Resolució núm.: 84/2022 (recurs N-2021-0286)
Carrer del Foc, 00 00000 Barcelona
Tel. 000 000 000
Barcelona, 20 d’abril de 2022
Resolució núm.: 84/2022 (recurs N-2021-0286)
Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat per J.S.F. en nom i representació de l’entitat PATRONAL DEL TERCER SECTOR SOCIAL DE CATALUNYA contra el plec de clàusules administratives particulars de la licitació del contracte de serveis de gestió educativa i funcionament de les escoles bressol municipals Lluna i Sol Solet, de Rubí, que tramita l’AJUNTAMENT DE RUBÍ (expedient 2/2021/CSOH), a data d’avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:
ANTECEDENTS DE FET
PRIMER. En data 4 de juny de 2021 es va publicar en el perfil de contractant de l’AJUNTAMENT DE RUBÍ (en endavant, Ajuntament o òrgan de contractació), inserit en la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya, a través del qual es van posar a disposició dels interessats els plecs de clàusules administratives particulars (PCAP) i de prescripcions tècniques (PPT), entre altra documentació contractual.
L’anunci de la licitació es va publicar en el Diari Oficial de la Unió Europea (DOUE) S110, de 9 de juny de 2021.
D’acord amb la clàusula 1 del PCAP es tracta d’un contracte de serveis de caràcter especial, en tant que comporta prestacions directes en favor de la ciutadania i que es regirà per les normes específiques previstes a l’article 312 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l’ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (LCSP), relatiu al servei de gestió educativa i funcionament de les Escoles Bressol municipals de Rubí Lluna i Sol Solet.
La durada del contracte és de 3 anys. El valor estimat del contracte –VEC- és de 5.863.113,20 euros.
D’entre les consultes realitzades dels plecs i publicades al perfil de contractant, destaquen les respostes següents:
Segons les indicacions del plec tècnic el servei de menjador s'ofereix a través d'un servei de càtering . En els pressupostos dels plecs administratius si que es te compte el cost salarial d'un auxiliar de cuina , però no es contempla cap partida relativa al cost del servei de càtering ni al cost de parament de cuina. Aquestes dues partides estarien fora de la gestió de la licitació? 07/07/2021 08:50h
El servei de menjador amb càtering no forma part de l'objecte d'aquest contracte de gestió educativa i funcionament de les escoles bressol. Ara bé, sí que forma part de l'objecte d'aquest contracte el parament de les classes. En aquest sentit, el concepte "classes" fa referència als diferents espais que hi ha a l'equipament municipal en el que es presta el servei d'escola bressol (aules, vestíbul, sales polivalents, despatxos, cuina, dormitoris,etc.).
En relació a les despeses de personal, consten despeses a les dues escoles de cuiner/a. No obstant, en el pressupost de la licitació no hi consten ingressos en relació aquesta despensa. En aquest sentit, el servei de menjador està inclòs en l'aportació, o es factura a les famílies. Quin és el preu mensual d'aquest servei aquest curs 2020-2021? 01/07/2021 14:16h
Tal i com es descriu en la clàusula 1.2 del plec de prescripcions tècniques (PPT) forma part de l'objecte del contracte, entre d'altres, el servei de menjador (pel que fa a monitoratge).
A la clàusula 2.8 del PPT es descriu en què consisteixen els serveis generals i en concret es relacionen les tasques i funcions del personal de cuina. Aquest personal de cuina, tal com es diu en la clàusula 3.2 del PPT forma part del Personal no docent.
Les Escoles Bressol Municipals de Rubí no tenen servei de cuina pròpia sinó que el menjar i berenar el subministra una empresa externa de càtering contractada a tal efecte.
Les famílies que utilitzen els diferents serveis de les escoles bressol (inclòs el servei de menjador), abonen els preus públics directament a l'Ajuntament de Rubí, tal com es recull a les Ordenances Fiscals aprovades. Poden obtenir més informació al respecte al web municipal: xxxxx://xxx.xxxx.xxx/xx/xxxxx/xxxxxxxx/xxxxxxxx-xxxxxxxx-xx-xxxxxx-xxxxx/xxxxxxx-xxxxxxx- municipals-1
En el pressupost anual, el qual es te en compte pel preu de licitació, hauria de tenir-se en compte el cost salarial de l'annex 9, que són els salaris que actualment estan percebent els treballadors/es i per tant és el cost que com entitat hem d'assumir. Poso un parell d'exemple per a què es vegi clar: - El director/a de l'EBM La Lluna l'imputeu un cost salarial al pressupost anual de 29.555,99€ i el seu cost salarial actual, segons annex 9, és de 33.207,83€, i aquest import és el que hem de respectar a la subrogació i per tant és el que s'hauria d'imputar al pressupost anual. - A les 14 educadores de EBM La Lluna imputeu 307.615,49€ (21.972,54€ per educadora) i si tenim en compte l'annex 9, que és el cost salarial real i el que hem d'assumir, el cost per educadora és molt més elevat. Comentar que en cap cas he duplicat costos d'educadores, ja he tingut en compte les excedències i baixes. Com he comentat abans la diferència és a nivell d'imputació de costos salarials al pressupost anual, doncs teniu en compte en tots els casos el conveni de referència i no els costos salarials actuals, que és el que s'hauria de tenir, doncs és el que haurem d'assumir. 16/06/2021 14:07h
Per a l'elaboració del pressupost base de licitació i en concret per a determinar els costos directes de personal que consten en aquest pressupost, l'òrgan de contractació, d'acord amb el previst a l'article 100, 101 i 102 de la LCSP, ha tingut en compte el conveni col¿lectiu i annexos següent: "XII Convenio colectivo de Centros de asistencia y educación infantil de 12 de juliol de 2019, publicat en el BOE de data 26 de juliol de 2019" (Codi de Conveni número 99005615011990).
