DE COLABORACIÓN
GUÍA LEGAL CONTRATOS
DE COLABORACIÓN
CONTENIDO
INTRODUCCIÓN 7
CONTRATOS 9
JOINT VENTURE 10
FRANQUICIA 15
AGENCIA COMERCIAL 20
DISTRIBUCIÓN 26
CONSORCIO 31
UNIÓN TEMPORAL 35
CUENTAS EN PARTICIPACIÓN 40
LICENCIAS DE USO DE DERECHOS DE AUTOR 44
ASPECTOS GENERALES 47
ASUNTOS TRIBUTARIOS 48
EXCLUSIVIDAD 63
CLÁUSULAS DE CONFIDENCIALIDAD 65
ASPECTOS DE COMPETENCIA 68
RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS 71
NORMAS APLICABLES 74
EL CONTENIDO DE ESTA GUÍA FUE REALIZADA EN COLABORACIÓN CON:
INTRODUCCIÓN
La presente Guía Legal de Contratos de Colaboración (la “Guía”) contempla aspectos generales sobre la contratación y ejecución de negocios a través de contratos de colaboración en Colombia.
Comúnmente este tipo de acuerdos buscan aunar esfuerzos entre dos o más partes que tienen experiencia en determinadas áreas, con el objetivo de alcanzar un fin común, como puede ser la ejecución de un proyecto, la expansión de un negocio, entre otros.
Desde el punto de vista jurídico existen varios tipos de acuerdos de colaboración, que permiten a los contratantes la realización de ese fin común. En esta Guía se resumen de manera práctica dichos contratos.
Es importante resaltar que los acuerdos de colaboración no requieren de la constitución de una persona jurídica entre las partes del contrato,
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manteniendo su independencia jurídica. Esta es tal vez la característica principal de este tipo de contratos, las partes en ningún momento entran a ser socios o accionistas de una sociedad conjunta, sino que únicamente ejecutan esfuerzos conjuntos para la realización de un propósito común, lo que hace de estos acuerdos instrumentos más flexibles y dinámicos, y por regla general con una vocación de temporalidad más limitada que la de una sociedad.
Adicionalmente, es importante tener en cuenta que estos contratos, por lo general, permiten a las empresas extranjeras no tener que constituir una sociedad o sucursal en Colombia para efectos de ejecutar sus obligaciones. Sin embargo, en caso de que la actividad que desarrolle el empresario extranjero se enmarque dentro de aquellas contempladas en el artículo 474 del Código de Comercio de Colombia como permanentes, dicho empresario sí estaría en la obligación de constituir una sucursal en Colombia.
“Este documento refleja la legislación vigente en Colombia a la fecha de elaboración del mismo y está destinado a suministrar una información general y básica sobre la Ley Colombiana. No pretende constituir o servir como sustituto o reemplazo de asesoría legal específica respecto a cualquier asunto específico o particular. Tal asesoría legal debe ser obtenida mediante la consulta directa a servicios legales especializados.”
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CONTRATOS
En la presente Guía nos referiremos a los principales contratos de colaboración de uso más frecuente en Colombia.
1 JOINT VENTURE
¿Qué es?
El contrato de Joint Venture se puede definir como una asociación de dos o más personas (naturales o jurídicas) para realizar un proyecto o negocio que implica un determinado riesgo compartido (venture), en la cual las partes combinan esfuerzos para perseguir un beneficio común, sin crear una sociedad.
Para ello, las partes realizan un aporte de bienes o derechos (p.ej. dinero, locales, marcas, patentes, contratos, know-how) sobre los cuales tendrán derecho en la misma proporción de su participación en la ejecución del negocio. Las partes distribuirán entre ellas tanto las ganancias como los riesgos que se derivan del negocio.
El contrato de Joint Venture en Colombia es atípico, esto quiere decir que no está regulado de manera específica por las normas colombianas, y por lo tanto se rige por lo que acuerden las partes y de manera supletiva por las normas mercantiles aplicables a los contratos en general.
Las partes conservan su individualidad jurídica, por lo que cada una deberá responder por las obligaciones que se le hubiesen asignado en el contrato.
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¿Cuáles son sus usos?
Este contrato es un instrumento idóneo para expandir negocios nacionales e internacionales de manera ágil, ya que para celebrar el negocio o proyecto objeto del contrato sólo se requiere definir el aporte de las partes, su participación sobre las utilidades y su responsabilidad frente a los riesgos del negocio.
Este contrato es un instrumento eficaz para unir el valor agregado de cada una de los participantes (know how, good will, experiencia, participación xx xxxxxxx, etc.) y, a su turno, repartir y limitar riesgos implícitos al negocio que se vaya a ejecutar.
Por ejemplo, el contrato es utilizado muy frecuentemente por empresas que buscan ejecutar un determinado proyecto para el cual requieren la experiencia de un tercero. Ese tercero no necesariamente quiere participar en la ejecución directa del contrato o ser responsable frente al mismo, por lo que aporta su conocimiento en la ejecución del contrato y se le asigna una ganancia y su responsabilidad frente a los riesgos que se deriven del mismo.
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¿Qué deben contener este tipo de contratos?
No existen requerimientos específicos para que el contrato sea válido bajo la ley colombiana. De acuerdo con la costumbre comercial los siguientes aspectos serían esenciales en estos contratos:
Objeto: El objeto de un contrato de Joint Venture debe ser siempre específico y limitado a la ejecución del negocio o proyecto que las partes vayan a emprender.
Aporte: Las partes deben aportar algún activo, tangible o intangible, para con ellos ejecutar el negocio o proyecto objeto del contrato.
División de utilidades y riesgos: En el contrato se debe estipular la proporción bajo la cual las partes asumirán los riesgos, así como el porcentaje de utilidades a las que cada uno de los participantes tiene derecho.
¿Cuáles son las obligaciones de las partes?
La principal obligación es la de realizar un aporte para ejecutar el negocio objeto del contrato. Asimismo, se deberá determinar cuál o cuáles de las partes estarán a cargo de la administración la ejecución del negocio o proyecto. Las partes estarán obligadas a asumir los riesgos del contrato de acuerdo con la asignación que se haga de los mismos.
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¿Cómo se distribuyen los riesgos en este tipo de contrato?
La distribución de los riesgos del contrato de Joint Venture queda al arbitrio de las partes.
¿Qué aspectos prácticos deben tenerse en cuenta?
Las partes deben estipular de manera clara cuál será su aporte, cuáles serán sus obligaciones y cómo será la repartición de los riesgos derivados del objeto contractual. Igualmente, es importante considerar un canal de coordinación entre las partes, como puede ser un comité conformado por miembros que representen a cada una de ellas, encargado de tomar las decisiones pertinentes para la ejecución del proyecto o negocio objeto del contrato en cuestión.
No se Crea una persona juridica
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2 FRANQUICIA
¿Qué es?
La Franquicia es un contrato mediante el cual un comerciante que es propietario de un producto, servicio o negocio (el Franquiciante), le otorga a otra persona (el Franquiciado) el derecho de uso y explotación sobre su producto, servicio o negocio (incluyendo signos distintivos, marcas, patentes, know how, etc.), a cambio del pago de un derecho de entrada y/o unas regalías.
