REFLEXIONES JURIDICAS DEL CONTRATO DE LEASING
REFLEXIONES JURIDICAS DEL CONTRATO DE LEASING
XXXX XXXXX XXXXX XXXXXXX
Egresado de la facultad de Derecho de la Universidad Libre Seccional Barranquilla, auxiliar de investigación del Grupo Incom, este artículo es resultado de la investigación realizada con el convenio de la Cámara de Comercio y el grupo Incom “Recopilación de las Costumbres Mercantiles en el sector financiero de la ciudad de Barranquilla”.
RESUMEN
El contrato de leasing es una herramienta jurídica, traída del sistema anglosajón para la reactiva- ción de la economía, ya que tiene múltiples beneficios y ventajas a sus favorecidos directos; los empresarios que necesitan, por ejemplo de maquinaria para elaborar sus productos y venderlos al mercado nacional y extranjero. El leasing, se define como un “acuerdo celebrado entre una perso- na denominada locatario o arrendatario y otra denominada arrendador (banco o CIA de financia- miento comercial), en donde la primera se obliga a pagar un canon durante toda la vigencia del contrato, que al finalizar este tiene la opción de compra pagando un precio residual, y el segundo a entregar el uso de un bien (mueble, inmueble).
PALABRAS CLAVES: leasing, locatario, contrato, CIA financiamiento comercial.
ABSTRACT
The leasing contract is a legal instrument, brought Anglo-Xxxxx system for the reactivation of the economy, as it has many benefits and advantages to its favored direct, employer’s need, such as machinery to produce their products and sell to domestic market and abroad. Leasing is defined as an "agreement between a person named tenant or lessee and the other called lessor (bank or com- mercial finance Company), where the first is obligated to pay a fee for the duration of the contract, which ended , this option is paying a price residual and the second to give the use of property movable.
KEYWORDS
leasing, tenant, contract, trade finance CIA.
1. Según la sentencia de Inversiones la Francesita: Para la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil Expediente No. 6462 Magistrado ponente: Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx Bogotá, d.c., trece (13) de diciembre de 2002, el leasing financiero es un contrato atípico. No tiene un desarrollo, sólo tiene un nombre pero no tiene un desarrollo que permita elevarlo a la categoría de contrato típico.
Desde ese punto de vista la Corte legitima una serie de prácticas en materia de leasing: que por la vía del acuerdo de voluntades la empresa de leasing se exonere de responsabilidad por falta de entrega, entrega incompleta, tardía o defectuosa o por vicios que afecten la cosa. Como el papel de la compañía de leasing es financiero ese tipo de estipulaciones produce efectos de validez, Y remata diciendo que el Decreto 913 de 1993 no constituye una reglamentación sobre el tema del leasing, Estopara el leasing financiero.
El leasing habitacional es un contrato típico. Art. 2, del Decreto 1787/04: habla de la modalidad del leasing habitacional destinado a adquisición de vivienda familiar y al definirlo se dice que es un contrato de leasing financiero.
El Art. 3: Que es para leasing habitacional destinado a vivienda no familiar y también lo define como un leasing financiero. ¿Porque el leasing financiero es atípico y el habitacional es típico si ambos tienen igual regulación y estos remiten al leasing financiero? Antes de la ley 74/89 las entidades de leasing eran sociedades comunes y corrientes. A partir de su entrada en Vigencia las entidades de leasing quedan sometidas a la vigilancia y control de la Superfinanciera y se va a ejercer en términos de la ley 45/23. Dejan de ser sociedades mercantiles comunes y corrientes para convertirse en instituciones financieras y pasan a ser sociedades de servicios financieros con la consecuencia que en todos los momentos de su existencia está sometido a unos estatutos especiales o excepcionales: Teoría de los estatutos especiales o excepcionales, respecto de ellas se aplican las normas especiales con preferencia sobre cualquier otra normatividad.
El Contrato de Leasing es un contrato en el cual el locatario o arrendatario puede ejercer frente al proveedor-vendedor los derechos derivados de la compraventa2. /// LEASING (Contrato de…): hay autores que lo definen como “el contrato en virtud del cual una de las partes entrega para el uso un bien, y la otra se compromete a pagar un canon estable- cido, teniendo esta última una opción de compra al final del término convenido”3.
Para otros autores el Leasing es un contrato de arrendamiento financiero que incluye una opción de compra para el arrendatario sobre el bien recibido en Leasing, que podrá ejerci- tar al final del contrato por un precio que se denomina valor residual y que, obligatoria- mente, debe figurar en el contrato de arrenda- miento financiero.