A l'informe tècnic de justificació de la necessitat i idoneïtat del contracte, signat en data 13 de maig de 2021 per la cap i la tècnica del servei d'Infància i Educació, apartat 8, es desglossa i justifica clarament com s'ha efectuat aquest càlcul del pressupost base de licitació i quins són els
costos contemplats: costos directes (salari base + CPP+ Seguretat Social + Formació + Absentisme + Prevenció riscos laborals) i indirectes (costos de funcionament), altres despeses generals (13%) i benefici industrial (6%). Atès que aquest informe consta publicat al perfil del contractant i a la plataforma VORTAL les empreses licitadores disposen de tota la informació per a poder conèixer com s'ha confeccionat i quins són els costos contemplats.
Respecte als costos del personal a subrogar de l'annex 9 del PCAP cal indicar que l'òrgan de contractació ha complert amb l'obligació prevista a l'article 130 de la LCSP de facilitar a les licitadores la informació dels costos del personal a subrogar, actuant així com a intermediari entre l'empresa sortint que actualment té a la plantilla de personal a subrogar contractada i les empreses licitadores que han de poder disposar d'aquesta informació per a elaborar les seves ofertes.
Altrament, atès que l'òrgan de contractació ha de garantir que el preu del contracte sigui adequat al mercat, segons doctrina abastament consolidada del Tribunal Català de Recursos Contractuals i d'altres tribunals competents en la matèria i Juntes Consultives de Contractació, no existeix l'obligació de contemplar en el pressupost base de licitació la totalitat dels costos de personal a subrogar, en tant que aquest Ajuntament no es troba obligat a assumir el preu de les condicions que hagin estat pactades entre l'empresa que ha estat prestant el servei en els darrers anys i els seus treballadors/es. En cas contrari, el pressupost base i el valor estimat d'aquesta contractació hauria quedat a l'arbitri de l'empresa que en els darrers anys ha estat prestant el servei.
D'acord amb tot l'anterior es considera que el càlcul del pressupost base de licitació compleix amb l'objectiu de control de la despesa pública i ha estat elaborat de forma acurada contemplant totes les despeses relacionades amb la prestació del servei, garantint així la onerositat del contracte.
En els pressupostos anuals, tant de EBM Lluna com EBM Sol Solet, en el concepte de costos de personal els salaris indicats són els que marca el conveni de referència per a cada categoria i no els salaris indicats a l'annex 9. Entenem que els costos laborals a tenir en compte per al pressupost anual són els de l'annex 9, doncs aquests costos els hem de mantenir ja que hem de subrogar al personal i mantenir les seves condicions actuals, tant les contractuals com les de salari. Per tant, al desglossament dels pressupostos del plec administratiu, en els costos de personal s'imputen els costos segons conveni i no els costos reals, els de l'annex 9. Ens agradaria que ens poguéssiu aclarir aquest tema perquè no entenem que els costos de personal del pressupost anual del plec administratiu siguin els costos que marca el conveni i no els reals i especificats a l'annex 9, els quals són els que hauríem d'assumir com
entitat. 15/06/2021 13:35h
El pressupost base de licitació (PBL) ha estat elaborat de conformitat amb el previst a l'article 100 de la LCSP. En aquest sentit a l'informe tècnic de justificació de la necessitat i idoneïtat del contracte, signat per la cap i la tècnica del servei d'Infància i Educació en data 13 de maig de 2021, es desglossen, entre d'altres, els costos directes del personal calculats en base a les taules salarials del conveni de referència i contemplant els triennis corresponents (apartat 8 de l'informe).
Respecte a l'annex 9 del PCAP en el que hi consten els costos de personal i que ha estat facilitat per l'empresa que actualment presta el servei, cal tenir en compte les anotacions que hi ha a la columna "Observacions", atès que en la relació de costos salarials de l'Escola Bressol La Lluna es contemplen tant els salaris de 2 educadores en situació d'excedència i 2 educadores en situació de baixa per IT de llarga durada, com els salaris de les 4 educadores que substitueixen a les anteriors. Al respecte indicar que el número d'educadores que actualment presten el servei són 13 i que si es fa un sumatori de la totalitat de les educadores incloent les que es troben substituint a les titulars el que es farà es duplicar costos.
Es constata que pel càlcul dels costos directes del personal, l'estudi econòmic ha tingut en compte el conveni col¿lectiu sectorial que regeix el marc de relacions laborals de les escoles bressol. No obstant, i tenint en compte que les escoles bressol municipals de Rubí no són de
recent creació i que, al llarg de la vida del servei, les condicions salarials de les persones treballadores han tingut millores que han quedat consolidades segons el dret laboral, es constata que els costos de personal detallats a la clàusula 2 del plec administratiu no s'adeqüen a la realitat tenint en compte els costos del personal a subrogar que actualment presta els seus serveis a l'Escola Bressol Lluna i que queden detallats a l'annex 9. Entenem que es tracta d'un error de càlcul que genera un desequilibri econòmic del servei licitat i que, en tot cas, no s'ajusta a Dret doncs els costos de personal han d'incloure indubtablement els costos del personal a subrogar. Vista la situació, SOL¿LICITEM: ¿ Que es revisi i corregeixi l'estudi econòmic de la licitació de referència, incorporant en el càlcul dels costos directes de personal el cost del personal a subrogar (especificat en l'annex 9) ¿ Que es revisi i corregeixi el pressupost base de licitació tenint en compte aquesta correcció de l'estudi econòmic del servei ¿ Que aquesta correcció es faci pública en el portal de contractació pública. 14/06/2021 14:31h
Revisada la documentació tècnica i econòmica que consta incorporada a l'expedient de contractació i publicada al perfil del contractant, es comprova que el càlcul dels costos directes de personal que formen part del pressupost base de licitació (PBL) de l'Escola Bressol La Lluna estan correctament calculats de conformitat amb l'article 100 LCSP.
Ara bé, si es comparen aquests costos directes del PBL amb els costos de la taula de subrogació de l'EBM La Lluna de l'annex 9 del PCAP, que ha facilitat l'empresa que actualment presta el servei d'acord amb el previst a l'article 130 de la LCSP, és necessari tenir en compte les indicacions que apareixen a la columna "Observacions"; donat que en aquest llistat de personal a subrogar hi consten incorporades les dades econòmiques corresponents a dues educadores que es troben en situació d'excedència i dues educadores de baixa per IT de llarga durada i, a la vegada, s'hi incorporen els costos salarials de les quatre educadores que estan substituint a les anteriors. Si es realitza un sumatori de la totalitat d'aquests costos salarials s'estarien duplicant costos, atès que s'estarien incloent els salaris de 17 educadores quan el servei actualment el presten 13 educadores.
