Kendelse af 5. december 2023 i faglig voldgiftssag 2022-1164:

Kendelse af 5. december 2023 i faglig voldgiftssag 2022-1164:

Malerforbundet

(forbundssekretær Xxxxxx Xxxx)

mod

Danske Malermestre for

Xxxxxxxxxxxx Xxxxx & Mogensen ApS Xxxxxxxxx 00

7400 Herning

CVR-nr. 36029455

(afdelingschef Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx Xxxxxxx)

1. Uoverensstemmelsen

Sagen angår besparelse ved aflønning af udenlandske malere, først ved konvertering af løn for præsterede arbejdstimer til betaling af skattefri godtgørelse for udedøgn uden tillæg af feriepenge, SH-godtgørelse og pensionsbidrag, dernæst ved nedsættelse af medarbejdernes normale timeløn og betaling af differencen op til denne som skattefri godtgørelse for udedøgn uden tillæg af feriepenge, SH-godtgørelse og pensionsbidrag. Der er endvidere et spørgsmål om besparelse ved udsendelse af medarbejderne til arbejde på en fjerntliggende plads.

2. Sagens behandling ved faglig voldgift

2.1. Undertegnede, fhv. højesteretspræsident Xxxxx Xxxx, er ved Arbejdsrettens brev af 28. september 2022 efter parternes fælles anmodning udpeget som opmand i sagen.

2.2. Den 14. februar 2023 blev sagen berammet til hovedforhandling den 16. august 2023. På grund af sygdom blev hovedforhandlingen den 26. juli 2023 på parternes fælles begæring udsat. Den 27. september 2023 blev sagen berammet til hovedforhandling den 29. november 2023.

2.3. Klageskrift med bilag A-AB er indgivet den 14. juli 2023. I klageskriftet er Malerforbundets påstand, at den indklagede virksomhed, Xxxxxxxxxxxx Xxxxx & Mogensen ApS, til Malerforbundet skal betale 1.093.372,46 kr., subsidiært et lavere beløb efter voldgiftsrettens skøn, med procesrente fra klageskriftets indgivelse. Af sagsfremstillingen i

klageskriftet fremgår, at Malerforbundet er af den opfattelse, at virksomheden siden 2018 og indtil sommeren 2021 har opnået en besparelse ved aflønning af udenlandske malere. Xxxxxxxxxxx blev efter beskrivelsen i klageskriftet i første omgang opnået ved, at virksomheden indtil sommeren 2020 systematisk konverterede løn og arbejdstimer til skattefri udedøgn, hvorved virksomheden undgik at betale feriepenge, SH og pension af beløbene, som i stedet for løn var udbetalt som udedøgn. Xxxxxxxxxxx blev efter beskrivelsen i klageskriftet derefter opnået ved, at virksomheden satte medarbejderne ned i løn og udbetalte differencen op til de pågældende maleres normale timeløn som skattefri udedøgn. I påstandsbeløbet indgår endvidere et mindre krav vedrørende manglende udetillæg mv. ved arbejde på en fjerntliggende byggeplads.

2.4. Svarskrift med bilag 1 er indgivet den 14. november 2023. I svarskriftet er indklagedes påstand frifindelse, subsidiært mod betaling af et mindre beløb efter voldgiftsrettens skøn. Det fremgår af svarskriftet, at indklagede er af den opfattelse, at udetillæggene ikke er løn eller skal sidestilles med løn, og at aflønningen er sket efter aftale med medarbejderne og har været i overensstemmelse med overenskomsten.

2.5. I replik af 23. november 2023 med bilag AC-AO er Malerforbundets påstand ændret, således at den indklagede virksomhed skal betale: 1) 30.109,03 kr. til forbundets medlem A, og 2) 1.053.885,43 kr. til Malerforbundet.

2.6. I duplik af 28. november 2023 med bilag 2-5 er indklagedes påstande følgende: Ad klagers påstand 1:

Afvisning, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb efter voldgiftsrettens skøn. Ad klagers påstand 2:

Principalt: Afvisning for så vidt angår den del af kravet, der vedrører perioden forud for 1. marts 2021.