¿Por qué es una forma de financiación a largo plazo? La respuesta es que permite la utiliza- ción de bienes (normalmente inmovilizado) sin realizar una alta inversión y, por consi- guiente, procura al arrendatario una agiliza- ción de su tesorería.
La duración mínima del contrato de Leasing es de dos años si el bien objeto del contrato es un bien mueble (maquinaria, mobiliario, ordenadores). Cuando el objeto del contrato sea un bien de tipo inmobiliario (terrenos, construcciones) la duración mínima, según la regulación legal, es de 10 años4.
Por el contrato de arrendamiento financiero, el arrendatario se obliga a pagar unas cuotas al arrendador, que están destinadas a:
2. REVISTA Costumbres Mercantiles Certificadas por la Xxxxxx xx Xxxxxxxx xx Xxxxxx, Xxx. 00, 0000.
3. XXXXXXXXX XXXXXXXXX, Xxxx Xxxxxxxxx. Los Principales Contratos Civiles y su Paralelo con los Comerciales, Bogotá, Ediciones Librería del Profesional Ltda., 2005.
4. xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxx.xx/xxxxxxx-00.xxx
• Pagar el precio del bien objeto del contrato.
• Pagar los gastos financieros de la opera- ción.
• Pagar el IVA.
El desglose de estas cuotas figura en un anexo del contrato de arrendamiento finan- ciero, en el que también aparecen las fechas de los vencimientos.
Una vez que han sido abonadas todas las cuotas del «alquiler» del bien, el arrendatario tiene la posibilidad de ejercer, mediante el pago de una cantidad, la opción de compra. En el caso de que esto suceda, el bien objeto del contrato pasa a ser propiedad del arrenda- tario. El importe de la opción de compra, normalmente, coincide con el importe de las cuotas que se han pagado en el contrato, pero también puede ser otra cantidad.
Es ineludible señalar cuales son las ventajas, beneficios e incluso las clases de el leasing sin antes avocar 2 tópicos sumamente impor- tantes; los antecedentes de esta figura jurídi- ca y además el sector donde se están realizan- do este tipo de operaciones (Sector financiero),que es uno de los mas poderosos del mundo.
La entidad que vigila y controla las operacio- nes del Sector Financiero es la Superinten- dencia financiera. Es un organismo técnico adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédi- to Público, con
personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio, se encarga entonces de velar por la transparencia en todas las operaciones realizadas por estas entidades y los usuarios o clientes.
El Sector Financiero comprende tres grandes categorías o especies de entidades, a saber: Establecimientos de Crédito, Entidades de Servicios Financieros (Auxiliares de crédito) e Inversionistas Institucionales. A la luz de la normatividad nacional podemos deducir que la actividad financiera, en todas sus expresio- nes, es una actividad mercantil5, pero someti- da a normas especiales, dado que el objeto del sector financiero es tan amplio, que en algunos aspectos se ha sujetado a decretos especiales, como por ejemplo el Decreto 4327 de 2005; pues bien el Art. 2034 del Código de Comercio, nos ilustra al respecto, cuando consagra “Corresponderá a la Super- intendencia Bancaria, en relación con las sociedades cuya inspección y vigilancia ejerce, hacer cumplir las disposiciones de este Libro en todo cuanto no pugnen con las normas imperativas de carácter espacial”. A tal punto constituye una especialidad aparte, que no hace poco se habla de una rama del derecho denominada Derecho Financiero, la cual puede definirse como la rama que consiste en el conjunto de principios y normas, que regulan la formación, funciona- miento, actividad y liquidación ordenada de las instituciones financieras.
Por otra parte, el Xx. Xxxxxx Xxxxx, cita x Xxxxxxxx, para quien el Derecho Financiero es ”el que se refiere a la percepción, gestión y erogación de los medios económicos conferi- dos al Estado y a los entes públicos para el desarrollo de sus actividades”6. Con lo que se
evidencia un enfoque distinto, acaso por tratarse de una perspectiva más proteccionis- ta. La actividad social en una sociedad inicia- da por los particulares, es definida por la voluntad de los socios, quienes la expresan en el contrato social, el cual en palabras de Xxxxx Xxxxxxx es: “Un acto complejo en donde real- mente no hay una contraposición, sino una concurrencia de varios intereses. No hay varias partes, sino distintas personas que concurren con sus aportes a la formación de un patrimonio social”7. Mientras tanto, en el caso de las entidades financieras, estas insti- tuciones se sujetan a lo que la ley determina es decir, su objeto es regulado, además de ser exclusivo. Al momento de crearse una firma bancaria, el objeto social lo determina la ley, siendo la iniciativa de los particulares regula- da en todo por la Superintendencia.
