REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ARBITRAL DE MELTEC S.A. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil dieciséis (2016) Surtida como se encuentra la totalidad de las actuaciones procesales...
REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL ARBITRAL DE
MELTEC S.A.
contra
COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A.
LAUDO ARBITRAL
Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil dieciséis (2016)
Surtida como se encuentra la totalidad de las actuaciones procesales
previstas en la ley 1563 de 2012 para la debida instrucción del trámite
arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de
fallo, el Tribunal de Arbitramento profiere en derecho el Laudo que pone fin
al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre
MELTEC S.A., en adelante MELTEC, como convocante, y COMUNICACIÓN
CELULAR S.A. – COMCEL S.A., en adelante COMCEL, como convocada, con
ocasión de los contratos celebrados entre las partes.
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
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I. ANTECEDENTES
1. LOS CONTRATOS1.
El 0 xx xxxxxxx xx 0000, xxx xxxxxxxxxx MELTEC S.A. y COMCEL S.A.
firmaron un contrato cuyo objeto consistió, en síntesis, en la distribución de
los productos y la comercialización de los servicios de la convocada en la
zona oriente del país. Posteriormente las partes suscribieron el contrato de
11 de diciembre de 1998 con igual objeto que el anterior..
El 21 de diciembre de 2001, las sociedades OCCEL S.A. y MELTEC S.A.
suscribieron contrato de distribución, cuyo objeto consistía en “la
distribución de los productos y la comercialización de los servicios que
OCCEL señale conforme a las denominaciones que ésta maneje, a las
existencias que tenga y a los términos y condiciones pactados”.
2. EL PACTO ARBITRAL.
La cláusula vigésima novena (29) del contrato de 11 de diciembre de 1998,
suscrito entre MELTEC S.A. y COMCEL S.A. (folios 30 y 31 del cuaderno de
pruebas número 1) dispone:
“29. Arbitramento
Cualquier disputa que pueda ocurrir entre las partes como
resultado del desarrollo de los referidos negocios, será resuelta
por un Tribunal de arbitramento cuyos miembros serán
nombrados por la Cámara de Comercio de Bogotá escogidos de
la lista de árbitros registrados ante dicha Cámara. El Tribunal se
regirá por las siguientes reglas:
29.1. El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros.
29.2. La organización interna del Tribunal se regirá por las reglas
del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de
Comercio de Bogotá.
29.3. El Tribunal decidirá en Derecho.
29.4. El Tribunal tendrá su domicilio en el de (sic) Arbitraje y
Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Santafé de
Bogotá.
1Contrato de 11 de diciembre de 1998 - ver folios 2 a 32 del cuaderno de pruebas No. 1; contrato de 21 de
diciembre de 2001- ver folios 62 a 86 del cuaderno de pruebas No. 1
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
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Asimismo, la cláusula trigésima (30) del contrato de 21 de diciembre de
2001, suscrito entre MELTEC S.A. y OCCEL S.A. (folios 84 y 85 del cuaderno de
pruebas número 1) dispone:
“30. Arbitramento
30.1 Cualquier disputa que pueda ocurrir entre las partes como
resultado del desarrollo de los referidos negocios, será resuelta
por un Tribunal de arbitramento cuyos miembros serán
nombrados por la Cámara de Comercio de Bogotá escogidos de
las listas de árbitros registradas ante dicha Cámara. El Tribunal se
regirá por las siguientes reglas:
30.1.1 El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros.
30.1.2 La organización interna del Tribunal se regirá por las reglas
del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de
Comercio de Bogotá.
30.1.3 El Tribunal decidirá en Derecho.
30.1.4 El Tribunal tendrá su domicilio en la ciudad de Bogotá.
30.2 En caso de que EL DISTRIBUIDOR tenga algún conflicto o
controversia con otro distribuidor, designa desde la firma de éste
contrato a OCCEL como único árbitro para dirimir dicha
controversia o conflicto, obligándose a acatar el laudo que
emita OCCEL.
3. PARTES PROCESALES.
3.1. Parte Convocante.
Es convocante la sociedad MELTEC S.A., constituida por escritura pública
número 606 otorgada el 28 de febrero de 1987 en la Notaría 31 del Círculo
de Bogotá, identificada con NIT 800002981-1 y matrícula mercantil No.