El Franquiciado debe explotar el negocio con los parámetros generales (estándares de calidad y procedimientos) que el Franquiciante establezca. El Franquiciado es independiente del Franquiciante, ya que con sus propios recursos, planta y personal explota el negocio de este último.
¿Cuáles son sus usos?
A través de la gestión del Franquiciado, el Franquiciante puede extender sus negocios sin asumir de manera directa el riesgo de dicha ampliación, ya que los principales riesgos los asume el Franquiciado (a excepción del riesgo reputacional). Por su parte, el Franquiciado logra obtener acceso al producto, servicio o negocio del Franquiciante bajo unos términos preferenciales.
El Franquiciado tiene la seguridad de que el producto, servicio o negocio del Franquiciante está posicionado en el mercado. Este tipo de contratos se utiliza normalmente en la expansión de negocios en distintos países, o en distintas regiones o ciudades en el mismo país en donde el Franquiciante no desea tener obligaciones directas frente a consumidores. Grandes compañías de consumo como McDonald’s, Starbucks, entre otras, utilizan de manera frecuente este modelo de negocio.
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¿Qué deben contener este tipo de contratos?
Los elementos más relevantes que deben establecerse en el Contrato de Xxxxxxxxxx son los siguientes:
Know How: Para que el Franquiciado pueda explotar el negocio, el Franquiciante debe indicarle de manera precisa todos los requisitos y parámetros para desarrollar el negocio (p.ej. normas de instalación del negocio, estándares de control de calidad, requerimientos de locales, uso de marcas, entre otros), por lo que, generalmente, el Franquiciante hace entrega de unas instrucciones.
Propiedad Intelectual: El objeto del contrato es el uso y explotación, entre otros, de los derechos de propiedad intelectual del Franquiciante, por esta razón, se debe indicar cuáles derechos se pueden explotar y de qué manera.
Contraprestación (derecho y/o regalías): A cambio del derecho a explotar el negocio del Franquiciante, el Franquiciado deberá pagar una contraprestación. Usualmente, esta contraprestación se pacta bajo alguna de las dos modalidades las cuales pueden ser concurrentes: I) derecho o tasa de entrada, que es el pago inicial para poder iniciar con la explotación del negocio; y/o II) las regalías, que son pagos periódicos que el Franquiciado debe realizar al Franquiciante, las cuales generalmente se pagan sobre los ingresos o ventas del Franquiciado y por el uso de la marca del Franquiciante.
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¿Cuáles son las obligaciones de las partes?
Las obligaciones que generalmente asume el Franquiciante son las siguientes:
Permitir al Franquiciado realizar estudios y análisis para verificar los datos y la oferta del Franquiciante.
Entregar toda la información necesaria (incluido el know how) para que el Franquiciado pueda explotarlas en el negocio.
Asesorar y acompañar al Franquiciado en la explotación del negocio.
Proveer los estándares y condiciones para usar sus derechos de propiedad industrial.
Por su parte, las obligaciones que usualmente asume el Franquiciado son las siguientes:
Pagar las tasas de entrada y/o las regalías.
Presentar al Franquiciante informes periódicos sobre la explotación del negocio.
Cumplir con las indicaciones que el Franquiciante le dé para explotar el negocio (estándares mínimos de calidad, procedimientos, uso del know how, etc.).
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¿Cómo se distribuyen los riesgos en este tipo de contrato?
El Franquiciante asume el riesgo reputacional, en la medida en que su marca será explotada por un tercero, pero evitará la necesidad de asumir riesgos propios del inicio de un nuevo negocio como son por ejemplo la constitución de una nueva unidad de negocio, el arrendamiento de un local, contratación de personal, entre otros, todos estos riesgos asumidos por el Franquiciado.
¿Qué aspectos prácticos deben tenerse en cuenta?
El Franquiciante debe establecer de manera detallada los parámetros y estándares que debe seguir el Franquiciado para que éste explote el negocio objeto de la franquicia. Teniendo en cuenta que dichos estándares se aplicarán, por regla general, a distintos Franquiciados en un mismo territorio, es importante que exista uniformidad en su definición. Así mismo, es recomendable determinar de manera precisa el valor de la franquicia para establecer un valor de derecho de entrada y de regalías con el cual obtenga un beneficio económico rentable y que a su turno le permita al Franquiciado ser competitivo.
Desea Explotar el Negocio
Pago de Regalías
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3 AGENCIA COMERCIAL
¿Qué es?
Es un contrato por medio del cual un comerciante (Agenciado) encarga a otro comerciante (Agente) la promoción y explotación de sus negocios, en un determinado sector de la economía, en una zona delimitada de territorio y de manera independiente y estable. En virtud del encargo, el Agente buscará promover o explotar los negocios del Agenciado en una zona determinada a fin de realizar la oferta y/o venta de bienes y/o servicios del Agenciado. Así pues, se buscará conquistar un nuevo mercado. La remuneración del Agente normalmente se fijará como una comisión sobre ventas o sobre nuevos negocios logrados.
¿Cuáles son sus usos?
Esta figura contractual es utilizada por comerciantes que quieran promover sus negocios en zonas en las que no tienen una presencia institucional permanente. A través de la labor del Agente, el Agenciado busca introducir y promover sus productos o servicios en dicha zona, sin tener que asumir directamente los costos y riesgos derivados de la conquista del nuevo mercado.
¿Qué deben contener este tipo de contratos?
El encargo de promover y/o explotar el negocio: El Agente debe realizar todas las actuaciones necesarias para atraer a la clientela, debe promover la realización de nuevos negocios y, cuando el Agente actúa con representación del Agenciado, entonces podrá concretar dichos negocios. Vale resaltar que esta representación deberá ser estipulada de manera expresa dentro del contrato.
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La independencia y estabilidad del agente: El Agente debe desarrollar su actividad de intermediación a su propio riesgo y a través de su propia empresa. El Agente no puede ser un empleado del Agenciado.
La estabilidad significa que el Agente debe desarrollar su actividad de promoción y explotación de manera permanente y continua, es decir, debe estar continuamente ocupándose de mantener o conquistar a la clientela o promover la marca o los productos del Agenciado.
La remuneración del agente: El Agente tiene derecho a una remuneración por la intermediación que realiza. La ley no establece la forma de dicha remuneración y será como lo acuerden las partes.
Cesantía Comercial: De acuerdo con la ley a la terminación del contrato el Agente tendrá derecho a la llamada “cesantía comercial”, que equivale a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor.
Indemnización Equitativa: El agente también tiene el derecho a recibir una indemnización equitativa en caso de que el contrato le sea revocado o terminado sin justa causa como retribución a sus esfuerzos para acreditar la marca, productos o servicios del Agenciado. Esta indemnización es fijada por un juez.
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¿Cuáles son las obligaciones de las partes?
Las principales obligaciones del Agenciado son:
Pagar al Agente la remuneración antes aludida como contraprestación a la labor permanente de promoción de su negocio.
Al finalizar el contrato, pagar al Agente las sumas correspondientes a la cesantía comercial y a la indemnización equitativa antes explicadas. La Corte Suprema de Justicia ha considerado que es posible que las partes de un contrato de agencia renuncien de manera expresa a la cesantía comercial1. Sin embargo, el juez puede evaluar la validez de dicha renuncia.