SEGON. En data 28 de juny de 2021 l’entitat PATRONAL DEL TERCER SECTOR SOCIAL DE CATALUNYA (en endavant, tal com es designa l‘entitat en el recurs, LA CONFEDERACIÓ) va presentar davant el Departament d’Economia i Hisenda i dirigit al Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (des d’ara, el Tribunal) recurs especial en matèria de contractació contra la el PCAP de la licitació, fonamentat en aquest tres motius:
1.- El contracte de serveis impugnat comporta prestacions directes a favor de la ciutadania, d’acord amb les prescripcions regulades a l’article 312 de la LCSP que implica que el pressupost base de licitació –PBL- ha de configurar-se tenint en compte la totalitat dels costos del personal a subrogar.
2.- Insuficiència del PBL atesa la diferència existent entre l’import de costos directes de personal contemplat en el pressupost base de cada lot i l’import de costos reals de personal a subrogar.
3.- El PBL resulta “antieconòmic”, atès que els costos directes de personal es calculen d’acord amb el conveni d’aplicació i no tenint en compte el preu de mercat que es correspon amb els costos reals del personal a subrogar.
Per aquests motius, sol·licita que, prèvia la suspensió del procediment de contractació, que el Tribunal:
TERCER. Derivat el recurs al Tribunal el 29 de juny de 2021, la Secretaria Tècnica del Tribunal va traslladar-lo a l’òrgan de contractació i va sol·licitar-li la remissió de l’expedient de contractació i de l’informe corresponent, d’acord amb els articles 56.2 de la LCSP, 22 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s’aprova la seva organització i el seu funcionament (Decret 221/2013), i preceptes concordants del Reial decret 814/2015, d’11 de setembre, pel qual s’aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual (RD 814/2015).
QUART. El data 14 de juliol de 2021, el Tribunal va acordar la suspensió del procediment de contractació sol·licitada per l’entitat recurrent, mitjançant la Resolució S-85/2021.
FONAMENTS JURÍDICS
PRIMER. Aquest Tribunal resulta competent per resoldre el recurs especial en matèria de contractació de conformitat amb l’article 46 de la LCSP, la disposició addicional quarta de la Llei 7/2011, de 27 de juliol, de mesures fiscals i financeres de la Generalitat de Catalunya, i el
Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s’aprova la seva organització i el seu funcionament.
SEGON. El contracte de serveis de referència, atès el seu valor estimat, és susceptible del recurs especial en matèria de contractació d’acord amb l’article 44.1 a) de la LCSP.
TERCER. El recurs s’ha presentat contra el PCAP que estableix les condicions de la licitació, que és un acte objecte del recurs especial en matèria de contractació d’acord amb l’article
44.2 a) de la LCSP.
QUART. Pel que fa a la legitimació de l’entitat associativa recurrent, aquest Tribunal ha de dir que LA CONFEDERACIÓ ha aportat, juntament amb els seus estatuts reguladors, un certificat acreditatiu de l’acord del seu òrgan de govern favorable a la interposició del recurs, als efectes de l’anàlisi de la seva legitimació, d’acord amb la doctrina que resulta d’aplicació (per totes, resolucions 26/2022, 390/2019, 359/2019, 318/2019, 280/2019, 93/2019, 59/2018, 40/2018,
13/2018, 163/2017, 142/2017, 124/2017, 194/2016, 61/2016 i 80/2015, en consonància amb el criteri de la resta de tribunals de recursos contractuals i la jurisprudència del Tribunal Suprem reflectida, també, per totes, en sentències de 9 de maig de 2011, 5 de maig de 2010 i 5 de novembre de 2008).
És per això que el Tribunal aprecia que, amb totes les circumstàncies concurrents en el cas examinat, LA CONFEDERACIÓ té, en principi, drets i interessos que es poden veure afectats per les condicions de la licitació que impugna, en la defensa i representació col·lectiva que s’atribueix en el recurs, per la qual cosa no se li pot denegar d’entrada legitimació per interposar el recurs, d’acord amb els articles 48 de la LCSP i 16 del Decret 221/2013.
La seva representació també ha quedat acreditada per actuar en aquest procediment de recurs, d’acord amb l’article 51.1 a) de la LCSP.
CINQUÈ. El recurs s’ha presentat dins del termini legal de quinze dies hàbils establert a l’article 50.1 b) de la LCSP.
També s’ha presentat en forma, ja que compleix els requisits establerts a l’article 51.1 de la LCSP.
SISÈ. Entrant a analitzar les al·legacions materials del recurs, la part actora discrepa del càlcul efectuat del PBL per tres motius:
1.- La part actora prèvia exposició de la finalitat i principis que s’han de tenir presents en el contracte de serveis impugnat comporta prestacions directes a favor de la ciutadania d’acord amb les prescripcions regulades a l’article 312 de la LCSP, i amb cita de la Resolució núm. 359/2019 afirma que ha d’implicar que el pressupost base de licitació –PBL- hagi de configurar-se tenint en compte la totalitat dels costos del personal a subrogar.
2.- Improcedent càlcul del PBL que resulta insuficient atesa la diferència existent entre l’import de costos directes de personal contemplat en el pressupost base de cada lot i l’import de costos reals de personal a subrogar. En concret, la tesi de la part actora és la següent:
I a partir d’aquestes premisses, construeix tota una argumentació relativa que la naturalesa dels serveis especials educatius i dels serveis que comporten prestacions directes a les persones els costos salarials exigeix que s’hagin de tenir en compte a l’hora de determinar el pressupost de licitació els costos laborals que resulten del personal a subrogar, a diferència d’altres contractes com l’analitzat per aquest Tribunal en la Resolució núm. 402/2020, no podent limitar-se l’òrgan de contractació en aquest tipus de contractes a calcular els costos laborals d’acord amb el salari mínim establert al conveni col·lectiu d’aplicació.
