CLÁUSULA COMPROMISORIA - Obligatoriedad / CONTRATO ESTATAL - Obligatoriedad de la cláusula compromisoria una vez pactada

CLÁUSULA COMPROMISORIA - Obligatoriedad / CONTRATO ESTATAL - Obligatoriedad de la cláusula compromisoria una vez pactada


En el caso en estudio, no solo las partes incluyeron desde la suscripción del contrato GM-95-04-017 de 1.995, como mecanismo general de solución de controversias alrededor del contrato, la cláusula compromisoria, sino que, ante la dificultad para acordar la liquidación del mismo firmaron un acuerdo especial y específico el día 22 de diciembre de 2.000, en virtud del cual convinieron llevar sus diferencias en materia de liquidación del contrato a un Tribunal de Arbitramento. Es decir, en virtud de un convenio se obligaron a definir sus controversias a través de un procedimiento arbitral, acuerdo que, por lo mismo, surte todos los efectos propios de cualquier convención, generando obligaciones recíprocas para las partes, las cuales no pueden ser desconocidas unilateralmente por ninguno de los contratantes. En desarrollo de este compromiso expreso, la parte contratista presentó ante el centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali demanda arbitral el día 27 xx xxxxx de 2001, en la cual solicitó expresamente al Tribunal que procediera a efectuar la liquidación del contrato. Varios meses después y habiendo participado en el proceso arbitral. El Gobernador del departamento xxx Xxxxx profirió acto de liquidación unilateral del contrato. Adicionalmente, el 22 de diciembre del 2001 el Xxxxxxxxxx xxx Xxxxx xxx Xxxxx instauró demanda de nulidad contra la cláusula compromisoria incluida en el contrato de concesión y contra el acta de acuerdo de convocatoria a un Tribunal de Arbitramento. Toda esta sorprendente actuación no puede ser interpretada en forma diferente a constituir unas decisiones encaminadas claramente a obstruir el normal funcionamiento del Tribunal de Arbitramento convocado por la parte contratista en desarrollo de un convenio especial y específico celebrado con la Gobernación del departamento xxx Xxxxx, actuación contraria al deber consagrado en el artículo 1603 del X.X. Xx Xxxxxxxxxx xxx xxxxxxxxxxxx xxx Xxxxx xxx Xxxxx no podía en forma unilateral desconocer o dejar sin efecto el acuerdo celebrado entre las partes por cuanto no tiene la potestad legal para deshacer, por su sola voluntad, los acuerdos o convenciones que ha celebrado. La demanda instaurada contra la cláusula compromisoria y el Acta de Acuerdo para constituir un Tribunal de Arbitramento, no constituye ni puede serlo una autorización para desconocer lo pactado mientras la justicia contencioso administrativa profiere su fallo.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia T-121 de 2000, Corte Constitucional. Autorizada la publicación con oficio 1846 de 15 xx xxxx de 2002.


CONTRATO ESTATAL - Improcedencia de la liquidación unilateral estando en curso proceso / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO - Improcedencia de liquidación unilateral estando en curso proceso


La administración departamental había perdido la competencia para realizar la liquidación unilateral del contrato GM-95-04-017 de 1.995, pues la demanda presentada ante juez competente por el contratista había sido admitida desde el mes xx xxxxx de 2001 y, como lo tiene establecido tanto la jurisprudencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativa del Consejo de Estado como la doctrina de la Sala de Consulta de la Corporación, ocurrido este evento la administración pierde la competencia para actuar en orden a liquidar unilateralmente el contrato. De esta forma, aparece con claridad que cuando se expidió el acto de liquidación unilateral por el Gobernador del departamento había perdido competencia temporal para pronunciarse sobre el particular. Por lo cual se está en presencia de una de las causales de anulabilidad de los actos administrativos, tal como lo señala el artículo 84 del C.C.A.

NOTA DE RELATORÍA: Autorizada la publicación con oficio 1846 de 15 xx xxxx de 2002.


CONTRATO ESTATAL - Viabilidad de la liquidación bilateral estando en curso proceso judicial / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO - Procedencia estando en curso proceso judicial


Una vez instaurada la demanda (ordinaria o arbitral) y dentro del trámite judicial respectivo, existe la posibilidad legal de que las partes lleguen a un acuerdo y desistan del pleito, o de que se celebre una conciliación entre ellas ante el juez de conocimiento y de esta forma se de por terminado el proceso y, más aún, de que las partes celebren un contrato de transacción y de esta manera pongan fin a las diferencias que son motivo del juicio. Por ello, es claro que durante el trámite del proceso, si bien la administración en forma unilateral no puede proceder a la liquidación del contrato por cuanto la competencia fue trasladada por determinación legal en virtud de la demanda instaurada y admitida al juez de conocimiento, por el contrario sí resulta procedente la liquidación bilateral o por mutuo acuerdo, bajo cualquiera de las modalidades antes enunciadas.

NOTA DE RELATORÍA: Autorizada la publicación con oficio 1846 de 15 xx xxxx de 2002.


