RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
MINISTERIO DE HACIENDA
Y FUNCIÓN PÚBLICA
Recurso nº 156/2017 X. Xxxxxxxxxx 24/2017 Resolución nº 312/2017
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 31 xx Xxxxx de 2017.
VISTO el recurso interpuesto por Xx. M.M.R.D. en representación de ALGORITMOS PROCESOS Y DISEÑOS SA, contra el acuerdo de 3 de febrero de 2017 de adjudicación del contrato “Suministro, mediante arrendamiento con opción de compra, del equipamiento necesario para la gestión automatizada xxx xxxxxxx del Servicio de Farmacia del Hospital Universitario de Sant Xxxx d'Alacant” dictado por el órgano de contratación de la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública, el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. El procedimiento abierto nº 335/2016, cuyo objeto consiste en el suministro, mediante arrendamiento con opción a compra, del equipamiento necesario para la gestión automatizada xxx xxxxxxx del Servicio de Farmacia del Hospital Universitario de Sant Xxxx d'Alacant, fue iniciado mediante acuerdo de fecha 18 de julio de 2016, siguiéndose en todos sus trámites hasta la aprobación del expediente por resolución del órgano de contratación el 7 de septiembre de 2016.
XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxx.xx
Contratación hace pública la exclusión de la oferta presentada por APD S.A. según acuerdo de este órgano colegiado adoptado en una sesión anterior que tuvo lugar el 8 de noviembre de 2016. Dicha exclusión venia motivada porque la empresa había incluído en el sobre 2, destinado a documentación técnica ponderable según criterios no cuantificables automáticamente, información relativa a la extensión del periodo de garantía, cuya presentación se reservaba al sobre 3.
Segundo. ALGORITMOS, PROCESOS Y DISEÑOS S.A., anuncia con fecha 17 de febrero de 2017 la interposición de recurso especial en materia de contratación ante el órgano de contratación, formalizando su presentación ante este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales el siguiente viernes, 24 de febrero.
En su escrito de recurso el actor solicita que “se acuerde la revocación de dicho acto y retrotrayendo las actuaciones al momento de la exclusión, se considere que la oferta presentada por ALGORITMOS PROCESOS Y DISEÑOS, S.A. cumple con los requisitos establecidos en los Pliegos de Condiciones rectores de la presente licitación, se reconsidere y vuelva a evaluarse la información contenida en el Sobre nº 2, y se proceda a la apertura de su Sobre nº 3 siguiendo el procedimiento por sus propios cauces”.
obligado cumplimiento establecido en los pliegos u otro más que pudiera añadir APD, que con la expresión: "Pasado el periodo de garantía y su posible extensión ...... " no está afirmando ni negando que vaya a ofrecer un periodo de garantía extra o distinto al de obligado cumplimiento, simplemente manifiesta que en el caso de que lo hubiera, el periodo de mantenimiento, que es el sujeto de la frase, comenzaría a contar desde la finalización total de la garantía y se extendería durante 23 meses. Entiende en definitiva que no ha infringido ni el secreto de las proposiciones, ni menoscabado la objetividad en la valoración, ni el tratamiento igualitario de los licitadores, pues no se ha ofrecido valor alguno, distinto a lo ya establecido en los propios Pliegos, que deba preservarse bajo secreto. Nada nuevo ha sido puesto en conocimiento de la Mesa de Contratación.
Tercero. El informe del órgano de contratación rebate los argumentos contenidos en el escrito de recurso señalando que si se tiene en cuenta que el contrato en cuestión tiene una vigencia de 47 mensualidades, con una garantía mínima de 24 meses, estima que no cabe otra interpretación que concluir que APD SA venía a ofertar extender su garantía a todo el plazo de vigencia del contrato. Si se oferta el mantenimiento en las mismas condiciones de la garantía, qué diferencia cabría establecer entre uno y otra preguntándose cómo hubiera podido la empresa mejorar en el sobre 3, sin incurrir en incongruencia, lo ya propuesto en el 2, ofertando una doble, o triple, garantía. Del mismo modo, y en cuanto a las alegaciones sobre la puntuación otorgada en el informe técnico procede a dar contestación a los diferentes puntos de discusión planteados por la recurrente.