00288063, representada legalmente por la señora XXXXXXX XXXXXX
XXXXXXXXX XX XXXXXXX, todo lo cual consta en el certificado de existencia y
representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá,
que obra a folios 15 a 18 y 272 a 278 del Cuaderno Principal No. 1 del
expediente.
3.2. Parte Convocada
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
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Es convocada la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR - S.A. COMCEL S.A.,
constituida por escritura pública número 009 otorgada el 4 de enero de
1994 en la Notaría 22 del Círculo de Bogotá, identificada NIT 800153993 -7 y
matrícula mercantil número 00487585, representada legalmente por el
señor XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXX, todo lo cual consta en el certificado
de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio
de Bogotá, que obra a folios 19 a 26 del Cuaderno Principal No. 1 y 6 a 15 y
141 a 148 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente.
4. ETAPA INICIAL.
4.1. Con el cumplimiento de los requisitos formales y mediante
apoderado, el veintidós (22) de julio de dos mil catorce (2014), la
sociedad MELTEC S.A. presentó demanda arbitral contra la sociedad
COMCEL S.A., con base en los contratos celebrados entre las mismas
y en desarrollo de las cláusulas compromisorias pactadas en ellos.
4.2. Mediante sorteo público llevado a cabo los días veintinueve (29) de
xxxxx x xxx (2) de octubre de de dos mil catorce (2014), y en
cumplimiento de lo establecido en las cláusulas compromisorias,
fueron designados como árbitros de este proceso los doctores
XXXXXXX XXXXXX XXXXXXX, XXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXX y
XXXXXXXX XXXXX XXXXXXXXX quienes aceptaron oportunamente el
nombramiento.
4.3. Mediante escrito presentado el veintisiete (27) de octubre de dos mil
catorce (2014), la parte convocante sustituyó la demanda arbitral.
4.4. En audiencia llevada a cabo el trece (13) de noviembre de dos mil
catorce (2014), mediante Auto No. 12, con la presencia de los
árbitros, de la parte convocante y de su apoderado, se declaró
legalmente instalado el Tribunal Arbitral, se designó a XXXXXXX
XXXXX XXXXXXXXX como secretario, se le reconoció personería al
2 Folios 303 a 305 del Cuaderno Principal 1.
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
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doctor XXXXX XXXXXX XXXX como apoderado de la parte
convocante y, mediante auto número 2, se admitió la demanda y se
ordenó correr traslado de la misma a la parte demandada por el
término legal de veinte (20) días.
4.5. Mediante aviso entregado el diecisiete (17) de diciembre de dos mil
catorce (2014), se notificó personalmente a la parte convocada el
auto admisorio de la demanda.3
4.6. Dentro del término de traslado de la demanda, la parte
demandada, por intermedio de su apoderado judicial, contestó la
demanda oponiéndose a las pretensiones y formulando
excepciones4.
4.7. El veintiocho (28) de enero de dos mil quince (2015), se fijaron en lista
las excepciones formuladas, por el término de 5 días.
4.8. Dentro del término legal, el apoderado de la parte convocante se
opuso a las excepciones y adicionó su solicitud de pruebas.
4.9. El seis (6) xx xxxxx de dos mil quince (2015) se celebró audiencia de
conciliación, la cual se declaró fallida. A continuación se fijaron las
sumas de honorarios y gastos de funcionamiento del Tribunal,5 las
cuales fueron consignadas íntegramente por la parte convocante,
dentro del plazo previsto para el efecto.
II. LAS CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE
LOS HECHOS DE LA DEMANDA PRINCIPAL
Las alegaciones de hecho en las que apoya sus pretensiones la
demandante bien pueden compendiarse del siguiente modo:
3 Folio 3 del Cuaderno Principal No. 2 4 Folios 17 a 115 del Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xx. 0 0 Xxxxxx 000 x 000 xxx Xxxxxxxx Principal No. 2
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
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HECHOS RELATIVOS A LA EXISTENCIA, NATURALEZA Y EJECUCIÓN DEL
CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL.
