REMC 157-2018-SERV-ACIISI CEICC GOB CAN.
Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias.
REMC 157-2018-SERV-ACIISI CEICC XXX XXX.
Xxxxxxxxxx 000/0000, xx 0 xx xxxxxxx.
Recurso contra el Documento Descriptivo Final. Diálogo competitivo. La recurrente se limi- ta a manifestar su disconformidad con determinadas previsiones del DDF, pero no prueba la existencia de error, infracción del ordenamiento jurídico o vicio de nulidad en el que ha- yan incurrido las mismas. El órgano de contratación tiene la potestad para determinar los requisitos de solvencia que han de reunir los candidatos, criterios de adjudicación que de- ban tenerse en cuenta para identificar la oferta económicamente más favorable y condicio- nes de ejecución del contrato. Principio jurisprudencial de la discrecionalidad técnica de la Administración. La división en lotes del objeto del contrato no opera como regla general en aquellos contratos que se rigen por el TRLCSP y cuya licitación fue convocada antes de que operase la aplicación directa de los preceptos de la Directiva 2014/24/UE. Desestima- ción
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS
VISTO el recurso interpuesto por don E.R.G., en nombre y representación de la entidad mercantil INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES CANARIAS
2003, S.L.U., contra el Documento Descriptivo Final que rige la contratación del “SERVICIO DE DIFUSIÓN XX XXXXXXX DE TELEVISIÓN DIGITAL DE ÁMBITO ESTATAL Y AUTO- NÓMICO, EN ZONAS DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS POCO URBANI-
ZADAS Y REMOTAS”, se dicta la siguiente Resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Por Resolución de 30 de diciembre de 2014, del Director de la Agencia Canaria de Investigación, Innovación y Sociedad de la Información (en adelante, ACIISI), integrada orgánicamente en la Consejería de Economía, Industria, Comercio y Conocimiento del Go- bierno de Canarias, se procedió a la aprobación del Documento Descriptivo Provisional (en adelante, DDP) para la contratación de servicios de referencia, llevándose a cabo la convo- catoria pública de la licitación a través del envío del correspondiente anuncio al Diario Ofi- cial de la Unión Europea el 14 de enero de 2015, publicado en el mismo con fecha de 17 de enero de 2015, y la publicación en el Boletín Oficial del Estado número 29, de 3 de fe- brero de 2015, así como en el Perfil del Contratante del Gobierno de Canarias, con fecha de 30 de enero de 2015.
SEGUNDO. Dentro del plazo de licitación establecido, presentaron solicitudes de participa- ción las siguientes entidades mercantiles: RIGAZ SERVIRADIO, S.L.; RETEVISIÓN I, S.A.; INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES CANARIAS 2003, S.- L.U.; HISPASAT, S.A.; y SES ASTRA, S.A..
TERCERO. Por la Mesa de Contratación designada al efecto, en sesión celebrada el 28 xx xxxxxx de 2015, se adopta el acuerdo de proponer que se seleccionen para participar en la siguiente fase de la licitación del contrato de servicio referido, solamente a a las entidades RETEVISIÓN I, S.A., INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES
CANARIAS 2003, S.L., y SES ASTRA, S.A., resultando, por tanto, no seleccionadas RI- GAZ SERVIRADIO, S.L., e XXXXXXXX, S.A..
En consecuencia, mediante Orden del Consejero de Economía, Industria, Comercio y Co- nocimiento, de 28 de septiembre de 2015, se aprueba la antedicha propuesta de selección de candidatos elevada por la Mesa de Contratación, disponiéndose que se cursen las oportunas invitaciones para que los mismos participen el la fase de debate técnico.
Cabe señalar que las referidas invitaciones a los candidatos seleccionados se llevaron a cabo con fecha de 10 de octubre de 2015.
CUARTO. Tras la celebración de la fase de debate técnico, en la forma prevista por la cláusula 5.1 del DDP, por la Mesa de Contratación, en sesión de 9 de noviembre de 2017, se acuerda elevar propuesta de cierre de la referida fase y de aprobación del Documento
Descriptivo Final que ha de regir la contratación de servicios de referencia (en adelante, DDF).
Mediante Resolución del Director de la ACIISI, de fecha 24 de noviembre de 2017, se pro- cede a declarar el cierre de la fase de debate del diálogo competitivo.
QUINTO. Mediante Acuerdo del Gobierno de Canarias, adoptado en sesión de 11 xx xxxxx de 2018, se autoriza el xxxxx xxxxxxxxxx para la contratación de servicios de referencia.
Asimismo, con fecha de 8 xx xxxxxx de 2018, se emite el preceptivo informe favorable de fiscalización previa por la Intervención General.
SEXTO. Por Resolución del Director de la ACIISI, de fecha 16 de octubre de 2018, se aprueba el DDF que rige la citada contratación de servicios.
La referida resolución, así como la invitación a presentar la oportuna oferta final, fue notifi- cada a los interesados con fecha de 16 de octubre de 2018, debiendo señalarse que el DDF se adjuntó a la misma.
SÉPTIMO. El expediente de referencia consiste en un diálogo competitivo para la adjudica- ción de un contrato de servicios sujeto a regulación armonizada y pluralidad de criterios.
Conforme dispone la cláusula 11 del DDF, el presupuesto máximo de licitación es xx xxxx millones de euros (10.000.000,00 €).
Cabe señalar, que en el punto décimo del informe final de resultados de la fase de debate técnico elaborado por los técnicos de la ACIISI con fecha de 0 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xx xxxxxx lo siguiente con respecto precio del contrato y el coste de las autorizaciones:
“Décimo.- Precio del contrato y coste de autorizaciones
Vistas las distintas soluciones tecnológicas propuestas por los participantes, se ha calculado como importe suficiente para el desarrollo del contrato, un presupuesto máximo de gasto estima- do de seis millones de euros (6.000.000,00 €), incluido el IGIC, para los 4 años de duración del contrato. Se contempla la posibilidad de 2 años más de prórroga, conforme a lo establecido en el artículo 303.1 del TR-LCSP´11.
En este sentido, la consideración de anualidades de mayor importe podría plantear la idoneidad de esta forma de proceder en relación a la solución TDT Sat, recogida en el Real Decreto-ley 1/2009, de 23 de febrero, de medidas urgentes en materia de telecomunicaciones. En base a la información que traslada el Ministerio, en su escrito de 00 xx xxxx xx 0000, xx 00,00% xx xx xx- xxxxxxx xxxxxxx tiene cobertura de TDT de las cadenas privadas de ámbito nacional en base a las
obligaciones de cobertura que la licencia les impone a éstos. Es decir, el 4,72% de la población estaría fuera de las obligaciones de cobertura, lo cual en número de habitantes sería 99.211 per- sonas (considerando población 2016). En términos de hogares, serían 33.070 hogares. En este sentido, se considera que la instalación de la solución TDT Sat, por hogar, podría situarse en torno a 300€, lo que supondría que equipar la solución TDT Sat al 4,72% de la población podría situarse en 9,9 M€, muy próximo a lo que supondría una anualidad de 1,5 M€ en 4 años de con- trato más 2 de prórroga, con la diferencia de que sólo se pagaría una vez y se aseguraría que el 100% de los canarios acceden a la televisión digital, aspecto que la contratación del actual servi - cio no cubre. Debe recordarse que dicha solución TDT Sat no dispone, en estos momentos, de la señal de la TV Canaria.
A la vista de lo indicado en el punto tercero de este informe Conformidad de las entidades habilita- das para la prestación del servicio, y de la cesión gratuita de sus canales por parte de los licencia - tarios de los servicios de comunicación audiovisual de ámbito estatal y autonómico para los que ya se cuenta con autorización, se estima en cero euros (0,00 €) el coste que supondrá la obten- ción de las autorizaciones para los canales y tecnologías pendientes.