Por su parte, las principales obligaciones del Agente, de conformidad con los elementos principales del Contrato de Agencia, son:
Promover y explotar el negocio del Agenciado de manera independiente dentro de un determinado ramo y en una zona preestablecida del territorio nacional de acuerdo con las instrucciones dadas por el Agenciado (relación de coordinación).
1. Sentencia del 19 de octubre de 2011. Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia.
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Asumir los costos y gastos derivados de su labor de promoción y explotación.
Presentar al Agenciado informes sobre el estado de los negocios en la zona en que desarrolla su labor.
¿Cómo se distribuyen los riesgos en este tipo de contrato?
El Agente tiene los riesgos de promover o explotar un negocio en una zona determinada. A cambio, el Agenciado debe pagar una remuneración a su Agente, que generalmente es una comisión sobre ventas.
Tanto el Agente como el Agenciado asumirán los riesgos que se derivan del comportamiento xxx xxxxxxx, en la medida en que los beneficios que perciban ambas partes (la contraprestación en el caso del agente y el aumento en ventas en el caso del agenciado) dependerán de la efectiva concreción de los negocios.
¿Qué aspectos prácticos deben tenerse en cuenta?
La cesantía comercial es un aspecto determinante dentro de las relaciones contractuales de agenciamiento comercial, toda vez que implicará un mayor costo para el Agenciado a la terminación del contrato. Es muy importante establecer si se renuncia a dicha prestación, aspecto que ha sido reconocido por las altas cortes pero bajo ciertas circunstancias que es preciso evaluar en cada caso.
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Igualmente, deben considerarse cuestiones operativas, tales como el alcance de las instrucciones que imparta el Agenciado al Agente, las políticas de promoción y publicidad que debe ejecutar el Agente, el contenido y la periodicidad de los informes que éste último debe rendirle al Agenciado.
El Agenciado también debe tener en cuenta que, la terminación anticipada sin justa causa de este tipo de contratos generará el pago de una indemnización equitativa a favor del agente que será fijada por un juez. A esta indemnización no se puede renunciar.
Finalmente, debe considerarse que este tipo de contratos deben regirse por ley colombiano.
Remuneración por ejm. comisión, precio diferencial, utilidad.
A la terminación deberá pagar: cesantía comercial e indemnización equitativa
Promueve negocios ajenos: Vende Productos
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4 DISTRIBUCIÓN
¿Qué es?
Es un contrato en el que el Distribuidor adquiere bajo su riesgo los bienes que produce o importa otra persona que es el Distribuido o Productor, para revenderlos a un mayor precio del cual obtiene su utilidad o ganancia. A cambio, generalmente el Distribuido le garantiza un descuento en el precio de compra de sus productos (margen de reventa).
En muchas ocasiones los contratos de distribución suelen confundirse con contratos de agencia comercial, en la medida en que la forma de ejecución de los dos, así como las obligaciones, en la práctica son muy similares. Por lo tanto, es recomendable que las estipulaciones previstas en el contrato de distribución y la ejecución del mismo permita diferenciarse de un contrato de agencia a fin de evitar costos del contrato de agencia como el pago de la cesantía comercial y la indemnización equitativa.
¿Cuáles son sus usos?
Este contrato es una alternativa eficaz que permite a los fabricantes y productores de bienes colocar sus productos en el mercado a través de la plataforma comercial de los distribuidores, sin que con ello cedan la facultad de dirigir y ejecutar directamente la promoción y publicidad de su negocio.
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¿Qué deben contener este tipo de contratos?
Especiales calidades del Distribuidor: El Distribuido contrata a un Distribuidor debido a sus características y calidades, por lo tanto, el Distribuido elige al Distribuidor que más se adecúe a sus necesidades considerando su experiencia, su plataforma comercial, su organización, entre otros factores.
Duración: Las obligaciones se ejecutan en el tiempo, sino sería un simple contrato de compraventa.
Exclusividad: Es un elemento que usualmente suele estipularse en esta clase de contratos, estableciendo que el Distribuidor sólo podrá distribuir productos del Distribuido en el territorio.
¿Cuáles son las obligaciones de las partes?
Por un lado, el Distribuido o Productor tiene principalmente la obligación de:
Entregarle al Distribuidor los productos que serán objeto del contrato.
Garantizar la idoneidad y calidad del producto.
En caso de que se pacte exclusividad, abstenerse de vender los productos directamente en la zona de operaciones del Distribuidor.
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Por otro lado, el Distribuidor generalmente está obligado a:
Pagar al Productor o Distribuido el precio que se fije por los productos que distribuya.
En caso de haber pactado exclusividad, cumplir con la obligación de vender solamente los productos del Productor en el territorio que se haya fijado en el contrato.
Las partes pueden pactar que el Distribuidor realice algunas labores de publicidad y promoción en la zona donde ejecuta sus obligaciones.
¿Cómo se distribuyen los riesgos en este tipo de contrato?
Toda vez que el Productor por regla general vende sus productos al Distribuidor para que éste los revenda directamente, los riesgos de pérdida o deterioro de la mercancía, los riesgos del comportamiento xxx xxxxxxx, los riesgos operacionales propios de la estructura empresarial que utiliza para revender los productos, etc., son asumidos directamente por el Distribuidor.
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¿Qué aspectos prácticos deben tenerse en cuenta?
El elemento diferenciador principal entre los contratos de agencia comercial y de distribución es el encargo de promover y explotar negocios de otro. Al respecto, de acuerdo con la jurisprudencia arbitral colombiana, la excesiva injerencia del Productor en las actividades adelantadas por el Distribuidor, pueden dar lugar a que se considere el contrato como uno de agencia comercial. Es decir, la propiedad de los bienes no es el elemento determinante para determinar si la distribución se convierte o no una agencia comercial. Por ejemplo cuando el Distribuidor ejerce actividades de publicidad y promoción de los productos adquiridos pero con una considerable intervención del empresario, puede considerarse que es una agencia comercial.
VENDE REVENDE
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5 CONSORCIO
¿Qué es?
Este es un contrato mediante el cual dos o más personas naturales o jurídicas, de manera conjunta, consolidan esfuerzos con el objetivo de ejecutar una labor que generalmente obedece a la ejecución de una obra o a la prestación de un servicio. La colaboración de los integrantes del consorcio no tiene como resultado la creación de una persona jurídica diferente a la de sus integrantes.
La característica distintiva de este contrato es la solidaridad entre los integrantes del consorcio. Es decir que puede exigirse el cumplimiento de la totalidad de las obligaciones del contrato a cualquiera de los integrantes del mismo, independientemente de que en el acuerdo consorcial, los miembros hayan pactado el reparto de riesgos y responsabilidades de una manera específica.
Finalmente, este tipo de contrato puede utilizarse tanto en el xxxxxx xxxxxxx xxxx xx xx xxxxxx xxxxxxx, xxxxxx xxxx último el escenario en que más es utilizado, en particular, como estrategia asociativa para participar en los procesos de contratación pública con el Estado.
¿Cuáles son sus usos?
Este contrato es de gran utilidad en negocios que requieren de miembros de varios sectores de la economía. En este sentido, una pluralidad de empresarios especializados en diferentes xxxxx de la actividad económica pueden aunar esfuerzos y sumar experiencias y capacidades (jurídicas, técnicas y/o financieras) para desarrollar un negocio sin verse
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obligados a constituir una sociedad que, una vez realizado el negocio, perdería su finalidad.