CONTRATO ESTATAL - Naturaleza de la liquidación del contrato por mutuo acuerdo / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO - Naturaleza de la liquidación por mutuo acuerdo. Diferencias con respecto a la conciliación / CONCILIACIÓN - Semejanzas y diferencias con el acto de liquidación bilateral del contrato


Sobre la naturaleza jurídica del acto de liquidación bilateral o por mutuo acuerdo de las partes contratantes, la Sección III del Consejo de Estado, ha sido reiterativa en señalar que ella constituyen un verdadero negocio jurídico y que, por lo mismo, genera las obligaciones propias de esta clase de actuaciones. Si bien la liquidación de mutuo acuerdo no tiene específicamente efectos de cosa juzgada, como sí lo tienen la conciliación y la transacción, en la práctica, de conformidad con la tesis sostenida reiteradamente por la Sección III del Consejo de Estado, produce efectos similares cuando ha sido lograda sin salvedades de las partes. Esto es, finiquita total y definitivamente la relación contractual. Por supuesto que si se han dejado salvedades expresas, sobre tales temas se podrá buscar el pronunciamiento judicial. Es claro, entonces, que las dos instituciones tienen características en común como son la autonomía de las partes al suscribirlas, el acuerdo privado entre ellas, pero difieren en cuanto a las personas que intervienen pues en la conciliación siempre existe un tercero facilitador y en cuanto a sus efectos, pues la conciliación hace tránsito a cosa juzgada y la liquidación bilateral de un contrato no, aunque si el acuerdo es total, esto es, sin salvedades, no se podrá recurrir a la jurisdicción a controvertir ningún aspecto de la relación contractual.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia 11689 de 16 de febrero de 2001, Sección Tercera. Autorizada la publicación con oficio 1846 de 15 xx xxxx de 2002.



CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejera ponente: XXXXXX XXXXXX XX XXXXXXXXX


Bogotá, D. C ., abril veinticinco (25) de dos mil dos (2002)


Radicación número: 1417


Actor: MINISTRO DEL INTERIOR


Referencia: Contratos estatales. Oportunidad de la liquidación unilateral. Posibilidad de liquidación bilateral dentro del trámite del recurso de reposición contra la liquidación unilateral.




El señor Ministro del Interior, a solicitud del Xxxxxxxxxx xxx xxxxxxxxxxxx xxx Xxxxx xxx Xxxxx y transcribiendo el texto de la consulta preparada por éste, formuló a la Sala diversos interrogantes en relación con la liquidación de los contratos estatales y, en especial, sobre la procedencia de la liquidación unilateral cuando ya se ha planteado una demanda arbitral cuya finalidad es la liquidación judicial del contrato, o de la liquidación bilateral dentro del trámite del recurso de reposición respecto de la liquidación unilateral.


El Gobernador del departamento xxx Xxxxx del Cauca, relató en su escrito los antecedentes que motivaron su solicitud de consulta ante el Consejo de Estado, los cuales pueden resumirse de la siguiente manera:


  1. Previa la celebración de un proceso licitatorio, el día 4 de octubre de 1.995, el departamento xxx Xxxxx del Cauca y la sociedad concesionaria “Concesiones de Infraestructura S.A. CISA”, suscribieron el contrato de concesión N° GM-95-04-017, el cual tenía por objeto la realización de los estudios, diseños definitivos, rehabilitación y construcción de la vía concesionada, así como la operación, conservación y mantenimiento de la misma durante el período de la concesión.


  1. En dicho contrato se incluyó la cláusula compromisoria en la cláusula trigésima octava, en virtud de la cual las partes convinieron que “Las diferencias que se susciten en relación con el Contrato, serán sometidas a árbitros colombianos. Los árbitros serán designados en la forma prevista en el Código de Comercio y su fallo será siempre en derecho”.


  1. En relación con la liquidación del contrato, las partes convinieron en la Cláusula Trigésima Segunda, que ella procedería en cualquiera de los eventos determinados en el artículo 60 de la ley 80 de 1.993 y por vencimiento del plazo del contrato y en los otros eventos señalados en la ley. A tal fin, establecieron los siguientes términos: a) de seis (6) meses contados a partir de la producción del evento que de lugar a la liquidación, para que el Concesionario entregue la documentación requerida para llevarla a cabo; b) de seis (6) meses “(…) para efectuar de común acuerdo o en forma unilateral la liquidación del Contrato. Este último plazo se contará desde la fecha de presentación de los documentos por el CONCESIONARIO. Si al vencerse este término el CONCESIONARIO no entrega los documentos completos, el DEPARTAMENTO XXX XXXXX DEL CAUCA, a través de la GERENCIA PARA MACROPROYECTOS ESTRATÉGICOS DE INFRAESTRUCTURA hará la liquidación de oficio. (…)”


  1. Por cuanto fue imposible llegar a un acuerdo con la comunidad vecina del proyecto para su ejecución, el Departamento xxx Xxxxx del Cauca, representado por el Gobernador Ad Hoc Xx. Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx y la Gerencia para Macroproyectos Estratégicos de Infraestructura y el Concesionario celebraron el día 21 de diciembre de 1.999 un Acuerdo de Terminación Anticipada del Contrato de Concesión GM-95-04-017.


  1. El 24 xx xxxxx de 2000 las partes suscribieron el acta de entrega en reversión de la infraestructura dada en concesión mediante el citado contrato.


  1. El 3 xx xxxx de 2000 mediante Decreto 787 expedido por el Ministro del Interior, se designó un nuevo Gobernador Ad Hoc, el Xx. Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxx, Viceministro de Transporte, con el fin de adelantar entre las partes las gestiones tendientes a la liquidación por mutuo acuerdo del contrato.