La oferta económica final presentada estará referida a un conjunto xx xxxxxxx con unas caracte - rísticas técnicas específicas, de modo tal que si durante el periodo de ejecución del servicio, uno de dichos canales fuera sustituido por otro, el adjudicatario deberá realizar dicho cambio de forma automática, estando dicha actuación incluida en su oferta económica.
Igualmente, la oferta económica final presentada deberá incluir una propuesta que permita gestio- nar el conjunto xx xxxxxxx que se difundan a través de la solución propuesta, de manera que per- mita al órgano de contratación, el incremento o decremento xx xxxxxxx durante el periodo de prestación del servicio licitado.”
Asimismo y a los efectos de las cuestiones planteadas en el recurso, cabe señalar determi- nadas previsiones contempladas por el DDF:
- Objeto del contrato:
“CLÁUSULA 5.- OBJETO DEL CONTRATO.
5.1.- Bajo el principio de neutralidad tecnológica, el contrato motivo del presente DDF, tiene por objeto la prestación del servicio, bajo la tecnología más eficiente y ventajosa, tanto desde un punto de vista técnico como económico, de extensión de la cobertura digital de los canales de te- levisión de las entidades prestadoras del servicio de comunicación audiovisual televisivo median- te TDT, de ámbito estatal y autonómico, en núcleos poblacionales de la Comunidad Autónoma de Canarias, en los que dichos programas presentan una cobertura de TDT insuficiente, y que principalmente son zonas remotas y menos pobladas, a tenor de cómo dichas entidades presta-
doras han sustanciado, sobre el territorio de la Comunidad Autónoma de Canarias, sus obligacio - nes de cobertura, que el Estado ha definido con carácter estatal.”
- Estudio de impacto económico: La cláusula 14.2 del DDF contempla el citado estudio, a presentar por los licitadores en el sobre número 1 de sus proposiciones, como un criterio de adjudicación no evaluable mediante cifras y porcentajes al que le corresponde una pon- deración máxima de 25 puntos.
Por su parte, el anexo VI del DDF establece las consideraciones a tener en cuenta por los licitadores para elaborar el correspondiente estudio de impacto económico. En concreto, la consideración III del mismo contempla, entre otras, las siguientes previsiones:
“Consideración III: Las viviendas en las zonas de actuación serán consideradas como de nueva construcción, por lo que habrá de hacerse el ejercicio contando con que será necesario implemen- tar así como poner en funcionamiento el equipamiento necesario para garantizar un acceso efecti- vo a la señal difundida bajo la solución propuesta por la empresa licitante.
Para la identificación de los distintos elementos que constituyen las instalaciones de televisión en viviendas, se ha seguido el modelo establecido por el Real Decreto 356/2011, de 11 xx xxxxx, por el que se aprueba el reglamento regulador de las infraestructuras comunes de telecomunicaciones para el acceso a los servicios de telecomunicaciones en el interior de las edificaciones.”
…
“Por su naturaleza pasiva y gracias a su capacidad para permitir la distribución de la señal de ma- nera transparente entre la cabecera y la toma de usuario en la banda de frecuencias comprendida entre 5 MHz y 2.150 MHz, para el presente ejercicio se considera que los componentes relativos a la red del inmueble son los mismos para ambas tecnologías. Así pues, por su nula influencia en la comparativa entre ambas soluciones tecnológicas (satélite y terrestre), estos elementos serán ob- viados en los respectivos estudios de impacto económico. De esta manera, el estudio de impacto económico, en lo relativo a la adecuación de las viviendas, se centrará únicamente en los elemen- tos capaces de introducir diferencias entre las tecnologías presentadas en las rondas del Diálogo Competitivo, a saber:
a) Elementos de captación de señales:
i. Para la televisión terrestre: Antena UHF y mástil.
ii. Para la televisión por satélite: Parábola de 80 cm, LNB y soporte.”
- Plazo de ejecución:
“CLÁUSULA 10.- DURACIÓN DEL CONTRATO. PLAZO DE EJECUCIÓN.
10.1.- La duración de este contrato será de 10 años con la posibilidad de prórroga, conforme a lo establecido en el artículo 303.1 del TR-LCSP´11.
10.2.- Este plazo comenzará a computarse a partir de la firma del acta de conformidad de entrega del servicio, a través del cual el adjudicatario certifique la correcta activación del mismo en el 100% de los objetivos de cobertura solicitados.
10.3.- El inicio efectivo de actuaciones para la ejecución del contrato, por parte del adjudicatario, no podrá ser superior a quince (15) días hábiles desde la firma del mismo.
10.4.- La fecha máxima en que el servicio debe estar correctamente activado en el 100% de los núcleos de población identificados en el presente DDF no podrá ser superior a nueve (9) meses, computados desde el día siguiente al de la firma del contrato.”
- Canales a difundir y conformidad de las entidades licenciatarias de los servicios de comunicación audiovisual:
CLÁUSULA 6.- PRESTACIONES A REALIZAR.
El servicio a contratar tendrá las siguientes prestaciones, en los términos previstos en el presente DDF:
6.1.- Canales a difundir.
6.1.1.- Tomando como punto xx xxxxxxx la última reordenación del espectro radioeléctrico, así como la modificación y nueva adjudicación de títulos habilitantes, derivados del Real Decreto 805/2014, de 19 de septiembre, por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrestre y se regulan determinados aspectos para la liberalización del dividendo digital, los contenidos objeto de difusión en el marco del presente procedimiento de contratación son los que se detallan en el Anexo III, respetando siempre el principio de neutralidad tecnológica, y bajo la premisa de que el objetivo perseguido es que el servicio a prestar ofrezca el mayor número de ca- nales de televisión posibles y en unas calidades de emisión que permitan el mayor acceso posible a los ciudadanos.
6.1.2.- Se entenderá como “canal” el conjunto de programas de televisión organizados dentro de un horario de programación que no puede ser alterado por el público, que son difundidos por un prestador de servicio de comunicación audiovisual.
6.1.3.- Se entenderá por “servicios conexos” aquellos contenidos o servicios, asociados o no a los audiovisual o por los operadores de comunicaciones electrónicas a los que la ciudadanía puede acceder a través de distintos procedimientos vinculados o no con el canal de difusión.
6.1.4.- La solución ofertada deberá considerar e implementar durante todo el periodo de prestación del servicio, los condicionantes que le afecten como consecuencia de las modificaciones que pu- dieran producirse con relación a los canales difundidos por la misma, de tal manera que, si uno de
los canales listados en el Anexo III fuera sustituido por otro, el adjudicatario deberá realizar dicho cambio de forma automática y sin coste alguno a asumir por parte del Gobierno de Canarias.
6.1.5.- Se deberá incluir una propuesta que permita gestionar el conjunto xx xxxxxxx que se difun- dan a través de la solución propuesta, de manera que permita al órgano de contratación, el incre - mento o decremento xx xxxxxxx durante el periodo de prestación del servicio licitado.
6.2.- Conformidad de las entidades habilitadas para la prestación del servicio.
Con fecha 0 xx xxxxxxx xx 0000, xx XXXX acuerda contestación a la consulta formulada por el Go- bierno xx Xxxxxxx sobre las obligaciones de los prestadores del servicio de comunicación audiovi- sual en iniciativas de extensión de la cobertura de la televisión digital, consulta realizada en el mar- co del proceso de licitación para la contratación de la extensión de la televisión digital en Navarra.