Como se trata de una clase de contrato de colaboración empresarial, se usa para la distribución de riesgos entre los integrantes del consorcio, y para el aprovechamiento de las ventajas comparativas (know how, experiencia, participación en el mercado, good will, etc.), de cada uno de los integrantes para la celebración de negocios complejos.
¿Qué deben contener este tipo de contratos?
Distribución de labores: Se debe determinar la asignación de responsabilidades y la distribución de riesgos a cada una de las partes, la elección de la parte que ejercerá la representación del consorcio, entre otros.
La solidaridad: Un elemento muy importante de este contrato es la solidaridad de los integrantes del consorcio. De manera que el acreedor podrá exigir todas las obligaciones a cualquiera de los integrantes del consorcio.
¿Cuáles son las obligaciones de las partes?
La principal obligación que surge para cada uno de los integrantes del consorcio es la de cumplir con las labores que les hubiesen sido asignadas en relación con el negocio que se debe ejecutar. Por la solidaridad en caso de que una de las partes incumpla con sus labores, las otras podrán verse obligadas a cumplir con la parte del negocio incumplida e, incluso, a cumplir con la totalidad del negocio.
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¿Cómo se distribuyen los riesgos en este tipo de contrato?
Las partes pueden determinar la división de las obligaciones entre ellas así como la distribución de los riesgos. Sin embargo por la solidaridad, cualquiera de las partes integrantes del consorcio podrá verse obligada a asumir las responsabilidades y los riesgos asignados a otra parte integrante.
¿Qué aspectos prácticos deben tenerse en cuenta?
Tener en cuenta la solidaridad entre los miembros del consorcio, de manera que en el acuerdo consorcial se establezcan y regulen las responsabilidades y la eventual obligación de mantener indemne a los otros miembros del consorcio en caso de que la entidad contratante exija el cumplimiento de las obligaciones de manera solidaria.
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6 UNIÓN TEMPORAL
¿Qué es?
Mediante la Unión Temporal, dos o más personas reúnen su experiencia y su capacidad financiera para celebrar y ejecutar otro contrato sin formar una nueva persona jurídica. Para ejecutar el negocio los integrantes de la unión establecen las obligaciones y responsabilidades a cargo de cada uno de los integrantes; no obstante, todos ellos responderán de manera solidaria por la ejecución de la totalidad del negocio.
Una de las características que diferencian a este contrato de otros contratos de colaboración, y en particular el consorcio, es que a pesar de la solidaridad que existe entre los integrantes de la unión, éstos responderán de acuerdo a su participación en la unión por las sanciones derivadas del incumplimiento de las obligaciones asignadas a ellos mediante el contrato.
¿Cuáles son sus usos?
Este contrato es ampliamente utilizado en los procesos de contratación con el Estado, debido a que los integrantes pueden aportar a la unión su experiencia y su capacidad jurídica, técnica y financiera, elementos que son evaluados por las entidades contratantes para seleccionar a sus contratistas. Al igual que el consorcio, su existencia y duración está ligada al desarrollo y la vigencia del proyecto en cuestión, por lo que a la finalización del mismo, y en particular a la liquidación del respectivo contrato, la unión temporal (como su nombre lo indica), está llamada a terminarse.
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¿Qué deben contener este tipo de contratos?
Objeto de la unión: Se debe establecer cuál será la finalidad de la unión, que por regla general, siempre será la de presentar una propuesta para suscribir y ejecutar un determinado contrato.
Distribución de obligaciones: Los integrantes de la unión deben especificar en el contrato cuáles serán las obligaciones que cada uno de ellos asumirá para llevar a cabo el negocio, y la responsabilidad derivada del cumplimiento de las mismas.
Porcentaje de participación: Se deberá señalar el porcentaje de participación de cada uno de sus miembros de conformidad con las obligaciones que cada uno asumirá para la realización del negocio. Lo anterior es importante para la imposición de multas bajo un contrato estatal, ya que la entidad contratante las impondrá de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.
Duración: Las partes del contrato deberán establecer el término de duración de la unión, que usualmente debe corresponder al término mínimo previsto en los pliegos de condiciones establecidos por la entidad contratante.
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Elementos accesorios: Los integrantes de la unión podrán designar a uno de ellos para que actúe como representante legal de la unión. Igualmente se puede asignar a uno de los miembros la responsabilidad de facturar los servicios prestados o el objeto contratado, o la misma unión puede realizar la facturación directamente.
¿Cuáles son las obligaciones de las partes?
En virtud del contrato de unión temporal las partes están obligadas a lo siguiente:
Presentar una propuesta para suscribir o ejecutar un negocio.
Cumplir con las obligaciones que le sean asignadas en virtud del contrato para la ejecución del negocio.
En caso de incumplimiento, responder por las sanciones que surjan de acuerdo a la participación de cada integrante en la unión.
¿Cómo se distribuyen los riesgos en este tipo de contrato?
Las partes de la unión son responsables de manera solidaria por el cumplimiento de todas las obligaciones que sean necesarias para llevar a cabo el negocio a pesar de que en el contrato de unión temporal dichas obligaciones sean asignadas a cada una de los integrantes de la unión.
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No obstante, un límite importante a la solidaridad, siendo una de las características de este contrato, es que las partes responderán por las sanciones derivadas del incumplimiento de sus obligaciones únicamente en proporción a su participación en la unión.
¿Qué aspectos prácticos deben tenerse en cuenta?
Debe tenerse presente cuál será la distribución de las obligaciones de cada uno de los integrantes de la unión y, con base en ella, se debe establecer el porcentaje de participación de cada uno de los integrantes.
A su turno los integrantes deben prever el término de duración por el cual la unión temporal deberá estar vigente para llevar a cabo el negocio.
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7 CUENTAS EN PARTICIPACIÓN
¿Qué es?
Por medio del Contrato de Cuentas en Participación dos o más comerciantes participan en una o varias operaciones mercantiles o negocios, para la cual cada una de las partes participa de diferentes formas: así, una parte ejecutará el negocio a nombre propio (Socio Gestor) y los demás aportarán recursos para llevar a cabo los negocios (Socio Oculto o Inactivo). Si bien se le llaman “socios” a las partes del contrato, al celebrar este contrato no se crea una persona jurídica independiente de las partes.
El Socio Gestor será responsable de realizar todas las actividades necesarias para lograr el objeto del negocio frente a terceros, por lo que responderán ante estos de manera personal e ilimitada; por el contrario, el Socio Oculto solamente responderá hasta el monto de los aportes que realice a menos que revele su calidad de Socio Oculto frente a los terceros.
¿Cuáles son sus usos?
Por tratarse de una clase de contrato de colaboración empresarial, el principal uso de este contrato resulta ser la unión de esfuerzos y aportes de varios comerciantes para llevar a cabo un negocio, pero manteniendo cada uno su independencia.
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Este contrato permite que individuos que tienen recursos financieros que desean invertir, financien con ellos la actividad de otras personas que aportan su know how y su trabajo.
¿Qué deben contener este tipo de contratos?
Aportes: Las partes de este contrato deben definir cuáles serán sus aportes.
Calidad de comerciantes: Las partes que intervienen en él deben tener la calidad de comerciantes.
¿Cuáles son las obligaciones de las partes?