  1. El 22 xx xxxx de 2000, no habiendo podido lograr acuerdo entre las partes para realizar la liquidación bilateral, éstas convinieron deferir a un Tribunal de Arbitramento la liquidación del contrato y, al efecto, suscribieron el ACTA DE ACUERDO A CONVOCATORIA A TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, acta en la cual las partes adoptaron las reglas que regirían el funcionamiento del Tribunal de Arbitramento, a manera de complementación de la cláusula compromisoria. En dicho acuerdo consignaron lo siguiente:


“PRIMERO.- CONVOCATORIA A UN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO. Las partes Contratantes en virtud de lo expresado en el Contrato de Concesión en su cláusula trigésima octava, parágrafo único, en el documento de fecha 16 xx xxxxx de 2000 y de fecha 21 de octubre resuelven convocar a un tribunasl de arbitramento con el fin de que efectúe la liquidación del Contrato de Concesión GM-95-04-017.


“Es entendido por las partes que la liquidación del contrato de concesión constituirá una de las pretensiones sometidas a la decisión del Tribunal que se integre en desarrollo de lo aquí dispuesto.


“SEGUNDO. REGLAS DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO (….)”


  1. El 27 xx xxxxx de 2001 la sociedad CONCESIONES DE INFRAESTRUCTURA S.A., mediante apoderada especial, presentó la demanda arbitral ante el centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali, en la cual formuló expresamente la pretensión relacionada con la liquidación del contrato, en la forma convenida por las partes, demanda que fue admitida por el Centro mediante auto el día 00 xx xxxx xx 0000, xxxxxxxxxxx contra la cual la apoderada judicial del departamento xxx Xxxxx interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto por el Centro de Arbitraje mediante providencia xx xxxxx 19 de 2001 mediante la cual se confirmó el auto admisorio de la demanda y se ordenó la continuación del proceso.


  1. El departamento xxx Xxxxx del Cauca contestó la demanda oportunamente y propuso excepciones.


  1. El 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxx xxx Xxxxx xxx Xxxxx profirió la Resolución N° 0096 , mediante la cual “(…) liquidó unilateralmente el contrato estatal de concesión N° GM-95-04-017 de octubre 4 de 1.995.” Contra esta resolución la Sociedad Concesionaria interpuso recurso de reposición el cual aún no ha sido resuelto.


  1. El 00 xx xxxxxxxxx xx 0000 (xxx), xx xxxxxxxxxxxx xxx Xxxxx xxx Xxxxx presentó demanda de nulidad contra la cláusula compromisoria y el acta de acuerdo de convocatoria a tribunal de arbitramento del 22 de diciembre de 2000, proceso que se encuentra en curso ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca bajo la radicación 2001-3299, M.P. Xx. Xxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx.


  1. El tribunal de arbitramento se instaló el pasado 8 de febrero de 2002 y señaló fecha para llevar a cabo la primera audiencia de trámite.


Las preguntas formuladas son las siguientes:

  1. Es procedente la liquidación unilateral del contrato, en los términos expuestos en este escrito?. Cualquiera que sea el sentido de esta respuesta, ruego al H. Consejo de Estado explicar sus fundamentos y las consecuencias jurídicas de la liquidación unilateral del contrato de concesión N° GM95-04-017 en las condiciones narradas en este escrito.


  1. Estando en trámite la vía gubernativa, esto (sic), estando pendiente de resolverse por la Xxxxxxxxxxx xxx Xxxxx xxx Xxxxx el recurso de reposición interpuesto por la sociedad concesionaria CONCESIONES DE INFRAESTRUCTURA S.A. contra la Resolución N° 0095 del 17 de septiembre de 2001, mediante la cual se liquidó unilateralmnente el contrato de concesión N° GM-95-04-017 de octubre 4 de 1.995. sería procedente que las partes liquidaran bilateralmente el contrato de concesión N° GM-95-04-017?


  1. Si la respuesta anterior fuera afirmativa, debe el departamento xxx Xxxxx del Cauca, revocar previamente la Resolución N° 0095 del 17 de septiembre de 2001, mediante la cual liquidó unilateralmente el contrato estatal de concesión N° GM-95-04-017 de octubre 43 de 1.995, para proceder a la liquidación bilateral del contrato?


  1. Dado el caso que el H. Consejo de Estado considerara procedente la liquidación bilateral del contrato de concesión GM-95-04-017 de octubre 4 de 1.995 en los términos planteados en las preguntas 2 y 3 anteriores, tal liquidación sería asimilable a una conciliación?


A los efectos de absolver los interrogantes formulados en la consulta, la Sala hará el análisis de los siguientes temas centrales relacionados con las cuestiones involucradas en las preguntas:


  1. Consideración preliminar.


  1. Cláusula compromisoria y celebración de un Acuerdo específico para convocatoria a un Tribunal de Arbitramento a fin de efectuar la liquidación del contrato.


  1. Viabilidad de la liquidación bilateral o de común acuerdo entre las partes contratantes cuando está en curso un trámite judicial.


  1. Viabilidad de la liquidación bilateral o de común acuerdo entre las partes contratantes cuando está en curso el trámite de un recurso contra la liquidación unilateral efectuada por la administración. Procedimiento a seguir.


