TÍTULO: Consulta 120/2009 sobre la resolución del contrato de Concesión del Servicio de Diseño, Instalación, Conservación y Explotación de Soportes de Información, Marquesinas y otros elementos de interés y uso público en el caso urbano de...
DICTAMEN Nº: 148/2009
TÍTULO: Consulta 120/2009 sobre la resolución del contrato de Concesión del Servicio de Diseño, Instalación, Conservación y Explotación de Soportes de Información, Marquesinas y otros elementos de interés y uso público en el caso xxxxxx xx Xxxxxxx-Gasteiz adjudicado a la mercantil E.
ANTECEDENTES
El dictamen solicitado a esta Comisión trae causa del expediente tramitado por el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, referido a la resolución del contrato relativo a la “Concesión del servicio de diseño, instalación, conservación y explotación de soportes de información, marquesinas y otros elementos de interés y uso público en el casco xxxxxx xx Xxxxxxx-Gasteiz”, adjudicado a la mercantil E., por la falta de formalización del contrato dentro del plazo legalmente establecido, imputable al contratista.
Por Resolución de 22 xx xxxx de 2009 del Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz (en adelante, el Ayuntamiento), con registro de entrada en la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi el día 1 xx xxxxx de 2009, se acuerda someter al dictamen de este órgano consultivo la propuesta de resolución del antedicho contrato.
CONSIDERACIONES
IIntervención de la Comisión Jurídica Asesora
El dictamen de esta Comisión Jurídica Asesora se emite de acuerdo con el artículo 3.1.i) de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, en relación con el artículo 195.3 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, que preceptúa el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma en los supuestos de resolución contractual cuando exista oposición por parte del contratista.
IIProcedimiento
El Ayuntamiento propone resolver el contrato de concesión del servicio de diseño, instalación, conservación y explotación de soportes de información, marquesinas y otros elementos de interés y uso público en el casco xxxxxx xx Xxxxxxx-Gasteiz.
El expediente de contratación fue iniciado por acuerdo del Ayuntamiento de fecha 16 xx xxxxx de 2001, pero no se adjudicó a la empresa E. hasta el 19 de diciembre de 2008, en ejecución de la Sentencia de 21 de febrero de 2007 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Xxxxx, recaída en el recurso contencioso-administrativo nº … y acumulado …, instados por la empresa E frente al Ayuntamiento.
Dado que la regulación de los trámites esenciales para acordar la resolución contractual unilateral de los contratos por parte de las administraciones públicas no ha sufrido ningún cambio con ocasión de la reforma operada en el sector de la contratación administrativa por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP), el procedimiento para la resolución del contrato sigue siendo el contemplado en el artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, que aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante, el Reglamento), conforme al cual, para que dicha decisión sea formalmente conforme a derecho, cuando ─como aquí sucede─ consta la oposición del contratista, requiere, además del presente dictamen, la audiencia al contratista y al avalista (si se propone la incautación de la garantía provisional, como es el caso).
En el contraste del procedimiento seguido con dicho régimen en el caso sometido a dictamen, la Comisión constata el cumplimiento formal de los referidos trámites; si bien, de acuerdo con su doctrina reiterada sobre la obligada aplicación de un entendimiento material de los trámites, considera que ─atendida la causa de resolución esgrimida─ resultaba necesaria una propuesta de resolución en la que se exteriorizaran las razones en las que el órgano proponente funda la existencia de un incumplimiento culpable de la contratista.
Un entendimiento del procedimiento alejado del xxxx x xxx xxxx cumplimiento formal conlleva que contenga lo necesario para la adopción de la concreta resolución que ponga fin al procedimiento que, de acuerdo con el artículo 89.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC), deberá decidir “todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo”, y, en todo caso, tratándose del ejercicio de una potestad discrecional, deberá aquél contener los elementos de juicio que construyen la obligada motivación (artículo 89.3 LRJPAC).
En el supuesto objeto de la consulta se tramita una resolución contractual fundada en una causa que está legalmente configurada (en el artículo 54.3 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 xx xxxxx, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ─en adelante, LCAP─) como un supuesto de incumplimiento culpable cuya aplicación conlleva, como consecuencias legalmente anudadas, la incautación de la fianza provisional, la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la Administración contratante, así como la posible aplicación de la prohibición de contratar.
A falta de una propuesta de resolución, las razones de la decisión de resolver el contrato se encuentran, básicamente, en el informe de la Jefa del Servicio de Contratación del Ayuntamiento, de 16 xx xxxxx de 2009 ─con el visto bueno del titular de la Asesoría Jurídica del mismo─, elaborado con abstracción de las circunstancias concurrentes─ en especial, de la conducta y razones esgrimidas por la adjudicataria para no formalizar el contrato─, lo que, como luego se razona en el examen del fondo, no resulta adecuado a la configuración legal de aquélla ni a las circunstancias del caso.
En orden al plazo para dictar la resolución contractual, resultando de aplicación el instituto de la caducidad que consagra el artículo 42.3 LRJPAC para los procedimientos de resolución contractual iniciados de oficio, teniendo en cuenta que el que ahora nos ocupa se inició por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 00 xx xxxxx xx 0000, xx xxxxxxxx que aún no ha transcurrido el plazo de tres meses legalmente establecido para adoptar y notificar dicha resolución, dado que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42.5.c) XXXXXX, la petición de este dictamen suspende el plazo para resolver y notificar la resolución por el tiempo que medie entre dicha petición ─de obligada comunicación a los interesados─ y la recepción del informe ─que igualmente deberá ser comunicada a los mismos─.
IIIAnálisis del fondo del asunto
A) Sobre los hechos:
Tomando en consideración la documentación obrante en el expediente remitido a esta Comisión, cabe concluir que son relevantes para la resolución del supuesto planteado las siguientes circunstancias fácticas.
Con fecha 16 xx xxxxx de 2001 se aprobó por el Ayuntamiento el expediente de contratación para la Concesión del servicio de diseño, instalación, conservación y explotación de soportes de información, marquesinas y otros elementos de interés y uso público en el casco xxxxxx xx Xxxxxxx-Gasteiz, publicándose el concurso en el BOTHA el 11 xx xxxxx de 2001.