Subsidiært: Frifindelse.

Mere subsidiært: Frifindelse mod betaling af 7.396,40 kr.

Mest subsidiært: Frifindelse mod betaling af et mindre beløb end 1.053.885,43 kr. efter voldgiftsrettens skøn.

Det fremgår af duplikken, at påstanden om afvisning af klagers påstand 2) bygger på, at den indklagede virksomhed, som tidligere havde været medlem af Dansk Industri, Overenskomst III (tidligere Dansk Byggeri), først blev medlem hos Danske Malermestre den 1. marts 2021.

2.7. I processkrift A af 28. november 2023 er Malerforbundet påstand ændret, således at den indklagede virksomhed skal betale: 1) 30.109,03 kr. til forbundets medlem A, og 2) 1.044.449,69 kr. til Malerforbundet. Malerforbundet anfører, at sagen skal fremmes til afgørelse af realiteten. Virksomheden var forud for medlemskabet af Danske Malermestre medlem af Dansk Industri/DI Overenskomst III (tidligere Dansk Byggeri) og bundet af tilsvarende overenskomstbestemmelser vedrørende udenlandsk arbejdskraft og aflønning af arbejde med løn, ikke med udetillæg, og at Danske Malermestre har overtaget og behandlet alle åbne sager fra tiden hos Dansk Industri (Dansk Byggeri), efter at virksomheden skiftede til Danske Malermestre.

2.8. Sagen er hovedforhandlet den 29. november 2023 under forsæde af undertegnede opmand og med deltagelse af følgende partsudpegede medlemmer af den faglige voldgiftsret: forbundssekretær Xxx Xxxxxxxx, Danske Malermestre, og chefkonsulent Xxxxxx Xxx, Danske Malermestre.

2.9. Ved forhandlingens begyndelse meddelte Malerforbundet, at der ikke nedlægges påstand vedrørende forbundets medlem A, idet denne del af sagen er forligt. Forbundets påstand under sagen er herefter, at den indklagede virksomhed til Malerforbundet skal betale 1.044.449,69 kr., subsidiært et lavere beløb efter voldgiftsrettens skøn, med procesrente fra indgivelse af klageskrift.

2.10. Ved forhandlingens begyndelse meddelte indklagede, at der over for Malerforbundets påstand blev nedlagt påstand som i duplikken, dvs. principalt om afvisning for så vidt angår den del af kravet, der vedrører perioden forud for 1. marts 2021.

2.11. Efter drøftelse af sagsforløb og afvisningspåstand anmodede indklagede om en pause. Ved forhandlingens genoptagelse meddelte indklagede, at den principale påstand frafaldes. Indklagedes påstand under sagen er herefter: Frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af 7.396,40 kr., mere subsidiært mod betaling af et mindre beløb end påstået af klager efter voldgiftsrettens skøn.

2.12. Der blev under forhandlingen afgivet forklaring af:

- B, afdelingsformand, Malerforbundet,

- C, med tolkning fra rumænsk ved Xxxxx-Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx,

- A, med tolkning fra polsk ved Xxxxxx Xxxxxxx,

- D, med tolkning fra litauisk ved Xxxxxx Xxxxxxxxx,

- E, malermester, siden 2000 ejer af og direktør i Bonde & Mogensen ApS, og

- F, siden august 2020 ansat som økonomiansvarlig i Bonde & Mogensen ApS.

2.13. Da der efter procedure og de partsudpegede medlemmers votering ikke blandt disse var enighed om en afgørelse, træffes afgørelsen af opmanden. Parterne er enige om, at det kan ske ved kendelse med en begrundelse for resultatet uden fuldstændig sagsfremstilling og gengivelse af de afgivne forklaringer og parternes procedurer, jf. arbejdsretslovens § 28, stk. 5.