  1. Naturaleza jurídica de la liquidación bilateral o de común acuerdo de un contrato estatal.



1. Consideración preliminar.


Antes de iniciar el análisis del tema sometido a la consideración de la Sala, resulta pertinente resaltar que el fundamento jurídico de la contratación es el mutuo consentimiento, esto es, que toda la estructura sobre la cual descansa el régimen contractual, en general, pero también en la contratación estatal, es el acuerdo mutuo de las partes que da lugar al nacimiento de las obligaciones recíprocas.


En efecto, de conformidad con el artículo 1.495 del código civil,


“Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer una cosa”.


Para que una parte se obligue con otra, agrega el artículo 1.502, es necesario que


“1) (…) 2) que consienta en dicho acto o declaración y que su consentimiento no adolezca de vicio (…)”,


es decir, que para que nazca a la vida jurídica un contrato, se requiere del mutuo consentimiento, exento de vicio, de las partes que se vinculan por el mismo.


Siguiendo este principio rector en materia de contratación, el inciso primero del artículo 60 de la ley 80 de 1.993, dispuso que


“Los contratos estatales de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga”. (Las negrillas no son del texto).


Así, es claro el legislador en la norma transcrita al disponer que en materia de liquidación de los contratos estatales deben las partes efectuar la liquidación de mutuo acuerdo, pues, agrega en sus incisos segundo y tercero, que en esta etapa “(…) las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar” y, además señala que “En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse x xxx y salvo”.


Subsidiariamente, dispone el artículo 61 de la ley, se hará la liquidación unilateral por la entidad contratante cuando el contratista no se presenta a la liquidación o cuando las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma.


2. Acuerdo específico para convocatoria a un Tribunal de Arbitramento a fin de efectuar la liquidación del contrato.


En ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes contratantes, pueden válidamente, cuando no han logrado un acuerdo sobre la liquidación de un contrato estatal, con invocación de la facultad legal otorgada por la ley 80 de 1.993, artículos 68 y 70, convenir que un tercero realice tal liquidación. En efecto, en el primero de los artículos citados, la ley dispuso:


“Las entidades a que se refiere el artículo 2° del presente estatuto y los contratistas buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual.


“Para tal efecto, al surgir las diferencias acudirán al empleo de los mecanismos de solución de controversias contractuales previstos en esta ley y a la conciliación, amigable composición y transacción”.(las negrillas no son del texto),


Y el artículo 70 agregó:


“En los contratos estatales podrá incluírse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación”. (Las negrillas no son del texto)


Como antes se enunció, es propósito de la ley que se busque la solución de común acuerdo alrededor de los conflictos o diferencias que puedan surgir de la ejecución del contrato, incluyendo su liquidación.


Por ello, resulta acorde con el espíritu de la ley que, en orden a solucionar sus diferencias en una manera directa, las partes utilicen los mecanismos de solución alternativa de conflictos y, como en el caso narrado por el Señor Ministro de Gobierno en su consulta, acuerden llevar a un Tribunal de Arbitramento sus diferencias específicas.


En el caso en estudio, no solo las partes incluyeron desde la suscripción del contrato GM-95-04-017 de 1.995, como mecanismo general de solución de controversias alrededor del contrato, la cláusula compromisoria, sino que, ante la dificultad para acordar la liquidación del mismo firmaron un acuerdo especial y específico el día 22 de diciembre de 2.000, en virtud del cual convinieron llevar sus diferencias en materia de liquidación del contrato a un Tribunal de Arbitramento. Es decir, en virtud de un convenio se obligaron a definir sus controversias a través de un procedimiento arbitral, acuerdo que, por lo mismo, surte todos los efectos propios de cualquier convención, generando obligaciones recíprocas para las partes, las cuales no pueden ser desconocidas unilateralmente por ninguno de los contratantes. En efecto, tal como lo relata el Señor Ministro en el texto de la consulta,


“En el Acta de Convocatoria a Tribunal de Arbitramento las partes adoptaron reglas que lo regirían y a manera de complementación de la cláusula compromisoria pactada en el contrato de concesión GM-95-04-017 (Cláusula Trigésimo Octava), acordaron:


“PRIMERO.- CONVOCATORIA A UN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO. Las partes contratantes en virtud de lo expresado en el Contrato de Concesión en su cláusula trigésimo octava parágrafo único, en el documento de fecha 16 xx xxxxx de 2000 y de fecha 21 de octubre resuelven convocar a un tribunal de arbitramento con el fin de que se efectúe la liquidación del Contrato de Concesión GM-95-04-017.


“Es entendido por las partes que la liquidación del contrato de concesión constituirá una de las pretensiones sometidas a la decisión del Tribunal que se integre en desarrollo de lo aquí dispuesto. (…) (xxxxxxxxx y subrayas son del texto).



En desarrollo de este compromiso expreso, la parte contratista presentó ante el centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali demanda arbitral el día 27 xx xxxxx de 2001, en la cual solicitó expresamente al Tribunal que procediera a efectuar la liquidación del contrato, demanda que fue admitida por el Centro el día 23 xx xxxx de 2001, admisión confirmada en providencia de fecha 19 xx xxxxx del mismo año cuando el Centro resolvió el recurso de reposición interpuesto por la Gobernación contra esa primera decisión.


Varios meses después y habiendo participado en el proceso arbitral al contestar la demanda y proponer excepciones, el 17 de septiembre de 2001, el Gobernador del departamento xxx Xxxxx profirió acto de liquidación unilateral del contrato, contra el cual la sociedad contratista interpuso recurso de reposición, el cual aún no ha sido resuelto por la entidad.