Las obligaciones del Socio Gestor son las siguientes:
Ejecutar el o los negocios en los cuales las partes del contrato tomaron interés a título personal.
Responder por las deudas del negocio de manera personal y solidaria.
Rendir cuentas y dividir las ganancias o pérdidas con los demás socios.
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Por su parte, las obligaciones del Socio Oculto son las siguientes: Realizar los aportes para ejecutar el o los negocios.
Responder hasta por el valor de dichos aportes frente a las deudas del negocio, a menos de que hubiesen revelado su carácter de Socio Oculto frente al tercero acreedor, caso en el cual responderán solidariamente con el Socio Gestor.
¿Cómo se distribuyen los riesgos en este tipo de contrato?
La responsabilidad del Socio Gestor será personal y solidaria por las deudas que contraiga con terceros en desarrollo del negocio. El Socio Oculto solamente responderá hasta el monto de sus aportes y con ello, los riesgos derivados del negocio son mucho menores.
¿Qué aspectos prácticos deben tenerse en cuenta?
El principal aspecto que debe preverse es el de la designación del Socio Gestor, y establecer las responsabilidades a cargo de éste.
Partícipe Oculto Responsable
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LICENCIA DE USO DE DERECHOS DE AUTOR
¿Qué es?
El Contrato de Licencia de Uso de Obra es un contrato atípico, esto es, no está regulado en forma específica por las normas colombianas. Este contrato es un acuerdo de voluntades entre el autor de la obra (persona natural) o el titular de los derechos patrimoniales de autor (persona natural o jurídica), denominado el Licenciante, y un tercero llamado Licenciatario, para hacer uso o explotación de la obra protegida por derechos de autor.
¿Cuáles son sus usos?
Este contrato es el instrumento idóneo para permitir que el Licenciatario use una obra protegida por derechos de autor, sin necesidad de una transferencia o cesión de derechos, y delimitar el uso de la obra a las condiciones y términos en que el Licenciante desea otorgar en un determinado territorio.
¿Qué deben contener este tipo de contratos?
Los contratos de licencia de uso de obras deberán contener como mínimo el término por el cual se autoriza la obra, el territorio en el cual se podrá utilizar la obra, así como cada uno de los usos específicos que se autoricen.
¿Cuáles son las obligaciones de las partes?
El Licenciante se obliga a autorizar el uso de la obra en las condiciones del contrato. Se podrán establecer libremente las obligaciones del Licenciatario.
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¿Cómo se distribuyen los riesgos en este tipo de contrato?
El Licenciante asume el riesgo de garantizar que la obra que licencia sea de su titularidad.
El Licenciatario asume los riesgos que libremente se estipulen en el contrato en especial el de responder frente al Licenciante por cualquier uso no autorizado de la obra.
¿Qué aspectos prácticos deben tenerse en cuenta?
El Contrato de Licencia de Uso de Obra deberá estipular de forma clara todas las obligaciones y autorizaciones de uso que se otorgan, la duración, el territorio y las demás condiciones para el uso de la obra.
Autor o Titular: Licenciante
Tercero Licenciatario
Conserva la propiedad de la obra.
Autorización para usar una obra protegida por Derecho de Autor.
Puede utilizar la obra, según lo pactado.
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ASPECTOS GENERALES
1 ASUNTOS TRIBUTARIOS
Si bien en principio las cargas tributarias para los contratos desarrollados anteriormente son muy similares, debido a la forma de ejecución de cada uno de estos, así como a las responsabilidades asignadas, existen aspectos de consideración especial a la hora de aplicar impuestos. En este sentido, a continuación se encuentran los aspectos de tributación que se deben tener en cuenta a la hora de celebrar cada uno de los contratos mencionados.
A. Establecimiento Permanente
Es importante considerar en cada caso si existe un “establecimiento permanente”, en cuyo caso las normas en materia tributaria serán aplicables, debiendo la sociedad que tenga establecimiento permanente tributar en Colombia. Se considera establecimiento permanente un lugar fijo de negocios ubicado en el país, a través del cual una empresa extranjera desarrolla toda o parte de su actividad. Este concepto comprende las sucursales, agencias, oficinas, talleres, minas, canteras, pozos de petróleo y gas o cualquier otro lugar de extracción o explotación de recursos naturales.
También se entiende como establecimiento permanente en el país, cuando una persona, distinta de un agente independiente, actúa por cuenta de una empresa extranjera y posee o ejerce poderes que la faculten para concluir actos o contratos que sean vinculantes para la empresa2.
2. Ley 1607 de 2012
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No se considerará como establecimiento permanente, las actividades desarrolladas a través de corredores de bolsa o cualquier otro tipo de agente independiente, siempre y cuando estas personas actúen dentro del giro ordinario de su actividad, y las actividades sean auxiliares o preparatorias.
Losestablecimientospermanentes, laspersonasnaturalesnoresidentesylas personas jurídicas y entidades extranjeras que tengan un establecimiento permanente o una sucursal en el país, serán contribuyentes del impuesto xx xxxxx, respecto a las rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional que correspondan al establecimiento permanente o a la sucursal.
Para efectos de determinar la forma de atribución xx xxxxxx a los establecimientos permanentes en Colombia, la contabilidad deberá estar soportada en un estudio basado en la metodología utilizada en precios de transferencia, esto es, bajo un estudio sobre las funciones, activos, riesgos y personal involucrado en la obtención xx xxxxxx y ganancias ocasionales atribuidas.
En este sentido, a continuación presentamos algunos aspectos prácticos sobre la ejecución de dichos contratos, así como también aspectos tributarios y de competencia que serán útiles a la hora de definir la forma de contratación más adecuada para el negocio que ejecutarán en Colombia.
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B. Consorcios, Uniones Temporales y Joint Ventures:
Desde el punto de vista tributario, estos contratos pueden ser analizados conjuntamente, toda vez que los efectos fiscales de los mismos son similares.
Impuesto sobre la Renta: Este tipo de sinergias empresariales (refiriéndonos como tales a las Uniones Temporales, Consorcios y Joint Ventures) no son contribuyentes del impuesto sobre la renta, por lo tanto, las partes que la conforman deberán llevar en su propia contabilidad y declarar, de manera independiente, los ingresos, costos y deducciones provenientes de la colaboración.
Impuesto sobre la Renta para la Equidad – CREE – : Igualmente, las actividades derivadas de este tipo de contratos no son sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta para la Equidad CREE.
Impuesto sobre las Ventas - IVA –: En este caso, existen dos posibilidades válidas: (I) el Consorcio, Unión Temporal o Joint Venture actúa a nombre propio y en representación de sus miembros, caso en el cual deberán emitir la factura de esta manera, y posteriormente adjudicarse la parte del impuesto que les corresponda según su porcentaje de participación; o,
(II) los miembros del Consorcio, Unión Temporal o Joint Venture facturan directa e independientemente de manera separada, las operaciones sujetas al gravamen, caso en el cual son estos los fiscalmente obligados y no el Consorcio, ni la Unión Temporal o Joint Venture.
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Retención en la Fuente: Las Uniones Temporales, los Consorcios y los Joint Ventures son agentes de retención y, por lo tanto, es su responsabilidad cumplir con todas las obligaciones inherentes a esta calidad, entre ellas, practicar las respectivas retenciones que se generen por los pagos realizados por la Unión Temporal, Consorcio o Joint Venture hacia terceros, consignar los respectivos valores retenidos en los lugares y plazos dispuestos por el Gobierno Nacional, expedir los certificados anuales correspondientes y presentar la declaración mensual de retenciones en la fuente.