Cuarto. Al haberse interpuesto el recurso contra la adjudicación, tal interposición produce la suspensión automática de la tramitación del expediente de contratación, de conformidad con lo establecido en el artículo 45 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto legislativo 3/2011 de 14 de noviembre, (en adelante TRLCSP). Posteriormente con fecha 2 xx xxxxx de 2017 se dicta resolución por la Secretaria del Tribunal, en ejercicio de competencias delegadas, en la que se acuerda mantener la suspensión producida.
Quinto. En fecha 6 xx xxxxx de 2017 se procede a poner de manifiesto la existencia del presente recurso y a otorgar plazo para la formulación de alegaciones a cuantos interesados aparecían en el procedimiento, sin que a la fecha xx xxx se haya formulado alegación alguna.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.3 del TRLCSP, en el artículo 22.1.1º del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, aprobado por Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre (RPERMC), y en el Convenio de colaboración con la Comunidad Autónoma Valenciana sobre atribución de competencia de recursos contractuales publicado en el Boletín Oficial del Estado de 17 xx xxxxx de 2013.
Segundo. En aplicación del artículo 42 del TRLCSP ha de entenderse que la recurrente ostenta legitimación activa para la interposición del recurso al tratarse de un licitador cuya oferta ha sido excluida del procedimiento.
Tercero. El recurso es admisible en cuanto al objeto en tanto que se trata de la impugnación de un acuerdo de la exclusión de un procedimiento de contratación relativo a un contrato de suministro por arrendamiento con opción a compra cuyo valor estimado es de 517.505,37 euros, tramitado por un órgano dependiente de la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública de la Generalitat Valenciana, quedando por tanto dentro del ámbito propio del presente recurso especial en materia de contratación.
Cuarto. En cuanto al cumplimiento de los requisitos formales para la interposición del recurso se cuestiona por parte del órgano de contratación la presentación en plazo del recurso. En este sentido sostiene que el recurrente ya tenía pleno conocimiento de la exclusión acordada desde el 25 de noviembre, fecha en la que se celebró la sesión de la mesa de contratación al objeto de proceder a la apertura de la oferta evaluable automáticamente o mediante fórmula, y a la que asistió un representante de la empresa recurrente.
En el acta citada se hace constar lo siguiente: “Una vez asignadas, en la anterior acta, las valoraciones a los criterios dependientes mediante un juicio de valor a cada una de las empresas licitadoras, se dan a conocer mediante su lectura a los asistentes, siendo éstas las siguientes:
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior:
Por otro lado el artículo 19 del Reglamento establece que:
De la dicción literal de los artículos citados parece desprenderse con claridad que la exclusión requeriría una notificación expresa, por lo que el cómputo empezaría a contarse desde esa notificación. Sin embargo este esquema se complica en tanto que el artículo 40.2.b) de la Ley al tratar de los actos recurribles dispone que podrán ser objeto del recurso “Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que éstos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. Se considerarán actos de trámite que determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento los actos de la Mesa de Contratación por los que se acuerde la exclusión de licitadores”.