A la vista de esta respuesta, y tras lo negociado durante la fase de debate técnico, será el presta - dor del servicio de difusión de televisión que resulte adjudicatario, el que negocie directamente la cesión de la señal con los licenciatarios de los servicios de comunicación audiovisual de ámbito estatal y autonómico titulares de aquellos canales de la parrilla y tecnologías para los que, en el momento de adjudicación, el Gobierno de Canarias no cuente con autorización, estando circuns- crita dicha cesión de la señal al marco del concurso público convocado por el Gobierno de Cana- rias.
El Gobierno de Canarias cuenta ya con la autorización para determinados canales y determinadas tecnologías, según se resume a continuación:
Radiodifusor | Conformidad | Coste |
Radio Televisión Canaria | Tecnológicamente neutra. | 0 € |
Radio Televisión Española | Tecnológicamente neutra. | 0 € |
Radio Blanca (Kiss TV) | Tecnológicamente neutra. | 0 € |
Net TV | Tecnológicamente neutra. | 0 € |
Realmadrid TV | Tecnológicamente neutra. | 0 € |
MEDIASET | Solo TDT | 0 € |
Atresmedia | Tecnológicamente neutra para el canal HD Atreseries. Para el resto solo TDT | 0 € |
Veo TV | Sin respuesta | |
13 TV | Pendiente de aclaraciones | |
TEN Media | Pendiente de solicitud¹ |
1 Se dispone de conformidad tecnológicamente neutra por parte de Central Broadcaster Media, anterior licenciatario de este servicio de co - municación audiovisual
Además, es importante resaltar aquí que los principales prestadores del servicio de comunicación audiovisual a nivel estatal ya han permitido, de manera voluntaria y en el marco de las negociacio- nes entabladas a tales efectos, la cesión de sus principales canales de televisión a diferentes pres- tadores de servicios de difusión de televisión en España que operan a través de las tecnologías de
cable, satélite y por protocolo de Internet (IPTV). Asimismo, han puesto a disposición del operador de satélite Hispasat, los canales que emiten en abierto, conforme a lo previsto en la disposición adicional séptima de la Ley 10/2005, lo que viene a poner de manifiesto que no existen condicio- nantes técnicos que impidan la utilización de la tecnología satélite.
Finalmente, en virtud de lo previsto en el artículo 31 de la Ley 7/2010, de 31 xx xxxxx, General de la Comunicación Audiovisual, los licenciatarios de los servicios de comunicación audiovisual de ámbito estatal están obligados a negociar la cesión de sus canales principales de televisión en abierto al prestador del servicio de difusión de televisión que resulte adjudicatario en el marco de esta actuación promovida por el Gobierno de Canarias.
Estas negociaciones se llevarán a cabo de buena fe. A estos efectos, deberá preservarse el efecto útil de la Decisión de la Comisión Europea de 19 xx xxxxx de 2013, estando en particular las nego - ciaciones encaminadas a garantizar la posibilidad de que las iniciativas de extensión desarrolladas por la Comunidad Autónoma de Canarias pueden implementarse de manera tecnológicamente neutral.
Las controversias que se susciten en el ámbito de dicha negociación podrán dar lugar a la interpo- sición del correspondiente conflicto ante la CNMC, tal y como prevé el artículo 12.1.e) de la Ley 3/2013, de 4 xx xxxxx, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.”
OCTAVO. Con fecha de 22 de octubre de 2018, tuvo entrada en el registro de este Tribu- nal, escrito de recurso especial en materia de contratación presentado por la entidad mer- cantil INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES CANARIAS
2003, S.L. (en adelante, INSERTEL), contra el DDF que rige la citada contratación de servi- cios, con base en la siguientes alegaciones:
1ª. En cuanto al objeto del contrato:
Considera INSERTEL que, de conformidad con lo previsto el artículo 99 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP), el DDF debió haber contemplado la licitación del contrato, no en un lote único, sino en distintos lotes, alegando que el servicio licitado ya se venía prestando de forma independiente para cada una de las is- las. Asimismo, entiende que, en tal caso, debería limitarse el número máximo de lotes a adju- dicar a cada licitador, a la vista de la posición dominante en el mercado del transporte y difu- sión de señales audiovisuales de una de las empresas que participa en el diálogo competiti- vo, en concreto de RETEVISIÓN I, S.A..
2ª. En cuanto al presupuesto de licitación.
Considera la recurrente que el presupuesto de licitación contemplado en la cláusula 11 del DDF no se encuentra debidamente justificado, señalando a tales efectos, por una parte, que en la Decisión de la Comisión Europea de 19 xx xxxxx de 2013 (Decisión 3204 final), relativa a la ayuda estatal concedida por el Xxxxx de España para el despliegue de la televisión digital terrestre, se constata que el importe de las licitaciones organizadas en Canarias asciende a 5.284.331,67 €, y por otra parte, que por parte del ente público Radio Televisión Canaria se está licitando un servicio cuyo objeto es “SERVICIO DE DISTRIBUCIÓN Y DIFUSIÓN DE SE- ÑALES DE TDT, DE DISTRIBUCIÓN Y DIFUSIÓN DE RADIO FM Y TRANSPORTE PERMANENTE DE SEÑALES AUDIOVISUALES Y RED CORPORATIVA DE DATOS” PARA SU PRESTACIÓN A TELEVISIÓN PÚBLICA DE CANARIAS, S.A. Y A RADIO PÚBLICA DE CANARIAS, S.A.” , por un
presupuesto de 13.042.992,00, concluyendo que de la comparación de los antedichos da- tos con el presupuesto de licitación contemplado en el DDF, se obtienen, a su juicio, dife- rencias sustanciales, según tabla que hace figurar en su escrito de recurso.
3ª. En cuanto al estudio de impacto económico.
Con respecto al estudio de impacto económico, que se contempla en la cláusula 14 del DDF como criterio de adjudicación dependiente de juicio de valor, estableciéndose en su anexo VI las condiciones para la elaboración del mismo, la recurrente realiza las alegacio- nes que a continuación se transcriben:
“• ESTUDIO DE IMPACTO ECONÓMICO:
◦ Se establece como Consideración III que “Las viviendas en la zonas de actuación será conside- radas como de nueva construcción …..”
▪ Esta consideración xx xxxxxxx no refleja la situación REAL antes del proceso de apagón xxx- lógico en la que el 100% de las viviendas se encontraban antenizadas para la recepción analó- gica. Por lo que, dado que el objetivo del estudio es la realización de un estudio de impacto económico a la ciudadanía de la implantación de la televisión digital, entendemos que lo cohe- rente es tener en cuenta la situación REAL en el momento de la implantación.
◦ Modificación de la banda de frecuencias:
▪ Con una adecuada planificación y teniendo en cuenta la “Hoja xx xxxx del proceso de autori- zación de la banda de frecuencias de 700 MHz para la prestación de servicios de comunicacio- nes electrónicas xx xxxxx ancha inalámbrica”, publicada por el ministerio es posible la imple- mentación de los sistemas propuestos (incluyendo la opción satelital), haciendo coincidir el cambio de frecuencias, de forma que el impacto para el ciudadano será infinitamente menor.
▪ Una vez realizado este proceso, la próxima reordenación está prevista con un horizonte mas allá del 2030, por lo que no sería de aplicación en este contrato.
▪ Este punto no se ha reclamado en las rondas de debate técnico ya que se trata de una hoja xx xxxx publicada en Junio de 2018, meses después del cierre del debate técnico ◦ Elemento de captación de señales:
▪ Se considera en el DDF que para la televisión por satélite es necesaria una antena parabólica de 80 cm.