Dit això, i sent coneixedora de la doctrina d’aquest i d’altres tribunals resolutoris del recurs especial en matèria de contractació relativa que no procedeix calcular els costos laborals del PBL d’un contracte tenint en compte el personal a subrogar perquè, malgrat que els costos del personal a subrogar siguin superiors als establerts al pressupost de licitació, un cop l’adjudicatari accedeixi al contracte pot assignar altres funcions als treballadors o acomiadar- lo; afirma però, determinades diferències amb aquest contracte:
I exposa els inconvenients que entén pot comportar la no subrogació de tot el personal en aquest contracte: afectació a la continuïtat, qualitat i estabilitat, resultaria antieconòmic, pèrdua de confiança, d’imatge i de credibilitat davant la població de manera que l’empresari entrant no té la capacitat de reordenar o acomiadar el personal que sí tenen els empresaris de serveis que no tinguin la mateixa naturalesa que el present. En aquest sentit, porta a col·lació l’article 13 de la Llei 12/2018, de 15 de novembre, de serveis a les persones en l’àmbit social a la Comunitat Autònoma de les Illes Balears i l’article 8 de l’avantprojecte de la Llei de contractes de serveis a les persones.
3.- Per tot això, afirma que el PBL resulta “antieconòmic”, atès que els costos directes de personal es calculen d’acord amb el conveni d’aplicació i no tenint en compte el preu de mercat que es correspon amb els costos reals del personal a subrogar i, per tant, s’incompleixen les obligacions fixades als articles 100.2, 101.2 i 102.3 de la LCSP que, d’acord a l’establert a l’article 40 de la LCSP, en relació a l’article 48.1 de la Llei 39/2015, d’1 d’octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques, ha de donar lloc a la declaració de no ser conforme a dret de la clàusula 2 del PCAP i, en conseqüència, ha de donar lloc a l’anul·lació de tot l’expedient de Contractació, amb la retrotracció del procediment al moment anterior en què l’òrgan de contractació va aprovar els plecs.
Per la seva banda, l’ajuntament explica que descartada l’existència de la transferència del risc operacional al contractista en aquest contracte, atenent al règim previst a l’article 312 de la LCSP per a aquests tipus de contractes de serveis no especifica, ni exigeix que en
l’elaboració del PBL l’òrgan de contractació hagi de contemplar, en la seva totalitat, els costos de personal a subrogar; i és per aquest motiu que l’òrgan de contractació s’ha regit per la regulació dels articles 100, 101 i 102 de la LCSP per a la confecció del PBL i VEC.
Dit això, es remet a l’informe tècnic de justificació de la necessitat i idoneïtat del contracte que consta incorporat a l’expedient de contractació i publicat al perfil del contractant, signat en data 13 de maig de 2021 per la cap i la tècnica del servei, en el que es s’explica, es justifica i es desglossa el pressupost d’acord amb el previst a l’article 100 de la LCSP:
I explica que s’han contemplat els costos directes i indirectes i altres despeses generals i benefici industrial que s’estimen adequats a la realitat del servei a prestar i que permetran a les empreses licitadores presentar ofertes competitives en relació qualitat preu, garantint així que el servei es continuarà prestant de forma satisfactòria. Defensa que per això el criteri preu té una ponderació màxima prevista de només el 25% de la puntuació total, prioritzant així que el gruix de la puntuació atorgada es pugui fer per a valorar criteris de qualitat que milloraran la qualitat del servei.
A continuació, coneixedor de la doctrina i la jurisprudència majoritària que s’ha pronunciat al respecte, conclou que l’òrgan de contractació no ha de configurar el PBL d’acord amb la clàusula de subrogació imposada per un conveni col·lectiu, ni d’acord amb els costos laborals
que a tal efecte indiqui l’empresa sortint, de manera que refuta la tesi de la recurrent en tant que el fet que es tracti d’un contracte de serveis educatius especials regulat per l’article 312 LCSP, no implica que l’òrgan de contractació resti obligat a contemplar la totalitat dels costos de personal a subrogar en el PBL, perquè no existeix l’obligació d’adscriure aquests treballadors/es a la prestació del servei objecte del contracte. I conclou que el plantejament de la recurrent no és conforme a Dret, perquè no es pot imposar via plecs l’obligació de subrogar tot el personal i no es pot obligar a l’òrgan de contractació a assumir costos indeterminats de pactes individuals entre treballadors/es i l’empresa sortint que ni tan sols han estat acreditats documentalment.
Defensa que no es troba obligat a assumir el preu de les condicions que hagin estat pactades entre l’empresa que ha estat prestant el servei en els darrers anys i els seus treballadors/es, en cas contrari, el PBL i el VEC d’aquesta contractació hauria quedat a l’arbitri de l’empresa que en els darrers anys ha estat prestant el servei. I porta a col·lació determinada doctrina: Resolució 137/2019 de data 11 d’abril del 2019 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Madrid –TACPM-, Resolució 156/2019 del Tribunal Administratiu Central de Recursos Contractuals –TACRC-, Resolucions 50/2020, 131/2020 i 353/2020 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta d’Andalusia i Sentència del Tribunal Suprem 847/2019, de 18 de juny.
Partint del concepte de “preu de mercat”, sosté que el treballs previs d’aquest expedient de contractació, i en exercici d’aquesta funció d’anàlisi i avaluació i quantificació de les despeses, per al càlcul dels costos directes de personal s’han tingut en compte les taules salarials del conveni col·lectiu de referència, tal i com estableix l’article 100 de la LCSP, però també s’ha tingut en compte que en aquest supòsit opera la clàusula de subrogació de personal i és per això, que els costos de personal del PBL inclouen complements retributius d’aquest personal a subrogar com ara és el complement que retribueix la seva experiència i antiguitat (els triennis), així com altres despeses en formació, absentisme, vestuari (fins i tot despesa en mascaretes per al primer any de contracte atès el context de pandèmia actual) i despeses en seguretat social i prevenció de riscos. Altrament, el pressupost contempla costos indirectes i altres despeses generals (13%) al marge de les despeses desglossades i un considerable marge de benefici industrial (6%).