1. El 4 xx xxxxx de 1995, MELTEC S.A. y COMCEL S.A. suscribieron un
contrato para la promoción y comercialización de los productos y
servicios de la segunda, en la Zona Oriente del país. Este contrato,
sería el primero de la relación contractual que se forjaría entre MELTEC
S.A. y COMCEL S.A., al suscribir dichas partes los contratos de 1 de
octubre de 1995 y 11 de diciembre de 1998, los cuales tenían el mismo
objeto que el primero.
2. El 21 de diciembre de 2001, MELTEC S.A. y OCCEL S.A. suscribieron un
contrato para la promoción y comercialización de los productos y
servicios de la segunda, que se desarrollaría en la Zona Occidente del
país.
3. Como efecto de la fusión entre COMCEL S.A. (sociedad absorbente) y
OCCEL S.A. (sociedad absorbida), la primera asumió la posición
contractual de la segunda a partir del 27 de diciembre de 2004.
4. A lo largo de la relación contractual, MELTEC S.A. ejecutó actividades
de promoción y comercialización de productos y servicios de
COMCEL S.A., de manera permanente y continua en las Zonas Oriente
y Occidente del país.
5. Para la Zona Oriente, la relación contractual de la convocante y la
convocada se desarrolló desde el 4 xx xxxxx de 1995 hasta el 30 xx
xxxxx de 2014, es decir durante 19 años, 1 mes y 26 días. Por otro lado,
para la Zona de Occidente, dicha relación se desarrolló desde el 21
de diciembre de 2001 hasta el 30 xx xxxxx de 2014, es decir durante 12
años, 4 meses y 9 días.
6. Todos los contratos, acuerdos, modificaciones, otrosíes y anexos
suscritos por MELTEC S.A. fueron redactados y diseñados
exclusivamente por COMCEL S.A.
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7. El pago por los servicios suministrados por MELTEC S.A. se haría en
forma de comisiones, anticipos, bonificaciones, estímulos, subsidios e
incentivos, según la cuantía y modalidad señalada en los documentos
que integraban el contrato (adendas, otrosíes, entre otros).
8. Todas las actividades de promoción y comercialización de productos
y servicios de COMCEL S.A., fueron ejecutadas por MELTEC S.A. en
nombre y por cuenta de la primera.
9. En desarrollo del objeto del contrato, MELTEC S.A. preparaba el
negocio, contactaba al cliente, y se encargaba de que este último
suscribiera el contrato de telefonía móvil con COMCEL S.A.
10. En la ejecución de dichas actividades, MELTEC S.A. actuó como
agente exclusivo de COMCEL S.A. durante toda la vigencia del
contrato.
11. Por cuenta de COMCEL S.A., MELTEC S.A. diligenció todas las
solicitudes de servicio, contratos para la prestación de telefonía móvil,
y diferentes formularios, en papelería suministrada por la primera y
bajo los emblemas comerciales de dicha sociedad.
12. Del mismo modo, en todos los puntos de venta o establecimientos de
MELTEC S.A., se utilizaron avisos o vallas de COMCEL S.A. con las
condiciones y especificaciones impuestas por esta última en el
contrato.
13. Como ya se mencionó, los contratos para la prestación de telefonía
móvil fueron suscritos entre los usuarios y COMCEL S.A., sin que por
ningún lado de dicho documento se hiciera alusión a MELTEC S.A.
14. Las sumas de dinero recibidas por MELTEC S.A., en virtud del pago de
los servicios prestados por COMCEL S.A., eran consignadas en las
cuentas de esta última, y por ende ingresaban a su patrimonio.
15. Los productos de telefonía celular suministrados por COMCEL S.A. a
MELTEC S.A., fueron siempre de propiedad de la primera, y entregados
a la segunda con el objetivo de promocionarlos y venderlos.
16. MELTEC S.A. realizaba la promoción y comercialización de los
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
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productos y servicios de COMCEL S.A., de manera independiente, con
su propia infraestructura, personal y organización administrativa.
17. Los usuarios que se vincularon a la red de COMCEL S.A. por la gestión
de MELTEC S.A., no se retiraron de dicha red por la terminación del
contrato entre las mencionadas partes.
18. Los contratos entre MELTEC S.A. y COMCEL S.A. son idénticos a otros
suscritos por esta última con otros comercializadores, y sobre los cuales
diferentes Tribunales de Arbitramento han decidido que se trata de un
típico contrato de agencia comercial.