▪ Atendiendo a las huellas de cobertura que SES publica en su web (ver cuadro siguiente), para la posición orbital 19º,2E, que es el la posición orbital con mejor huella de cobertura sobre Ca- narias, requiere de una xxxxxx xxxxxxxxxx xx 00 xx xx xx xxxxx xx xxx xxxxx (XXXXX 0XX) e incluso de 120 cm (ASTRA 1N), en las islas de La Gomera, La Palma y El Hierro.”
4ª. En cuanto al plazo de ejecución
En cuanto al plazo de ejecución previsto en la cláusula 10 del DDF, la recurrente considera lo que sigue:
“• PLAZO DE EJECUCIÓN
◦ En el DDF se establece un plazo de ejecución de 9 meses.
◦ Teniendo en cuenta “Hoja xx xxxx del proceso de autorización de la banda de frecuencias de 700 MHz para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas xx xxxxx ancha ina- lámbrica”, el comienzo de las emisiones en simulcast serán en Enero de 2019 y el arranque del último transmisor en simulcast será en octubre de 2019. Con una pequeña ampliación del plazo es posible realizar el despliegue de los nuevos sistemas en coordinación con las actuaciones del Dividendo Digital, lo que redundaría en un menor impacto a la ciudadanía.
…
◦ En el caso de acceder a la coordinación con las actuaciones del segundo dividendo digital, no tendría sentido valorar el tiempo de despliegue como criterio para la adjudicación, en pro de va- lorar el mínimo impacto en la ciudadanía.
◦ Este punto no se ha reclamado en las rondas de debate técnico ya que se trata de una hoja xx xxxx publicada en Junio de 2018, meses después del cierre del debate técnico aunque entende- mos que se trata de una circunstancia que afecta de forma directa y sustancial al desarrollo del procedimiento.”
5ª. En cuanto a la conformidad de las entidades habilitadas para la prestación del servicio.
Señala la recurrente que en el DDF se establece, por un lado, que el adjudicatario deberá negociar la cesión de los licenciatarios, mientras que, por otro, se se especifica que el ór- gano de contratación no ha obtenido la totalidad de las conformidades necesarias para una
determinada tecnología y se impone la obligación de difundir todos y cada uno de los cana- les que figuran en el anexo III del mismo.
En tal sentido considera que tal situación es puede ser determinante para la buena ejecu- ción del contrato, entendiendo que el requerimiento de la obtención de la conformidad de las entidades habilitadas para la prestación del servicio ha de establecerse, bien como re- quisito previo a la adjudicación del contrato, bien como condición indispensable o en su caso como criterio evaluable mediante cifras o porcentajes.
Con base al lo expuesto, INSERTEL solicita que se modifique el DDF al objeto de atender a las consideraciones realizadas en su escrito de recurso.
Acompaña INSERTEL, su escrito de recurso con copia de de los documentos acreditativos de la representación con la que actúa el señor R.G..
NOVENO. Con fecha de 30 de octubre de de 2018, se remite por la ACIISI a este Tribunal el expediente de contratación, acompañado, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 56.2 de la Ley 9/2018, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP), de informe emitido por el Director de la citada agencia en la misma fecha.
Cabe señalar que en el antedicho informe, se interesa la desestimación del recurso interpues- to, con base en las siguiente consideraciones:
“PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS CUESTIONES PLANTEADAS POR EL RECURRENTE
Antes de entrar en el detalle de lo solicitado, hay que destacar que, como término general, el recu- rrente en su escrito tiende a confundir el objeto del contrato, primero comparándolo con diver- sas licitaciones de suministro y su posterior mantenimiento (este contrato es de servicio), y segun- do confrontándolo con otra contratación (RTVC) cuyo objeto es más amplio del actual, pues abar- ca no solo la difusión de la señal de TDT para el 98,09% de la población de la Comunidad Autóno- ma de Canarias, frente a un porcentaje de entre el 2% y 4%, según estimaciones del Ministerio de In- dustria, que pretende cubrir nuestro procedimiento de contratación, sino que incluye muchos más servicios como son: los servicios de cabecera con desconexiones territoriales, la red de contribu- ción de señal entre los distintos centros de producción, la distribución y transporte permanen- te mediante una red de radioenlaces de capilaridad insular y la implementación de una red de datos para la interconexión de los centros de producción y las oficinas del ente público RTVC. A lo que ha- xxxx que añadir el servicio de distribución y difusión provincializada insular de radio FM.
Además, hay que resaltar que las cuestiones técnicas trasladadas en su recurso, fueron debatidas durante la fase de diálogo técnico de este proceso de contratación.
1. "La modificación del objeto del contrato para incluir su división en (7) lotes insulares en apli-
cación del artículo 99 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre tal y como se vienen desarrollando los servicios equivalentes actuales hasta ahora".
Este aspecto fue tratado a solicitud de INSERTEL en la primera ronda de debate técnico, el 5 de febrero de 2016. Durante dicha reunión se expuso, y así consta en acta, que la opción de fraccio- namiento por lotes dificultaría el cumplimiento del requisito de neutralidad tecnológica. De manera adicional, se quiere reflejar a ese Tribunal que las características del servicio que se solicita no se ven modificada en función de la isla, es decir, el servicio solicitado es el mismo para todas las islas en las que se va a prestar.
Respecto de la invocación del artículo 99 de la Ley 9/2017 hay que recordar que, en cumplimiento de lo establecido en la disposición transitoria 1 de dicha Ley, el presente procedimiento de contratación se rige por el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante, TR-LCSP'11). En este sentido, el artículo
86.3 de del TR-LCSP'11 establece que la división por lotes se podrá adoptar siempre que éstos sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado y constituyan una unidad funcional, o así lo exija la naturaleza del objeto. Por la naturaleza de una de las tecnologías par- ticipantes (el satélite) no sería posible la realización independiente de cada una de las partes en el caso de la división por lotes insulares, pues, para dicha tecnología, la unidad funcional natural es el archipiélago completo.
Además de atentar contra la no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, el fraccionamiento solicitado afectaría al principio de utilización eficiente de los fondos pú - blicos destinados, pues dificultaría la obtención de economías de escala y, por tanto, la se- lección de la oferta económicamente más ventajosa.
2. "Establecer la limitación máxima de lotes por adjudicatario. Se proponen 4".
Respecto de la solicitud de limitación del máximo número de lotes por cada adjudicatario, al margen de venir escasamente motivada y ser arbitraria, se entiende que atender a la misma afectaría al principio de libre competencia.
3. "Adecuar el presupuesto de licitación a condiciones y precios xx xxxxxxx".
No es objeto del Documento Descriptivo Final (DDF) justificar el método de cálculo para la defi - nición del presupuesto de licitación. Si bien ha de decirse que el cálculo de este sí se ha hecho en base a precios xx xxxxxxx, tomando en consideración además el coste de oportunidad de migrar a solución de cobertura complementaria puesta a disposición de aquellos ciudadanos que resi- den en zonas en las que no existe cobertura del servicio de televisión digital terrestre de ámbito estatal, establecida en la Ley 10/2005, de 14 xx xxxxx, de Medidas Urgentes para el Impulso de la Televisión Digital Terrestre, de Liberalización de la Televisión por Cable y de Fomento del Plura- lismo.
4. "La modificación del Criterio III del estudio de impacto económico y que se tenga en cuenta la preexistencia de instalaciones de recepción y distribución de TV analógica a la hora de su valoración".
El estudio de impacto económico es un ejercicio teórico incluido en el Documento Descriptivo por exigencias del modelo xx xxxxxx neutro negociado entre la Comisión Europea y Ministerio de Industria en octubre de 2014.