3. Opmandens beskrivelse af sagen og begrundelse for dens afgørelse

3.1. Overenskomstgrundlaget

Bilag 7 til Maleroverenskomsten, ”Udenlandske arbejderes løn- og arbejdsvilkår ved udførelse af arbejde i Danmark”, indeholder en aftale om behandling af sager om aflønning af udenlandsk arbejdskraft svarende til, hvad der generelt er aftalt herom i overenskomster på byggeriets område. Hvis forbundet påviser omstændigheder, som giver anledning til at formode, at overenskomstens bestemmelser ikke bliver overholdt, ”rettes der omgående henvendelse til Danske Malermestre”, og sådanne henvendelser ”skal resultere i et omgående ti-mandsmøde mellem overenskomstparterne”. Mødet ”afholdes på byggepladsen inden 48 timer medmindre andet aftales”. Alle relevante baggrundsoplysninger fremlægges på ti-mandsmødet (organisationsmødet), hvor det ”påhviler … underentreprenøren at bevise, at overenskomstens bestemmelser overholdes”. Opnås der ikke enighed på organisationsmødet, kan sagen videreføres til faglig voldgift, som skal tage stilling til om overenskomstens bestemmelser er overholdt på grundlag af de oplysninger, der er forelagt voldgiftsretten. Ifølge praksis på området kan forbundet for ikke-medlemmers vedkommende ved faglig voldgift forfølge et krav svarende til virksomhedens besparelse ved ikke at aflønne de uorganiserede udenlandske arbejdstagere med det, som efter overenskomsten mindst skulle have været betalt.

3.2. Opmandens beskrivelse af sagen

3.2.1. Sagen omfatter perioden januar 2019 - august 2021. Af CVR-registeret fremgår, at virksomheden i 2019 i gennemsnit beskæftigede ca. 36 årsværk, i 2020 ca. 48 årsværk og i de første 8 måneder af 2021 ligeledes ca. 48 årsværk.

3.2.2. Malerforbundet har ved forskellige pladsbesøg truffet udenlandske medarbejdere ansat i virksomheden. Der har i henhold til overenskomstens bilag 7 været afholdt 48-timersmøder (ti- mandsmøder) mellem Malerforbundet og Danske Malermestre vedrørende udenlandsk arbejdskraft anvendt af den indklagede virksomhed på forskellige pladser. Der har bl.a. været afholdt sådanne møder den 14. december 2021 vedrørende Adresse 1, den 20. januar 2022 vedrørende Adresse 2, Aarhus, den 28. marts 2022 vedrørende Adresse 3, Thisted, den 5. maj 2022 vedrørende Adresse 2, Aarhus, den 20. maj 2022 vedrørende Adresse 3, Thisted, og den

20. maj 2022 vedrørende Adresse 1, Aarhus. Afdelingsformand B har forklaret, at det efterhånden begyndte at gå op for Malerforbundet, at der generelt var noget galt med aflønningen af udenlandske malere i virksomheden. Den 25. maj 2022 skrev forbundssekretær G, Malerforbundet, i en e-mail til chefkonsulent H, Danske Malermestre, bl.a.:

”Emne: SV: Xxxxx & Xxxxxxxx omkring sagen vedrørende sociale omkostninger

…

Jeg synes ikke vi har fået svar på hvorfor virksomheden har udbetalt skattefrie ”udedøgn” til en sats der svarer til et rundt tal når det divideres med antallet af timer og som senere svarer til stigningen i timelønnen. Det blev på sidste møde aftalt, at vi skulle have en forklaring på det.”

3.2.3. En sag vedrørende Malerforbundets medlem C’s ansættelse hos Xxxxxxxxxxxx Xxxxx & Mogensen ApS blev af FH ved brev af 4. oktober 2022 til DA indbragt til fællesmøde. Det hedder i brevet bl.a.:

”I perioden 1. januar 2018 til 26. april 2020 har medlemmet ikke modtaget løn for det antal timer han har indberettet til virksomheden.

Malerforbundet oplyser, at virksomheden har udbetalt timerne som udedøgn, men det betyder, at virksomheden har sparet alle de sociale tillæg i overenskomsten, § 5 søgnehelligdage, § 6 feriepenge, § 19 pension m.m. af de timer der er udbetalt som skattefri udedøgn. …

For perioden 8. juni 2020 til 16. august 2021 har virksomheden sat C ned i løn.