HECHOS RELATIVOS A LA INEXISTENCIA DE PAGOS ANTICIPADOS O DE
ANTICIPOS.
19. Durante la ejecución del contrato, COMCEL S.A. no realizó ningún
pago anticipado a favor de MELTEC S.A., que comprendiera las
prestaciones e indemnizaciones a que se refiere el artículo 1324 del
Código de Comercio.
20. De igual manera, en la contabilidad de COMCEL S.A. no se refleja el
pago anticipado por concepto de prestaciones e indemnizaciones
del artículo 1324, supuestamente cancelado a favor de MELTEC S.A.
HECHOS RELATIVOS AL ABUSO DEL DERECHO EN LA RELACIÓN
CONTRACTUAL
21. COMCEL S.A. tiene una posición dominante frente a MELTEC S.A. en
el contrato de promoción y comercialización de productos y
servicios de la primera.
22. Teniendo esto en cuenta, entre COMCEL S.A. y MELTEC S.A., existió
un contrato de adhesión, que contenía cláusulas abusivas que
perjudicaban al agente.
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
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23. Dentro de las conductas abusivas en las que incurrió COMCEL S.A.,
encontramos:
a) Disfrazar la verdadera naturaleza del contrato por ejecutar.
b) Trasladar funciones administrativas propias de COMCEL S.A. al
agente.
c) Imponer a los agentes firmar paz y salvos incondicionales a su
favor.
d) Sancionar al agente con descuentos por fraudes imputables a
terceros, contrariando la estipulación contractual sobre el tema e
imponerle sanciones por fuera de las previsiones contractuales.
e) Xxxxxx a los agentes el valor de la facturación dejada de pagar
por los usuarios.
f) Ocultar la información sobre cuya base se liquidaba la comisión
por residual.
g) Elaborar y diseñar unilateralmente el contenido de los
documentos denominados ACTAS DE CONCILIACIÓN, TRANSACCIÓN
Y COMPENSACIÓN DE CUENTAS, incluyendo y dando por transados o
conciliados temas que no fueron objeto de discusión en ningún
momento.
h) Redactar a su arbitrio el acta de liquidación del contrato y negar
el pago de lo ya causado.
i) Firmar actas de conciliación de cuentas con corte a determinadas
fechas, y aplicar penalizaciones y sanciones respecto de las
comisiones por activación ya conciliadas.
24. En esa medida, COMCEL S.A. xxxxx xx xxx derechos y por ende
incumplió sus obligaciones con MELTEC S.A.
HECHOS RELATIVOS AL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
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25. Durante el desarrollo del negocio, COMCEL S.A. unilateralmente
disminuyó, y en algunas ocasiones suprimió, la escala de comisiones
pactadas en favor de MELTEC S.A. para algunos planes.
26. Estas modificaciones se hicieron sin que los contratos de Oriente y
Occidente le otorgaran esa facultad a COMCEL S.A.
27. Del mismo modo, COMCEL S.A. impuso a MELTEC S.A. sanciones
que no estaban previstas en el contrato, disminuyéndose así el valor
de las comisiones a las que la segunda tenía derecho.
28. En esa medida, COMCEL S.A. no le pagó a MELTEC S.A. la totalidad
de las comisiones que se causaron a favor de esta última, según lo
previsto en el contrato.
HECHOS RELATIVOS A LA TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO POR
JUSTA CAUSA
29. El 00 xx xxxxx xx 0000, XXXXXX S.A. radicó en las oficinas de
COMCEL S.A., una reclamación que se refería a: (I) la disminución
en los pagos de las comisiones; (II) la necesidad de reactivar el
Plan- Coop para alcanzar las metas de ventas; (III) la imposición de
cargas que no fueron pactadas contractualmente; y (IV) la sanción
injustificada de una multa de $278.000.000 a MELTEC S.A.
30. En vista de que la reclamación no fue aceptada, el 30 xx xxxxx de
2014, MELTEC S.A. envió una comunicación a COMCEL S.A.,
informándole sobre su decisión de terminar unilateralmente, y con
justa causa, los contratos de promoción y comercialización de
productos en la Xxxx Xxxxxxx x Xxxxxxxxx xxx xxxx.
00. Ese mismo día, COMCEL S.A. envió una comunicación a MELTEC
S.A., en donde se pronunciaba sobre la terminación del contrato y
reiteraba su negativa a reconocer que dichos contratos eran de
Agencia Comercial.