Su contenido fue ampliamente debatido durante la fase de debate técnico. La disparidad de criterios, propuestas e interpretaciones por parte de cada uno de los participantes evidenció la imposibilidad de realizar una comparativa cuantitativa directa entre las tres propuestas. Por ello, se establecieron una serie de indicaciones y de escenarios tasados, cuyo punto xx xxxxxxx era la no consideración de condiciones de contorno que pudieran distorsionar el ejercicio, para lo que se establecieron 4 con- sideraciones iniciales.
5. "La modificación del criterio del tamaño de antena parabólica en el estudio de impacto económico adecuándola a las especificaciones que el propio operador de satélites publica en sus canales de comunicación, 90 cm o 120 cm según el satélite a utilizar".
Para la definición de las dimensiones de la antena parabólica del estudio de impacto económico, se han atendido a las indicaciones técnicas trasladas por el participante que presenta esta tecnología. En esta fase del procedimiento de contratación, se desconoce cuál de los satélites de su amplia cons- telación utilizaría el participante que oferta esa tecnología en el caso de salir adjudicatario. En cual- quier caso, la variación a parabólicas de 90 cm tiene un impacto inexistente en el estudio de im- pacto económico, pues la diferencia de precios con respecto a las parabólicas de 80 cm es des- preciable.
6. "La modificación del plazo de ejecución para la adecuación del despliegue de la solución ofertada a la Hoja xx xxxx del proceso de autorización de la banda de frecuencias de 700 MHz para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas xx xxxxx ancha inalámbrica, de for- ma que se minimice el impacto sobre la ciudadanía".
En cuanto a la modificación de frecuencias, la existencia del segundo dividendo digital para la banda de 700 MHz se conoce de manera oficial desde la Comunicación de la Comisión Europea de 6 xx xxxx de 2015, titulada "Una Estrategia para el Mercado Único Digital de Europa" y extraoficialmente desde fechas anteriores. Ante el conocimiento de su existencia, la versión inicial del Documento Descriptivo, aprobada por Resolución n2 434, de 30 de diciembre de 2014, del Director, ya con- templa en el objeto del contrato cualquier adaptación motivada por cambios de frecuencia deriva - dos de reordenaciones del espectro. Este aspecto fue tratado durante las reuniones del debate técnico.
El servicio a contratar es tecnológicamente neutro e incluye, como se ha indicado en el pá- rrafo anterior, cualquier adaptación motivada por cambios de frecuencia derivados de reordenacio-
nes del espectro. Considerando que el Ministerio de Economía y Empresa estima en su calendario iniciar la ejecución del proceso de liberación del segundo dividendo digital en enero de 2019, es totalmente viable coordinar la activación del servicio a contratar con este proceso.
Se recuerda además que la cláusula 6.4.2 del DDF establece que "Siempre y cuando sea nece - sario para que los ciudadanos tengan tiempo suficiente para realizar las adaptaciones que el nue- vo servicio requiera hacer en sus sistemas de recepción, el Gobierno de Canarias mantendrá, a su xxxxx, un periodo adicional de difusión simultánea (simulcast) de un máximo de 3 meses, a contar desde la activación del servicio, aprovechando el actual servicio de cobertura digital de televisión", lo que garantiza el mínimo impacto sobre la ciudadanía.
7. "Adecuar el Plazo de activación del servicio como criterio de evaluación mediante cifras o porcentajes, a la hoja xx xxxx mencionada".
Respecto del plazo de activación del servicio como criterio de valoración, en ningún momen- to del debate técnico, como se puede comprobar en las actas, el recurrente expresó dudas o re - clamaciones al respecto. Tampoco solicitó en ningún momento debatir el impacto del proceso xx xx - beración de la banda de 700 MHz, a pesar de que el calendario estimativo es público y co - nocido antes de la declaración de la fase de debate técnico (véase la Decisión (UE) 2017/899 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 xx xxxx de 2017, sobre el uso de la banda de frecuencias de 470-790 MHZ en la Unión).
8. "Establecer la obtención de la conformidad de las entidades habilitadas para la presta- ción del servicio como criterio previo a la adjudicación del contrato ya sea como criterio excluyente o en su caso en la puntuación como criterio evaluable mediante cifras o porcen - xxxxx".
La obtención de la conformidad fue tratada profusamente durante la fase de deba técnico. De he- cho, la última ronda fue convocada únicamente para tratar este asunto, pero el recurrente desesti- mó su participación por no poder aportar información clarificadora al respecto.
Para este aspecto, finalmente se ha seguido el criterio establecido por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en su acuerdo CNS/DTSA/234/16 por el que se da contestación a la consulta formulada por el Gobierno xx Xxxxxxx sobre las obligaciones de los prestadores del servicio de comunicación audiovisual en iniciativas de extensión de la cobertura de la televisión di- gital.
En cualquier caso, la problemática existente tiene un impacto poco significativo sobre la empresa recurrente, por disponer el Gobierno de Canarias, para la tecnología TDT, de la conformidad del 90% de los prestadores de servicio de comunicación audiovisual.”
DÉCIMO. Con fecha de 13 de noviembre de 2018, se dio traslado del recurso presentado a las restantes entidades licitadoras, concediéndoseles un plazo de 5 días hábiles para realizar cuantas alegaciones tuvieran por oportunas, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo
56.3 de la LCSP.
Cabe señalar que la notificación de la apertura del trámite de audiencia se realizó mediante la puesta a disposición de la misma en la sede electrónica de este Tribunal, habiendo accedido a su contenido la mercantil RETEVISIÓN I, S.A., el 13 de noviembre de 2018, mientras que SES ASTRA, S.A., accedió el 22 de noviembre de 2018.
Asimismo, ha de indicarse que por parte de RETEVISIÓN I, S.A., no se han formulado alega- ciones de tipo alguno.
UNDÉCIMO. Con fecha de 29 de noviembre de 2018, se presenta por parte de SES AS- TRA, S.A. (en adelante SES ASTRA), escrito mediante el que manifiesta su oposición al re- curso interpuesto por INSERTEL, con base en las siguientes alegaciones:
1ª. Considera en primer lugar SES ASTRA que el escrito presentado por INSERTEL no pare- ce tener la naturaleza jurídica de un recurso especial en materia de contratación, puesto que, según alega, no expresa un petítum ordinario, sino desiderátum particular de la citada mer- cantil. En tal sentido, señala que por la recurrente no se pretende de este Tribunal “la anula- ción de de aquellas cuestiones que no se ajustasen a la legalidad vigente y dejar a la administración las maneras de dar cumplimiento a esa posible resolución”, afirmando que “La simple lectura del documento prueba que no se llevan a cabo dichas tareas, sino que con una manifiesta y patente omisión de indicar los principios infringidos y sin proponer la nulidad, propone una solución que le conviene, y que parece que es la única que le permitiera alcanzar u obtener algo favorable del pro- cedimiento de licitación, cuando ello debiera ser la potestad de la administración ejecutando la reso- lución, y en el caso que le fuera favorable al supuesto recurrente”, así como que “La carencia de argumentación jurídica dificulta el calificar el documento como recurso, y no es permisible una inte- gración tal que facilite el no realizar ni el más mínimo esfuerzo argumentativo, ni la indicación de los elementos jurídicos que pueda vislumbrarse una posible infracción”.
Por todo lo expuesto, concluye la dicente en que “lo único que ha realizado el supuesto recu- rrente ha sido indicar lo que él desearía que se fijasen como bases del procedimiento para que pu- diera resultar adjudicatario de al menos una parte, sin caer en la cuenta que para que el obtenga algo los otros licitadores dejarán de obtener algo, y por ello le corresponde como mínimo una carga de argumentar”, invocando la doctrina pacífica de que la carga de la prueba corresponde a
aquél que considera que existe un precepto o bien jurídico que ha resultado infringido o da- ñado por el acto objeto del recurso interpuesto.