Además de la mercantil E., presentaron ofertas al concurso las empresas …, …, y …, que fueron valoradas en el informe emitido el 18 de octubre de 2001 por el Ingeniero–Jefe de Vía Pública que concluye con la propuesta de adjudicación a la empresa E., por ser la oferta que obtuvo mayor puntuación.
Respecto a la previsión de la cláusula 17 xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas Particulares (referida a la cesión de las instalaciones a la finalización del contrato), en la propuesta de la mercantil E. se señala un plazo de duración del contrato de 14 años y se indican los elementos que quedarán en poder del Ayuntamiento al final de la concesión, de lo que se deduce que no serían cedidos 5 paneles electrónicos, 20 relojes temperatura, 10 aseos automáticos, 180 marquesinas y 50 puntos de información en paradas.
El 11 de octubre de 2001 la Mesa de Contratación formula propuesta de adjudicación del concurso a favor de la empresa E..
El 13 de noviembre siguiente, la Comisión Informativa Ordinaria de Urbanismo no aprueba la propuesta de adjudicación, y el Pleno Municipal de 16 de noviembre decide retirar el asunto del orden del día, después de debatir sobre el interés público en la reversión de todo el mobiliario urbano al final del contrato.
Posteriormente, y previa emisión de varios informes jurídicos ─del Letrado Mayor Jefe del Ayuntamiento, de la Junta Asesora de Contratación Administrativa del Gobierno Xxxxx, y de la Secretaria General del Ayuntamiento─, con fecha 17 xx xxxx de 2002, el Pleno del Ayuntamiento acuerda desistir del procedimiento de contratación para la concesión del servicio referenciado y propone una nueva contratación por el procedimiento de urgencia, previa modificación de las cláusulas xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas Particulares concernientes a la obligación de reversión del mobiliario al Ayuntamiento a la finalización del contrato, cuyo inicio se decide mediante Acuerdo del Pleno de 7 de febrero de 2003, que aprueba inicialmente el expediente de contratación con el objeto señalado, junto con los correspondientes Pliegos, una vez acordada la modificación de las cláusulas 3 y 5 xxx Xxxxxx de Condiciones Técnicas del primer expediente desistido.
Los acuerdos del Pleno ─de 17 de enero de 2003 y de 8 de julio del mismo año─ que desestiman, respectivamente, el recurso de reposición y las alegaciones de la mercantil E. en relación con los acuerdos del Pleno antes citados (el de 17 xx xxxx de 2002 y el de 7 de febrero de 2003), fueron recurridos por la citada mercantil ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Xxxxx (TSJPV) que, en Sentencia de 21 de febrero de 2007, estima los recursos, anula aquellos acuerdos impugnados y declara el derecho de la empresa E. a que por el Ayuntamiento se apruebe la propuesta de adjudicación a su favor realizada por la Mesa de Contratación el 11 de octubre de 2001.
Entiende la Sentencia citada que la adjudicación debió hacerse, conforme a lo dispuesto en el artículo 74.3 LCAP, a la proposición más ventajosa, que la Mesa de Contratación, tras valorar las ofertas presentadas siguiendo los criterios xxx Xxxxxx, señaló que era la mercantil E.; sin que fuera posible declarar el concurso desierto ─al existir licitadores y ofertas ajustadas a las condiciones preestablecidas y no haber surgido circunstancias sobrevenidas que modificaran el interés público en la formalización del contrato─, ni desistir del concurso con anterioridad a su adjudicación; y sin que quedara acreditado que la redacción originaria xxx xxxxxx o el contrato que surgiría posterior a la adjudicación fueran contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración, por lo que la Administración debería cumplir los pactos resultantes, según dispone el artículo 4 LCAP.
Con fecha 18 de octubre de 2008, se remitió al Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz testimonio de dicha sentencia, al haber alcanzado el carácter de firme tras la inadmisión por el Tribunal Supremo del recurso de casación interpuesto contra la misma.
La Junta de Gobierno Local, en sesión celebrada el 19 de diciembre de 2008, procedió a ejecutar la Sentencia mediante la aprobación de la propuesta de la Mesa de Contratación de 11 de octubre de 2001, para la adjudicación a la empresa E. del contrato de concesión del servicio que constituye el objeto del expediente de contratación, en las condiciones de los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas, de la Memoria presentada en la proposición y del Anexo I que se adjuntaba al Acuerdo, con un canon anual de 90.151,82 euros actualizable con el I.P.C. anual hasta la fecha de finalización de la concesión.
Notificado a las empresas licitadoras el acuerdo de adjudicación, y presentada por la adjudicataria la documentación acreditativa del abono del Impuesto de Actividades Económicas, así como de la constitución de la fianza definitiva, la Jefa del Servicio de Contratación del Ayuntamiento envió a la mercantil E. el borrador del contrato.
Con fecha 19 de febrero de 2009 se suscribió un convenio entre el Ayuntamiento y la adjudicataria en el que, “a la vista de la complejidad de la puesta en marcha de las acciones necesarias para el inicio del contrato, estiman necesaria la demora en la firma del mismo, a los efectos de cerrar los acuerdos necesarios para la correcta ejecución del mismo”, acordaron, de mutuo acuerdo, modificar la fecha inicial fijada para la firma y demorarla hasta el 6 xx xxxxx siguiente.
El 0 xx xxxxx xx 0000 xx xxxxxxxxxxxxx remitió un borrador del contrato al Ayuntamiento, enviando posteriormente, con fecha 4 xx xxxxx de 2009, un escrito en el que solicitaba una prórroga del plazo para la suscripción del contrato ─que se produciría, según su propuesta, el 18 xx xxxxx siguiente─, con el siguiente fundamento:
“Debe tenerse en cuenta que es sumamente complejo para esta parte poder mantener la oferta realizada hace casi ocho años, en atención a una situación técnica, xx xxxxxxx, de proveedores, etc, muy diferente a la actual, y por lo tanto, es preciso la concreción previa de una serie de condiciones, las propuestas por esta parte en el borrador de contrato remitido con fecha 0 xx xxxxx xx 0000.