En la ciudad de Barranquilla previo al estudio realizado, en la investigación en mención (Recopilación de las Costumbre Mercantiles en el Sector Financiero de la ciudad de Barranquilla) se pudo establecer que de los 15 bancos existentes como sucursales o regionales,8 10 si ofrecen en su portafolio de servicios a los clientes el Leasing, y 5 Bancos entre ellos tenemos los siguientes: Banco HSBC, Banco Colpatria, Banco AV Villas, Banco Agrario, Banco GNB sudameris, no están manejando Leasing lo que se traduce que en la Capital del Departamento xxx Xxxxx- tico esta figura tiene gran relevancia en las relaciones mercantiles puesto que mas del 70 porciento de los bancos están ofreciendo a sus usuarios este contrato.
Ahora pasemos al segundo tópico; lo referen- te a los antecedentes históricos del Leasing en Colombia, Unas de las primeras normas sobre
5. Artículo 20.- Son mercantiles para todos los efectos legales: El giro, otorgamiento, aceptación, garantía o negociación de títulos valores, así como la compra para reventa, permuta, etc., de los mismos; Las operaciones bancarias, de bolsas, o de martillos;
6 XXXXXX XXXXX, Xxxxx Xxxxxxx, Introducción al Derecho, Ed. Temis, Bogotá, 2003.P. 243.
7. XXXXX XXXXXXX, Xxxx Xxxxxx, Apuntaciones Generales al Derecho de Sociedades, Editorial Temis, 2006, P. 27.
8. Recopilación de información “ Bancolombia, Banco de Crédito, BBVA, Banco de Bogotá, Banco Popular, Banco Davivienda, Banco HSBC, Banco Colpatria, Banco AV Villas, Banco Colmena BCSC, Banco Santander, Banco Agrario, Banco CityBank, Banco Occidente, Banco GNB sudameris S.A.
el tema de leasing fueron los Decreto 2369 de 1969 y 309 de 1975, que prohibían a las corporaciones financieras desarrollar opera- ciones de leasing. Posteriormente, mediante la expedición del Decreto148 de 1979, se permitió a las corporaciones financieras adquirir y mantener acciones de sociedades anónimas cuyo objeto exclusivo fuera reali- zar operaciones de arrendamiento financiero, quedando limitada dicha inversión al 10% de los capitales pagados y reservas legales de las respectivas corporaciones (Artículo 17). La norma anterior agregó que los directivos y representantes legales de dichas corporacio- nes podrían formar parte de las Juntas directi- vas de las sociedades de leasing donde tuvie- ran la inversión.
A partir del 6 xx Xxxxxx de 1981, con la expe- dición del Decreto 2059 se estableció que las sociedades comerciales que se dedicaran a la actividad de leasing quedaran sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia de Sociedades. Esta norma suscitó varias polé- micas al respecto, ya que algunos doctrinan- tes estaban en desacuerdo con esta determina- ción y consideraban que las sociedades de leasing debían estar sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria hoy Superfi- nanciera, pues intervenían en forma indirecta en la intermediación de ahorro privado, al actuar como intermediarios entre las entida- des financieras que suministraban los recur- sos, como capital o por medio de préstamos. En 1982 cuando el ejecutivo declaró el país en estado de emergencia económica por virtud de las facultades extraordinarias que en ese entonces le concedía el artículo 122 de la Constitución de 1886, se expidió el Decreto 2920, por el cual se dictaron normas para asegurar la confianza del público en el sector financiero colombiano. El artículo 26 del Decreto en mención señaló que las compa- ñías de leasing no podían realizar en forma masiva y habitual captaciones de dinero del
público, las cuales fueron definidas por el Decreto 3327 de 1982, que reglamentó parcialmente el Decreto 2920. En ese enton- ces la Superintendencia Bancaria autorizó a las corporaciones financieras para prestar recursos a las compañías de leasing.
Como se puede apreciar existía un gran vacío legal sobre el tema, el cual solo fue llenado en el año de 1989 con la expedición de la Ley 74 del mismo año la cual ordenó el traslado de la vigilancia y control de las compañías de leasing de la Superintendencia Bancaria y ordenó su organización en la Ley 45 de 1923. Es desde entonces cuando comienza un verdadero desarrollo legislativo del leasing en Colombia9.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público reglamentó el artículo 11 de la Ley 45 de 1923, mediante el Decreto 3039 de 1989, lo que sería entonces el primer estatuto orgánico de las compañías de Leasing del cual vale la pena resaltar los aspectos más importantes de ese entonces:
• Se definió a las sociedades de arrenda- miento financiero (Leasing) como aque- llas que tenían capacidad legal conforme a su objeto para celebrar contratos en calidad de arrendadora.