Adicionalmente, el 22 de diciembre del 2001 (la consulta señala el año 2000 pero de su contexto se establece con claridad que tiene que ser del 2001), el Xxxxxxxxxx xxx Xxxxx xxx Xxxxx instauró demanda de nulidad contra la cláusula compromisoria incluída en el contrato de concesión y contra el acta de acuerdo de convocatoria a un Tribunal de Arbitramento.


Toda esta sorprendente actuación no puede ser interpretada en forma diferente a constituir unas decisiones encaminadas claramente a obstruir el normal funcionamiento del Tribunal de Arbitramento convocado por la parte contratista en desarrollo de un convenio especial y específico celebrado con la Gobernación del departamento xxx Xxxxx, actuación contraria al deber consagrado en el artículo 1603 del C.C., según el cual


“Los contratos deben ejecutarse de buena fé y, por consiguiente, obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”.


Del análisis hasta aquí efectuado por la Sala resulta claro que el Xxxxxxxxxx xxx xxxxxxxxxxxx xxx Xxxxx xxx Xxxxx no podía en forma unilateral desconocer o dejar sin efecto el acuerdo celebrado entre las partes por cuanto no tiene la potestad legal para deshacer, por su sola voluntad, los acuerdos o convenciones que ha celebrado.


La demanda instaurada contra la cláusula compromisoria y el Acta de Acuerdo para constituir un Tribunal de Arbitramento, no constituye ni puede serlo una autorización para desconocer lo pactado mientras la justicia contencioso administrativa profiere su fallo.


Sobre el particular, la Corte Constitucional en reciente providencia proferida por la Sala Cuarta de Revisión, T-121/2002 de 22 de febrero de 2002, expediente T-505327, expresó:



(…) Si bien al constituir la cláusula compromisoria un acto de acuerdo entre las partes, el cumplimiento de ella ya no es un acto de voluntad sino una obligación contraída en el negocio jurídico. La renuencia constituye un acto arbitrario que viola no solo el contrato sino los principios de la buena fé y la transparencia administrativa (…)”.


En igual sentido se pronunció el Tribunal de Arbitramento constituído para dirimir las diferencias entre Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx y la Comisión Nacional de Televisión (Acta N° 3), en auto de fecha 27 xx xxxxx de 2001, oportunidad en la cual hizo las siguientes consideraciones y análisis:


“(…) si de conformidad con la ley y la jurisprudencia, la etapa prearbitral es de naturaleza jurisdiccional, significa que en el momento en que se solicitó la integración del Tribunal para conocer de la demanda arbitral que simultáneamente se presentó, se hizo uso del derecho fundamental de acción o de acceso a la administración de justicia para que ésta ejerza la función pública de carácter jurisdiccional; una vez admitida la demanda arbitral y notificada a la entidad convocada, se trabó la litis que puso en manos del juez del contrato la decisión definitiva. De conformidad con ello, se tiene que los actos administrativos fueron expedidos cuando ya se había trabado la litis, una vez se había ejercitado el derecho fundamental de acción para acceder a la administración de justicia en los términos de los artículos 116 y 228 de la Constitución Política, motivo por el cual la entidad convocada carecía de competencia para expedirlos (...).


“Por lo demás, la conducta consistente en proferir actos administrativos con la única finalidad grosera de enervar la solicitud del Convocante y de esa manera impedir el ejercicio del derecho fundamental de acción, a juicio de este Tribunal de Arbitramento, constituye una clara vía de hecho, (....).


“Finalmente, debe admitirse que la decisión administrativa de liquidar no constituye en estricto sentido una cláusula excepcional o poder exorbitante de la administración y, por lo mismo, su existencia -si ella se da- no le impide al Tribunal actuar, según los términos de la parte resolutiva de la Sentencia No. C-1436 del 25 de octubre de 2000 proferida por la X. Xxxxx Constitucional al declarar la exequibilidad condicionada de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 sancionada en 1993.


“En efecto, la decisión administrativa de liquidar el contrato no constituye ejercicio de una facultad o poder excepcional o exorbitante de la administración, pues como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia del más alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo:


“(..) los poderes exorbitantes de la entidad administrativa contratante o los privilegios de decisión unilateral, (...) miran la correcta ejecución del contrato y se encuentran limitados por este fin. Para ello puede dar órdenes, imponer multas para presionar o impulsar esa ejecución, interpretar cláusulas en cuyo entendimiento existan discrepancia y si estas medidas coercitivas no logran el fin buscado, podrá sustituir el contrato, ejecutándolo directamente o haciéndolo ejecutar por otro y hasta terminarlo, cuando el incumplimiento sea de tal envergadura que haga imposible su ejecución o cause perjuicios a la entidad pública (...). Dentro de este marco conceptual, la actividad de la administración en la liquidación del contrato no constituiría siquiera un poder exorbitante pues no tiene la finalidad indicada, pero suele también dársele esa calificación sólo por el carácter de unilateral que puede tener cuando aquella procede a adelantarla cuando el contratista no colabora para llevarla a cabo o habiéndolo hecho no aprueba las conclusiones a las que se llega" (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de diciembre de 1989).