2ª. Con respecto a las alegaciones relativas al objeto del contrato, SES ASTRA considera que la recurrente no ha tenido en cuenta otro de los participantes en el diálogo competitivo lo hace con tecnología satelital, para la cual no tiene sentido la división en lotes a efectos de la licitación del contrato, pues con una sola señal se cubren y dan servicio a todas las islas, indicando que INSERTEL “no puede pretender que las exigencias de los pliegos contrac- tuales, se hagan a la medida de la tecnología que ella emplea, porque ello contravendría la neutrali- dad tecnológica y la libre competencia”. Y en la misma línea, la dicente afirma que “No es cierto que la división en lotes fomente necesariamente la competencia, sino todo lo contrario, de hecho la Comisión Europea indica que este tipo de concursos debe cubrir la totalidad de las zonas no cubier- tas por los radiodifusores en virtud de sus licencias para cumplir la neutralidad tecnológica y fomen- tar la competencia entre distintas tecnologías de difusión como son la terrestre y la satelital. Más aún, si se dividiera en lotes, como indica INSERTEL y se ha realizado en el pasado, se estaría ge- nerando una vez más la misma situación de ayudas incompatibles que han sido objeto de la Deci - sión de la Comisión Europea xx xxxxx de 2013”
3ª. Con respecto a las alegaciones de la recurrente relativas al presupuesto de licitación, considera SES ASTRA que “el importe del procedimiento establecido por la ACIISI viene determi- nado por esta circunstancia, donde se tiene verdaderamente en cuenta la competencia entre tecno- logías, no solo mediante la utilización de la tecnología terrestre (TDT)”.
4ª. Con respecto a las alegaciones de la recurrente relativas al estudio de impacto econó- mico, SES ASTRA realiza, entre otras, las siguientes consideraciones:
“El objeto del Diálogo Competitivo, es igualmente, fijar las condiciones igualitarias xx xxxxxxx de todas las posibles tecnologías para que puedan competir en neutralidad, y ése ha sido el planteamiento de la ACIISI en este procedimiento atendiendo a lo recomendado por la DGCOMP de la UE en su pliego neutro acordado con la Administración Española y las diversas CCAA.
Una vez más INSERTEL asume que la tecnología ganadora del Diálogo Competitivo va a ser la tecnología terrestre (TDT) cuando alega que se debe partir de la situación “real” en el momento de la implantación.
La modificación de la banda de frecuencias afecta exclusivamente a la tecnología terrestre.
Entendemos que la planificación del concurso debe realizarse teniendo presente todas las tecno- logías que pueden prestar este servicio, la necesaria e indispensable neutralidad tecnológica. Por tanto, en nuestra opinión lo recogido por la ACIISI en sus pliegos se adapta a lo indicado en el pliego neutro acordado con la Comisión Europea.
La hoja xx xxxx del proceso de autorización de la banda de frecuencias de 700 MHz que indica IN- SERTEL está centrada en las actuaciones a realizar en el 96% de obligaciones de cobertura de los radiodifusores privados y el 98% de los públicos (Pág. 11, párrafo 2º de la citada hoja xx xxxx publicada por el Ministerio de Economía y Empresa, SESIAD), no se refiere en ningún momento a la cobertura restante (4%) en las zonas poco urbanizadas y remotas que son el objeto de este concurso.
Mediante dicho planteamiento nunca existiría la opción de analizar cuál es el coste verdadero de cada tecnología, porque se estaría penalizando al igual que en el caso de los lotes a una tecnolo- gía distinta a la terrestre, arrastrando, si se da por asumido que la tecnología debe ser la terrestre, todas la ineficiencias de esta tecnología que hasta ahora han sufrido los ciudadanos, y las que van a seguir sufriendo con motivo del ya más que inminente Segundo Dividendo Digital, por el que la banda de 700 MHz UHF en la que se transmite la TDT va a tener que migrar todos los ca- nales a otras bandas, lo que va a suponer adaptaciones en los equipos de transmisión, y en los sistemas de recepción de los hogares, tanto en antenas colectivas de comunidades como en ins- talaciones individuales. Más aún si tenemos presente que la tecnología de transmisión que se piensa utilizar en terrestre es la denominada DVB-T2 para la cual la gran mayoría de receptores de TV (más del 90% de todo el parque instalado en Canarias, así como en el resto de España) no están preparados para recibir dichas señales, por lo que tendrán que comprar adaptadores DVB- T2 y conectarlos a su televisor, o incluso comprarse un nuevo televisor.”
…
“Respecto a las consideraciones que INSERTEL realiza sobre el “elemento de captación xx xxxx- les”, nos llama la atención la obsesión que dicha compañía tiene con la tecnología satelital, ya que muchas de sus alegaciones van contra esta tecnología.
En primer lugar, entendemos que la ACIISI habrá evaluado la situación de las instalaciones en la Comunidad Canaria para la recepción satelital, que desde el año 1998 viene cumpliendo la nor- mativa ICT en este tipo de instalaciones, y que habrá comprobado que el tamaño de antena para- bólica es el indicado en su DDF, dato que a SES ASTRA SA nos parece adecuado.
También nos sorprende que INSERTEL suponga que SES ASTRA SA vaya a proveer el servicio en la posición orbital 19.2ºE. A este respecto debemos indicar que la información que aparece pu- blicada en nuestra web es una información cuyo objetivo es meramente informativo, y no supone ningún compromiso con ningún cliente, ni presupone unos valores para un determinado proyecto, es simplemente información comercial generalista, como tienen la mayor parte de los operadores de satélite en sus páginas web. Adicionalmente conviene aclarar que en esta misma posición orbi- tal SES ASTRA SA posee cuatro satélites en la actualidad (1 KR, 1L, 1M y 1N), y no únicamente los dos que indica INSERTEL en sus alegaciones.
Además, e INSERTEL debiera conocerlo, de ahí que son incoherentes sus alegaciones en este punto, el tamaño de la antena de recepción por satélite de un usuario depende de una importante cantidad de variables, las cuales se definen para alcanzar las especificaciones del cliente final. Di- xxxx variables son tales como la disponibilidad del servicio exigida, la modulación y codificación empleadas, la potencia transmitida, los rangos de seguridad utilizados, etc., en definitiva una serie de factores que combinándolos se obtiene un valor de las dimensiones de la antena de recepción del usuario final, razón por la cual nos llama extraordinariamente la atención que INSERTEL, sin conocer dichos factores, se atreva a asegurar que se necesitan antenas de mayor tamaño que las especificadas en el DDF.”
5ª. Con respecto a las alegaciones de la recurrentes relativas al plazo de ejecución, consi- dera SES ASTRA que, de nuevo, INSERTEL pretende que el plazo de ejecución se adapte a la tecnología terrestre (TDT), señalando que el proceso debe ser tecnológicamente neu- tro, y por lo tanto el plazo de ejecución no se debe adaptar a una única tecnología. En ese sentido afirma que “Una de las características más importantes de la tecnología satelital, que es la rapidez de su despliegue en comparación con otras tecnologías, se debe tener en cuenta a la hora de valorar las distintas tecnologías participantes en el Diálogo Competitivo”, por lo que entiende que no se debe asociar el plazo de ejecución a las actuaciones derivadas del Segundo Di- videndo Digital, y que sólo afectan a la tecnología terrestre y no a la satelital, puesto que se infringiría el principio de neutralidad tecnológica.