Xxxx xxxxx xx xxxxx xx contractual que asiste al Ayuntamiento de Vitoria y a esta Empresa, pero dadas las especiales circunstancias económicas sin precedentes en las que se ha de desenvolver la ejecución del contrato, está claro que conviene fijar previamente en el propio contrato, una serie de previsiones, que no tratan sino de facilitar posteriormente su compleja ejecución.
Por lo anterior, solicitamos mediante el presente escrito, que se remita contestación por el Ayuntamiento de Vitoria al contenido del borrador propuesto por esta parte con fecha 2 xx xxxxx de 2009, y a fin de poder consensuar las mismas, se señale como fecha para su firma, el día 18 xx xxxxx de 2009”.
La Junta de Gobierno Local, en sesión ordinaria celebrada el 6 xx xxxxx de 2009, adoptó el siguiente acuerdo en contestación a las propuestas formuladas por la adjudicataria, que no fueron aceptadas:
En cuanto a la modificación propuesta por la empresa E. en la cláusula tercera, relativa al plazo para la instalación del mobiliario urbano, con la introducción del siguiente párrafo: “No obstante, las partes acuerdan que debido a las circunstancias de adjudicación del presente contrato, los plazos de instalación anteriormente expuestos se aplazarán en condiciones de definir ulteriormente de común acuerdo en función de la fecha en que se formalicen los modelos, opciones y emplazamientos definitivos de los mobiliarios y en base a los nuevos plazos de fabricación los cuales quedan pendientes de averiguar debido a las circunstancias de aplazamiento de la adjudicación, sin que resulte de aplicación las penalidades previstas en la cláusula octava del presente contrato”, la Junta de Gobierno Local decidió que no procedía porque el pliego de cláusulas administrativas –que es la “ley del contrato”─ no lo recoge, ya que el plazo de instalación del mobiliario urbano está claramente establecido en seis meses contados desde la formalización del contrato, siempre y cuando el Ayuntamiento haya notificado a la empresa E. los modelos de mobiliario y opciones (color, tipo...) elegidas y los emplazamientos definitivos de ubicación en un plazo máximo de quince días a contar de la fecha de su formalización. Además, recuerda la Junta que el citado pliego establece una penalización al concesionario por cada día de retraso en el suministro e instalaciones de los elementos de mobiliario urbano respecto a los términos previstos en los Pliegos de Condiciones. Asimismo, advierte la Junta que el plazo de instalación fijado en el pliego era de 1 año y la mercantil E presentó en su oferta un plazo de 6 meses, dado que la rebaja en este plazo se puntuaba con 5 puntos.
La Junta tampoco accede a la supresión de las cláusulas quinta –mejoras de las prestaciones iniciales establecidas en el pliego de cláusulas administrativas particulares─ y sexta ─cesión de las instalaciones a la finalización de la concesión─, con fundamento en que las mismas formaban parte de los criterios de valoración establecidos en el pliego, y de la oferta presentada por la mercantil E.
Respecto al aplazamiento de la firma del contrato hasta el día 00 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxxxx xxxxxx no acoger la misma, ya que, de mutuo acuerdo entre las partes, quedó fijada para el día 6 xx xxxxx de 2009. Al mismo tiempo advertía que, conforme establece el artículo 54 LCAP, la no formalización del contrato dentro del plazo por causas imputables al contratista podría dar lugar a la resolución del contrato.
El mismo 6 xx xxxxx de 2009 tuvo entrada en el Registro del Servicio de Contratación del Ayuntamiento escrito presentado por la mercantil E en el que manifestaba que no era atendible el requerimiento efectuado para la formalización del contrato con fundamento en las circunstancias concurrentes, conforme a las que tampoco aceptaba la aplicabilidad del artículo 54 LCAP, ya que no se hallan en un supuesto ordinario de formalización de un contrato tras un procedimiento de licitación, sino ante un caso de ejecución de una sentencia, condenatoria para el Ayuntamiento, y cuya ejecución se ha producido ─una vez adquirida firmeza─ transcurridos casi ocho años desde la licitación, periodo en el que se ha producido una evidente y profunda modificación de las circunstancias existentes en el momento en que debería haberse adjudicado el contrato. Reproducimos de ese escrito otras manifestaciones de la mercantil E, del siguiente tenor literal:
“Tal adecuada ejecución de la sentencia dictada exige que por el Ayuntamiento, o bien se concrete, de acuerdo con mi representada, las condiciones necesarias para la viabilidad del contrato o que, en caso que no se consiga tal acuerdo, se compense adecuadamente a E como consecuencia de la no adjudicación hace casi ocho años del contrato.
(…) resulta sumamente inviable para esta parte, en atención a una situación técnica, xx xxxxxxx, de proveedores, etc., muy diferente a la existente hace casi ocho años, asumir un contrato manifiestamente incumplible y perjudicial para esta parte, siendo por tanto, preciso la concreción previa de una serie de condiciones a pactar por ambas partes.
(…) A nuestro entender, la firma de dicho contrato conforme al clausulado propuesto por el Ayuntamiento de Vitoria, no constituye una correcta ejecución de la sentencia nº … dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Xxxxx de la que dimanan las presentes actuaciones.
Dicha sentencia condena al Ayuntamiento de Vitoria, a adjudicar a E el contrato para la instalación y explotación del mobiliario xxxxxx xx Xxxxxxx, pero el concreto clausulado del contrato que en virtud de dicha adjudicación se suscriba posteriormente, ha de adaptarse previamente a las circunstancias técnicas y económicas concurrentes en este momento.
(…) Negar dicha adaptación a la concreta situación actual, esto es, obligar a esta parte a circunscribirse estrictamente a la oferta presentada hace casi ocho años, es en el fondo, impedir de hecho, la ejecución material de la sentencia.
(…) El equilibrio económico de las prestaciones del contrato es requisito imprescindible para su validez, y por tanto, o se procede a su adaptación a las actuales circunstancias económicas, o es necesario en otro caso, acordar la resolución de mutuo acuerdo del contrato perfeccionado mediante reciente adjudicación (…)”
Con fecha 00 xx xxxxx xx 0000 xx Xxxx del Servicio de Contratación emite un informe jurídico, que cuenta con el visto bueno del Titular de la Asesoría Jurídica municipal, en relación con la falta de formalización del contrato de concesión dentro del plazo previsto, por la mercantil E, la pretensión de modificar algunas de sus cláusulas y la posible resolución del contrato de mutuo acuerdo planteado por la adjudicataria.
La Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento, en sesión celebrada el 18 xx xxxxx de 2009, acuerda el inicio del expediente de resolución del contrato adjudicado a la empresa E por causa imputable al contratista ─no formalización del contrato dentro del plazo legalmente establecido─, con incautación de la garantía definitiva constituida en su día en el importe correspondiente a la garantía provisional, que asciende a la cantidad de 15.025,30 euros, y sin perjuicio del inicio de un procedimiento para la determinación de los daños y perjuicios ocasionados al Ayuntamiento. Acordándose al mismo tiempo otorgar trámite de audiencia a la adjudicataria y a la entidad avalista.
Por la entidad adjudicataria se presenta nuevo escrito de alegaciones, registrado el 14 xx xxxxx de 2009, en el que manifiesta su oposición a la resolución del contrato en la línea de sus alegaciones anteriores, con la fundamentación que, en síntesis, recogemos: (i) reclama la aplicación de la LCSP; (ii) recuerda que nos encontramos en el ámbito de ejecución de una sentencia del TSJPV que condena al Ayuntamiento de Vitoria ─que no permitió la adjudicación del contrato en el año 2001 con unas actuaciones que en sentencia judicial firme han sido declaradas manifiestamente contrarias al ordenamiento jurídico─, y no ante un supuesto ordinario de adjudicación de un contrato tras el correspondiente proceso de concurso, licitación y adjudicación a la mejor oferta; (iii) señala que la sentencia del TSJPV ha sido dictada más de 5 años y medio después de la propuesta realizada por la Mesa de Contratación, y que las actuaciones para su ejecución ─que, finalmente llevaría a la adjudicación del contrato─ fueron iniciadas más de 7 años después de aquella propuesta; (iv) la correcta ejecución de la sentencia conlleva la satisfacción del derecho reconocido a la empresa E a ser adjudicataria del contrato adaptado a las circunstancias concurrentes en el año 2009, o, si no fuera posible, a obtener la indemnización sustitutoria correspondiente; (v) analiza las circunstancias actuales, en comparación con las existentes ocho años antes, en lo referente a compromisos de fabricación, a un programa de sustitución del mobiliario urbano ya instalado por la empresa C, y a la variación de circunstancias xx xxxxxxx excepcionalmente agravadas por la crisis económica internacional; (vi) argumenta que la adaptación a tales circunstancias ha de llevarse a cabo con motivo de la suscripción o formalización del contrato administrativo y no posteriormente ─ya que las causas concurren ahora y sería contrario a la normativa modificar un contrato por causas que se conocían al formalizarlo─, posibilidad prevista en el artículo 202 LCSP y 101 LCAP, que permite la modificación de los contratos “perfeccionados” ─esto es, ya adjudicados (artículo 53 LCAP)─, cuando concurren causas imprevistas, como, en el presente caso, por el transcurso de ocho años entre la propuesta y el acuerdo de ejecución; (vii) al hilo de lo anterior, apunta que la invariabilidad de los Pliegos de Condiciones del concurso y de las ofertas de los licitadores está pensada para los casos en que no concurren circunstancias nuevas o excepcionales que lo justifiquen, que no es este caso; (viii) recuerda que el Ayuntamiento, en el convenio de 19 de febrero de 2009, reconoce que las circunstancias técnicas y económicas son excepcionalmente diferentes de las contempladas en el momento del concurso; y, al mismo tiempo, incide en que el informe jurídico de la Jefa del Servicio de Contratación, de 16 xx xxxxx de 2009, no niega la necesidad de adaptar el contrato, aunque señala que habría de hacerse en el momento de su ejecución, postura de la que discrepa la empresa E, porque, además, perjudicaría al interés público.
Dichas alegaciones fueron desestimadas por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 24 xx xxxxx de 2009.
Por la entidad adjudicataria se presenta nuevo escrito de alegaciones, registrado en el Ayuntamiento el 11 xx xxxx de 2009, en el que reitera las expuestas con anterioridad y manifiesta su oposición a la resolución del contrato. Alegaciones que fueron desestimadas por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 24 xx xxxxx de 2009.
B)Consideración previa:
El examen detenido del expediente fuerza a destacar que las discrepancias entre la Administración contratante y la contratista trascienden el debate propio o típico de los supuestos de resolución contractual que justifica la intervención de esta Comisión, pues evidencian que dicha diferencia tiene su origen, en realidad, en la forma en que el Ayuntamiento está cumpliendo con la sentencia del TSJPV de 21 de febrero de 2007 y que esta circunstancia no es en modo alguno ajena a la decisión de resolver el contrato.
Por ello, antes de iniciar el examen de fondo, para esta Comisión es obligado advertir que el referido debate, por su propia naturaleza, excede de las funciones encomendadas legalmente a esta Comisión, adentrándose en el terreno del derecho a la ejecución de sentencias y demás resoluciones judiciales firmes que, como es sabido: a) forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art 24.1 CE), «ya que, en caso contrario, las decisiones judiciales y los derechos que en las mismas se reconozcan o declaren no serían otra cosa que meras declaraciones de intenciones sin alcance práctico ni efectividad alguna» (SSTC 32/1982 y 167/1987, entre otras); b) no impide que en determinados supuestos ésta devenga legal o materialmente imposible, lo cual habrá de apreciarse por el órgano judicial en resolución motivada, pues el cumplimiento o ejecución de las sentencias depende de las características de cada proceso y del contenido del fallo (STC 153/1992); c) y, asimismo, que el Tribunal Constitucional ha venido considerando también como cumplimiento "en sus propios términos" el cumplimiento por equivalente, cuando así venga establecido por la Ley "por razones atendibles" que permitan sustituir por su equivalente pecuniario o por otro tipo de prestación lo estatuido en el fallo, no susceptible de ejecución específica (STC 205/1987); y d) la interpretación y aplicación del fallo por el Juez de la ejecución no tiene que ser estrictamente literal, sino que ha de inferir del fallo sus naturales consecuencias en relación con la causa petendi y en armonía, como dice la STC 148/1989, «con el todo que constituye la Sentencia», pero respetando en todo caso los límites de la pretensión en los que realmente se produjo el debate, pues en otro caso se incidiría en la incongruencia con relevancia constitucional a que hace referencia, entre otras muchas, la STC 211/1988.