<<Con estas premisas legales en distintas resoluciones este Tribunal ha sentado una serie de criterios acerca de la notificación de las resoluciones de exclusión y de los posibles recursos a interponer contra las mismas. Afirmamos, por ejemplo, en nuestras Resoluciones 274 y 317/2011 y 50/2013 que “el artículo 135.4 de la LCSP impone expresamente al órgano de contratación la obligación de notificar la adjudicación no sólo a los candidatos descartados, sino también a los licitadores excluidos. En consecuencia, la LCSP permite dos posibilidades de recurso contra los actos de exclusión: el recurso especial contra el acto de trámite cualificado, que podrá interponerse a partir del día
siguiente a aquel en el que el interesado haya tenido conocimiento de la posible infracción, y el recurso especial contra el acto de adjudicación, que podrá interponerse en el plazo de quince días hábiles contados a partir del siguiente a aquel en que se notifique la adjudicación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 314.2 de la LCSP. Estas dos posibilidades no son acumulativas, sino que tienen carácter subsidiario, de manera que en el supuesto que la mesa de contratación no notifique debidamente al licitador su exclusión del procedimiento, éste podrá impugnarla en el recurso que interponga contra el acto de adjudicación.”
notificado la adjudicación, o cuando habiéndose dictado la misma el órgano de contratación hubiese incumplido la obligación, ya existente, de proceder a notificar también a los licitadores excluidos.
Quinto. Entrando ya en el fondo del asunto la cuestión litigiosa se centra en determinar si concurre la causa de exclusión aducida por contener la oferta evaluable mediante juicio de valor datos relativos a los elementos evaluables mediante fórmula, específicamente la duración de la prórroga de la garantía ofrecida.
En consecuencia la cuestión a juicio de este Tribunal se centra, no tanto a la expresión de un plazo de mantenimiento ya que esta manifestación tendría cabida bajo la definición de la extensión del mantenimiento ofertado, como en la expresión de que se ofrece “en las mismas condiciones de la garantía”, ya que esta asimilación nada aporta a la extensión del mantenimiento pues son dos obligaciones autónomas e independientes. Y ciertamente la referencia a que se considera periodo de mantenimiento al que se desarrolla una vez “pasado el periodo de garantía y su posible extensión”, el que de una forma innecesaria,
pues el pliego no lo exige, genera una vinculación entre ambas figuras, unido a la aportación del dato de duración del mantenimiento (veintitrés meses) y el hecho de que la garantía mínima obligatoria es de veinticuatro meses y la duración del contrato de cuarenta y siete meses, parece fácilmente deducible cuál es la garantía aportada.
La regulación legal de esta materia se recoge en el Real Decreto 817/2009, de 8 xx xxxx, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 00 xx xxxxxxx, xx Xxxxxxxxx xxx Xxxxxx Xxxxxxx, xxxx artículo 26 establece que “La documentación relativa a los criterios cuya ponderación dependa de un juicio de valor debe presentarse, en todo caso, en sobre independiente del resto de la proposición con objeto de evitar el conocimiento de esta última antes de que se haya efectuado la valoración de aquéllos”.
A su vez el artículo 27 dispone que: “2. En este acto sólo se abrirá el sobre correspondiente a los criterios no cuantificables automáticamente entregándose al órgano encargado de su valoración la documentación contenida en el mismo; asimismo, se dejará constancia documental de todo lo actuado”.