• Deberían ser sociedades por acciones las cuales su constitución, organización y funcionamiento se llevaría de conformi- dad a lo establecido en la Ley 45 de 1923, pudiendo realizar en forma exclusiva la actividad de Leasing.
• La denominación social debería estar conformada por la expresión "arrenda- miento financiero o Leasing".
• Se fijó el procedimiento para la obten-
9. xxx.xxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxxxxxx.xxx
ción de la autorización por parte de la Superintendencia Bancaria, para poder seguir desarrollando su objeto social.
Atendiendo los términos de la Ley 74 de 1989, la Superintendencia Bancaria mediante Res. 4460 de 1989 adscribió las funciones de vigilancia e inspección de las sociedades de leasing a la en ese entonces "División de Fondos Ganaderos" la cual dependía de la Dirección General de Intermediarios y Servi- cios Financieros y del Superintendente Dele- gado para instituciones financieras.
A partir de ese momento las compañías de Leasing se fueron organizando conforme a las pautas fijadas por la Ley 45 de 1923. Dicha Ley organiza la banca privada y de emisión, así como la creación y organización de la Superintendencia Bancaria. Para lograr dicho objetivo la Superintendencia expide desde entonces diferentes normas de carácter interno.
En 1990 se expide la Ley 45, con la cual se presenta una reforma importante al sistema financiero que califica como sociedades de servicios financieros a las sociedades de leasing, fiduciarias, comisionistas de bolsa, almacenes generales de depósito y socieda- des administradoras de fondos de pensiones y cesantías. Al mismo tiempo autoriza a los bancos, a las corporaciones financieras y a las compañías de financiamiento comercial para participar en el capital de dichas socie- dades de servicios financieros. Se abre enton- ces la inversión en el sector de Leasing por parte de los bancos y las compañías xx xxxxx- ciamiento comercial.
A. CLASES DE LEASING
Es inevitable sellar la diferencia que existe entre clases y modalidades de Leasing las dos grandes clases de leasing son el Leasing operativo y financiero y las modalidades que existen son: Lease-back, Leasing apalanca- do, Leasing de importación, Leasing de infra- estructura, Leasing Inmobiliario, Leasing Internacional o Cross Border, Leasing Muni- cipal, Leasing Sindicado, leasing de vehículo etc.
En este capitulo abordaremos las clases que son:
1. LEASING OPERATIVO (RENTING)
Consiste en la cesión de uso de un bien de equipo a cambio de una serie de pagos perió- dicos.
Características:
El fabricante o distribuidor suele ser uno de los sujetos de la operación de arrendamiento. No obstante, no existe inconveniente en que dicha operación sea realizada por una empre- sa independiente, aunque en ese caso deberá mantener relaciones con algún fabricante que le permitan garantizar el servicio técnico10.
Existe un breve periodo de irrevocabilidad, durante el que ninguna de las partes puede cancelar anticipadamente la operación. Al finalizar este periodo el usuario puede rescin- dir el contrato.
Una vez transcurrido el xxxxxxx xx xxxxxxxx-
00. Lic. Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx xxx.xxxxxxxxxxx.xxx
bilidad, el riesgo de obsolescencia del bien es asumido por la entidad de Leasing (x xxxxx- xxxxx), lo cual se traduce en un aumento de las cuotas.
Los contratos tienen una duración inferior a la vida útil del material, lo que provoca que sea necesaria la realización de más de una operación sobre el mismo bien por parte de la entidad de Leasing (o fabricante) sobre el mismo bien para amortizarlo en su totalidad.
La entidad de Leasing (o fabricante) asume normalmente el riesgo técnico de la opera- ción: garantiza el mantenimiento, reparación, etc.
Lógicamente, la xxxxxxxx de tales compromi- sos implica un aumento de las cuotas de alquiler.
Además, suele establecerse un número máximo de horas diarias de uso.
Al término de la operación el usuario puede:
• Devolver el bien.
• Renovar el contrato.
• Ejercer la opción de compra, pagando el valor residual.
Suele tratarse de un elemento más de promo- ción por parte del distribuidor y no suele ejer- cerse la opción de compra, por lo que es un auténtico contrato de arrendamiento. Se suele utilizar con equipos informáticos, vehículos, etc.
2. LEASING FINANCIERO
Sus características son las siguientes:
La entidad de Leasing actúa en todo momen- to siguiendo las especificaciones del usuario. Se trata de una forma de financiar la inver- sión, por lo que no pueden atribuirse a la enti- dad de leasing otros objetivos que no sean estrictamente financieros.