Aun siendo cierto que la conexión de la resolución contractual con el precitado derecho fundamental no constituye un obstáculo que impida a limine la intervención preceptiva de la Comisión, también lo es que tal circunstancia introduce en el examen del ejercicio por la Administración de la facultad exorbitante de resolver unilateralmente los contratos ─que constituye el objeto de este Dictamen─ un elemento que no puede resultar ignorado (dada la especial posición que en nuestro ordenamiento jurídico ocupan los derechos fundamentales) y que exige un análisis que debe transitar con suma cautela para no interferir en una función, la de hacer ejecutar lo juzgado, que de acuerdo con el artículo 117.3 CE corresponde en exclusiva a los Juzgados y Tribunales.
C)Sobre el fondo:
El presente dictamen versa sobre la aplicación al supuesto descrito de la facultad que ostentan las administraciones públicas de resolver los contratos, contemplada en el apartado 1 del artículo 59 LCAP ─norma que aplica la Administración consultante─ y que figura, con idéntica dicción, en el artículo 194 LCSP, en los siguientes términos: "Dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta".
En la consulta planteada por el Ayuntamiento la resolución del contrato adjudicado a la mercantil E ─en ejecución de la Sentencia precitada─ se funda en la negativa de ésta a formalizar el contrato dentro del plazo establecido que, de acuerdo con la cláusula undécima xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas Particulares, debería otorgarse dentro de los treinta días siguientes al recibo de la notificación de la adjudicación.
Se propone, así, la aplicación al caso del artículo 54.3 LCAP (artículo140.3 LCSP): “cuando por causas imputables al contratista no pudiese formalizarse el contrato dentro del plazo indicado la Administración podrá acordar la resolución del mismo… En tal supuesto procederá la incautación de la garantía provisional y la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados”
Esta Comisión considera que, atendiendo a las específicas circunstancias acreditadas y, de modo especial, al objetivo transcurso de un periodo de más de siete años desde la presentación de su oferta por parte de la contratista, no concurre la causa de resolución propuesta.
En efecto, la aplicación en este momento, por parte de la Administración, de dicha causa de resolución, cuyas graves consecuencias legales (incautación de fianza provisional e indemnización por daños y perjuicios ocasionados) lo configuran como un supuesto de incumplimiento culpable, no viene respaldada por la acreditación de una conducta de la contratista que pueda ser subsumida en la voluntad de incumplir el contrato que la aplicación de la causa reclama.
Ha de recordarse que, en el caso sometido a dictamen, la culpa es fundamental para fijar la procedencia o no de la resolución contractual por la causa que se propone, y la conclusión acerca de la concurrencia de aquélla ha de obtenerse contraponiendo el comportamiento del contratista con un patrón de diligencia común, para lo cual son esenciales las circunstancias que concurren en el caso. Asimismo, en materia de contratos es un principio de Derecho, consagrado por una constante jurisprudencia, que la resolución del contrato por incumplimiento culpable de las obligaciones convenidas debe venir soportada en una acción u omisión clara y expresa de querer incumplir aquéllas.
Sin ánimo de entrar en la valoración sobre la forma ─correcta o incorrecta─ de ejecutar la sentencia por parte del Ayuntamiento, lo cual, insistimos, es patrimonio exclusivo del Tribunal, resulta un hecho difícilmente discutible que el transcurso de un periodo de tiempo superior a siete años no afecte de un modo objetivo y determinante a la oferta económica presentada en unas condiciones temporales y xx xxxxxxx determinadas.
Que la posición de la contratista que traslada el expediente no incurre en una actitud rebelde al cumplimiento de sus obligaciones, sino que descansa en hechos que han de ser tomados en consideración a los efectos de calificar su conducta como constitutiva de un incumplimiento culpable, se colige con sólo observar que, de hecho, esas posibles fluctuaciones y sus efectos sobre las ofertas presentadas en cualquier licitación pública han tenido siempre un reconocimiento explícito en la propia normativa sobre contratación pública, manteniéndose hasta la actualidad, tanto en el artículo 89.2 del LCAP como en el artículo 145.4 de la actualmente vigente LCSP. En ambos casos, transcurrido el plazo allí previsto (tres meses en el LCAP y aún menor en la LCSP), cualquier licitador tiene derecho a retirar su proposición sin que la Administración pueda exigirle el cumplimiento de su oferta.
Es cierto que dicha facultad no puede ser ejercida de cualquier manera y en cualquier momento durante toda la vida del contrato, sino que, si la oferta no ha sido retirada antes de la celebración del contrato y en el momento de su formalización el licitador tampoco presenta inconveniente alguno, debe entenderse que se da pleno consentimiento al contrato formalizado en las condiciones de la oferta, a las cuales habrá de hacer frente en sus propios términos.
Esta doctrina, acogida por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 2 de julio de 2004 (RJ 2004\5226) y de 10 de octubre de 2006 (RJ 2006\7649), reconoce, en efecto, que lo único que la normas prevén para el incumplimiento del plazo para la adjudicación por parte de la Administración es que los licitadores puedan retirar sus ofertas, pero si los licitadores voluntariamente y por las razones que estimaron oportunas no retiraron sus ofertas y en el momento de celebrar el contrato no hicieron alegación o petición de actualización ─lo que es precisamente lo que la contratista hace en este caso─, es claro que dan su pleno consentimiento al contrato que firman y, por tanto, han de estar a las previsiones y términos concretos del mismo.
De lo anterior se deduce que la firma del contrato sin objeciones por parte del contratista eliminaría cualquier posibilidad de retirar o revisar con posterioridad la oferta presentada, lo que, aplicado al supuesto que nos ocupa, supondría para el contratista asumir en 2009 un contrato con efectos hacia el futuro, pero con una estimación realizada en el año 2001, algo a lo cual, y siempre antes de la formalización del contrato, el contratista debe poder renunciar sin que ello le depare las graves y negativas consecuencias que la Ley anuda al supuesto de resolución que propone el Ayuntamiento (desproporción del resultado que, desde otra perspectiva, vuelve a evidenciar la improcedencia del uso, en este momento y por la reiterada causa, de la facultad exorbitante de la resolución unilateral de los contratos)
El contratista que ha resultado adjudicatario, en los términos que revelan los antecedentes, no puede quedar en peor condición jurídica que si hubiera resultado adjudicatario tras el normal desarrollo de la contratación.
