RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

MINISTERIO DE HACIENDA

Recurso nº 695/2018 X. Xxxxxxxxxx 000/0000 Resolución nº 797/2018

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 14 de septiembre de 2018.

VISTO el recurso interpuesto por D. C.M.S. contra el acuerdo de adjudicación lote 6 del procedimiento “Instalación y explotación de quioscos en el marco de los servicios de temporada en las playas de Santa Pola”, Expediente 3/2018 del Ayuntamiento de Santa Pola (COMUNITAT VALENCIANA), este Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. El Ayuntamiento de Santa Pola convocó a pública licitación, mediante anuncios publicados en el Boletín Oficial de la Provincia de Alicante el 0 xx xxxxx xx 0000 x xx xx Xxxxxxxxxx de Contratación del Sector Público el 2 xx xxxxx de 2018, el servicio de cafetería, como contrato administrativo especial la “Instalación y explotación de quioscos en el marco de los servicios de temporada en las playas de Santa Pola”, Expediente 3/2018 con un valor estimado de 56.946,41€ (IVA excluido).

Segundo. La licitación se llevó a cabo de conformidad con los trámites previstos en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en lo sucesivo TRLCSP), en el Real Decreto 817/2009, de 8 xx xxxx, de desarrollo parcial de la Ley de Contratos del Sector Público y en el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RGLCAP).

Tercero.Disconforme con el acuerdo de adjudicación lote 6, de 14 xx xxxxx de 2018, la recurrente interpuso el 9 de julio recurso especial en el que hacía constar que los motivos que lo fundaban eran la discrepancia con la admisión de la capacidad técnica de la

XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX

TEL: 00.000.00.00

FAX: 00.000.00.00

Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxxx.xxx.xx

adjudicataria ya que se había constituido hace solo un año y porque no podía entenderse que había integrado la solvencia con medios externos.

Cuarto. El órgano de contratación emitió informe con fecha 11 de julio de 2018 en el que manifestaba que la empresa adjudicataria era solvente y que era posible la integración de la solvencia con medios externos como había efectivamente realizado.

Quinto. Al haberse recurrido el acuerdo de adjudicación queda en suspenso la tramitación del expediente de contratación de modo automático de acuerdo con lo previsto en los artículos 53 y siguientes de la LCSP.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. La primera cuestión que debe analizarse, en orden a valorar la propia competencia de este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales para resolver el recurso planteado, es la comprobación de si el contrato correspondiente a la licitación de referencia corresponde a la competencia revisora del mismo.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 40.1 del TRLCSP, son susceptibles de recurso especial en materia de contratación los actos relacionados en el apartado 2º de ese mismo artículo, cuando se refieran a los siguientes tipos de contratos a concertar por las Administraciones Públicas y las entidades que ostenten la condición de poderes adjudicadores: a) Contratos de obras, concesión de obras públicas, de suministro, de servicios, de colaboración entre el Sector Público y el Sector Privado y acuerdos marco, sujetos a regulación armonizada; b) Contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II de esta Ley cuyo valor estimado sea igual o superior a

207.000 euros; c) Contratos de gestión de servicios públicos en los que el presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea superior a 500.000 euros y el plazo de duración superior a cinco años; así como los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 17 del TRLCSP. En el caso que nos ocupa el contrato ha sido calificado como un contrato administrativo especial –así aparece calificado en el anuncio de la licitación y en los pliegos rectores de la licitación-, no encontrándose en consecuencia, dentro del ámbito material delimitado por el artículo 40.1 del TRLCSP.

Sin embargo, también aparece calificado como contrato de servicios de cafetería, lo que podría hacer dudar si el mismo quedaría incluido dentro del ámbito de aplicación del recurso especial en materia de contratación.

Segundo. Tal como ha señalado este Tribunal en reiteradas ocasiones, los contratos administrativos especiales, efectivamente, están fuera del ámbito del recurso especial en materia de contratación, ya que por la fecha de inicio del procedimiento rige a este efecto el TRLCSP. No obstante, no es suficiente, para declarar la inadmisibilidad del recurso, limitarse a constatar que la calificación formal del contrato en el anuncio y en los pliegos se corresponde con la de contrato administrativo especial, sino que procede comprobar la verdadera naturaleza del contrato, en orden a confirmar la falta de competencia de este Tribunal para el conocimiento del recurso. Para ello resulta imprescindible atender al objeto y contenido del contrato (prestaciones en que consiste), de acuerdo con las previsiones contenidas en los pliegos rectores del mismo.