En relació als retrets efectuats per la recurrent relatius que el PBL calculat pel consistori és de mínims, defensa que la contractació administrativa s’articula de conformitat amb el règim
jurídic vigent i, en aquest sentit l’article 1 de la LCSP preveu que no es poden vulnerar els principis de control de la despesa, estabilitat pressupostària, integritat i eficiència en la utilització dels fons públics. És per això que afirma l’Ajuntament de Rubí aplica l’article 100 de la LCSP en l’elaboració del PBL, el qual remet a la normativa laboral vigent (el conveni) per al càlcul de les despeses salarials. I afegeix que no correspon a aquest ajuntament millorar les condicions salarials dels treballadors/es, atès que no ens troba en l’àmbit de la negociació col·lectiva i que, en tot cas, el que sí correspon a l’òrgan de contractació és configurar en els plecs reguladors del contracte els criteris d’adjudicació que valorin una millora la qualitat del servei a prestar, i això és el que s’ha fet. Arribats a aquest punt, explica en aquest cas, en introduir el criteri de la millora en la retribució salarial de tot el personal adscrit al servei, d’acord amb el previst a l’article 145 de la LCSP, pel que considera sorprenent que la recurrent fonamenti el seu recurs en l’informe tècnic de 4 de maig de 2021, que consta incorporat a l’expedient de contractació, i pel qual es justifica el criteri automàtic de la millora en la retribució salarial que podran oferir les empreses licitadores i que resultarà d’aplicació a tot el personal adscrit al servei, amb independència de si es tracta del personal a subrogar o d’altre personal que l’empresa adjudicatària consideri adient per a una correcta prestació del servei. Ultra això, sosté que la incorporació d’aquest criteri automàtic està justificat àmpliament en l’informe tècnic assenyalat, (i) posa de manifest que l’òrgan de contractació vetlla per garantir que el servei d’escoles bressol del municipi sigui un servei de qualitat i (ii) que estigui garantida la seva continuïtat i permanència s’estén relacionada amb l’objecte del contracte en tant que repercuteix en la millor qualitat i excel·lència del servei, garanteix una continuïtat del servei i contribueix a establir un sistema més just i sostenible i a millorar la qualitat productiva, alhora que augmenta la relació de confiança necessària entre els/les treballadors/es i les famílies usuàries del servei sense infringir els principis d’idoneïtat i eficàcia i estabilitat pressupostària.
El consistori afirma que no ha de pronunciar-se en relació als treballadors/es a subrogar, ni tampoc ha de verificar la informació que li ha estat facilitada per l’empresa que presta el servei quant als costos salarials d’aquests treballadors/es, però que no obstant l’anterior, el llistat de costos de personal a subrogar que s’incorpora com annex 9 del PCAP ha estat rectificat/actualitzat en diverses ocasions per l’empresa que presta el servei actualment, atès que s’havien detectat qüestions de tipus formal que no eren correctes (hi constaven dades que permetien identificar el personal, les dades s’han actualitzat atès que els treballs previs i l’aprovació de l’expedient s’ha demorat en el temps més enllà del previst inicialment...) i que les taules incorporades per la recurrent s’aprecien determinades errades. Explica que el fet
que el PBL contempli una xifra superior en concepte de costos directes de personal és degut al fet que el nou contracte incorpora a l’equip un/a educador/a més (per tal de disposar de l’anomenada “parella educativa”) que actualment no hi treballa. Per això, conclou la recurrent fa una interpretació incorrecta de les dades que consten al PBL.
Per tot això, sol·licita imposició de multa per manca de fonament i viabilitat jurídica, atesa la inconsistència dels motius d’impugnació invocats per la recurrent i la manca de solidesa de les qüestions que s’hi susciten, obre la base que:
I conclou que el que no pot fer la recurrent és traslladar a l’Ajuntament de Rubí l’obligació de pagar per sobre de conveni a les treballadores de les escoles bressol municipals objecte del contracte, doncs no correspon a aquest ajuntament incrementar aquests salaris en tant s’estarien vulnerant els principis rectors de la contractació pública referents a l’eficiència, el control de la despesa i l’estabilitat pressupostària.
SETÈ. Centrades les posicions de les dues parts, que pivoten al voltant de la insuficiència del càlcul del PBL per no contemplar els costos del personal a subrogar, val a dir el següent, per una banda, la regulació de la clàusula 2 del PCAP relativa al PBL és la següent:
Consta en l’expedient tres llistats de personal a subrogar (documents núm. 5, 25 i 36), el contingut del darrer de data maig de 2021 és el següent:
Per tant, de tot l’exposat es pot extreure, que:
- El PBL del contracte és de 3.518.343,92 euros.
- En el càlcul del PBL i atenent al número d’alumnes, es parteix de la necessitat que el personal estigui format per a cada lot, per 14 educadors/es; 2 auxiliars de suport, un/a director/a, 1 auxiliar administratiu/va; 1 auxiliar de cuina; 1 psicòleg/a; 3 netejadors/es.
- Consta desglossat en el càlcul del PBL els costos directes, indirectes i el benefici industrial.
- En el quadre del personal a subrogar es relacionen els treballadors.
Exposades les postures d’ambdues parts i tenint en compte allò previst per l’article 101 de la LCSP que preveu:
“2. En el cálculo del valor estimado deberán tenerse en cuenta, como mínimo, además de costes derivados de la aplicación de las normativas laborales vigentes, otros costes que se deriven de la ejecución material de los servicios, los gastos generales de estructura y el beneficio industrial. Asimismo deberán tenerse en cuenta:
a) Cualquier forma de opción eventual y las eventuales prórrogas del contrato.
b) Cuando se haya previsto abonar primas o efectuar pagos a los candidatos o licitadores, la cuantía de los mismos.
c) En el caso de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 204, se haya previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el anuncio de licitación la posibilidad de que el contrato sea modificado, se considerará valor estimado del contrato el importe máximo que este pueda alcanzar, teniendo en cuenta la totalidad de las modificaciones al alza previstas. En los contratos de servicios y de concesión de servicios en los que sea relevante la mano de obra, en la aplicación de la normativa laboral vigente a que se refiere el párrafo anterior se tendrán especialmente en cuenta los costes laborales derivados de los convenios colectivos sectoriales de aplicación.” (el subratllat és nostre)
cal insistir que a l’hora de valorar la completesa de la informació continguda al plec i la correcció del càlcul del VEC, cal tenir en compte que, tot i la no coincidència entre ambdós preceptes sobre les partides de despesa a incloure en un i altre concepte econòmic -PBL i VEC-, i la manca de definició de cadascuna d’elles, els conceptes enumerats per l’article 101.2 de la LCSP per al VEC integren també el PBL en la mesura que els costos a què fa referència l’article 100.2 de la LCSP es concreten en els que detalla l’article 101.2 de la LCSP. En general, els costos directes determinen el pressupost de licitació i l’oferta a la baixa que pugui arribar a proposar-se pel licitador afectarà particularment als conceptes de despeses generals d’estructura i de benefici industrial.