Asimismo, como éstos no son contribuyentes del impuesto sobre la renta, las retenciones que se les practiquen por los pagos recibidos de terceros deben hacerse a nombre de los respectivos miembros, quienes serían los sujetos pasivos de la respectiva retención.
X. Xxxxxxx en Participación
Impuesto sobre la Renta: El Contrato de Cuentas en Participación no es sujeto del impuesto xx xxxxx. Sin embargo, el Socio Gestor deberá declarar el valor de todos los factores que dieron origen a la utilidad proveniente del contrato, incluyendo activos y pasivos, no obstante, podrá imputar los costos y deducciones que provengan también del contrato.
De igual forma, los Partícipes Ocultos deberán integrar su declaración xx xxxxx con las utilidades que les reparta el Socio Gestor.
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Impuesto sobre la Renta para la Equidad – CREE –: En este caso es importante señalar que no existen pronunciamientos jurisprudenciales y doctrinales que se hayan referido a este aspecto. Sin embargo, se podría considerar que será el Socio Gestor (siempre y cuando sea sujeto pasivo del CREE) quien debe declarar conjuntamente con sus ingresos gravados con dicho impuesto, los que surjan del Contrato de Cuentas en Participación. En este orden de ideas, será el Socio Gestor el obligado a cumplir con sus obligaciones formales (presentación y declaración de autorretención y CREE), como las obligaciones sustanciales (pago).
Impuesto sobre las Ventas - IVA –: Con respecto al IVA, las actividades desarrolladas por el Socio Gestor en razón del Contrato de Cuentas en Participación que sean gravadas con este impuesto deberán ser declaradas y facturadas en su totalidad por el mismo Socio Gestor. En este sentido, los Partícipes Ocultos, mientras permanezcan ocultos, no serán sujetos pasivos del IVA.
Igualmente, los Partícipes Ocultos no deben facturar al momento de recibir por parte del Socio Gestor las correspondientes utilidades (Concepto DIAN No. 30569 de 1999.)
Retención en la Fuente: El Socio Gestor es quien se encuentra obligado a efectuar las retenciones en la fuente por concepto xx xxxxx por todos los pagos que se efectúen a terceros como consecuencia del contrato, cuando la ley le otorgue la calidad de agente retenedor.
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Solamente el Socio Gestor podrá imputar las retenciones en la fuente practicadas por pagos a terceros relacionados con el contrato (nunca se podrá trasladar esta posibilidad a los Partícipes Ocultos, tal y como lo afirmó la DIAN en el Concepto No. 047370 de 2002).
D. Contrato de Franquicia
Impuesto sobre la Renta: Respecto del Contrato de Franquicia no existe tratamiento especial aplicable, ni para el Franquiciante ni para el Franquiciado, quienes deberán llevar adecuadamente su propia contabilidad, y declarar los ingresos, costos y deducciones que causen durante el respectivo periodo gravable.
No obstante lo anterior, comúnmente en este tipo de contratos se realizan actividades enmarcadas en la legislación colombiana dentro de la categoría de Importación de Tecnología (p.ej. licencias de software, licencias de marcas, licencias de patentes, asistencia técnica, servicios técnicos, etc.) que deben registrarse ante la DIAN, pues en caso de no hacerlo los costos y gastos relacionados no serían deducibles.
Impuesto sobre la Renta para la Equidad – CREE –: Al igual que en el caso de las cuentas en participación, no existe una disposición especial para estos casos, por lo cual se aplican las reglas generales de los sujetos pasivos de CREE.
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Impuesto sobre las Ventas - IVA –: Respecto del impuesto sobre las ventas, en este tipo de contratos debe distinguirse el tipo de obligaciones que se van a realizar, como quiera que dependiendo de las mismas se estaría frente a obligaciones que generan o no IVA:
• Cesión en venta de bienes incorporales (marcas y know how): Dicha operación no causa el impuesto sobre las ventas en cuanto que se trata de un acto que implica la transferencia del dominio sobre un intangible;
• Servicio de arrendamiento de marca (licencia de uso; licencias de software, asistencias técnicas etc.): Sobre este punto las Autoridades Tributarias han dispuesto que en el evento que se presenten alguna de las categorías de prestación de servicios anteriormente anotadas, se realiza el hecho generador del IVA.
Retención en la Fuente: Las regalías pagadas o abonadas en cuenta por parte de una sociedad nacional (Franquiciado) en favor de otra sociedad nacional o extranjera (Franquiciante), en virtud de un Contrato de Franquicia, cuyo objeto se desarrolla en el país, constituye para su beneficiario un ingreso de fuente nacional gravado con el impuesto sobre la renta y sus complementarios.
Así las cosas, en caso que las regalías sean pagadas por una sociedad nacional (Franquiciado) a otra (Franquiciante), estará sujeta a una retención del 2.5% (o 3.5% en caso de tratarse de
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no declarantes); o del 33%, en el evento que las regalías sean pagadas al exterior.
E. Contrato de Agencia Comercial
Impuesto sobre la Renta: En cuanto al impuesto sobre la renta, tanto las Autoridades Tributarias, como la doctrina especializada, para efectos fiscales consideran este tipo de contratos como mandatos y por ende deben aplicarse las reglas especiales respectivas.
En este orden de ideas, las utilidades, costos y gastos provenientes del agenciamiento se trasladan al agenciado y en consecuencia será el agenciado el obligado a declarar todos estos ingresos y gastos. De otra parte, el agente simplemente se encontrará obligado a declarar por los ingresos percibidos por concepto de remuneración por la explotación del negocio.
Aun cuando una empresa extranjera no sea residente en Colombia, y desarrolle una agencia comercial en el territorio nacional, dicha agencia se entiende como establecimiento permanente, y por esto se encontraría obligada a cumplir con todas las obligaciones fiscales en territorio colombiano.
Impuesto sobre la Renta para la Equidad – CREE –: El Agenciado (siempre y cuando sea sujeto pasivo del CREE) deberá cumplir con sus obligaciones formales y sustanciales, por las utilidades generadas con ocasión del Contrato de Agencia.
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De otra parte el Agente, igualmente en caso de ser sujeto pasivo del CREE, deberá cumplir con declarar y pagar el mencionado impuesto, teniendo en cuenta los ingresos percibidos como retribución de la agencia.
Impuesto sobre las Ventas - IVA –: El Agente expedirá todas las facturas a que haya lugar, por las ventas o prestación de servicios efectuadas. Sin embargo el responsable del IVA es el Agenciado, como quiera que es éste quien encomendó la venta (concepto unificado de IVA).
En este sentido el Agente deberá expedir un certificado donde se consigne la cuantía y el concepto de los costos, deducciones o impuestos descontables, avalada por el contador público o el revisor fiscal.
Retención en la Fuente: De igual manera, será el Agente quien practica las respectivas retenciones en la fuente, y después deberá trasladarlas al Agenciado, quien como se ha señalado es quien deberá registrarlas y detraerlas en su declaración xx xxxxx.