Existe un periodo de irrevocabilidad, durante el que ninguna de las partes puede rescindir unilateralmente la operación. La duración de este periodo suele estar próxima a la vida útil del equipo.
Los pagos realizados por el usuario del bien, distribuidos a lo largo del periodo de irrevo- cabilidad, deben ser capaces de amortizar totalmente el activo, incluyendo por tanto el coste del material y los gastos de explotación y financiación, además del beneficio de la entidad de Leasing (intereses).
No existen limitaciones en el empleo del bien arrendado, excepto su correcta utilización. Además, la entidad de leasing no se hace cargo de ningún gasto en concepto de repara- ciones, mantenimiento ni seguros, que corren por cuenta del usuario.
Debe existir una opción de compra a favor del usuario al término del periodo contrac- tual. Dado que los pagos efectuados durante el periodo de irrevocabilidad han amortizado completamente el equipo, el valor residual suele ser reducido. Por tanto, el contrato fina- xxxx usualmente con la compra del equipo11.
11. xxx.xxxxxxxxxxxx.xxx/xxxxxxxxxx/xx_xxxxxxxxxxxxx_xxxxxxxxxx_x_xxxxxxx-xxxxxx
/13148-3
X. XXXXXXX OPERATIVO FRENTE A LEASING FINANCIERO
Ambos tipos de Leasing son contratos de arrendamiento. Sin embargo, existe una dife- rencia fundamental, que se plasma en el obje- tivo perseguido por el arrendatario en cada caso.
Mientras en el Leasing financiero se pretende la utilización total del bien, en el operativo suele tratarse más bien de un uso parcial.
Es decir, en el Leasing financiero el acceso al bien y su financiación constituyen la razón de ser de la operación, mientras que en el leasing operativo el objetivo suele ser el empleo del equipo de forma coyuntural.
Por lo tanto, dado que el leasing operativo se considera una operación de prestación de servicios, más que una operación de financia- ción, el estudio financiero de la operación que realizaremos posteriormente se centrará en el Leasing financiero.
Además, de estas dos categorías de leasing, pueden distinguirse otras clasificaciones, generalmente en referencia al Leasing finan- ciero.
C. MODALIDADES DE LEASING
Estas son algunas de las modalidades de Lea- sing que existen el ordenamiento jurídico colombiano, de acuerdo con el derecho com- parado.
• Lease-back:
Es un contrato de Leasing en que el provee- dor y el locatario son la misma persona. Esta figura es usada por empresas que desean libe- rar recursos para capital de trabajo, vendien- do a las compañías de leasing sus activos productivos para tomarlos en Leasing.
•Leasing apalancado:
Es una operación en virtud de la cual los recursos que utiliza la compañía de Leasing para adquirir bienes y entregarlos en Leasing, provienen de uno o varios inversionistas, por lo cual la compañía se convierte en un admi- nistrador del contrato. Bajo esta modalidad también es posible que la compañía de Lea- sing actúe como copropietaria del bien entre- gado en Leasing, si aporta parte de los recur- sos con los cuales se adquiere el bien objeto del contrato. Esta modalidad de Leasing aún no se ha desarrollado en Colombia ni se encuentra regulada.
•Leasing de exportación:
Es un contrato sobre equipos que deben exportarse. En este tipo de contrato, la com- pañía de Leasing es colombiana y el locata- rio, de cualquier nacionalidad, está en el extranjero.
•Leasing de importación:
Es un contrato sobre equipos que están fuera del País y que por ende deben importarse. Por lo general, en este tipo de contratos, el locata- rio encarga a la compañía de Leasing la nego- ciación con el proveedor del exterior del bien que él expresamente ha escogido, así como la importación del equipo. También existe una modalidad de Leasing de importación en la cual se acuerda que el locatario negocie el bien con el proveedor y haga la respectiva importación, y la compañía de leasing finan-
cie todos los gastos en que incurra por tales conceptos, mediante la celebración de una promesa de contrato de leasing. Una vez el equipo se haya nacionalizado, se formaliza el contrato de Xxxxxxx, adquiriendo la compa- ñía el equipo.
Cualquiera sea la modalidad operativa del Leasing de importación, el canon sólo se comienza a cancelar cuando el bien importa- do se encuentra en operación.
Si tanto el locatario como la compañía de Leasing importadora son nacionales, el leasing será de importación pero no será un Leasing Internacional, carácter que adquirirá si la Compañía de Leasing es extranjera.