Virksomheden udbetaler det indrapporterede timetal, men har sat medlemmets timebetaling ned fra kr. 160,00 til kr. 135,00. …

Malerforbundet oplyser, at virksomheden har betalt løndifferencen som udedøgn, der betyder at virksomheden har sparet alle de sociale tillæg i overenskomsten

…”

På et fællesmøde afholdt den 25. oktober 2022 blev parterne enige om at henvise sagen til et ti-mandsmøde med henblik på en samlet løsning af den opståede tvist.

3.2.4. Der er vedrørende C, som har forklaret, at han arbejdede i virksomheden fra november 2018 til den 30. maj 2022, fremlagt timeindberetninger i form af screenshots fra det elektroniske indberetningssystem og lønsedler, som viser, at han i stort set alle lønperioder i 2019 og til og med lønperiode 16-17 i 2020 har fået udbetalt løn for færre timer end indberettet og et beløb for udedøgn, som divideret med forskellen mellem antal indberettede og antal udbetalte timer giver et beløb så nogenlunde svarende til den timeløn, som er udbetalt for de aflønnede timer, oprindelig 135 kr., senere 140 kr. og 145 kr. For lønperioderne 18-19 til og med 22-23 2020 er der ikke udbetalt noget beløb for udedøgn, men udbetalt timeløn for alle timer med 160,00 kr. I lønperioderne 24-25 2020 til og med 31-32 2021 er det overordnede billede, at der er betalt en timeløn på 135,00 kr. for alle timer samt et beløb for udedøgn, som divideret med timetallet giver et beløb på først ca. 25 kr., dernæst ca. 35 kr. og sidst i perioden ca. 40 kr. For lønperiode 34-34 2021 og de nærmest følgende lønperioder er der udbetalt 175,00 kr. for alle timer og ingen beløb for udedøgn.

3.2.5. Malerforbundet har i lighed med det fremlagte materiale vedrørende C fremlagt tilsvarende materiale vedrørende 6 andre udenlandske medarbejdere. Materialet viser tilsvarende betaling af timeløn i kombination med betaling af skattefri udedøgn.

3.2.6. Der er på virksomhedens lønsedler en opsummering af betalingen for udedøgn fra lønperiode til lønperiode i løbet af et år, således af lønsedlen for årets sidste lønperiode indeholder det beløb, der i det pågældende år i alt er betalt i udedøgn. For C’s vedkommende er beløbet i 2019 106.890,00 kr., i 2020 62.303,65 kr. og i 2021 51.697,51 kr.

3.2.7. Ti-mandsmødet vedrørende C er afholdt den 11. november 2022. Det hedder i referatet bl.a.:

”Der blev opnået enighed om, at virksomheden til fuld og endelig afgørelse og inden 14 dage betaler kr. 220.000,- til Malerforbundet. Malerforbundet indestår for beskatning inden beløbet udbetales til C.

…

Virksomheden har siden 2018 og indtil sommeren 2020 anvendt en praksis med at udbetale en del af medarbejdernes timer som skattefrie udedøgn. Herefter og frem til sommeren 2021 har virksomheden sat medarbejderne ned i løn og udbetalt differencen op til den normale timeløn som skattefri udedøgn. Der er med dette forlig enighed om at C selv indestår for betaling af skatten vedr. de udbetalte udedøgn. …”

Referatet er for Danske Malermestre underskrevet af J, for Malerforbundet af G og for Xxxxxxxxxxxx Xxxxx & Mogensen ApS af F.

3.2.8. C har forklaret, at det med udbetaling af skattefri udedøgn ikke var noget, han ytrede ønske om eller forstod mekanikken i. Det har for ham betydet, at han har fået en regning fra SKAT på 160.000 kr. Fra kontakt til kolleger, der har arbejdet i virksomheden, ved han, at der er omkring 35, der ligesom ham har fået gæld til SKAT som følge af fremgangsmåden.