32. Del mismo modo, una vez terminados los contratos mencionados,
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
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COMCEL S.A. no pagó a MELTEC S.A. las comisiones causadas en el
periodo comprendido entre el 28 de febrero y 30 xx xxxxx de 2014.
33. El 8 xx xxxx de 2014, COMCEL S.A. envió a MELTEC S.A. el acta de
liquidación de los contratos.
34. El 9 xx xxxx de ese mismo año, MELTEC S.A. rechazó la referida
acta de liquidación.
35. A pesar de no aceptarse la liquidación preparada por COMCEL
S.A., MELTEC S.A. cumplió con todas las obligaciones del contrato
referentes a su terminación, así: (I) suspendió el mercadeo,
promoción y venta del servicio; y (II) puso a disposición de COMCEL
S.A. todos los contratos de arrendamiento de los locales
comerciales que utilizó para ejecutar la actividad de promoción y
comercialización.
36. No obstante lo anterior, a la terminación del contrato COMCEL S.A.
no devolvió a MELTEC S.A. los pagarés en blanco y las cartas de
instrucciones que éste le había firmado como garantía de las
cuentas que surgieran en su contra por el arrendamiento de los
mencionados locales comerciales.
LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDANTE
Las pretensiones contenidas en la demanda arbitral son las siguientes:
"A. “PRETENSIONES DECLARATIVAS
"1. LA EXISTENCIA Y NATURALEZA DE LOS CONTRATOS.
"1. Declarar que entre COMCEL, como agenciado y MELTEC
como agente, se celebraron y ejecutaron dos relaciones
jurídico negociales típicas de agencia comercial para
promover la prestación del servicio de telefonía móvil
celular de la red de COMCEL y la comercialización de otros
productos y servicios de la sociedad demandada, las cuales
estuvieron reguladas por EL CONTRATO ORIENTE y EL
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
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CONTRATO OCCIDENTE y por los artículos 1317 y siguientes
del Código de Comercio.
"2. Para todos los efectos:
"a) DECLARAR, que EL CONTRATO OCCIDENTE, se ejecutó de
manera continua desde el 21 de diciembre de 2001 hasta el
30 xx xxxxx de 2014, de tal manera que tuvo una duración
de 12 años, 4 meses y 9 días, es decir 12,35 años.
"b) DECLARAR que EL CONTRATO ORIENTE se ejecutó de
manera continua desde el 4 xx xxxxx de 1995 y hasta el 30
xx xxxxx de 2014, de tal manera que tuvo una duración de
19 años, 1 mes y 26 días, equivalente a 19,15 años.
"3. Declarar, con fundamento en el numeral 1º del artículo 6º
del decreto 2650/93, y en los artículos 68 CCO y 271 CPC,
que las comisiones que se deben tener en cuenta para el
cálculo de las prestaciones mercantiles demandadas, son
todas aquellas sumas dinerarias que XXXXXX registró en su
contabilidad bajo la subcuenta No. 529505 del Plan Único
de Cuentas (Decreto 2650/93), subcuenta en la cual se
registran contablemente los gastos operacionales de venta
que se pagan a título de COMISIONES.
"4. Declarar que, además de las comisiones pagadas por
COMCEL, para el cálculo de las prestaciones mercantiles
demandadas, se deben tener en cuenta los márgenes de
utilidad (descuento) que LA CONVOCANTE recibió por la
comercialización de los Kits Prepago y los denominados
planes Welcome Back (SIM CARDS).
"5. Declarar, con fundamento en las sentencias de la Corte
Constitucional C-836 de 2001, T-158 de 2006, T-766 de 2008 y
T-443 de 2010, que la decisión sobre la naturaleza jurídica de
EL CONTRATO ORIENTE Y EL CONTRATO OCCIDENTE, debe
ser resuelta apoyándose en lo ya resuelto en los LAUDOS
ARBITRALES ya emitidos para casos similares.