“Por último señala el Tribunal que los hechos señalados, así como las conductas desplegadas, no pueden pasarse por alto, ni entenderlas al margen de las normas constitucionales y legales que regulan la conducta tanto de los funcionarios como de los apoderados que representan los intereses de las entidades estatales y en tal sentido recuerda que los funcionarios públicos se someten y están obligados al cumplimiento de la Constitución y la Ley y sus actuaciones a los principios contenidos en los artículos 29 y 209 de la Constitución Política y al principio de la buena fe contenido en el 83 de la misma, reiterado como deber especial en el artículo 40 numeral 21 del Código Disciplinario Unico”.


Finalmente, debe la Sala destacar, que la administración departamental había perdido la competencia para realizar la liquidación unilateral del contrato GM-95-04-017 de 1.995, pues la demanda presentada ante juez competente por el contratista había sido admitida desde el mes xx xxxxx de 2001 y, como lo tiene establecido tanto la jurisprudencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativa del Consejo de Estado1 como la doctrina de la Sala de Consulta de la Corporación2, ocurrido este evento la administración pierde la competencia para actuar en orden a liquidar unilateralmente el contrato. De esta forma, aparece con claridad que cuando se expidió el acto de liquidación unilateral por el Gobernador del departamento había perdido competencia temporal para pronunciarse sobre el particular. Por lo cual se está en presencia de una de las causales de anulabilidad de los actos administrativos, tal como lo señala el artículo 84 del C.C.A.


3. Viabilidad de la liquidación bilateral o de común acuerdo entre las partes contratantes cuando está en curso un proceso judicial.


Una vez instaurada la demanda (ordinaria o arbitral) y dentro del trámite judicial respectivo, existe la posibilidad legal de que las partes lleguen a un acuerdo y desistan del pleito (Art. 342 C.P.C.), o de que se celebre una conciliación entre ellas (arts. 1013 y 104 L. 446/98) ante el juez de conocimiento y de esta forma se de por terminado el proceso y, más aún, de que las partes celebren un contrato de transacción (art. 2496 X.X. x 000 X.X.X.) x xx xxxx xxxxxx pongan fin a las diferencias que son motivo del juicio.


Por ello, es claro que durante el trámite del proceso, si bien la administración en forma unilateral no puede proceder a la liquidación del contrato por cuanto la competencia fue trasladada por determinación legal en virtud de la demanda instaurada y admitida al juez de conocimiento, por el contrario sí resulta procedente la liquidación bilateral o por mutuo acuerdo, bajo cualquiera de las modalidades antes enunciadas.


4. Viabilidad de la liquidación bilateral o de común acuerdo entre las partes contratantes cuando está en curso el trámite de un recurso contra la liquidación unilateral efectuada por la administración.


De conformidad con el artículo 62 del C.C.A., los actos administrativos quedarán en firme


“1.Cuando contra ellos no procede ningún recurso;

2.Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido;

3.Cuando no se interpongan recursos, o cuando se renuncie expresamente a ellos;

4.Cuando haya lugar a la perención, o cuando se acepten los desistimientos”.



Por consiguiente, cuando está en trámite un recurso contra un acto administrativo éste no ha adquirido firmeza; justamente la interposición de uno de los recursos procedentes por la vía gubernativa constituye la oportunidad procesal prevista por la ley para que el mismo funcionario que produjo la decisión recurrida o su superior, según el caso, reestudien la situación y decidan si debe ser confirmada, revocada, modificada o aclarada (art. 50 C.C.A.). Por regla general, el efecto de los recursos es suspensivo (art. 55 C.C.A.) y, por ende, la decisión ni adquiere firmeza ni puede ser válidamente ejecutada o cumplida, salvo expresa disposición legal en contrario.


Así, habiéndose interpuesto un recurso contra un acto administrativo, la administración tiene la capacidad y competencia legales para revisar su propia decisión a fin de tomar una decisión definitiva, la cual, según las circunstancias, los derechos invocados por el recurrente y las pruebas obrantes en el expediente, deberá decidir si confirma la decisión anterior por encontrarla ajustada a la ley o si, por el contrario, debe aclararla, complementarla, modificarla o, en su caso, revocarla.


Estas mismas reglas y principios se siguen entratándose del acto administrativo por el cual se efectúa la liquidación unilateral de los contratos estatales, pues en su calidad de tal, le son aplicables las reglas generales.


Por ello, si durante el trámite del recurso contra el acto de liquidación unilateral del contrato, la administración adquiere la convicción de que tiene razón el recurrente y que, por lo mismo, debe revocarlo, así debe proceder en cumplimiento de sus funciones públicas, dando paso a una liquidación por mutuo acuerdo del respectivo contrato, con o sin salvedades, o a la modificación de la liquidación unilateral a fin de reconocer todo aquello en que se haya probado tiene razón el recurrente.


Sin embargo, en el caso sometido a consideración y análisis de la Sala, como antes se expresó, la Xxxxxxxxxxx xxx xxxxxxxxxxxx xxx Xxxxx xxx Xxxxx había perdido competencia para proferir el acto administrativo unilateral de liquidación del contrato de concesión GM-95-04-017 de 1.995, pues la demanda arbitral había sido admitida varios meses atrás, por lo cual resulta claro, a juicio de la Sala, que se está en presencia de una de las causales de anulación de los actos administrativos, artículo 84 del C.C.A.


Y, como ya se analizó, en cualquier estado del proceso, las partes pueden realizar un acuerdo para liquidar en forma bilateral el contrato, adoptando cualquiera de las formas ya señaladas.