6º. Con respecto a las alegaciones de la recurrente relativas a la obtención de la conformi- dad de las entidades habilitadas para la prestación del servicio, considera SES ASTRA que, a la vista de la normativa vigente, así como del Acuerdo de la CNMC de 0 xx xxxxxxx xx 0000, xxx xxxxxxxxx alegaciones resultan superfluas, dado que la obligación de obtener la correspondiente autorización corresponde a la Administración Pública y en todo caso los radiodifusores tiene la obligación de negociar la cesión de sus canales, siendo una situa- ción que sólo se planteará en el momento de la adjudicación del contrato, como se estable- ce en la cláusula 6 del DDF, la cual constituye, a su juicio, garantía de la neutralidad tecno- lógica que ha de guardar el mismo.
DUODÉCIMO. Mediante escrito presentado ante este Tribunal por INSERTEL con fecha de 31 de enero de 2018, se interesa que se adopte la medida provisional de suspensión del procedimiento, al objeto de que no se proceda a la apertura de las ofertas hasta que se re- suelva el recurso interpuesto,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO-. La competencia para resolver el recurso especial en materia de contratación corresponde a este Tribunal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 46.1 de la LCSP, en relación con el artículo 2.1 del Decreto 10/2015, de 12 de febrero, por el que se crea el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias.
SEGUNDO.- Con respecto al régimen jurídico al que habrá de someterse la admisión y tra- mitación del recurso interpuesto, la disposición transitoria primera de la LCSP, dispone en sus apartados 1 y 4 lo siguiente:
“1. Los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa anterior. A estos efectos se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adju- dicación del contrato. En el caso de procedimientos negociados sin publicidad, para determinar el momento de iniciación se tomará en cuenta la fecha de aprobación de los pliegos.
…
4. Las revisiones de oficio y los procedimientos de recurso iniciados al amparo de los artículos 34 y 40, respectivamente, del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, seguirán tramitándose hasta su resolución con arreglo al mismo.
En los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley podrá inter- ponerse el recurso previsto en el artículo 44 contra actos susceptibles de ser recurridos en esta vía, siempre que se hayan dictado con posterioridad a su entrada en vigor.”
En el presente caso queda constatado, por una parte, que la convocatoria del procedimien- to de adjudicación del contrato de referencia fue publicada con fecha de 17 de enero de 2015 en el Diario Oficial de la Unión Europea y con fecha de 30 de enero de 2015 en el Perfil del Contratante del Gobierno de Canarias, anteriores ambas a la entrada en vigor de la LCSP, que tuvo lugar el 9 xx xxxxx de 2018, y, por otra parte, que el DDF impugnado fue aprobado por Resolución de 16 de octubre de 2018.
En consecuencia, si bien el régimen jurídico aplicable a la indicada contratación xx xxxx- nistro es el previsto en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, apro- bado mediante Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante, TRL- CSP), la admisión y tramitación del recurso presentado ha de regirse por lo establecido en la LCSP.
TERCERO-. En cuanto a la legitimación de la recurrente, se trata de una entidad mercanti- les que ha concurrió a la licitación del contrato de referencia mediante diálogo competitivo que no está conforme con el DDF resultante de la fase de debate técnico. Concurre, por ello, el requisito de legitimación exigido en el artículo 48 de la LCSP.
Por otro lado, ha quedado acreditada la representación con la que actúa don E.R.G., adminis- trador único de la entidad mercantil INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS DE TELECOMU- NICACIONES CANARIAS 2003, S.L.U..
CUARTO-. Procede el recurso especial en materia de contratación contra el acto recurrido, en virtud de lo dispuesto en los artículos 44.2.a) de la LCSP, así como en el artículo 40.1.a) del TRLCSP, al tratarse del DDF de un contrato de servicios sujeto a regulación armoniza- da.
QUINTO-. En lo que se refiere al cumplimiento del requisito temporal para la interposición del recurso, el artículo 50.1 de la LCSP establece en su apartado 2:
“El procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el plazo de quince días hábiles. Dicho plazo se computará:
...
d) Cuando se interponga contra la adjudicación del contrato el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que se haya notificado ésta de conformidad con lo dispuesto en la disposi - ción adicional decimoquinta a los candidatos o licitadores que hubieran sido admitidos en el pro- cedimiento”
Cabe señalar que la antedicha disposición adicional decimoquinta de la LCSP, establece lo siguiente al respecto de las notificaciones a practicar por los órganos de contratación:
“1. Las notificaciones a las que se refiere la presente Ley se podrán realizar mediante dirección electrónica habilitada o mediante comparecencia electrónica.
Los plazos a contar desde la notificación se computarán desde la fecha de envío de la misma o del aviso de notificación, si fuera mediante comparecencia electrónica, siempre que el acto objeto de notificación se haya publicado el mismo día en el Perfil de contratante del órgano de contratación. En caso contrario los plazos se computarán desde la recepción de la notificación por el interesado.”
Asimismo, el apartado 3 del citado artículo 51 TRLCSP dispone lo siguiente:
“3. El escrito de interposición podrá presentarse en los lugares establecidos en el artículo 16.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administracio- nes Públicas. Asimismo, podrá presentarse en el registro del órgano de contratación o en el del órgano competente para la resolución del recurso.
Los escritos presentados en registros distintos de los dos citados específicamente en el párrafo an- terior, deberán comunicarse al Tribunal de manera inmediata y de la forma más rápida posible.”
Con base en lo antedicho y a la vista de los hechos comprobados, ha de concluirse que el recurso fue presentado dentro del plazo legalmente previsto.
SEXTO-. Entrando en el fondo del recurso formulado, antes que nada ha de recordarse que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 115.4, 150.2, 181.1, y 182.3 y 4 del TRLCSP, como los artículos 67 y 94.2 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, corresponde a los órganos de contratación determinar los requisitos de selección de los li- citadores y candidatos, los criterios de adjudicación para determinar cuál es la oferta eco- nómicamente más ventajosa y las condiciones de ejecución del contrato, bien sea en los oportunos pliegos de cláusulas administrativas particulares y pliegos de prescripciones téc- nicas, bien sea, como ocurre en el presente supuesto, en el documento descriptivo final re- sultante de la fase de debate técnico del diálogo competitivo, documentos cuya elabora- ción y aprobación son competencia, en todo caso, del órgano de contratación.
Dicho lo anterior y como punto necesario xx xxxxxxx para dilucidar las cuestiones plantea- das mediante el recurso interpuesto, ha de invocarse, como ya ha hecho este Tribunal en numerosísimas resoluciones anteriores el principio de la discrecionalidad técnica, que ha sido formulado y consagrado por la jurisprudencia de nuestros altos tribunales. En tal senti- do, cabe recordar que el Tribunal Supremo, reproduciendo la doctrina del Tribunal Consti- tucional (STC 219/2004, de 29 de noviembre o STC 86/2004, de 10 xx xxxx) ha dejado
sentado en numerosas sentencias (STS de 23 de noviembre de 2007, Roj 8950/2007, o STS de 0 xx xxxxx xx 0000, Xxx 3391/2015), que en cuestiones que hayan de resolverse a través de un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración (en el presente caso, del poder adjudicador), el único control que pueden ejercer los órganos jurisdiccio- nales es el que se refiere a las cuestiones de legalidad que puedan verse afectadas por el dictamen técnico, de manera que no pueden corregir o alterar las apreciaciones realizada en el mismo, ya que dicho control sólo puede tener carácter jurídico, respecto del acomodo de la actuación administrativa al ordenamiento jurídico, y no técnico.