3.2.9. A, som arbejdede i virksomheden fra maj 2019 til april 2022, og D, som arbejdede i firmaet fra april 2018 til juni 2021 og igen fra den 24. april til 3. juni 2023 for at få adgang til virksomhedens timeindberetningssystem, har tilsvarende forklaret, at det med udbetaling af udedøgn ikke var noget, de ytrede ønske om eller forstod mekanikken i. De har endvidere forklaret, at de også som følge af fremgangsmåden er kommet i betydelig gæld til SKAT, hvad de fra kontakt med kolleger ved, at der i alt er omkring 35 medarbejdere fra Polen, Litauen og Rumænien, som er kommet.

3.2.10. Afdelingsformand B har forklaret, at der vedrørende i alt 5 medarbejdere er indgået forlig efter modellen i sagen vedrørende C, men at de efterhånden blev klar over, at der var tale om systematisk underbetaling af udenlandske medarbejdere. De besluttede derfor at gå videre på baggrund af sagerne vedrørende Adresse 3 i Thisted, Adresse 2 og Adresse 1 i Aarhus og de oplysninger, som forbundet havde fået udleveret af virksomheden eller på anden måde var i besiddelse af vedrørende enkelte medarbejderes timer og løn.

3.2.11. I klageskriftet har Malerforbundet ud fra de oplysninger om timer, løn og betaling for udedøgn samt antal medarbejdere, som forbundet er i besiddelse af, foretaget en beregning af,

hvad virksomheden efter Malerforbundets opfattelse har sparet ved at udbetale løn som udedøgn, hvoraf lønsystemet ikke beregner sociale overenskomsttillæg. I klageskriftet har Malerforbundet bl.a. opfordret virksomheden til for samtlige ansatte at fremlægge den sidste lønseddel for samtlige ansatte fra årene 2019, 2020 og 2021 som grundlag for en beregning af besparelsen.

3.2.12. Direktør E har forklaret, at det er korrekt, at virksomheden konverterede timer til udetillæg og derefter satte timelønnen ned til 135 kr. og udbetalte differencen som udetillæg. Det var medarbejderne, som ønskede at få en del af lønnen udbetalt som skattefri udetillæg. Medarbejdernes talsmand havde været ansat i et andet firma og kom med modellen. Havde han vidst, at det ville føre til en sag med krav om betaling af en million, havde han udbetalt alle timer med skat. Det var langt fra alle medarbejdere, som blev aflønnet med betaling for udedøgn, men lidt under en tredjedel. Han kan ikke forklare, hvorfor virksomheden ikke til Malerforbundet har udleveret lønsedler mv. for alle medarbejdere til dokumentation af omfanget.

3.2.13. F har forklaret, at han har undersøgt, hvad der er udbetalt af udedøgn for arbejde på de to pladser i Aarhus og pladsen i Thisted og herom udarbejdet et bilag til sagen. Efter bilaget er der ikke udbetalt udedøgn vedrørende arbejdet i Thisted. På de to pladser i Aarhus er der i alt udbetalt 71.508,75 kr. Heraf er i alt 51.513,75 kr. betalt til C og en anden medarbejder, som er kompenseret ved indgåede forlig. Hans opgørelse fører til, at der tilbage blot er udedøgnsbetaling på i alt 19.995,00 kr., hvoraf der ikke er betalt sociale omkostninger, som er beregnet til 7.396,40 kr. Han har i bilaget opregnet, at der på den ene plads har været 12 medarbejdere, hvoraf 3 har fået udedøgnsbetaling, på den anden plads 26 medarbejdere, hvoraf 7 har fået udedøgnsbetaling, hvilket han får til, at ca. 15-20 % af medarbejderne på de to pladser har fået udedøgnsbetaling. Dokumentet han har udarbejdet indeholder ikke som bilag de lønsedler, han har anvendt til opgørelsen. Han ved ikke, hvorfor de ikke har fremlagt lønsedlerne.

3.3. Opmandens bedømmelse

3.3.1. Besparelsen ved udbetaling af løn som betaling af skattefri udedøgn

3.3.1.1. Det er erkendt, at den indklagede virksomhed har anvendt en lønmodel, hvorefter den aftalte timeløn kun blev udbetalt for en del af det præsterede antal timer, idet lønnen for det resterende antal timer blev udbetalt som betaling for skattefri udedøgn. En sådan lønmodel er åbenbart overenskomststridig.