•Leasing de infraestructura:
Es aquél que versa sobre bienes destinados a la ejecución de obras o proyectos de infraes- tructura.
•Leasing Inmobiliario:
Un contrato en el cual el bien objeto del Lea- sing es un Inmueble. Por tratarse de un contrato comercial, para que un inmueble pueda ser objeto de un contrato de leasing, debe ser susceptible de producir renta.
•Leasing Internacional o Cross Border Lea- sing:
Es un contrato en el cual la compañía de Lea- sing y el locatario se encuentran en países distintos y se rigen por sistemas legales dife- rentes.
Una de las características mas importantes del leasing internacional en la regulación Colombiana, cuando se trata de una opera- ción entre una compañía de leasing extranje-
ra y un locatario domiciliado en Colombia, es que el bien objeto del contrato se importa bajo el régimen de importación temporal a largo plazo, si se cumplan los requisitos esta- blecidos en los Decretos 1740 de 1991 y 1909 de 1992.
•Leasing Municipal:
A pesar de que así lo denomina la doctrina, más que Municipal debería llamarse Público. En esta modalidad, el locatario o arrendador, según se trate de un Leasing financiero o de uno operativo, es un Municipio u otra Enti- dad Territorial o Empresa Pública. Esta figura ha sido muy usada en los Estados Unidos de Norteamérica para el desarrollo de programas municipales que comprenden una gran variedad de equipos y de entidades, para su ejecución.
•Leasing Sindicado:
Es aquél en que el activo objeto del contrato de leasing pertenece a dos o más compañías de Leasing, nacionales o extranjeras.
D. CARACTERISTICAS
1.CARACTERES ESTRUCTURALES.
En el contrato de Leasing estos caracteres se advierten en la naturaleza de su composición, del contenido de las prestaciones asumidas cada una de las partes y de la forma como se obtiene el cumplimiento las mismas; las funcionales, a su vez, se derivan del rol que a él le corresponde desempeñar dentro del mer- cado financiero como complementaria a las tradicionales fórmulas de financiación de la empresa. Empecemos, entonces, con las estructurales diciendo que el leasing es un contrato.
1.1.- TIPICO
La clasificación de los contratos en típicos y atípicos es de muy antigua data y se ha dado en todos los países con legislación positiva vigente; no obstante, ella no tiene en el dere- cho moderno ni la misma importancia ni el mismo sentido que en el derecho romano.
El Leasing, esta institución financiera, tal como acontece hoy en los países donde él tiene presencia significativa, en el Perú es un contrato típico, y ello, en efecto, porque el Derecho positivo, luego de individualizar el Leasing a través de una serie de elementos y datos peculiares, lo ha valorado y le ha atribuido una concreta regulación: primero, el Dec. Leg. 212, después del Dec. Leg. 299. Aunque, debemos subrayar, el legislador, como ya es habitual ante la aparición de nuevas instituciones contractuales, al redac- tar este dispositivo se ha preocupado más de los aspectos tributarios y financieros que del aspecto sustancial.
1.2.- PRINCIPAL
Un contrato es principal cuando cumple, por sí mismo, un fin contractual propio y subsis- tente, sin relación necesaria con ningún otro contrato; es decir, no depende ni lógica ni jurídicamente de otro, pues él se presenta independiente de aquél12.
Nuestro Ordenamiento Jurídico positivo y, en su momento, la doctrina predominante, confieren al leasing el título de contrato prin- cipal, y ello, sin duda, porque tiene vida propia, independiente lógica y jurídicamente de cualquier otro contrato. Según esto, pues, el contrato de compraventa, seguros y otros, a pesar de tener la calidad de principales,
tienen en el Leasing la de accesorios.
1.3.- CONSENSUAL
El contrato de Leasing, como eficaz y reco- nocido medio de financiamiento puesto al servicio de la empresa actual para contribuir a su modernización y, en efecto, a su eficien- cia, no queda al margen de esta realidad: su consensualidad es admitida por unanimidad, pues ella en si resulta evidente. Por ello, cuando el artículo 8 del Dec. Leg. 299 pres- cribe que "el contrato de arrendamiento financiero se celebrará mediante escritura pública...", debemos, en puridad, interpretar tal exigencia sólo como una formalidad ad probationem, en razón que ella no se requiere para otorgar relevancia jurídica a la voluntad contractual, pues el negocio es eficaz cual- quiera sea la forma de exteriorización, sino el sólo efecto de hacer posible la prueba de la existencia del contrato, o de su contenido sobre la forma en el Leasing nos referimos.