D’acord amb això, el contingut dels articles 100.2 i 101.2 de la LCSP, duu a afirmar que els càlculs del PBL i del VEC dels contractes s’han de dur a terme tenint en compte, si més no:
1) els costos laborals derivats de l’aplicació del conveni col·lectiu sectorial d’aplicació
-que hauran de desglossar-se en el PCAP o document regulador de la licitació per categories professionals i gènere-;
2) els altres costos -directes o indirectes- que resulten necessaris per a l’execució material del contracte;
3) els costos vinculats a les despeses generals d’estructura;
4) el cost del benefici industrial que correspongui.
Per tal que, tenint en compte el coneixement troncal de tots aquests costos, es procuri que en la fixació del PBL, l’import del contracte atengui al preu general de mercat, i sigui adequat a l’efectiu compliment del contracte mitjançant l’efectiva estimació del seu import, d’acord amb l’article 102.3 de la LCSP. Aspectes, tots ells, que d’acord amb una lectura conjunta dels articles 100, 101 i 102 en relació amb l’article 28 i 116.4 d) de la LCSP hauran de quedar adequadament justificats en l’expedient, i tot ells que s’aprecien consten indicats en els plecs.
Per tant, en la motivació del VEC i dels conceptes que l’integren, s’haurà de tenir en compte tots els dictats dels articles 100, 101 i 102 de la LCSP.
Dit això, i respecte a la pretesa incorrecció del càlcul del PBL perquè les despeses del personal a subrogar ja són superiors als costos laborals plantejada per LA CONFEDERACIÓ, qüestió que la part actora ja hauria de saber quin és el pronunciament del Tribunal a tomb dels pronunciaments Resolució núm. 26/2022, 175/2021, i que amb ocasió de les respostes donades pel consistori la recurrent ja va tenir l’oportunitat de dissipar els possibles dubtes, tot reiterant el consistori la doctrina imperant, cal reproduir la fonamentació jurídica exposada en aquesta primera resolució:
“... cal partir, efectivament, de la potestat discrecional que gaudeix l’administració, que és qui coneix les seves necessitats de contractació, a l’hora de dissenyar el contracte i establir el dimensionament i les freqüències de servei que considera òptimes per donar satisfacció a les necessitats públiques a cobrir. Tot això, a fi de garantir, en connexió a l’objectiu d’estabilitat pressupostària i control de les despesa, una eficient utilització dels fons públics ex article 1 de la LCSP (entre moltes altres, les resolucions 356/2021, 323/2019, 10/2019, 240/2018, 133/2018, 131/2018, 127/2018, 88/2018, 158/2017 i 196/2016 d’aquest Tribunal i 621/2017
del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC-). En aquest sentit, l’actuació de l’òrgan de contractació ve delimitada per l’exigència que estableix l’article 28 de la
LCSP, en seu de la necessitat i idoneïtat del contracte, quan estableix que els òrgans de contractació no poden subscriure altres contractes que els que siguin necessaris per al compliment i la realització dels seus fins i que correspon a l’òrgan de contractació definir les necessitats a satisfer i determinar les característiques dels productes a subministrar, els serveis a prestar o les obres a realitzar.
Al respecte de si el PBL i el VEC d’aquesta licitació no s’han determinat correctament pel fet de no incloure la totalitat dels costos de subrogació –en el quadre es fa referència a 16 treballadors, mentre que en el càlcul del PBL és de 10 treballadors: 1 director, 7 educadors i 2 monitors-, val a dir, ja d’entrada, que aquesta circumstància no vicia la determinació d’aquestes magnituds econòmiques ni la fixació del preu del contracte de forma ajustada per al seu compliment efectiu, en la mesura que els articles 100.2, 101.2 i 102.3 de la LCSP invocats en el recurs vinculen la correcta determinació als costos que comprengui en cada cas l’execució del contracte que es licita, determinats segons el conveni laboral del sector de referència”.
(.../...)
“Tal com aquest Tribunal ja va manifestar en les resolucions 356/2021, 403/2021, 402/2021, 397/2020 i 178/2020, portant a col·lació doctrina fins al moment, la mesura de la subrogació laboral és, certament, una dada, però no l’única, a tenir en compte per l’òrgan de contractació en la confecció de la futura licitació i l’ajust del PBL a preus de mercat (entre d’altres, les resolucions 1162/2018 del TACRC, 102/2018 i 42/2018 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid –TACPM- i Acord 90/2015 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón).
Ara bé, l’eventual subrogació laboral, alhora, no pot condicionar l’òrgan de contractació fins al punt d’erigir-se en un contingent mínim a incloure en les successives licitacions, en tant que aquestes s’han de dissenyar, dins dels marges de discrecionalitat de què disposa, per satisfer les estrictes necessitats que presenti el servei a contractar, dins dels principis d’idoneïtat i eficiència que estableix l’esmentat article 28 de la LCSP.
El fet que els costos de subrogació puguin ser superiors als costos laborals estimats en el PBL i el VEC, per raó de preveure un nombre de persones treballadores i/o d’hores de servei inferior al computat per la part recurrent, no invalida la determinació d’aquestes magnituds econòmiques (per totes, la recent Resolució 356/2021). Altrament, aquesta tesi faria dependre el pressupost de licitació del preu que indiqui l’empresa sortint i faria assumir a l’entitat contractant uns costos d’indemnització i/o d’altres mesures organitzatives en l’àmbit laboral que corresponen a les empreses i no a l’òrgan de contractació.