Adicionalmente, frente a las indemnizaciones correspondientes a la terminación del contrato (tanto a la cesantía comercial como la indemnización equitativa por terminación sin justa causa) se aplica la tarifa de retención de indemnizaciones no salariales una retención correspondiente al 35%.
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F. Distribución.
Impuesto sobre la Renta: Respecto del Contrato de Distribución no existe tratamiento especial aplicable, ni para el Productor ni para el Distribuidor, ya que para efectos tributarios el mismo se trata como una compraventa. Por esto, cada una de las partes deberá llevar adecuadamente su propia contabilidad, y declarar los ingresos, costos y deducciones que causen durante el respectivo periodo gravable.
Impuesto sobre la Renta para la Equidad – CREE –: Igualmente, al igual que en otro tipo de contratos de colaboración no existe una disposición especial para estos casos, por lo cual se aplican las reglas generales de los sujetos pasivos de CREE.
En este orden de ideas, el Productor (siempre y cuando sea sujeto pasivo del CREE) deberá cumplir con sus obligaciones formales y sustanciales, por las utilidades generadas con ocasión del contrato.
De otra parte el Distribuidor, igualmente en caso de ser sujeto pasivo del CREE, deberá cumplir con declarar y pagar el mencionado impuesto, teniendo en cuenta los ingresos percibidos como retribución de la distribución.
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Impuesto sobre las Ventas - IVA –: El Contrato de Distribución puede ser de bienes o de servicios y podrá ser suscrito para la venta de bienes corporales muebles o para la prestación de servicios y en este sentido, se configura uno de los hechos generadores del IVA.
En el caso de la venta de bienes, la base gravable será el valor comercial de los bienes y el contribuyente será el responsable por la facturación, causación y pago del impuesto.
Cuando se trate de bienes exentos o excluidos, el Productor deberá observar la calidad de los mismos a efectos de determinar si son o no gravados con dicho impuesto.
Retención en la Fuente: Por regla general los pagos o abonos en cuenta que deben estar sujetos a retención en la fuente son aquellos que se consideren como gravados con el impuesto sobre la renta, esto es los pagos que constituyen un ingreso fiscal para su beneficiario.
Para el caso de la venta de bienes, cuando quiera que los mismos se encuentren gravados, la tarifa de retención en la fuente aplicable será del 2.5% (o 3.5% en caso de tratarse de no declarantes).
En materia del impuesto sobre las ventas, la retención en la fuente será el 15% del 16% del impuesto sobre el valor agregado, continuando
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con la misma condición anteriormente señalada, esto es, que por la naturaleza de los bienes, los mismos se encuentren gravados con el impuesto, de lo contrario, será necesario precisar si el tratamiento de los bienes corresponde al de exentos o excluidos de IVA.
X. Xxxxxxxx de uso de derechos de autor
Impuesto sobre la renta: Respecto del Contrato de Licencia no existe tratamiento especial aplicable, no obstante los contratantes deberán llevar adecuadamente su propia contabilidad, y declarar los ingresos, costos y deducciones que causen durante el respectivo periodo gravable.
Comúnmente en este tipo de contratos se realizan actividades enmarcadas en la legislación colombiana dentro de la categoría de Importación de Tecnología (p.ej. licencias de software, licencias de marcas, licencias de patentes, asistencia técnica, servicios técnicos, etc.) y por esto deben registrarse ante la DIAN, pues en caso de no hacerlo los costos y gastos relacionados no serían deducibles.
Impuesto sobre la Renta para la Equidad – CREE –: Como se ha mencionado en otros de los contratos aquí analizados, para este caso no existe una disposición especial para estos casos, por lo cual se aplican las reglas generales de los sujetos pasivos de CREE.
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Impuesto sobre las Ventas - IVA –
La explotación de intangibles se puede entender realizada bajo dos mecanismos:
• La venta de los derechos patrimoniales inherentes a la propiedad intelectual del software u obra literaria por parte de su titular o ejerciendo el derecho real de disposición; o,
• El licenciamiento y autorización para el uso, sin transferencia de los derechos patrimoniales sobre el desarrollo del intangible o soporte lógico.
Para el primer caso, no se causa el impuesto sobre las ventas, dado que la transferencia de la titularidad del derecho de dominio sobre intangibles no causa IVA.
Para el licenciamiento, la legislación tributaria lo entiende como la prestación de un servicio y por lo tanto está gravado con IVA a una tarifa del 16%.
Retención en la fuente: El Licenciatario, quien paga por el servicio de licenciamiento, se encuentra obligado a efectuar las retenciones en la fuente por concepto xx xxxxx por todos los pagos que se efectúen a terceros como consecuencia del contrato, cuando
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la ley le otorgue la calidad de agente retenedor, para lo cual tendrá que cumplir con todas las obligaciones inherentes a esta condición.
En lo referente a la retención en la fuente del impuesto sobre las ventas, y se trate de un nacional que presta el servicio de licenciamiento a un extranjero sin domicilio ni residencia en Colombia, en principio no habría lugar a la retención, ya que quien efectúa el pago no es agente de retención del impuesto; no obstante el impuesto deberá estar involucrado en el precio de la licencia y será objeto de declaración en el correspondiente bimestre.
Si el servicio es prestado a una persona o entidad en Colombia, la retención deberá ser practicada por este último, a una tarifa del 15% sobre el total del impuesto, esto es del 16% del valor del impuesto.
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2 EXCLUSIVIDAD
En ocasiones dentro de los acuerdos de colaboración, resulta conveniente la inclusión de cláusulas de exclusividad, cuando existe una racionalidad económica que la justifique. Sin embargo es importante ser cuidadosos en la forma en que éstas se incorporan y en el tipo de contratos en que se utilizan, a fin de no violar el régimen de competencia.
Se debe tener en cuenta que el artículo 19 de la Ley 256 de 1996, establece que resulta desleal pactar exclusividad en los contratos de suministro, cuando dichas cláusulas tengan por objeto restringir el acceso de los competidores al mercado o de cierta manera, monopolizar la distribución de productos o servicios.
No obstante lo anterior, tal y como lo ha considerado la jurisprudencia, estas cláusulas no restringen por sí solas el acceso a los mercados o la competencia3, de tal forma que a fin de que la misma sea considerada ilegitima será necesario que el propósito o el efecto de la cláusula sea restringir la competencia; es importante si existen estas cláusulas se genere un escenario que no restrinja la libre competencia, en particular en los Contratos de Distribución y de Agencia Comercial.
Frente a otro tipo de contratos de colaboración como el Consorcio, la Unión Temporal, el Joint Venture o las Cuentas en Participación, el pactar cláusulas de exclusividad tampoco es considerado como un elemento esencial, más aún cuando estas formas asociativas están construidas sobre la base de que si bien las partes emprenden una labor conjunta que beneficie a todos sus participantes, cada uno de ellos asume como propias las obligaciones y la responsabilidad de sus actos u omisiones en ejecución de dicho contrato.
3. Sentencia C-535 de 1997 de la Corte Constitucional.
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CLÁUSULAS DE
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CONFIDENCIALIDAD
Debido a que en los acuerdos de colaboración es muy común que las partes compartan información propia de sus negocios a fin del desarrollo de un negocio conjunto, usualmente existe la necesidad de proteger dicha información, razón por la cual es conveniente pactar cláusulas de confidencialidad robustas. Dichas cláusulas buscan proteger la información entregada por las partes, y garantizar que la misma se mantendrá bajo estricta confidencialidad, siendo utilizada únicamente para el desarrollo del negocio común o para el objeto para el cual fue entregada. Estas cláusulas serán útiles tanto en la etapa previa de negociaciones como en la etapa contractual.