1.4.- ONEROSO
Son onerosos, aquellos contratos en los cuales cada una de las partes sufre un sacrifi- cio (empobrecimiento) patrimonial con la intención de procurarse una correspondiente ventaja: percibir una atribución patrimonial, o un enriquecimiento proporcional, como contraprestación. Son gratuitos (o lucrativos, o di lucro, o de beneficencia), aquellos en los cuales una sola de las partes recibe una ventaja patrimonial, o lucro (atribución patri- monial), y la otra sólo soporta el sacrificio.
En el contrato de Xxxxxxx, el sacrificio patri- monial que experimenta la empresa financie- ra, al adquirir el bien y conceder el uso del mismo durante un plazo inicial, se ve com- pensado con el pago del canon periódico que recibe y, en su oportunidad, por el pago del valor residual pactado para la ulterior transfe-
rencia de la propiedad del bien. A su turno, la empresa usuaria surge un sacrificio patrimo- nial al tener que pagar los respectivos xxxx- nes, pero se beneficia con el luso, disfrute y, a su sola decisión, con la propiedad del bien que ha sido materia del contrato.
1.5.- CONMUTATIVO
Se impone la categorización del leasing como contrato conmutativo y ello, ante todo, porque en el acto mismo de estipulación de este negocio, cada parte realiza la valoración del sacrificio y la ventaja que le depara su celebración. Con razón, pues, se dice que cada parte conoce con la debida anticipación, cual es la importancia económica que el contrato reviste para ella.
1.6.- DE DURACION
Podemos decir, que el leasing es un contrato de duración porque las prestaciones, tanto de la empresa de Leasing como de la usuaria, se van ejecutando en el tiempo, durante un lapso prolongado. El dilatar la ejecución de las prestaciones en el tiempo es presupuesto fundamental para que el leasing produzca el efecto querido por ambas partes y satisfaga, a su vez, las necesidades que los indujo a contratar. La duración en él no es tolerada, sino, por el contrario, querida por ellas. En suma, más estrictamente, el Leasing es un contrato de duración determinada, cuya pres- tación de la empresa de leasing es continuada y la contraprestación de la usuaria es periódi- ca.
2. CARACTERES FUNCIONALES.
Habiéndonos referido a los que considera-
mos caracteres estructurales del Leasing, nos interesa ahora hacer mención a los que la doctrina y jurisprudencia destacan como funcionales, a saber:
2.1.-DE FINANCIACION:
Las doctrinas económica y jurídica están de acuerdo que las más marcada entre las parti- cularidades del Leasing es la de ser un contrato de financiación. El predominio de esta finalidad es patente, obvia, debido en lo fundamental a que el leasing tiene como objetivo primario ofrecer a las empresas un canal de financiamiento alternativo o com- plementario a las líneas de crédito tradiciona- les. Por eso, con sumo acierto, se dice que ahora las empresas tienen a su disposición, además de los tradicionales "capital de riesgo" y "capital de crédito", otra constituida por el denominado "capital de uso", de forma tal que, a la pacifica distinción entre titulari- dad del capital (del Estado o accionistas privados) y titularidad de dirección (de los ejecutivos o de los técnicos), se puede agre- gar una ulterior subdistinción entre la titulari- dad del capital de la empresa y la titularidad del capital de gestión.
2.2.- DE CAMBIO:
El contrato de Leasing, permite la circulación de la riqueza, al conceder el uso y goce económico de un bien, por un plazo determi- nado, y al otorgar la totalidad de los poderes económicos que tiene sobre el bien materia del negocio, si se hace uso de la opción de compra; de otro, posibilita una mayor eficiencia y expansión de la empresa usuaria, incrementando su producción y sus resulta- dos la vez que se incentiva la sustitución y renovación de los bienes de capital, impul- xxxxx, en consecuencia, el desarrollo del sector de la industria y el comercio.
2.3. TRASLATIVO DE USO Y DISFRUTE: Para alcanzar una mejor exposición didáctica de las instituciones contractuales, la doctrina en estas últimas décadas clasifica los contra- tos vendiendo a sus objetivos sustanciales. En tal sentido, se habla, de un lujo de contra- tos traslativos de la propiedad, donde natural- mente están la compraventa, el mutuo, la permuta etc; y, de otro, de contratos traslati- vos de uso y disfrute, en los que se alistan el arrendamiento, el comodato, etc.
Siguiendo esta clasificación, que tiene direc- ta conexión con la apuntada función de cambio, se puede decir que el leasing es un contrato traslativo de uso y disfrute de bienes de capital y, eventualmente, es titulo para la adquisición de la propiedad de los mismo, si es que la empresa usuaria decide que esa es la opción más conveniente a sus propios interés al final del plazo contractual.
