědnosti na smluvní a deliktní

V návaznosti na obecné úvahy vyvstává otázka, do jaké míry a zda vůbec by měla být uvedená základní koncepční východiska modifikována pro případy smluvní a deliktní odpovědnosti za škodu. Zdá se, že české právo si více než půlstoletí vy- stačilo s jedním souhrnným ustanovením o povinnosti k náhradě újmy, což činí zodpovězení této otázky pro tuzemskou nauku o to naléhavější.39

Výchozím bodem této kapitoly budiž odlišení základních funkcí obou systémů, které příznačně vystihuje A. Tunc.40 Deliktní právo je oblastí, která upravuje pri- márně vztahy dvou cizích osob, které spolu před škodnou událostí nebyly v užším kontaktu. Jde o občanskoprávní odvětví, jehož cílem je regulovat mezilidské vzta- hy svobodných lidí a střety jejich svobod v jednání (Handlungsfreiheit). Smluvní právo naproti tomu dopadá na práva a povinnosti smluvních stran, které se samy, dobrovolně a ve vlastním (často ekonomickém) zájmu zavázaly ke splnění určitých povinností. Škoda je zde tedy pravidelně důsledkem nesplnění dluhu či souvise- jících povinností, kterým strana kontraktu ani přes slib daný smlouvou nakonec nedostála.

V rámci deliktní odpovědnosti tudíž dochází ke střetu dvou principů soukro- mého práva, a sice práva na to, činit vše, co zákon nezakazuje, na straně jedné (viz čl. 2 odst. 3 Listiny základních práv a svobod nebo § 3 odst. 1 obč. zák.), zároveň obecného principu ochrany právních statků jednotlivce na straně druhé.41 Čím více je upřednostněn první z nich, tím méně prostoru zbyde na druhý a naopak.

Teil III §§ 705–853, Partnerschaftsgesellschaftsgesetz, Produkthaftungsgesetz. 7. Auflage. München:

C. H. Xxxx, 2017, před 823, m. č. 48 (citováno HABERSACK, MüKo BGB).

37 V rámci anglo-amerického práva je uznávána tzv. sankční náhrada škody ve formě punitive potažmo exemplary damages – blíže článek X. Xxxxxxxx in XXXXXXX, X. Xxxxxxx funkce náhrady újmy – punitive damages v českém právu? Právní rozhledy, 2018, č. 8, s. 279 a násl.

38 Například německá nauka se k této otázce staví spíše restriktivně – srov. např. XXXXXX, X. X. xx xx. X. xxx Xxxxxxxxxxx Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Neben- gesetzen. Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse. § 823 A–X. Xxxxxxxx. Berlin: Sellier – de Gruy- ter, 2017, před § 823, m. č. 11 (citováno MANSEL, StandingerKo BGB), naproti tomu v Rakousku se v některých případech sankční funkce náhrady škody připouští, například v § 1323 a § 1324 ABGB – viz XXXXXX, Schadenersatzrecht, s. 82. V České republice se všeobecně určité sankční aspekty povinnosti k náhradě škody přiznávají – srov. Švestka in XXXXXX/ŠVESTKA/ZUKLÍNO- VÁ, Občanské právo I, s. 360. Nově výslovně např. v § 2971 a § 2969 odst. 2 obč. zák.

39 K tomu srov. také Xxxx in TUNC, X. et al. International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. XI: Torts, Part 1. Tübingen: Xxxx, 1983, Kap. 12, s. 4 (citováno TUNC, Int. Encyclopedia XI).

40 Tunc in TUNC, Int. Encyclopedia XI, Kap. 1, s. 33.

41 XXXXXX, X., XXXXXX, X. Xxxxxxxxx des bürgerlichen Rechts. Band II: Schuldrecht Allgemeiner Teil, Schuldrecht Besonderer Teil, Xxxxxxxx. 12., neubearbeitete Aufl. Wien: Manz, 2001, s. 318 (ci- továno XXXXXX/XXXXXX, Bürgerliches Recht), dále LOOSCHELDERS, Schudlrecht BT, s. 474.