5. Naturaleza de: (i) la liquidación de un contrato por mutuo acuerdo de las partes; (ii) de la conciliación judicial de un pleito.


Sobre la naturaleza jurídica del acto de liquidación bilateral o por mutuo acuerdo de las partes contratantes, la Sección III del Consejo de Estado, ha sido reiterativa en señalar que ella constituyen un verdadero negocio jurídico y que, por lo mismo, genera las obligaciones propias de esta clase de actuaciones. En xxxxxxxxxxx xx xxxxxxx 00 de 2001, expediente N° 11.689, Actor: Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, dijo la Sala:


“Ha sido jurisprudencia reiterada de esta Sala que cuando la liquidación del contrato se realiza entre la administración y su contratista, si no se deja salvedad en el acta en relación con reclamaciones que tenga cualquiera de las partes, no es posible que luego se demande judicialmente el pago de prestaciones surgidas del contrato...


“La liquidación de mutuo acuerdo suscrita por las partes constituye un acto de autonomía privada de aquellas que le da firmeza o definición a las prestaciones mutuas entre sí, de tal suerte que constituye definición de sus créditos y deudas recíprocas, no susceptible de enjuiciarse ante el órgano jurisdiccional, como no sea que se acredite algún vicio del consentimiento que conduzca a la invalidación de la misma, tales como: error, fuerza o dolo.


“La liquidación final del contrato tiene como objetivo principal que las partes definan sus cuentas, que decidan en qué estado quedan después de cumplida la ejecución de aquél; que allí se decidan todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato, y por esa razón es ese el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes. La liquidación finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico, por ende, no puede con posterioridad demandarse reclamaciones que no hicieron en ese momento”.4(…)


“( …) Conforme a lo anterior, se tiene que la liquidación efectuada de común acuerdo por personas capaces de disponer constituye, entonces, un verdadero negocio jurídico bilateral, que tiene, por lo tanto, fuerza vinculante, a menos que se demuestre la existencia de un vicio del consentimiento (…).” (Las negrillas no son del texto)-


Si bien la liquidación de mutuo acuerdo no tiene específicamente efectos de cosa juzgada, como sí lo tienen la conciliación y la transacción, en la práctica, de conformidad con la tesis sostenida reiteradamente por la Sección III del Consejo de Estado, produce efectos similares cuando ha sido lograda sin salvedades de las partes. Esto es, finiquita total y definitivamente la relación contractual. Por supuesto que si se han dejado salvedades expresas, sobre tales temas se podrá buscar el pronunciamiento judicial.


Por su parte, la Conciliación fue definida por la ley 80 de 1.993, artículo 68 en concordancia con el art. 8 de la ley 270 de 1.996, como uno de los mecanismos de solución directa de controversias contractuales, a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador (art.13 Nl 3° ley 270/96 y art. 64 L.446/98). Son conciliables todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley. El acuerdo conciliatorio hace tránsito a cosa juzgada y el acta de conciliación presta mérito ejecutivo. Las clases de conciliación son judicial o extrajudicial y ésta puede ser institucional, administrativa o en equidad (arts 645 a 67 L-446/98).


La Corte Constitucional ha sostenido sobre esta materia:


“(…) Finalmente, por definición la conciliación es un sistema voluntario, privado y bilateral de resolución de conflictos, mediante el cual las partes acuerdan espontáneamente la designación de un conciliador que las invitan a que expongan sus puntos de vistas y diriman su controversia. La intervención incitante xxx xxxxxxx conciliador no altera la naturaleza consensual de la composición que las partes voluntariamente concluyen, sino que la facilita y estimula (…)”6


“La conciliación es no solo congruente con la Constitución del 91, sino que puede evaluarse como una proyección, en el nivel jurisdiccional, xxx xxxxxxxx pacifista que informa a la Carta en su integridad. Porque siendo la jurisdicción una forma civilizada y pacífica de solucionar conflictos, lo es más aún el entendimiento directo con el presunto contrincante, pues esta modalidad puede llevar a la convicción de que de la confrontación de puntos de vista opuestos se puede seguir una solución de compromiso, sin necesidad de que un tercero decida lo que las partes mismas pueden convenir”.7


“La conciliación es una institución en virtud de la cual se persigue un interés público, mediante la solución negociada de un conflicto jurídico entre partes, con la intervención de un funcionario estatal, perteneciente a la rama judicial o a la administración, y excepcionalmente de particulares. Como caracteres esenciales que informan la conciliación se destacan los siguientes: a) Es un instrumento de autocomposición de un conflicto, por la voluntad concertada o el consenso de las partes. b) La conciliación constituye una actividad preventiva, en la medida en que busca la solución del conflicto antes de acudir a la vía procesal o durante el trámite del proceso, en cuyo caso no se llega al resultado final normal de aquél, que es la sentencia. En este último evento, se constituye en una causal de terminación anormal del proceso. c) La conciliación no tiene en estricto sentido el carácter de actividad judicial ni da lugar a un proceso jurisdiccional, porque el conciliador, autoridad administrativa o judicial, o particular, no intervienen para imponer a las partes la solución del conflicto en virtud de una decisión autónoma e innovadora. d) La conciliación es un mecanismo útil para la solución de los conflictos. e) La conciliación tiene un ámbito que se extiende a todos aquellos conflictos susceptibles, en principio, de ser negociados, o en relación con personas cuya capacidad de transacción no se encuentre limitada por el ordenamiento jurídico. f) La conciliación es el resultado de una actuación que se encuentra reglada por el legislador”8.