Sin embargo, la citada jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la motivación y el control de los actos discrecionales, ha experimentado una importante evolución en los últimos años, progresando en el control de los actos que son expresión de la discrecionalidad téc- nica, y reducir, así, las zonas exentas de control jurisdiccional en estos casos (STS de 00 xx xxxxx xx 0000, Xxx 0000/0000, STS de 0 xx xxxxx xx 0000, Xxx 5208/2011 , STS de 00 xx xxxxxxx xx 0000, Xxx 000/0000 o STS de 18 xx xxxxx de 2014, Roj 1149/2014). De esta manera, nos encontramos como el Alto Tribunal en su Sentencia de 3 de julio de 2015 (Roj 3391/2015), viene a considerar que “en el ámbito de la discrecionalidad técnica resultan de aplicación las habituales técnicas de control de los actos discrecionales en general, a través del control de los aspectos formales del acto, los hechos determinantes, la aplicación de los principios generales del derecho, la desviación de poder o la proscripción de la arbitrariedad” . A tales efec- tos, en la indicada sentencia se determina que los actos de discrecionalidad técnica de la Administración deben estar en todo caso motivados, señalando que “la motivación del acto no nos permite examinar la entraña de la decisión técnica, producto de la indicada discrecionalidad técnica, y sustituir ese juicio técnico por el que expresa el recurrente o el del propio tribunal. Lo que nos permite la motivación, en definitiva, es controlar que efectivamente se han puesto de manifiesto, de forma comprensible, las razones de la puntuación expresada, y además, que esa decisión no es arbitraria, no incurre en desviación de poder, no se opone a los principios generales del derecho, o incurre en defectos de índole formal.”.
En consecuencia, este Tribunal, en la misma línea doctrinal sostenida tanto por el Tribunal Ad- ministrativo Central de Recursos Contractuales, como por otros tribunales y órganos autonó- micos a los que se les tiene atribuida las competencias para el conocimiento y resolución de los recursos especiales en materia de contratación, considera que, precisamente con base en el principio de discrecionalidad técnica de la Administración, el parecer de sus técnicos está dotados de una presunción de acierto y veracidad por la cualificación técnica de los mismos y
sólo cabe frente a ellos una prueba suficiente de que son manifiestamente erróneos, de que vulneran el ordenamiento jurídico vigente o que se han dictado en clara discriminación de los licitadores.
Pues bien, a la vista de las alegaciones de la recurrente, así como del informe emitido por el órgano de contratación sobre las mismas y las alegaciones de la licitadora SES ASTRA, ha de concluirse que por parte de INSERTEL se ha manifestado mediante su recurso una clara disconformidad con el DDF resultante de la fase de debate técnico en el que la mis- ma participó, disconformidad que, si bien resulta legítima, no es suficiente para determinar la modificación de las cláusulas que pretende, las cuales han sido debidamente elaboradas y justificadas por el órgano de contratación, sin que quepa rastrear infracción del ordena- miento jurídico o vicio de nulidad alguno con respecto a las mismas, circunstancias que, como bien alega SES ASTRA, ni siquiera se ha pretendido demostrar por la recurrente, a la cual, como ya se ha dicho, corresponde la carga de la prueba a tales efectos.
Sentado lo anterior, conviene realizar las siguientes consideraciones:
1ª. Ha de señalarse que, al ser el régimen jurídico aplicable a la presente contratación el establecido en el TRLCSP y al haber sido publicada la convocatoria de la correspondiente licitación en fecha anterior a que comenzara a operar la aplicación directa de los preceptos de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero, esto es, 18 xx xxxxx de 2016, día en que fina- lizo el plazo para que el Xxxxx de España traspusiera la misma a su ordenamiento jurídico nacional, la división en lotes del objeto del contrato, no sólo no es obligatoria para el ór- gano de contratación, sino que, además, constituye una excepción a la regla general del lote único que ha de ser debidamente justificada, tal y como se deduce del artículo 86.3 del TRLCSP.
Pero es más, de las alegaciones del órgano de contratación y de las de SES ASTRA, ha de concluirse que, precisamente, la división en lotes del objeto del contrato, no sólo no contribuye a facilitar una mayor concurrencia, sino que, incluso, podría vulnerar el principio de neutralidad tecnológica, dadas las diferentes tecnologías, terrestre y satelital, que pue- den aplicarse en la ejecución del servicio licitado. En este sentido, resulta destacable que, tal y como se demuestra de la documentación presentada por INSERTEL a efectos de acreditar el cumplimiento de los criterios de selección establecidos en la cláusula 4.2 del Documento Descriptivo Provisional para resultar seleccionado para participar en la fase de debate técnico, la citada mercantil no ha tenido problema alguno para ejecutar, en ejerci- cios anteriores, contratos de objeto muy similar en diferentes islas de forma coetánea, por
lo que no parece que, en principio, la no división en lotes suponga para la misma un esco- llo insalvable.
2ª. En lo que se refiere al presupuesto de licitación, ha de indicarse que el mismo se en- cuentra debidamente justificado mediante el ya transcrito apartado décimo del informe final de resultados de la fase de debate técnico elaborado por los técnicos de la ACIISI con fe- cha de 4 de septiembre de 2018, resultando que, de la propia tabla comparativa que IN- SERTEL incluye en su recurso, lo que realmente queda demostrado es que, en atención a los diferentes plazos de ejecución y a la extensión de los mismos, no existe una diferencia notable entre los presupuestos de otros contratos similares celebrados, bien por el propio órgano de contratación, bien por el ente público RTVC.
3ª. En lo que se refiere a la obtención de la conformidad de las entidades habilitadas para la prestación del servicio, debe señalarse que, dada la normativa vigente en la materia y el propio parecer emitido por la CNMC, así como teniendo en cuenta que el coste de dicha conformidad es nulo para el contratista, la circunstancia de que por la ACIISI no se cuente con todas las conformidades no parece tener especial trascendencia en la licitación, adju- dicación y ejecución del contrato, máxime si se tiene en cuenta, como ha constatado el ór- gano de contratación, que el Gobierno de Canarias, para la tecnología TDT, dispone de la conformidad del 90% de los prestadores de servicio de comunicación audiovisual, es decir, que la incidencia para la recurrente, cuya tecnología es la digital terrestre es prácticamente nula.
4ª. En cualquier caso, ha de entenderse acreditado que la actuación de la ACIISI ha sido absolutamente conforme a derecho, estando dirigida la misma en todo momento a garanti- zar el principio de neutralidad tecnológica, cuya aplicación es esencial en la licitación de contratos de la naturaleza del que nos ocupa.
Por lo expuesto, visto los preceptos legales de aplicación, este Tribunal
RESUELVE
PRIMERO. DESESTIMAR el recurso interpuesto por don E.R.G., en nombre y representa- ción de la entidad mercantil INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS DE TELECOMUNICA- CIONES CANARIAS 2003, S.L.U., contra el Documento Descriptivo Final que rige la contra- tación del “SERVICIO DE DIFUSIÓN XX XXXXXXX DE TELEVISIÓN DIGITAL DE ÁMBI-
TO ESTATAL Y AUTONÓMICO, EN ZONAS DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CA- NARIAS POCO URBANIZADAS Y REMOTAS”.
SEGUNDO. Desestimar, en consecuencia, la solicitud de medida provisional la suspensión del procedimiento instada por la citada recurrente.
TERCERO. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la inter- posición del recurso, por lo que, no procede la imposición de la sanción prevista en el artí- culo 58.2 de la LCSP..
CUARTO. Notificar la presente Resolución a todos los interesados en el procedimiento
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa, y contra la misma solo cabrá la inter- posición del recurso contencioso-administrativo ante la sala de lo Contencioso-Administra- tivo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el plazo de DOS MESES a partir del día siguiente a la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artí- culos 10.1 y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio Reguladora de la Jurisdicción Conten- ciosa – Administrativa.