E. SUJETOS QUE INTERVIENEN EN LA OPERACIÓN
La entidad de Leasing, que actúa como inter- mediario. Puede ser una sociedad especiali- zada en operaciones de leasing o un banco, caja de ahorros o cooperativa de crédito.
El arrendatario. Es quien necesita disponer de un determinado bien. Suscribe el contrato de Leasing para disfrutar de la posesión del bien, adquiriendo su propiedad si ejercita la opción de compra.
El proveedor. Vende el bien a la entidad de Leasing. Lo usual es que el arrendatario seleccione el bien y el proveedor, siendo la
entidad de leasing quien adquiere el bien.
F. BENEFICIOS Y VENTAJAS DEL LEA- SING
El Leasing es un contrato que beneficia a las empresas por lo que le generan mayores utili- dades y ganancias, gracias a la expedición de diferentes normas de carácter tributario y las más sobresalientes son:
Decreto 836 de 1991 ART. 36 que dispuso que en caso de enajenación de bienes objeto de un contrato de Leasing, para efectos tribu- tarios el valor comercial de enajenación sería el valor de la opción de compra ; para los bienes raíces se acepta que el precio de venta sea inferior al costo o al avalúo catastral vigente en la fecha de enajenación, siempre que el valor de la opción de compra sumado al valor de los cánones de arrendamiento causados con anterioridad a la enajenación, supere el costo o el avalúo catastral vigente.
Decreto 2913 de 1991 ART. 2 Permite que a partir de 1992 se puedan depreciar los bienes objeto de los contratos de Leasing, para efec- tos fiscales, durante la vida del contrato.
LEY 6a de 1992 ART. 25 Se elimina el IVA y dispuso que las personas jurídicas y sus asimiladas tendrán derecho a descontar del impuesto sobre la renta a su cargo, el impues- to a las ventas pagado en la adquisición o nacionalización de bienes de capital, de equi- pos de computación y para las empresas transportadoras adicionalmente de equipo de transporte, en la declaración xx xxxxx y com- plementarios correspondiente al año en que se haya realizado su adquisición o nacionali-
zación, aclarándose que en caso de la adqui- sición de activos fijos gravados con impues- tos sobre las ventas por medio de Leasing, se requiere que se haya pactado una opción de adquisición irrevocable en el respectivo contrato, a fin de que el locatario tenga dere- cho al descuento. Esta última disposición fue reglamentada mediante el Decreto 1250 de 1992.
BENEFICIOS FINANCIEROS
Desde un punto de vista económico, el Lea- sing permite la adquisición de bienes con una serie de ventajas frente a una adquisición con pagos aplazados (compras a plazos). Funda- mentalmente, éstas son:
• Se consiguen descuentos por pago al contado.
• Al final, mediante el pago de un valor residual prefijado en el contrato, se puede adquirir la propiedad del bien.
• A diferencia de alguna otra fuente de financiación, el leasing permite la finan- ciación del 100% del bien.
• No es necesario hacer un desembolso inicial, con lo que la empresa no sufre una disminución del activo circulante.
• Suele poder cerrarse una operación en menos tiempo que pidiendo un préstamo bancario.
• Las cuotas son íntegramente deducibles (son gasto para el Impuesto sobre Socie- dades) a medida que se vayan pagando; en tanto que en una adquisición el proce- so de deducción en el Impuesto sobre Sociedades es vía amortización del inmovilizado que al realizarse en función de la vida útil del bien será durante un período superior.
• El IVA se devenga conforme se vaya prestando el servicio, es decir, según se vayan pagando las cuotas. En cambio, si se trata de una adquisición, el impuesto se devenga íntegramente en el momento inicial.
De acuerdo al análisis jurídico del Contrato de Leasing en este contexto, se pueden dar las siguientes apreciaciones. El contrato en mención le brinda a las empresas ventajas económicas, permitiéndoles adquirir un bien mueble o inmueble sin la necesidad de desca- pitalizarse, por que solo están pagando un canon mensual por el goce del bien; finiqui- tado el término pactado el locatario o cliente puede optar por la opción de compra. De igual menara es preponderante destacar la jerarquía que reviste el Leasing en la ciudad de Barranquilla por que de 15 entidades bancarias solo 5 no tiene en su portafolio de servicios el leasing; habida cuenta con la creación de las Zonas Francas el Leasing marca la pauta en las relaciones mercantiles.
VENTAJAS DE UN CONTRATO DE LEASING
• Se consigue una amortización acelerada del bien a gusto de la empresa y no de la Ley del Impuesto de Sociedades.
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