A los efectos de contextualizar adecuadamente la negativa del contratista a firmar el contrato, también interesa señalar que la actuación del Ayuntamiento, una vez puesto en marcha de nuevo el proceso de adjudicación, ha comenzado directamente realizando la adjudicación del contrato, dándolo así por perfeccionado, y sin haber concedido al contratista, dadas las especiales circunstancias del caso, posibilidad alguna de replantear o retirar previamente su oferta, asumiendo con ello incluso riesgos sobre la validez del propio contrato, al no haber constatado previamente, como señala el artículo 79.2.b) LCAP, sino tras la adjudicación, la inexistencia de prohibición para contratar derivada de no hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o con la Seguridad Social.
Esta última actuación municipal, por otro lado, también contrasta con lo admitido por ambas partes en el Convenio formalizado con el contratista para modificar la fecha de firma del contrato, donde se asume con total naturalidad que “a la vista de la complejidad de la puesta en marcha de las acciones necesarias para el inicio del contrato, estiman necesaria la demora en la firma del mismo, a los efectos de cerrar los acuerdos necesarios para la correcta ejecución del mismo”.
En el parecer de esta Comisión, y con arreglo a lo que se desprende del contenido del expediente, el contratista se ha limitado, tras defender su derecho con éxito en los tribunales, a mostrar su disposición favorable a retomar el contrato, bien que bajo ciertas condiciones que, al margen de las dificultades que para su admisión puedan resultar como consecuencia del régimen de concurrencia competitiva que rige en el específico y estricto régimen de la contratación administrativa, no se atisba que puedan considerarse desproporcionadas o faltas de fundamento, dado el tiempo transcurrido desde que tuvo oportunidad de realizar su anterior oferta, y teniendo en cuenta el presumible desequilibrio económico que ha podido introducir dicho factor temporal en su oferta de origen, de siete años antes.
En esa misma disposición colaboradora y constructiva cabe interpretar también el acto de consignación de la fianza definitiva del contrato, que se ha realizado en los mismos términos que le han sido exigidos por el Ayuntamiento en el acto de adjudicación del contrato.
Por esa misma razón, retomadas las actuaciones del expediente de contratación y tras realizarse de una forma un tanto precipitada la adjudicación del contrato por parte del ente municipal, no cabe inferir del hecho de presentar un escrito exponiendo las razones de su negativa a atender el requerimiento municipal efectuado a continuación para formalizar el contrato, una actitud lo suficientemente rebelde y obstinada como para hacerle merecedor de una imputación de culpabilidad y de subsunción en el supuesto de resolución previsto en los artículos 54. 3 LCAP y hoy en los artículos 140.3 y 206. d) de la LCSP, con los efectos legales inherentes que se siguen de los mismos.
Entiende la Comisión, por el contrario, que la posición renuente del contratista frente al acto de suscripción del contrato, a los efectos que aquí proceden, permite ser interpretada todo lo más como una actitud prudente o preventiva dirigida a enervar posibles efectos irreversibles contrarios a sus legítimos intereses que se puedan desencadenar de la firma del documento, ante el intento de imponerle ineludiblemente el cumplimiento de una oferta obsoleta y descontextualizada por el considerable periodo de tiempo transcurrido desde su presentación.
En estas circunstancias no cabe, a juicio de esta Comisión, recurrir a una causa de incumplimiento del contratista para ejercerse por la Administración la facultad de resolución unilateral del contrato, si se tiene además en cuenta que en todo ello ha incidido de un modo trascendente la actuación irregular del propio Ayuntamiento ─judicialmente anulada─ que ha provocado un retraso en la adjudicación del contrato y un objetivo desfase en la oferta original realizada por el contratista; pues, como es doctrina reiterada, el mecanismo de la extinción anticipada del contrato por medio de su resolución constituye un medio de defensa de la parte cumplidora frente al incumplimiento de la otra parte o frente a las alteraciones no justificadas de los términos en que fuera concebido el equilibrio contractual en el momento de la conclusión del pacto.
CONCLUSIÓN
No procede la resolución del contrato de concesión del servicio de diseño, instalación, concesión y explotación de soportes de información, marquesinas y otros elementos de interés y uso público en el casco xxxxxx xx Xxxxxxx-Gasteiz, adjudicado a la mercantil X.
Xxxx Particular
que formulan los vocales Xxx Xxxxxxx, Xxx Xxxxxxx y Xx. Xxxxxxxx al Dictamen emitido en la Consulta 120/2009 sobre la resolución del contrato de Concesión del Servicio de Diseño, Instalación, Conservación y Explotación de Soportes de Información, Marquesinas y otros elementos de interés y uso público en el caso xxxxxx xx Xxxxxxx-Gasteiz adjudicado a la mercantil E.
Mediante este voto particular queremos reflejar los motivos por los que no compartimos el criterio de la mayoría de los miembros de la Comisión en la determinación de si existe causa de resolución contractual, con el respeto que la misma nos merece.
Con carácter previo, creemos necesario destacar que la empresa entiende que no se está ante un supuesto normal de formalización de contrato, sino ante una ejecución de sentencia, y que las condiciones que se fijan en el contrato no constituyen una correcta ejecución de la sentencia nº … del TSJPV, por lo que insta a la modificación de las cláusulas del contrato que se le presenta o a que se le conceda una indemnización sustitutoria que compense adecuadamente su derechos e intereses. En sus últimas alegaciones afirma que, si no se archiva el procedimiento resolutorio y si no se adaptan las cláusulas del contrato, instará el correspondiente incidente de ejecución de la sentencia nº ….