Det er erkendt, at den indklagede virksomhed ved ophør af anvendelse af den beskrevne model gik over til en ny model, hvorefter virksomheden betalte en mindre timeløn end den, som virksomheden hidtil havde udbetalt, og som må anses for at have været aftalt mellem virksomheden og den enkelte medarbejder, idet differencen op til medarbejderens aftalte timeløn blev udbetalt som skattefri udedøgn. En sådan lønmodel er åbenbart overenskomststridig.

For begge modellers vedkommende gælder, at det, der som led i modellerne er udbetalt som skattefri udedøgn, reelt må anses som timeløn for præsterede arbejdstimer. Der skal derfor efter overenskomsten af det, der som led i modellerne er udbetalt som skattefri udedøgn, betales feriepenge, SH-godtgørelse og pensionsbidrag.

Det er erkendt, at den indklagede virksomhed ved aflønning efter de beskrevne modeller ikke har beregnet og udbetalt feriepenge, SH-godtgørelse og pensionsbidrag af beløbene udbetalt som skattefri udedøgn.

3.3.1.2. Indklagede har bestridt, at virksomheden herved har opnået en besparelse i forhold til, hvad der efter overenskomsten mindst skulle have været betalt. Efter overenskomsten skal feriepenge, SH-godtgørelse og pension imidlertid beregnes af, hvad der faktisk er udbetalt i løn, og i overensstemmelse med fagretlig praksis om forfølgning af besparelseskrav ved aflønning af udenlandsk arbejdskraft er der ved opgørelsen af besparelsen i forhold til, hvad der efter overenskomsten mindst skulle have været betalt, ikke er adgang til at modregne det, der i løn er betalt ud over mindstebetalingssatsen, jf. herved FV2015.0178 og FV2018.0060. Ved anvendelse af de beskrevne modeller har den indklagede virksomhed således opnået en besvarelse i forhold til, hvad der efter overenskomsten mindst skulle have været betalt, svarende til, hvad der skulle have været betalt i feriepenge, SH-godtgørelse og pension af den del af lønnen, som virksomheden har udbetalt som skattefri udedøgn.

3.3.1.3. Indklagede har anført, at Malerforbundets krav er afledt af medarbejdernes krav, og at Malerforbundet ikke kan opnå bedre retsstilling end de udenlandske medarbejdere. Den indklagede virksomhed er imidlertid underlagt en pligt direkte over for Malerforbundet til at efterleve overenskomsten. Sagen angår ikke efterbetaling til medlemmer, men et krav om betaling af besparelsen ved ikke at have aflønnet udenlandske medarbejdere med det, der efter overenskomsten mindst skulle være betalt.

3.3.1.4. Indklagede har anført, at den fagretlige behandling har angået 3 bestemte byggepladser: Adresse 3 i Thisted, Adresse 1 i Aarhus og Adresse 2 i Aarhus. Det er efter indklagedes opfattelse ubeføjet, når Malerforbundet har inddraget samtlige medarbejdere på samtlige pladser i perioden.

Sagen angår imidlertid den indklagede virksomheds anvendelse af overenskomststridige aflønningsmetoder. Der er intet grundlag for at anse virksomhedens anvendelse af disse metoder for begrænset til de nævnte byggepladser. Efter bevisførelsen må metoderne tværtimod anses for at have været anvendt generelt af den indklagede virksomhed og således ikke begrænset til de 3 byggepladser. I det forudgående fagretlige forløb har fokus da også været på metoderne, ikke på den enkelte plads; e-mail af 25. maj 2022 fra Malerforbundet til Danske Malermestre angår således ”Xxxxx & Xxxxxxxx omkring sagen vedrørende sociale omkostninger”. Selv om sagen er startet på grundlag af Malerforbundets besøg på specifikke byggepladser, er der i øvrigt ikke noget til hinder for at inddrage andre arbejdssteder og medarbejdere i tilfælde som det foreliggende, hvor sagen angår underbetalingsmetoder, hvis anvendelse ikke er knyttet til specifikke byggepladser, jf. herved FV2017.0168.