Las partes compartirán información durante todo el desarrollo de los negocios conjuntos (incluidas las etapas previas). Dicha información comprenderá aspectos relacionados con su modelo de negocio, el público al cual están dirigidos sus productos y/o servicios, su estrategia xx xxxxxxx, mecanismos publicitarios, canales de distribución, principales proveedores, información financiera y contable, entre otros, razón por la cual será importante determinar la forma en que se procederá si las partes no logran llegar a un acuerdo que les permita iniciar un negocio, de tal forma que en este punto los compromisos de confidencialidad serán importantes, toda vez que ayudan a garantizar que la obligación de confidencialidad resulte plenamente exigible entre las partes, independientemente de llegar a un acuerdo contractual.
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La anterior consideración resulta pertinente, ya que si bien todas las transacciones comerciales implican tener cierto grado de información con relación a la actividad comercial de la otra parte y en ocasiones está basada por información del dominio público, existe cierto tipo de información que las partes deben conservar con recelo y en tal medida, es necesario imponer obligaciones de confidencialidad a quien la recibe, para evitar escenarios de competencia desleal o que pueda llegar a ser manipulada en beneficio de terceros.
Por lo anterior, en aquellos contratos en los que su etapa pre contractual estámarcadaporelintercambiosignificativodeinformaciónrelevantepara las partes, resultaría conveniente pactar un acuerdo de confidencialidad independiente a las obligaciones de confidencialidad que se establezcan contractualmente con posterioridad.
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4 ASPECTOS DE COMPETENCIA
En este aspecto, y por los asuntos relevantes de los contratos de colaboración, es pertinente considerar las prácticas comerciales restrictivas previstas en la normatividad vigente, las cuales comprenden:
I) Acuerdos contrarios a la libre competencia; II) Actos contrarios a la libre competencia; y III) Abuso de posición dominante, aspectos estos que se pueden ver potencialmente afectados en la celebración de contratos de colaboración. Así pues, un asunto que debe llamar especialmente la atención es el relacionado con los acuerdos contrarios a la libre competencia. Este tipo de comportamientos ocurrirán cuando existan acuerdos que tengan por objeto o como efecto limitar la libre competencia.
Los acuerdos anticompetitivos pueden ocurrir tanto entre participantes de la misma cadena de producción, como entre competidores. Así pues, un ejemplo claro del primero es un acuerdo que se realice entre un productor y sus distribuidores; mientras que en el segundo caso se podría mencionar un acuerdo entre personas que participan en una unión temporal.
Ahora bien, es claro que no todos los acuerdos que se realicen serán violatorios del régimen de competencia, por tal razón es importante que a la hora de suscribir cualquier contrato de colaboración se tenga claridad sobre no estar violando normas sobre competencia. Acuerdos
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que pueden resultar limitantes de la libre competencia son, por ejemplo, aquellos que impliquen fijación de precios, fijación de condiciones de venta, repartición de mercados, entre otros. Debido a que dentro de los contratos de colaboración, es muy probable que una de las partes dé instrucciones a la otra o que se establezcan parámetros de ejecución de los contratos, se deberá ser muy cuidadoso a fin de que dichos comportamientos no estén limitando la libre competencia.
Igualmente, es importante tener en cuenta que en virtud de un contrato de colaboración (principalmente en el contrato de Joint Venture), puede llegar a configurarse una integración empresarial entre las partes, siempre y cuando se cumplan los supuestos objetivos y subjetivos previstos en la normatividad aplicable. Por lo anterior, es preciso analizar en cada caso si se cumplen dichos supuestos cuando las partes desarrollan una misma actividad económica o participan en la misma cadena valor, con el fin de verificar si es necesario obtener una autorización previa por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) respecto de la integración empresarial en cuestión, si la misma debe simplemente notificarse a la SIC, o si definitivamente no se genera ningún tipo de integración.
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RESOLUCIÓN DE
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CONTROVERSIAS
De conformidad con las normas colombianas, los contratos pueden hacerse exigibles por la vía jurisdiccional, es decir, cuando una de las partes exige a la otra el cumplimiento de lo pactado en el contrato ante un juez.
En este sentido, por un lado, las partes del contrato pueden acudir a la justicia ordinaria a través de la presentación de una demanda que dará e inicio a un proceso judicial denominado “proceso declarativo” para que un juez colombiano reconozca el incumplimiento de la parte incumplida y ordene a ésta el pago de los perjuicios que generó con su incumplimiento mediante una sentencia. En caso de que la parte incumplida no cumpla con la orden dada por el juez, la parte cumplida podrá iniciar un nuevo trámite judicial denominado “proceso ejecutivo” el cual busca el cobro de la obligación adeudada contenida en la sentencia, puesto que dicha sentencia será un título ejecutivo (el documento que contiene la obligación que debe cumplirse).
Por otro lado, las partes en ocasiones pactan en el contrato que las controversias derivadas de la ejecución del mismo se solucionarán mediante un tribunal arbitral. Este tipo de justicia, denominada “justicia arbitral”, es administrada por particulares con especiales calidades para solucionar las controversias que surjan a cambio de lo cual se deberá pagar una contraprestación. De modo que las partes deberán convocar
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a los árbitros que resolverán la controversia de acuerdo con el reglamento que hubiesen elegido para tal propósito (bien sea local o internacional, en este último caso siempre y cuando una de las partes sea extranjera o exista un elemento internacional en el contrato). Para convocar el tribunal arbitral las partes deberán presentar una demanda con ocasión de la cual se iniciará el trámite arbitral. Los árbitros decidirán sobre el incumplimiento y ordenarán el pago de los perjuicios ocasionados por éste a la parte cumplida.
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6 NORMAS APLICABLES
Como ya se mencionó, varios de los contratos de colaboración son acuerdos atípicos que no cuentan con normas especiales que los regulen. Por lo anterior, será importante resaltar que a todos estos contratos les aplican las regulaciones generales del Código de Comercio, Código Civil y principios generales del derecho privado.
Ahora bien, existen algunos contratos que cuentan con regulación especial, o a los cuales les son aplicables algunas de dichas regulaciones. A continuación se encuentra una tabla con las normas aplicables a cada caso en especial:
Contrato | Código Civil | Código de Comercio | Otras leyes nacionales | Regulación internacional |
Joint venture | Los principios y normas generales de contratos | Aspectos generales sobre contratos comerciales | ||
Agencia | Normas generales del mandato. Artículos 2142 a 2199 | Artículos 1317 a 1331 | ||
Distribución | Principios generales del derecho | Aspectos generales sobre contratos comerciales, y normas de agencia comercial | ||
Franquicia | Principios generales del derecho | Aspectos generales de contratos comerciales | Contrato modelo de la CCI (en caso de que se use como base para redactar éste contrato). Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. | |
Unión Temporal | Ley 80 de 1993 | |||
Consorcio | Ley 80 de 1993 | |||
Cuentas en Participación | Artículos 507 al 514 | |||
Licencia de uso | Ley 23 de 1982 Ley 44 de 1993 | Decisión Andina 351 de 1993. |
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