En este sentido cabe recordar que es competencia de esta Comisión dictaminar la propuesta de resolución de contratos administrativos de acuerdo con la legislación sobre contratación de las administraciones públicas y de régimen local, sin que pueda intervenir en la ejecución de una sentencia; a tal efecto, el artículo 18.2 LOPJ, además de prever que las sentencias se ejecuten en sus propios términos, establece que serán los Jueces y Tribunales quienes adoptarán las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria y fijarán, en todo caso, la indemnización que sea procedente, en la parte que aquella no pueda ser objeto de cumplimiento pleno.
Por ello, y con independencia de la posible apertura de un incidente de ejecución de sentencia, entendemos que debe dictaminarse conforme a los parámetros anteriormente descritos y que recoge el artículo 3.1.i) de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.
Entrando ya en el análisis del supuesto sometido a consulta, debemos tener en consideración que el testimonio de la sentencia se remitió al Ayuntamiento el 18 de octubre de 2008 y la Junta de Gobierno Local procedió a aprobar la propuesta formulada por la Mesa de Contratación de adjudicación del concurso a favor de la empresa, el 19 de diciembre de 2008.
El 16 de enero de 2009 se comunica a la empresa el contenido del acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local, adjuntando el mismo y especificando las condiciones en las que se produce la adjudicación ─en las condiciones de los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripción técnica, de la Memoria presentada en la proposición y del Anexo I─, y los recursos que procedería interponer, en su caso, contra la citada resolución de adjudicación.
Posteriormente, la empresa remite la documentación exigida en los pliegos de cláusulas administrativas particulares –documentación acreditativa del abono del Impuesto de Actividades Económicas y constitución de la fianza definitiva- y el 11 de febrero de 2009 el Ayuntamiento le remite el borrador de contrato.
El 19 de febrero de 2009 ambas partes firman un convenio en el que posponen la fecha de firma del contrato a los efectos de cerrar los acuerdos necesarios para la correcta ejecución del contrato. La nueva fecha fijada es 6 xx xxxxx de 2009, quedando sin efecto la anterior de 20 de febrero de 2009.
El 0 xx xxxxx xx 0000, xx xx xxxxxxxxxxxxx la que remite un borrador del contrato al Ayuntamiento, enviando posteriormente, con fecha 4 xx xxxxx de 2009, un escrito en el que además de solicitar una nueva prórroga del plazo para la suscripción del contrato, manifiesta “la imposibilidad de mantener la oferta realizada hace casi ocho años, en atención a una situación técnica, xx xxxxxxx y de proveedores muy diferente a la actual”, por lo que propone la siguiente modificación del contrato : (i) los plazos de instalación del mobiliario urbano se definirán de común acuerdo en función de la fecha en la que se formalicen los modelos, opciones y emplazamientos definitivos de los mismos y en base a los nuevos plazos de fabricación, sin que resulte de aplicación las penalidades previstas en la cláusula octava de contrato; (ii) se suprime las cláusulas quinta –mejoras de las prestaciones iniciales establecidas en el pliego de cláusulas administrativas particulares- y la cláusula sexta –cesión de las instalaciones a la finalización de la concesión-; y (iii) se solicita nuevo aplazamiento de la firma del contrato hasta el día 18 xx xxxxx de 2009.
El 6 xx xxxxx de 2009, la Junta de Gobierno Local, en sesión ordinaria, acuerda no aplazar la firma del contrato y rechazar las modificaciones propuestas por la adjudicataria, al considerar que el plazo de instalación del mobiliario urbano, que la adjudicataria propuso fuera de seis meses, las mejoras de las prestaciones iniciales establecidas en el Pliego y la cesión de parte de las instalaciones a la finalización de la concesión fueron todas ellas mejoras propuestas por la adjudicataria y conforme a la cual obtuvo la mejor puntuación, razón por la que la Mesa de Contratación formula propuesta de adjudicación a su favor, posteriormente confirmada en sentencia del TSJPV.
En la misma fecha, 6 xx xxxxx de 2009, tiene entrada en el Registro del Servicio de Contratación del Ayuntamiento escrito presentado por la mercantil E, en el que manifiesta que no va atender el requerimiento efectuado para la formalización del contrato y que no nos encontramos ante un supuesto ordinario de formalización del contrato previsto en el art. 54 del Real Decreto Legislativo 2/2000, sino ante un caso de ejecución de una sentencia, para cuya correcta ejecución el Ayuntamiento debe acordar con la adjudicataria las condiciones necesarias para la viabilidad del contrato con carácter previo a la formalización del contrato.
No podemos olvidar, a este respecto, que la formalización del contrato no tiene carácter constitutivo, dado que el contrato administrativo se perfecciona con la adjudicación definitiva, tal y como se establece en el artículo 53 del Real Decreto Legislativo 2/2000, y desde entonces obliga al cumplimiento de lo expresamente pactado (STS 19-4-1985, RJ 1985\1819).
Circunstancia que nos obliga a no poder aceptar la pretensión de la adjudicataria, no debiendo olvidar que la empresa había instado el procedimiento judicial y, conociendo las consecuencias del transcurso del tiempo, no hizo nada para detener la adjudicación en los términos que proponía el Ayuntamiento y que venían determinados por la sentencia dictada por el TSJPV. Tampoco ejercitó la facultad que tenía de retirar su oferta por considerar que la misma resultaba inviable, ni ha procedido a la apertura del correspondiente incidente de ejecución de sentencia en el que, sin duda, puede plantear las modificaciones que pretende lleve a cabo el Ayuntamiento.
Por el contrario, con sus actos –presentación de la documentación acreditativa del abono del Impuesto de Actividades Económicas y constitución de la fianza definitiva- que llevó a cabo tras la notificación por el Ayuntamiento del acuerdo de adjudicación del contrato consintió la adjudicación del contrato en los términos en que se hizo, y, consiguientemente, la negativa a su formalización constituye un incumplimiento de lo previsto en la cláusula undécima xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas Particulares que prevé la resolución del contrato cuando por causas imputables al adjudicatario no pudiera formalizarse el contrato, previa audiencia del interesado y con incautación de la fianza provisional y la indemnización de daños y perjuicios.
Por lo que entendemos correcta la apertura del procedimiento de resolución del contrato objeto de la consulta, basado en el incumplimiento de una obligación posterior al trámite de perfeccionamiento del contrato producido por la adjudicación de la Junta de Gobierno Local con fecha 19 de diciembre de 2008 y contemplado en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, la no formalización del contrato en el plazo establecido por causas imputables al contratista.