La doctrina del Tribunal sobre la infracción de este principio de separación viene recogida en resoluciones como la 916/2016 de 11 de noviembre, cuyo fundamento sexto sostiene lo siguiente: “En este sentido hay que traer x xxxxxxxx en primer término la doctrina de este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que se sintetiza en la reciente Resolución 1108/2015: “Sexto. Este Tribunal ha fijado su doctrina sobre la inclusión indebida de información en los distintos sobres con referencia a la regulación del TRLCSP en numerosas resoluciones. Con carácter general se ha sentado el criterio, por un lado, de confirmar la exclusión de aquellos licitadores que incluyeron información de sus ofertas (ya se trate de criterios sujetos a juicio de valor o evaluable mediante fórmulas) en el sobre relativo al cumplimiento de requisitos previos (resoluciones 147/2011 y 067/2012), así como para el supuesto de inclusión de información evaluable mediante fórmulas en el sobre correspondiente a la información sujeta a juicio de valor (resoluciones 191/2011 y 295/2011) y, por otro, la no exclusión de aquellos que incluyeron información del sobre evaluable automáticamente en el sobre referido a información técnica no sujeta a evaluación mediante juicio de valor (resoluciones 14/2010 y 233/2011). Esto no obstante la exclusión del licitador por la inclusión indebida de documentación en sobre distinto no es un
criterio absoluto, toda vez que no cualquier vicio procedimental genera la nulidad del acto de adjudicación, "siendo preciso que se hubiera producido una indefensión real y no meramente formal" (Resolución 233/2011). En efecto, los tribunales han declarado la falta de automaticidad del efecto excluyente como consecuencia del cumplimiento defectuoso de los requisitos formales de presentación de las ofertas. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2009, descarta la vulneración del principio de igualdad de trato por el quebrantamiento del carácter secreto de las proposiciones en un supuesto en el que el licitador incurrió en un error involuntario al presentar la oferta en un sobre abierto, partiendo de la falta de trascendencia para terceros de este error, dada la naturaleza atípica del contrato, el cual no se adjudicaba a la oferta más ventajosa sino que admitía todas las ofertas que cumplían las prescripciones técnicas. Igualmente la Sentencia de la Audiencia Nacional de 6 de noviembre de 2012, sostiene la improcedencia de la exclusión de una entidad participante en la licitación por vulnerar el carácter secreto de las ofertas mediante la inclusión en los sobres 1 o 2 de documentos correspondientes al sobre 3, por cuanto resulta excesivamente formalista y contrario al principio de libre concurrencia el criterio automático de exclusión aplicado por la entidad contratante, pues para la producción del efecto excluyente se exige la comprobación de que dicha actuación realmente ha vulnerado el secreto y ha podido influir en la valoración de los criterios cuantificables mediante fórmula. La simple comprobación del error en los sobres podrá, en todo caso, constituir una presunción a favor de esa infracción, que puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario. Esta posición se resume por el Consejo de Estado en su Dictamen 670/2013, de 11 de julio de 2013, del siguiente modo: "Del sucinto examen realizado cabe colegir dos ideas: primera, la importancia xxx xxxxxxx de las proposiciones, no como objetivo en sí mismo, sino como garantía del conocimiento sucesivo de la documentación relativa a los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor y de la referida a los parámetros evaluables de forma automática, de modo que se favorezca la objetividad de la valoración y con ello la igualdad de trato de los licitadores; y, segunda, la necesidad de ponderar las circunstancias concurrentes a la hora de excluir ofertas que incumplan o cumplan defectuosamente los requisitos formales de presentación de la documentación (bien porque ésta obre en sobres abiertos, bien porque se incluya erróneamente información propia de un sobre en otro distinto), en el bien entendido de que la exclusión está justificada cuando el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de tales
requisitos, incluido el secreto de las proposiciones hasta la licitación pública, menoscabe la objetividad de la valoración y el tratamiento igualitario de los licitadores como valores que se trata de preservar mediante dicho secreto, pero no lo está cuando no se haya visto afectado sustantivamente el principio de igualdad de trato.