Pues bien, en el caso que nos ocupa atendidos los pliegos rectores de la licitación, observamos que el objeto del contrato está constituido por la adjudicación del servicio de temporada consistente en la instalación y explotación de varios quioscos en diversas playas del término municipal de Santa Pola, el lote nº 6 se corresponde con la Playa Varadero para el período del 1 xx xxxxx al 15 de octubre, “prestación de los servicios de temporada en la Playa de San Xxxx de Alicante, referido al alquiler de sombras, hamacas, sombrillas, quioscos y zonas náuticas” –concretamente, el Lote 6 comprende los servicios de “alquiler náutico”-, en los espacios determinados en el pliego. En cuanto al contenido del contrato, observamos que, en virtud del mismo, la empresa que resulte adjudicataria asumirá la obligación de explotar las actividades descritas en el pliego –en el caso del Xxxx 0, Xxxxx Xxxxxxxx-, con las condiciones previstas en el mismo, y como contraprestación, la empresa contratista adquiere el derecho a percibir los ingresos derivados de la explotación de dichas actividades, y concretamente la retribución de los servicios, retribución que será abonada por los usuarios de los mismos obligándose, por otro lado, la empresa contratista a abonar al Ayuntamiento un canon, cuyo tipo de licitación se fija al alza en la cuantía indicada en el apartado 7 del PCAP(en función de su oferta económica en el procedimiento de licitación).

Tercero. Conocidas las características esenciales del contrato, debemos señalar que la determinación de la verdadera naturaleza reviste una especial complejidad y así se valoró en un supuesto semejante si bien estaba referido a un objeto más amplio de servicios de alquiler turístico de sombras, hamacas, quioscos y zonas náuticas, en la resolución nº 565/2015 de 19 xx xxxxx, en la que se decía: “Así, son distintas las opciones que desde un punto de vista teórico, podrían barajarse acerca de la naturaleza del contrato examinado. Concretamente podría plantearse si, respondiendo a su calificación formal, efectivamente nos encontramos ante un contrato administrativo especial, o bien nos encontramos ante un auténtico contrato de servicios o ante un contrato de gestión de servicios públicos, pudiendo finalmente mantenerse que nos encontramos en el supuesto previsto en el artículo 4.1.o) del TRLCSP –por tanto, un supuesto excluido de la aplicación del TRLCSP-, al tratarse de la explotación de autorizaciones de ocupación temporal de bienes de dominio público marítimo- terrestre explotación –si se considera que el elemento esencial del contrato lo constituye la ocupación del espacio físico sobre el que se desarrollaría la actividad-, tal como, en un supuesto similar, declaró este Tribunal en Resolución número 494/2014. De las opciones indicadas, de entrada cabe descartar la que mantendría la naturaleza del contrato como contrato de servicios. El contrato de servicios se define por su parte, con carácter general, en el artículo 10 del TRLCSP, como aquél “cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro […]”, habiendo concretado este Tribunal (recurso núm. 172/2011) que debe considerarse que existe contrato de servicios –en sentido estricto- “allí donde exista una relación jurídica de carácter oneroso en que intervenga una Administración Pública y que tenga por objeto alguna de las actividades enumeradas en el Anexo II de la Ley de Contratos del Sector Público”. En el supuesto analizado, el hecho de que la Administración contratante no sea en rigor, la “destinataria directa” de los servicios descritos en los pliegos, o más exactamente, la peculiar forma de remuneración que se fija en los pliegos, consistente en el abono por parte de los usuarios de los servicios de la retribución fijada a la empresa contratista, impide caracterizar el contrato en cuestión como un contrato típico de servicios. En efecto, en el caso examinado puede afirmarse que la remuneración de la empresa consiste en el derecho a explotar la actividad en cuestión -remuneración de la que debe descontarse la retribución a abonar a la propia

Administración contratante-, habiendo señalado este Tribunal en casos similares, al analizar contratos que no suponían coste para la Administración dado que la retribución a percibir por la empresa adjudicataria por la prestación de la actividad contratada es abonada directamente por los usuarios, que en estos casos debe “ser descartada su consideración como contrato de servicios” –concretamente, a los efectos de la interposición del recurso especial en materia de contratación- (así, por todas, Resolución núm. 203/2011). En cuanto a la posible consideración del contrato relativo a la explotación de los servicios de alquiler turístico en la Playa de San Xxxx como contrato de gestión de servicios públicos –en cuyo caso sería susceptible de recurso especial en materia de contratación siempre que el presupuesto de gastos de primer establecimiento fuese superior a 500.000 euros y el plazo de duración fuese superior a 5 años, de acuerdo con lo previsto en el artículo 40.2.c) del TRLCSP-, cabe señalar que el contrato de gestión de servicios públicos –que admite diferentes modalidades- se define, con carácter general, en el artículo 8 del TRLSP como “aquel en cuya virtud una Administración Pública [...] encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración [...]”. Como puede comprobarse, y según este Tribunal ha señalado en anteriores ocasiones, el núcleo de la definición gira en torno a los conceptos de encomienda y gestión de servicio público. Es decir hay contrato de gestión de servicios públicos allí donde existe un servicio público respecto del cual las potestades de gestión y explotación de la Administración titular se ceden a otra persona, física o jurídica. En el supuesto sometido a examen, el contrato sólo podría ser calificado como un contrato de gestión de servicios públicos en el caso de que los servicios de “alquiler turístico” incluidos en su objeto sean servicios que formen parte de la actividad esencial que deba desarrollarse por la Administración contratante, extremo éste cuya constatación exigiría realizar un examen específico sobre los fines y competencias del Patronato Municipal de Turismo y Playas de Alicante….”