3.3.1.5. Indklagede har anført, at det i overenskomstens bilag 7 er foreskrevet, at Malerforbundet ”omgående” skal rejse sag. Den pligt er efter indklagedes opfattelse klart tilsidesat, når forbundet først i 2023 rejser krav tilbage til 2019. Der er imidlertid ikke grundlag for at forstå bilag 7’s brug af ordet ”omgående” som en regel om, at krav, der ikke er rejst ”omgående”, fortabes. Der foreligger heller ikke i øvrigt omstændigheder, som ud fra passivitetsbetragtninger kan føre til afskæring af krav.

3.3.1.6. Herefter udestår alene spørgsmålet om, hvad besparelsen kan opgøres til. Malerforbundet har ud fra de oplysninger, som den indklagede virksomhed har villet udlevere,

og som forbundet i øvrigt er kommet i besiddelse af, opgjort besparelsen til 1.007.965,57 kr. Forbundet er i besiddelse af lønsedler fra 24 udenlandske medarbejdere. Af disse har 17 modtaget betaling for skattefri udedøgn. 70,83 % af de medarbejdere, forbundet har lønsedler på, har således modtaget betaling for skattefri udedøgn. På denne baggrund – og under hensyn til, at virksomheden har en ansat ledelse og en lille håndfuld danske ansatte – har forbundet til brug for opgørelsen lagt til grund, at 68 % af virksomhedens ansatte er aflønnet med skattefri udedøgn. Det samlede antal årsværk er måned for måned taget fra CVR-registeret – i de første 9 måneder af 2019, hvor der ikke er oplyst et bestemt antal årsværk, men et interval, 20-49, er der regnet med 35 årsværk. Ud fra oplysningerne i lønsedlerne om betaling for udedøgn er for hvert af årene 2019, 2020 og 2021 optalt, hvor mange der har fået udbetalt udedøgn med hvor meget. På det grundlag er der beregnet et gennemsnitligt månedligt beløb udbetalt pr. årsværk i form af skattefri udedøgn, som er multipliceret måned for måned med 68 % af det samlede antal årsværk. Af det herved fremkomne beløb er der beregnet feriepenge, SH-godtgørelse og pensionsbidrag. Der er foretaget fradrag for så vidt angår de medarbejdere, som er kompenseret forligsmæssigt.

Indklagede har betegnet Malerforbundets opgørelse som ”et fantasifoster” og henvist til den beregning, som er foretaget af indklagede.

Indklagedes beregning omfatter imidlertid kun et begrænset antal medarbejdere i en begrænset periode og er ikke understøttet af dokumentation i form af lønsedler. Direktør E’s forklaring om, at det kun var lidt under en tredjedel af medarbejderne, som blev aflønnet med betaling for udedøgn, er heller ikke understøttet af dokumentation. Indklagede har endvidere ikke fremlagt dokumentation for, at nogle af de udbetalte beløb for skattefri udedøgn er sket med reel baggrund i overenskomstens bestemmelser herom.

Hertil kommer, at indklagede – på trods af opfordring til at fremlægge sidste lønseddel fra hvert af årene 2019, 2020 og 2021 for samtlige ansatte – har valgt ikke at fremlægge dette eller andet materiale, som kunne give grundlag for en nøjagtig opgørelse af, hvad virksomheden har sparet, hvilket må anses for at have været muligt og derfor klart må komme virksomheden bevismæssigt til skade. Virksomheden har truffet dette valg med kendskab til, at Malerforbundets opgørelse er mundet i, at virksomheden – ud over hvad der allerede er betalt i kompensation til 5 medarbejdere – har haft en besparelse på lige godt 1 mio. kr. Indklagede er ikke fremkommet med konkrete indvendinger mod de forskellige elementer i den foretagne

opgørelse, og der er tale om en besparelse, som er opnået ved åbenbare overenskomstbrud med væsentlige, afledte skattemæssige konsekvenser.

På denne baggrund findes Malerforbundets opgørelse af besparelsen i det store og hele passende at kunne tages til følge.