“La conciliación es una institución en virtud de la cual se persigue un interés público, mediante la solución negociada de un conflicto jurídico entre partes, con la intervención de un funcionario estatal, perteneciente a la rama judicial o a la administración, y excepcionalmente de particulares9.


“En cuanto a la decisión de equiparar la conciliación a una condena a cargo de la respectiva entidad pública, considera la Corte que se trata de una medida que rebasa el contenido de la norma superior citada, pues ella condiciona su aplicabilidad justamente al hecho de que el Estado haya sido judicialmente encontrado responsable de un daño antijurídico cometido por la acción o la omisión de uno de sus agentes. Y, como se sabe, la conciliación es una de las formas alternativas de terminar con un proceso que se presenta antes de que el juez dicte la respectiva sentencia. En otras palabras, la conciliación no puede ser asimilada a una condena, pues si ello fuese así, entonces también debería aplicarse en esos eventos el artículo 248 del Estatuto Fundamental, lo cual resulta carente de toda lógica jurídica y de razonabilidad constitucional. Pero, además, nótese que si lo establecido en el precepto que se cuestiona fuese viable, entonces también se vulneraría el derecho fundamental al debido proceso del servidor público que ha cometido el daño, toda vez que él estaría obligado a pagar la suma acordada entre las partes, sin haber tenido oportunidad para defenderse.”10.


Es claro, entonces, que las dos instituciones tienen características en común como son la autonomía de las partes al suscribirlas, el acuerdo privado entre ellas, pero difieren en cuanto a las personas que intervienen pues en la conciliación siempre existe un tercero facilitador y en cuanto a sus efectos, pues la conciliación hace tránsito a cosa juzgada y la liquidación bilateral de un contrato no, aunque si el acuerdo es total, esto es, sin salvedades, no se podrá recurrir a la jurisdicción a controvertir ningún aspecto de la relación contractual.


Con base en las anteriores consideraciones, la Sala responde las preguntas formuladas, así:


  1. No es procedente la liquidación del contrato en los términos expuestos en la consulta formulada a la Sala por el Señor Ministro de Gobierno, pues, de una parte, existía acuerdo expreso para solicitar al juez del contrato (Tribunal de Arbitramento) su liquidación y tal acuerdo es obligatorio para las partes que lo han suscrito y, de otra, desde varios meses antes de la expedición del acto administrativo unilateral de liquidación del contrato GM-95-04-017 de 1.995, la Xxxxxxxxxxx xxx Xxxxx xxx Xxxxx había perdido competencia temporal para expedirlo pues había sido notificado el auto de admisión de la demanda arbitral.


  1. Sí es viable jurídicamente que durante el trámite de un recurso de reposición contra el acto administrativo de liquidación unilateral de un contrato administrativo se revoque tal decisión unilateral para dar paso a la liquidación por acuerdo mutuo de las partes, máxime en el caso concreto sometido a consideración de la Sala, pues, como se explicó, a juicio de la Sala, aparece demostrada una de las causales de anulación de los actos administrativos, señaladas por el artículo 84 del C.C.A.


  1. De conformidad con el relato de los sucesos incluido en la consulta, resulta claro que, cuando se expidió la resolución 096, proferido por la Gobernación del Valle del Cauca el 17 de septiembre de 2001 en relación con el contrato de concesión GM-95-04-017 de 1.995, ya había sido admitida la demanda arbitral instaurada por el Concesionario en desarrollo y cumplimiento del acuerdo celebrado y vigente y, por consiguiente, ésta había perdido competencia para proferirlo.


Ejecutoriada la decisión de revocar la resolución citada, puede lograrse un acuerdo entre las partes para realizar la liquidación bilateral del contrato y proceder luego al desistimiento del pleito; o puede efectuarse el acuerdo dentro de un proceso de conciliación ante el juez que conoce del proceso; o, finalmente, previa la celebración de un contrato de transacción entre las partes, se podrá pedir al juez la terminación del proceso por transacción del mismo.


  1. No. Cada institución jurídica tiene su naturaleza especial y específica y, por lo mismo, no son asimilables, aun cuando sus efectos prácticos y económicos sean iguales.



Por la Secretaría transcríbase al Señor Ministro de Gobierno y envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.




XXXXX XXXXX XXXXXXX

Presidente de la Sala









XXXXXX XXXXXX XX XXXXXXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXXXXX





XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX XXXX



XXXXXXXXX XXXXXX XXXXX

Secretaria de la Sala









0Xxxxxxxxxx xx xxxxx 00 de 12.996, radicación 11759; junio 22 de 2000, radicación 12.723; febrero 22 de 2001, radicación 13682.

2 Concepto de octubre 31 de 2001, radicación 1.365

3 (Derogado por el artículo 49 de la ley 640 de 2001.

4 Sentencia del 10 xx xxxxx de 1997, expediente 10.608.

5 Derogado por el artículo 49 de la ley 640 de 2001.

6 Sent. C-893 agosto 22 de 2001.

7 Sentencia C-165 de 26 abril de 1993.

8 C-160/99 marzo 17/99.

9 C-142/99 1° de septiembre/99.

00 X-000/00 - 0 febrero/96



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Filed: May 5th, 2020