Por su parte el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid en su resolución 49/2017 ya señaló: “Habrá que analizar cada negocio jurídico individualmente considerado para determinar cuál fuera la causa o finalidad perseguida con el mismo por la Administración con el objetivo de poder dilucidar que existía o no un fin público más allá del puramente patrimonial, para en ese caso poder calificar la relación

como contractual. La legislación contractual y la legislación patrimonial recogidas en el TRLCSP y LPAP respectivamente, contemplan cada una supuestos diferentes de actividad administrativa, de modo que es la finalidad pública perseguida y la causa explicitada lo que determinará la calificación de un negocio como contractual o patrimonial. El primero (el contrato) atenderá a la obtención de una finalidad pública prevaleciendo este interés público en el servicio a obtener (ofrecer un mejor servicio aunque el destinatario y pagador sea un usuario privado), y en el segundo (concesión patrimonial) prevalecerá el interés privado de instalación de un negocio que requiera de la cesión de un bien demanial mediante su utilización privativa con beneficio del particular que ocupa el espacio cedido. Cuando se plantea la utilización de los bienes demaniales hay que tener presente que si la actividad a realizar en el inmueble de dominio público pudiera considerarse como prestación de servicios por la finalidad pública que persigan, más que como utilización privativa de un bien de la Administración, entonces habría que utilizar el régimen contractual….”.

En la Resolución nº 637/2018 (Rec. 503/2018), de 7 de julio, nos hemos pronunciado en el mismo sentido:

“Este Tribunal se ha pronunciado sobre un supuesto análogo al presente en su Resolución nº 494/2014, donde, en relación con las disposiciones del entonces vigente Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, concluíamos que “la explotación por terceros de la autorización de ocupación temporal de bienes de dominio público marı́timo-terrestre” otorgada a favor del Ayuntamiento que convocaba la licitación no podía considerarse incluida entre las reguladas por el Texto Refundido de la Ley de

Contratos del Sector Público, por encontrarse exceptuada de su aplicación en el supuesto contemplado en la letra o) del artículo 4.1 del mismo a cuyo tenor están excluidas “las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público y los contratos de explotación de bienes patrimoniales distintos a los definidos en el artículo 7, que se regularán por su legislación específica salvo en los casos en que expresamente se declaren de aplicación las prescripciones de la presente Ley”.

En el mismo sentido nos hemos pronunciado en la Resolución nº 626, de 29 xx xxxxx, del Rec. nº 488/2018.

Se llegaba por ello a la conclusión de que no resultaban de aplicación las disposiciones de los artículos 40 a 49 del TRLCSP reguladoras de los procedimientos del recurso especial en materia de contratación.

También hemos concluido en la inadmisión del recurso cuando se trata de autorizaciones o concesiones relativas a explotación de bienes demaniales en resoluciones como la número 394/2017 o la 493/2016, y en la Resolución 603/2018, de 22 xx xxxxx, del Rec. nº 459/2018, entre otras. En esa misma línea, en la Resolución nº 835/2016 se inadmitió el recurso interpuesto en relación con la licitación para la obtención de “Licencias administrativas para la prestación de servicios de temporada en las playas del término municipal de Águilas (Murcia)”.

A idéntica conclusión hemos de llegar en este supuesto a la vista del objeto del contrato, insistiendo en que aun cuando se prevea la prestación adicional de servicios accesorios como son los de salvamento y limpieza, ello no altera la calificación jurídica del contrato como autorización para la explotación de servicios de temporada, con ocupación temporal de bienes de dominio público marítimo-terrestre, prevista y regulada en los arts. 53 de la Xxx xx Xxxxxx y 113 de su Reglamento, ya citados, toda vez que el elemento esencial del contrato lo constituye “dotar a las playas xx Xxxxxxxx de servicios de temporada durante la época autorizada por el Servicio Provincial xx Xxxxxx”, esto es, el objeto del contrato define las condiciones de ocupación del espacio físico sobre el que se desarrollarán las actividades a las que se refiere la autorización de explotación, cuya gestión por terceros debe ajustarse, en cuanto a su adjudicación por el Ayuntamiento, a las previsiones de los preceptos citados de la normativa reguladora del dominio público marítimo terrestre.