D’acord amb la normativa citada, el PBL i el VEC d’un contracte de serveis com el present han de ser fixats, necessàriament, partint dels costos salarials establerts en el conveni sectorial d’aplicació, però a raó del nombre de persones i hores de servei que resultin necessaris per a l’execució de la prestació que es licita, que pot ser diferent de l’estructura i plantejament que tenia el contracte anterior i advoca el recurs.
Això és així perquè a l’hora de licitar un contracte i fixar-ne els elements econòmics, l’òrgan de contractació ha de subjectar-se als principis i objectius d’eficiència i estabilitat pressupostària que estableix l’article 1 de la LCSP, i l’ha de projectar d’acord amb les necessitats concretes
que tingui en cada moment, conformement amb els articles 28 i 101.10 a) de la LCSP, corresponent a l’empresa que resulti contractista -la qual, com totes les empreses licitadores, ha de disposar a través dels plecs de la informació necessària sobre els costos que pot implicar la mesura de la subrogació del personal- l’assumpció, gestió i organització del personal adscrit a la prestació del servei, podent adscriure el personal subrogat a aquest o a altres serveis o, fins i tot, prescindir-ne, d’acord amb la normativa laboral (en aquest sentit, a més de les ja citades, les resolucions 353/2020, 131/2020 i 50/2020 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, 695/2019 i 156/2019 del TACRC, 137/2019 i 104/2018 del TACPM i 5/2019 de l’Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi – OARCE-).
D’acord amb aquesta doctrina, no resulta dels articles 100.2, 101.2 i 102.3 de la LCSP l’obligatorietat d’incloure en el PBL i el VEC els costos de subrogació en un contracte de serveis com l’examinat, sinó que aquestes magnituds econòmiques s’han de determinar prenent com a referència els preus del conveni col·lectiu d’aplicació, aplicats a l’estructura de mitjans personals i nombre d’hores que l’òrgan de contractació estimi estrictament necessària per a la prestació del servei definit en l’objecte del contracte que es licita, la qual cosa no obsta, com no pot ser d’una altra manera a la vista de les exigències informatives de l’article 130 de la LCSP i els principis d’igualtat de tracte, no-discriminació i transparència en la informació a proporcionar a les potencials empreses licitadores, que l’òrgan de contractació, a partir de la informació proporcionada per l’actual empresari contractista, informi dels costos que pot comportar la mesura de la subrogació laboral. I totes aquestes exigències s’observen acomplertes en el cas examinat.”
Tot insistint que:
“En efecte, cal recordar que l’Ajuntament s’ha ajustat al que preveu l’article 130 de la LCSP que recull el criteri assentat en la jurisprudència i la doctrina dels tribunals de recursos contractuals que ha vingut mantenint que els plecs reguladors de la licitació no poden crear ni establir la subrogació del personal que ve executant les prestacions objecte del contracte, ja que aquesta mesura depèn que sigui procedent segons la normativa laboral o els convenis col·lectius d’aplicació, i l’obligació dels plecs únicament queda circumscrita a informar les condicions laborals del personal que ve executant el contracte a fi que les empreses licitadores puguin conèixer-les i tenir-les en compte a l’hora d’elaborar les seves ofertes, per al cas que finalment tingui lloc la mesura de la subrogació laboral. Per tant, si té lloc la subrogació, s’han de facilitar totes les dades escaients a les que fa esment l’article 130 de la LCSP, això és: el conveni col·lectiu d’aplicació, els detalls de categoria, el tipus de contracte, la jornada, la data d’antiguitat, venciment del contracte, salari brut anual de cada treballador i els pactes aplicables als treballadors als qui afecti la subrogació, però això no determina que tot aquell personal sigui el necessari per a la prestació del contracte que es licita.”
Finalment, cal recordar la subrogació assegura l’estabilitat en l’ocupació, però no en el lloc de treball en concret, de manera que, en cas d’esdevenir l’empresa adjudicatària del contracte i
produir-se la subrogació, no necessàriament ha d’adscriure el personal provinent d’aquesta al mateix servei licitat.
Això és així en tant que, bé pot produir-se que determinades persones treballadores de forma voluntària no se subroguin amb el nou empresari, com també que aquest, d’acord amb la seva política de recursos humans, pugui reassignar-les i destinar-les a altres serveis de l’empresa, segons el seu perfil, quedant el destí del personal, en definitiva, dins de l’esfera de direcció i organització empresarial en els termes legalment previstos (en aquest sentit, també, les resolucions 403/2020, 402/2020 i 178/2020 d’aquest Tribunal, 353/2020, 131/2020 i 50/2020 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, 699/2020 i 156/2019 del TACRC, 5/2019 de l’Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi, i 137/2019, 358/2017 i 144/2017 del TACPM.
Per tant, atesa aquesta doctrina sòlida construïda al voltant de la LCSP, no pot veure’s afectada atenent a la naturalesa del contracte en qüestió, doncs si bé la LCSP estableix diferències en la disposició addicional quarta quant al règim específic del contractes reservats, l’article 101 de la LCSP no preveu diferències específiques quant al càlcul del VEC per aquests tipus de contractes de prestacions directes en favor de la ciutadania. Tampoc comparteix aquest Tribunal la tesi de la recurrent de fer extensible l’argumentació efectuada en la Resolució núm. 359/2019, per argumentar la necessitat de contemplar tots els costos salarials del personal a subrogar en els costos del contracte, doncs en aquella ocasió es va dirimir la procedència d’un criteri d’adjudicació, per tant qüestions diferents amb argumentacions diferents atesa la regulació d’aquests extrems en la LCSP.
En conclusió, no s’aprecia en el cas examinat les al·legacions efectuades per la recurrent quant al càlcul del PBL i del VEC d’aquesta contractació.
VUITÈ. Per últim, resta per analitzar la petició de multa per temeritat i mala fe formulada per l’òrgan de contractació ex article 58.2 de la LCSP, fonamentada, bàsicament, en la inconsistència i manca de validesa de la fonamentació jurídica de la recurrent.