V případě smluvních vztahů však již uvedené závěry neplatí. Strany smlouvy se k něčemu zavazují samy a vědomě, čímž pochopitelně v oblasti smluvního závazku omezují svoji svobodu v jednání.

Dalším důležitým aspektem dichotomie smlouvy a deliktu je také skutečnost, že deliktní právo v zásadě upravuje situaci, kdy mezi škůdcem a poškozeným ne- existoval před vznikem škody žádný vztah; ten vzniká až škodnou událostí.42 Na- proti tomu odpovědnost ze smlouvy vzniká poté, co již mezi stranami určitou chvíli vztah existuje. Uvedený smluvní vztah je vztahem důvěry, která si vyžaduje ochra- nu. Smluvní odpovědnost tak ve svém jádru chrání důvěru obou stran v to, že každá z nich splní své smluvní povinnosti, resp. sankcionuje jejich nesplnění.43

Z toho, že v rámci smlouvy se vztah mezi stranami zakládá již jejím uzavřením, a nikoliv až porušením povinnosti, plynou pro účely práva na náhradu újmy dva další zásadní závěry.

Zaprvé, v okamžiku uzavírání smlouvy mohou obě strany kontraktu již zpravi- dla dobře zohlednit výši rizika, která je se vstupem do smluvního závazku spojena. Uvedené riziko, které pochopitelně zahrnuje i případnou existenci či rozsah mož- né povinnosti k náhradě škody, tak mohou vzít do úvahy při sjednávání podmí- nek smlouvy nebo při rozhodování, zda za takovýchto podmínek smlouvu vůbec uzavřou. Zadruhé, pokud se jim zdá míra rizika příliš vysoká, mohou jej promít- nout do ustanovení kontraktu, a tím toto riziko omezit, či dokonce zcela vyloučit. Strany mohou kupříkladu upravit rozsah odpovědnosti, tuto odpovědnost pauša- lizovat nebo ji zcela vyloučit (srov. ale § 2898 obč. zák.).44 Lze souhlasit s Köt- zem, podle nějž se uvedené okolnosti zrcadlí v požadavku předvídatelnosti smluvní újmy.45

V neposlední řadě je vhodné připomenout, že povinnost k náhradě škody je jen jedním z možných následků porušení smluvní povinnosti a vyrovnání zájmů obou stran (vedle toho se nabízí například odstoupení od smlouvy či výpověď, sleva, oprava apod.).46 O náhradě újmy se hovoří jako o subsidiární či sekundární po- vinnosti ze smlouvy (Sekundärpflicht); na prvním místě by vždy mělo být splnění dluhu jakožto hlavní smluvní povinnosti.47

V důsledku výše zmíněných skutečností je deliktní odpovědnost všeobecně širší, když potenciálně dopadá na všechny. Z tohoto důvodu však bývá zpravidla také limitována snahou o přiměřené zatížení svobody jednotlivce, neboť po něm nelze

42 BAR, Ch. Non-contractual liability arising out of damage caused to another (PEL liab. dam.). Oxford: Oxford University Press, 2009, s. 229 (citováno BAR, Non-contractual liability), Tunc in TUNC, Int. Encyclopedia XI, Kap. 1, s. 45.

43 ZWEIGERT, K., XXXX, H. Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privat- rechts. 3., neubearb. Aufl. Tübingen: Xxxx Siebeck, 1996, s. 598 (citováno ZWEIGERT/KÖTZ, Rechtsvergleichung).

44 K tomu srov. např. ustanovení o smluvní pokutě a § 2050 obč. zák.

45 Xxxx in KÖTZ, H. Europäisches Vertragsrecht. 2., aktualisierte und vervollständigte Auflage. Tübin- gen: Xxxx Siebeck, 2015, s. 379 (citováno KÖTZ, Europäisches Vertragsrecht).

46 KÖTZ, Europäisches Vertragsrecht, s. 353.

47 LOOSCHELDERS, Schuldrecht AT, s. 5.