3.3.2. Kravet vedrørende udsendelse af ansatte til en fjerntliggende arbejdsplads

3.3.2.1. Dette krav angår arbejde på pladsen i Thisted, som foregik i perioden september 2021- januar 2022. Efter overenskomstens § 4 skal virksomheden sørge for overnatning og forplejning (”pensionat, kro, hotel, vandrehjem eller lignende”), når arbejdet foregår mere end 88 km fra zonegrænserne. Arbejdsgiveren kan i stedet for at sørge for forplejning vælge at dække udgifter til kost efter regning eller anvende statens takster. Ønsker en medarbejder ikke at modtage tilbuddet om overnatning, betales der er et udetillæg; den daværende sats var på 605,44 kr. pr. arbejdsdag. Forbundet er af den opfattelse, at der i alt har været 86 overnatninger, og at virksomheden overenskomstmæssigt kun har sørget for 13. Der skulle således have været udbetalt udetillæg for 73 overnatninger. Ved opgørelsen af besparelsen har forbundet fratrukket det, som virksomheden har dokumenteret at have betalt for dobbeltværelser og feriehuse mv., men som forbundet ikke mener opfylder overenskomstens krav til faciliteter. Det samlede krav er opgjort til 40.427,68 kr.

3.3.2.2. Indklagede har bestridt, at der er noget krav. Medarbejderne har kørt frem og tilbage i arbejdstiden og skal aflevere bilag, hvad de ikke har gjort. Indklagede har ikke fremlagt dokumentation for afholdte udgifter til overnatning ud over, hvad Malerforbundet har anerkendt eller oopponeret mod.

3.3.2.3. De udenlandske medarbejdere er efter det oplyste selv rejst til Danmark for at arbejde. De har været varigt ansat i den indklagede virksomhed. Uanset om de har bevaret deres bopæl i deres hjemland, har de under ansættelsen skullet finde et sted at bo her i landet, som har gjort det muligt for dem at passe deres arbejde. I almindelighed vil de få en bolig i nærheden af deres arbejdssted, hvilket vil være bopæl i overenskomstens forstand, og det kan ske med bistand fra virksomheden; indledningsvist midlertidigt ophold i lejet sommerhus kan ikke anses for en bolig i overenskomstens forstand, jf. FV2017.0168. Virksomheden har adresse i Herning, hvilket som udgangspunkt er afgørende for beregning af kørselsgodtgørelse, jf. FV2016.0153.

Virksomheden kan ikke flytte medarbejderne rundt til fjerntliggende arbejdspladser uden betaling efter overenskomstens § 4.

3.3.2.4. Virksomheden er beliggende i Herning, hvilket indebærer en sådan afstand, at der ved arbejde i Thisted efter overenskomsten foreligger udearbejde. Virksomheden har således skullet sørge for overnatning til medarbejderne på pladsen i Thisted eller betale for udedøgn.

3.3.2.5. Virksomheden har fremlagt kvitteringer for diverse indlogering. Det må medgives Malerforbundet, at indkvartering af 2 medarbejdere i et dobbeltværelse ikke kan anses for overenskomstmæssig. Sagen er derimod ikke således oplyst, at der er grundlag for som overenskomststridig at tilsidesætte dokumenteret indlogering af 2 mand i et sommerhus eller indlogering af 1 mand i en lejlighed incl. opredning og slutrengøring.

3.3.2.6. På den anførte baggrund skal der ske en vis reduktion af kravet, men i øvrigt må det i det store og hele, som sagen er oplyst, lægges til grund, at der af virksomheden har været en besparelse på dette punkt som hævdet af Malerforbundet.

3.3.3. Efter konklusionerne foran under 3.3.1.6 og 3.3.2.6 findes det rettest i det væsentlige at tage Malerforbundets påstand til følge, idet den indklagede virksomhed passende kan anses at have opnået en samlet besparelse på 1.000.000 kr.

Thi bestemmes:

Xxxxxxxxxxxx Xxxxx & Mogensen ApS skal inden 14 dage til Malerforbundet betale 1.000.000 kr. med procesrente fra den 14. juli 2023.

Hver part bærer egne omkostninger ved sagens behandling og halvdelen af udgiften til opmand.

Xxxxx Xxxx