Por lo que se refiere al procedimiento seguido por el Ayuntamiento, discrepamos con la opinión emitida por la mayoría cuando señalan que en el caso concreto, y a la vista de las circunstancias concurrentes en el procedimiento que examinamos, resulta necesaria una propuesta de resolución en la que se exterioricen las razones por la que el órgano proponente funda la existencia de un incumplimiento culpable del contratista.
Al respecto debemos señalar que la Comisión tiene manifestado que “si bien la propuesta de resolución es el acto de trámite que tiene por objeto pronunciarse sobre todas aquellas cuestiones que se susciten en el procedimiento” (DCJA 75/2007), “en el caso de no constar la propuesta de resolución, si la voluntad resolutoria es clara, al haber remitido el expediente a esta Comisión, resulta más conveniente la emisión del dictamen que una devolución del expediente en petición de trámites que nada añadirán a lo ya instruido” (DCJA 42/2007).
En el supuesto objeto de consulta, si bien no figura una propuesta de resolución final formulada por el Ayuntamiento, entendemos no sólo que su voluntad resolutoria es clara, al haber remitido el expediente a esta Comisión, sino que en el expediente se da respuesta a cada una de las pretensiones que plantea la mercantil adjudicataria a través de los informes emitidos por el Servicio de Contratación, que son incorporados como razonamientos in aliunde a los acuerdos por la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.5 de la Ley 30/1992, disposición en la que se establece que “la aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la resolución cuando se incorpora al texto de la misma” y aceptada por la jurisprudencia como recoge, entre otras, en la sentencia de 14 de octubre de 2008, de la Sala III de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo.
En cuanto a la causa de resolución del contrato propuesta por el Ayuntamiento, que se funda en la negativa de la mercantil adjudicataria a formalizar el contrato en el plazo establecido, la legislación sobre contratación de las administraciones públicas establece, en el primer párrafo del artículo 54.3 TRLCAP y 140.3 LCSP, que “cuando por causas imputables al contratista no pudiese formalizarse el contrato dentro del plazo indicado la Administración podrá acordar la resolución del mismo”. Y en la misma línea con la anterior previsión, la letra d) del artículo 111 del TRLCAP y artículo 206 LCSP tipifican como causa de resolución “la no formalización del contrato en plazo”.
Al mismo tiempo debemos tener en cuenta que la potestad resolutoria conferida a la Administración en relación a los contratos sometidos al derecho administrativo se enmarca dentro del ámbito de las denominadas prerrogativas previstas en el artículo 59 TRLCAP y 194 LCSP, y concebidas por la doctrina como privilegios o facultades exorbitantes, cuyo ejercicio no se produce de manera automática sino cuando lo exija el interés público implícito en cada relación contractual, fundándose así en el servicio objetivo a los intereses generales que el artículo 103 de la Constitución proclama de la actuación administrativa.
Las causas de resolución se recogen en el TRLCAP y en la LCSP de manera tasada, respondiendo a tres grupos diferentes constituidos por las situaciones subjetivas del contratista, el mutuo acuerdo de las partes y los incumplimientos de la Administración o del adjudicatario, distinguiéndose así aquéllas cuyo régimen de aplicación es potestativo para la Administración atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto, de otras cuya incumplimiento determina la resolución del contrato, en tanto que su mera concurrencia implica una vulneración del interés público inherente a la contratación administrativa.
En el supuesto sometido a dictamen, el adjudicatario no compareció a la firma del contrato en la fecha prevista –el 6 xx xxxxx de 2009-, ni atendió al requerimiento que a tal efecto le fue realizado, manifestando su negativa a formalizar el contrato conforme a lo previsto en el Pliego de Condiciones del Contrato y la oferta presentada en su día, pretendiendo, por el contrario, la modificación del contrato con carácter previo a su formalización.
Dicha pretensión la fundamenta en la necesidad de adaptar el contrato que considera, en este momento, inviable técnica y económicamente, por lo que pretende su modificación a efectos de “definir de nuevo la viabilidad técnica, los precios y los plazos de fabricación con los proveedores así como adaptar las condiciones de ejecución del contrato a las circunstancias concurrentes en la actualidad, de modo que no resulte de imposible cumplimiento para el concesionario”.
Si bien, no podemos olvidar que el retraso que se produjo en la adjudicación tiene su origen en una actuación de la Administración que fue recurrida y anulada. Este factor, ajeno a la voluntad del contratista y que dificulta calificar el incumplimiento alegado por el Ayuntamiento como culpable, incide de manera negativa en la ejecución del contrato y excede de la contingencias propias del riesgo y xxxxxxx que asume en su propuesta de contratación, y, por ello, puede entenderse, desde un punto de vista subjetivo, la argumentación del contratista en cuanto que debería modificarse el contrato o posibilitar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, que, en todo caso, debe llevarse a cabo con sujeción estricta a lo dispuesto en la normativa aplicable artículo 202 LCSP (101 TRLCAP) y siempre justificando debidamente su necesidad en el expediente. Alegaciones que igualmente puede plantear en el correspondiente incidente de ejecución de sentencia, sin embargo no resultan causa objetiva que justifique la negativa a formalizar un contrato que se perfeccionó con la adjudicación y en los términos consentidos por el contratista.
Por ello y sin perjuicio de la decisión que pueda adoptar la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJPV en el supuesto de que alguna de las partes inste incidente de ejecución de sentencia, consideramos que, en principio, nada cabe oponer a la resolución del contrato con base en el incumplimiento por la adjudicataria de la obligación previstas en la cláusula undécima xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas Particulares.
Por lo tanto, no compartimos el acuerdo adoptado por el resto de los miembros de la Comisión, pues entendemos que el análisis que llevan a cabo en relación con la resolución contractual planteada por el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz trasciende el marco de la normativa sobre contratación administrativa, invadiendo el ámbito de la ejecución de la resolución judicial que dispuso la nueva adjudicación de la concesión del diseño e instalación de marquesinas y otros elementos de mobiliario urbano, lo que corresponde al órgano jurisdiccional que dictó la sentencia.
Dictamen 148/2009 Página 20 de 20