Sexto. En cuanto a la impugnación de las puntuaciones contenidas en el informe técnico, debemos partir en nuestro análisis que estamos ante un criterio evaluable mediante juicio de valor, lo que supone que resulta de aplicación la asentada doctrina de este Tribunal sobre los límites del enjuiciamiento de los informes técnicos en supuestos como el que nos ocupa, por todas podemos citar la resolución 29/2017 de 13 de enero cuyo fundamento cuarto señala: <<En este sentido, con carácter previo, traemos x xxxxxxxx la reiterada doctrina de este Tribunal sobre el ámbito de discrecionalidad de la que disponen los órganos de contratación, citando por todas, la Resolución no 290/2015, de 30 xx xxxxx, y las que en ella se citan, cuando señala en el Fundamento de Derecho Séptimo: “La última alegación de la recurrente hace referencia a la existencia de errores y deficiencias en el informe técnico municipal de evaluación que hacen que el mismo incurra en arbitrariedad manifiesta. Alegación que es complementada con un examen minucioso prolijo de todos los criterios tenidos en cuenta por el informe para llevar a cabo la valoración de los criterios dependientes de un juicio de valor transcritos en el anterior Fundamento de Derecho. Alegación que ha de ser analizada señalando en primer lugar como la valoración de las ofertas de los licitadores en aquellos aspectos dependientes de juicios de valor por parte de la mesa de contratación constituye una manifestación particular de la denominada “discrecionalidad técnica” de la Administración, debiendo aplicarse la doctrina jurisprudencial elaborada, con carácter general, en relación con la posibilidad de revisión jurisdiccional de los actos administrativos dictados en ejercicio de las potestades discrecionales y, en particular, en relación con la actuación de las mesas de contratación al valorar criterios subjetivos o dependientes de juicios de valor. Este Tribunal, con base en este jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha tenido ocasión en numerosas Resoluciones de pronunciarse acerca de esta cuestión, sosteniendo que sólo en aquellos casos en que la valoración deriva del error, la arbitrariedad o el defecto procedimental cabe entrar, no tanto en su revisión, cuanto en su anulación- seguida de una orden de práctica de una nueva valoración de conformidad con los términos de la resolución que la acuerda-, a lo que se añade que, para apreciar la posible existencia de error en la valoración no se trata de realizar “un análisis profundo de las argumentaciones técnicas aducidas por las partes, sino más exactamente y tal como la jurisprudencia ha puesto de manifiesto, de valorar si en la aplicación del criterio de adjudicación se ha producido un error material o de hecho que resulte patente de tal forma que pueda ser apreciado sin necesidad de efectuar
razonamientos complejos” (en este sentido, Resolución de este Tribunal núm. 93/2012). En esta misma línea, hemos señalado en nuestras resoluciones no 269/2011 y 280/2011: “En fin, en cuanto a irregularidad de la valoración técnica, como ha señalado anteriormente este Tribunal, es de plena aplicación a los criterios evaluables en función de juicios de valor la doctrina reiteradamente sostenida por nuestro Tribunal Supremo con respecto de la denominada discrecionalidad técnica de la Administración. Ello supone que, tratándose de cuestiones que se evalúan aplicando criterios estrictamente técnicos, el Tribunal no puede corregirlos aplicando criterios jurídicos. No se quiere decir con ello, sin embargo, que el resultado de estas valoraciones no pueda ser objeto de análisis por parte de este Tribunal sino que este análisis debe quedar limitado de forma exclusiva a los aspectos formales de la valoración, tales como las normas de competencia o de procedimiento, a que en la valoración no se hayan aplicado criterios de arbitrariedad o discriminatorios o que, finalmente, no se haya incurrido en error material al efectuarla. Fuera de estos aspectos, el Tribunal debe respetar los resultados de dicha valoración.”
comprobar si se han seguido los trámites procedimentales y de competencia, analizar si se ha incurrido en error material y si se han aplicado formulaciones arbitrarias o discriminatorias>>.
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:
Primero. Estimar parcialmente el recurso interpuesto por Xx. M.M.R.D. en representación de ALGORITMOS PROCESOS Y DISEÑOS SA, contra el acuerdo de exclusión de la recurrente en el procedimiento de adjudicación del contrato de “Suministro mediante arrendamiento con opción de compra, del equipamiento necesario para la gestión automatizada xxx xxxxxxx del Servicio de Farmacia del Hospital Universitario de Sant Xxxx d'Alacant” dictado por el órgano de contratación de la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública, anulando la exclusión de la oferta de la recurrente, ordenando la retroacción de las actuaciones al momento de la exclusión con apertura y evaluación de la oferta evaluable mediante fórmula, y desestimando el resto de peticiones.