Doncs bé, la concurrència de temeritat o mala fe requereix una anàlisi de les circumstàncies concretes de cada cas.
Així, sobre la temeritat, la Sentència del Tribunal Suprem d’11 de maig de 2004 va declarar que pot estimar-se l’existència de temeritat processal “cuando falta un serio contenido en el
recurso que se interpone o cuando es clara la falta de fundamento en la cuestión que con él se suscita”, o quan de manera reiterada es donen pronunciaments sobre la mateixa qüestió, tal com l’Alt Tribunal va assenyalar en la Sentència de 10 d’abril de 1990.
També, la Sentència de l’Audiència Nacional de 23 abril de 2007 va indicar que la manca de precisió del concepte de temeritat processal “ha venido a ser subsanada por una reiterada jurisprudencia que viene a decir que tales conceptos existen cuando las pretensiones que se ejercitan carecen de consistencia y la injusticia de su reclamación es tan patente que debe ser conocida por quien la ejercita”.
Ara bé, a diferència de la temeritat, que equival a una determinada conducta processal objectiva que no té fonament defensable en dret, la mala fe té una projecció eminentment subjectiva i, en conseqüència, és aplicable a aquell que és conscient de la seva manca de raó processal (Sentència de l’Audiència Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de 5 de juny de 2013, Roj. SAP TF 1408/2013). De la mateixa manera, s’han considerat contràries a la bona fe conductes com la de fer afirmacions contràries a la veritat (Sentència del Tribunal Suprem de 21 de febrer de 2000, Roj. STS 1254/2000).
Així, la mala fe s’entén com un concepte referit a les relacions substantives que donen lloc a la causa del litigi i s’aprecia quan el demandat eludeix de manera, clara, mantinguda i conscient el compliment de les obligacions o quan el demandant ha buscat materialment sense cap raó el compliment d’un dèbit del contrari, posicions aquestes que usualment duen a l’inici d’un plet, amb les conseqüències d’aquest (molèsties, despeses i costes...). La mala fe de l’obligat acostuma a quedar patent per requeriments previs infructuosos o per altres dades que evidenciïn la seva posició remisa o que obstaculitza el normal compliment (Sentència de l’Audiència Provincial d’Almeria, de 22 de juliol de 2014, Roj. SAP AL 954/2014).
També, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón ha distingit entre ambdues figures assenyalant, entre d’altres, en els seus acords 89/2015, 45/2014 i 27/2013, que “actúa con temeridad quien interpone un recurso sin ningún tipo de apoyo argumentativo, y actúa de mala fe quien tiene la clara voluntad de engañar al órgano competente en la resolución del recurso”.
Dit això, de l‘anàlisi de tots els motius del recurs i la conclusió a què s’ha arribat, el Tribunal percep una feblesa en la fonamentació jurídica de la recurrent que llinda la temeritat, doncs a aquestes alçades la recurrent ja hauria de conèixer la doctrina existent relativa al càlcul del PBL i VEC de forma desvinculada als costos de la subrogació, sense que la LCSP faci cap
previsió específica pels contractes ex article 312 de la LCSP. En tot cas, cal afegir que la interpretació que fa LA CONFEDERACIÓ pot comportar intromissions en les facultats de direcció de personal que correspon a les empreses (Resolució núm. 48/2016, per totes). Tanmateix aquests objeccions, no pot dur automàticament el Tribunal a imposar la multa demanada pel consistori.
Sobre la necessitat que els recursos estiguin suficientment fonamentats i pivotin al voltant de causes de nul·litat i/o anul·labilitat en l’àmbit de la contractació pública, cal dir que la protecció constitucional del dret a la defensa aixopluga, certament, el dret al recurs, però aquesta protecció només ve referida a aquells casos en els quals sigui legalment procedent i no en altres on s’accioni, com s’aprecia en aquest cas, amb un ús abusiu del recurs especial. Tal com resulta del preàmbul de la LCSP i la Directiva 89/665/CEE, modificada per la Directiva 2007/66/UE, d’11 de febrer, i la Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrer, juntament amb la Directiva 92/13/CEE, pel que fa a la millora de l'eficàcia dels procediments de recurs en matèria d'adjudicació de contractes públics, el recurs especial en matèria de contractació és concebut com un recurs que ha de permetre una resolució ràpida i eficaç, i recursos com el present impedeixen de pla la necessària agilitat en el sistema de resolució del recurs, contribuint a la seva saturació, i amb el clar efecte reflex d’afectar el normal funcionament dels serveis públics implicats.
D’acord amb l’exposat i vistos els preceptes legals d’aplicació, reunit en sessió, aquest Tribunal
ACORDA
1.- Desestimar el recurs especial en matèria de contractació presentat per J.S.F. en nom i representació de l’entitat PATRONAL DEL TERCER SECTOR SOCIAL DE CATALUNYA contra el plec de clàusules administratives particulars de la licitació del contracte de serveis de gestió educativa i funcionament de les escoles bressol municipals Lluna i Sol Solet, de Rubí, que tramita l’AJUNTAMENT DE RUBÍ (expedient 2/2021/CSOH).
2.- Aixecar la suspensió del procediment de contractació acordada per aquest Tribunal el 14 de juliol de 2021, a l’empara del que disposa l’article 57.3 de la LCSP.
3.- Declarar que no s’aprecia la concurrència de temeritat o mala fe en la presentació del recurs, per la qual cosa no escau la imposició de la sanció prevista en l’article 58.2 de la LCSP.
4.- Notificar aquesta resolució a totes les parts.
Aquesta resolució posa fi a la via administrativa i és directament executiva sense perjudici que es pugui interposar recurs contenciós administratiu davant la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en el termini de dos mesos, a comptar des de l’endemà de la recepció d’aquesta notificació, de conformitat amb el disposat en els articles
10.1 k) i 46.1 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa, i en l’article 59 de la LCSP.
Aprovat per unanimitat dels membres del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic en la sessió de 20 d’abril de 2022.
Vist i plau,
per vacant de la Presidència
M. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xx Xxxxxxx Xxxxx Xxxx
Secretària Vocal