En tal sentido, entendemos que el objeto de la concesión es la explotación de la autorización otorgada por el órgano estatal competente en materia xx xxxxxx al Ayuntamiento, sin que éste haya llegado a asumir como propios para su gestión directa o indirecta los servicios a instalar y explotar en las playas, por lo que no se pretende la concesión de la gestión indirecta de dichos servicios por un tercero. En ese sentido son determinantes la memoria justificativa de la necesidad que se pretende satisfacer, que consta en el expediente, y las cláusulas 1 y 3 del PCAP, así como el artículo 1.4 y el 17, ambos del Decreto de 17 xx xxxxx de 1955, por el que se aprueba el Reglamento de

Servicios de las Corporaciones locales, que ponen de relieve que el objeto es la autorización reglamentada de la explotación de las playas, esto es, el dominio público (los citados preceptos se refieren a la autorización reglamentada de los servicios de particulares destinados al público mediante la utilización especial o privativa de bienes de dominio público), no un servicio o actividad económica asumido por el Ayuntamiento.

Abundando en las anteriores consideraciones, cabe poner de manifiesto que, aun cuando el Ayuntamiento licite la explotación por un tercero de dichos servicios, debe tenerse presente que esa posibilidad, expresamente prevista en la normativa citada, se encuentra sometida a las disposiciones de la Ley y Reglamento xx Xxxxxx, y condicionada a los términos en los que se otorgue, en su caso, la autorización por parte del órgano estatal xx xxxxxx al Ayuntamiento para la explotación de dichos servicios de temporada, lo que hace que prevalezca su consideración como autorización demanial frente a la posibilidad de caracterizar este negocio como una concesión de servicios por parte del Ayuntamiento, viniendo los mismos referidos a una actividad que requiere la ocupación de una parcela de dominio público de competencia estatal, siendo el objeto de la prestación la gestión de los elementos que ocupan dicho demanio. No se olvide, además, que la autorización puede otorgarse directamente por la Demarcación estatal xx xxxxxx a un particular en los supuestos del artículo 113.8 del Reglamento. Prevalece por ello como causa del contrato la fijación de las condiciones de la ocupación del dominio público para el desarrollo de actividades íntimamente ligadas al mismo.

Todas estas circunstancias deben conducir por tanto a estimar que la relación jurídica entre el Ayuntamiento y el tercero explotador de los servicios se enmarca en el ámbito de la autorización demanial y que, por ello, queda excluida del ámbito de aplicación de la LCSP”.

En el caso que nos ocupa el acto recurrido se refiere a una autorización de uso del dominio público. Las autorizaciones sobre bienes de dominio público, quedan fuera del ámbito de aplicación de la Ley de Contratos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4.1.o) del TRLCSP: “Las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público y los contratos de explotación de bienes patrimoniales distintos a los definidos en el artículo 7, que se regularán por su legislación específica salvo en los casos en los que expresamente se declaren de aplicación las prescripciones de esta Ley” y, no se

encuentran entre los contemplados en el artículo 40.1 del TRLCSP, que enumera todos los tipos en los que se puede plantear el recurso especial en materia de contratación.

Por tal motivo también, no procede admitir el recurso, puesto que se refiere a un contrato no susceptible de recurso especial y cuya resolución, por tanto, no corresponde a este Tribunal.

Cuarto. Sentado lo anterior, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 115.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, de conformidad con el cual “el error o la ausencia en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que se deduzca su verdadero carácter”, procede remitir el citado escrito al órgano de contratación para su tramitación como recurso administrativo, de acuerdo con lo previsto en el Capítulo II del Título V de la Ley 39/2015 citada.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:

Primero. Inadmitir el recurso interpuesto por D. C.M.S. contra el acuerdo de adjudicación lote 6 del procedimiento “Instalación y explotación de quioscos en el marco de los servicios de temporada en las playas de Santa Pola” Expediente 3/2018 del Ayuntamiento de Santa Pola (COMUNITAT VALENCIANA).

Segundo. Alzar la suspensión del procedimiento acordada por el Tribunal de conformidad con los artículos 57.3 de la LCSP.

Tercero. Remitir el citado escrito de recurso al órgano de contratación para su tramitación como recurso administrativo, de acuerdo con lo previsto en el Capítulo II del Título V de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas,

Cuarto. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 58 de la LCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1. k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.