"6. Declarar que la cláusula cuarta, el inciso 5º de la cláusula
décimo cuarta y el numeral 4º del Anexo F de EL CONTRATO
ORIENTE y de EL CONTRATO OCCIDENTE, así como las
demás disposiciones contractuales en las que se excluyó a
la Agencia Comercial como calificación de estos negocios,
o en las que éstos se calificaron como un negocio atípico e
innominado de distribución, son estipulaciones
contractuales antinómicas en relación con aquellas otras
estipulaciones que comprenden los elementos esenciales
de un típico y nominado negocio de Agencia Comercial.
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
12
"7. Declarar, con fundamento en el Principio del Contrato
Realidad, que la antinomia a que se refiere la pretensión
inmediatamente anterior, se resuelve a favor de la
calificación de EL CONTRATO ORIENTE Y EL CONTRATO
OCCIDENTE como contratos típicos y nominados de
Agencia Comercial.
"8. Declarar que a partir de la terminación de EL CONTRATO
ORIENTE Y EL CONTRATO OCCIDENTE, se hizo exigible la
obligación que tiene COMCEL de pagarle a LA
CONVOCANTE las respectivas prestaciones mercantiles que
regula el inciso primero del artículo 1324 CCO.
"2. INEXISTENCIA DE PAGOS ANTICIPADOS DE LAS
PRESTACIONES MERCANTILES DEL INCISO
1º DEL ART. 1324 CCO
"9. DECLARAR que, según el Plan Único de Cuentas, en la
subcuenta 233520, únicamente se registran hechos
económicos relativos al pago de COMISIONES.
"10. DECLARAR que, según el Plan Único de Cuentas, en la
subcuenta 233520, no se registran cuentas por pagar
relativas a la prestación mercantil del inciso 1º del Art. 1324
CCO.
"11. DECLARAR que únicamente es posible registrar una cuenta
por pagar a título de la prestación mercantil del inciso 1º del
Art. 1324 CCO, cuando este hecho económico se concreta
y se hace exigible, es decir, con posterioridad a la
terminación del contrato de Agencia Comercial, y no antes.
"12. DECLARAR, con fundamento en el Decreto 2650 de 1993,
que en las subcuentas auxiliares que COMCEL creó bajo los
números 2605101210, 2605101213 y 5295050017, y que
denominó “Pagos Anticipados de Prestaciones e
Indemnizaciones”:
a) No se debieron registrar hechos económicos relacionados
con el pago de la prestación mercantil del art. 1324 CCO.
b) No se debieron registrar hechos económicos relacionados
con el pago de indemnizaciones.
c) No se debieron registrar pagos anticipados.
d) Únicamente se registran hechos económicos a título de
COMISIONES.
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
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e) Que, en consecuencia, la denominación que COMCEL le
asignó a las subcuentas auxiliares 2605101210, 2605101213
y 5295050017, inducen a error en cuanto a la realidad de
los hechos económicos que en ellas se registraron.
"13. DECLARAR que la prestación mercantil a que se refiere el
inciso 1º del Art. 1324 CCO, conforme a la legislación
tributaria, no tipifica un hecho generador del impuesto del
IVA.
"14. DECLARAR que la prestación mercantil, conforme a la
legislación tributaria, debe clasificarse como “otro ingreso
tributario” cuya retención en la fuente se debe practicar a
una tasa del 2.5%.
"15. Declarar que en la contabilidad de LA CONVOCANTE no
aparece registró alguno que dé cuenta de la existencia de
pagos anticipados de la prestación mercantil del inciso 1º del
artículo 1324 CCO.
"16. Declarar, en síntesis, y con fundamento en el artículo 68
Código de Comercia y el inciso final del artículo 271 del
Código de Procedimiento Civil, que ninguno de los pagos
realizados por COMCEL a LA CONVOCANTE durante el
desarrollo del CONTRATO ORIENTE y del CONTRATO
OCCIDENTE o a su terminación, constituyó pago anticipado o
anticipo para el pago de la prestación a que se refiere el Art.
1324 del Código de Comercio.
"3. INEFICACIA DE LAS CLAUSULAS ABUSIVAS.
"17. Declarar que COMCEL ha tenido y ha ejercido una posición
dominante en el mercado de la telefonía móvil celular.
"18. Declarar que COMCEL tenía y ejerció una posición de
dominio contractual frente a LA CONVOCANTE.
"19. Declarar que MELTEC, ni en el momento de celebración del
CONTRATO DE ORIENTE y del CONTRATO DE OCCIDENTE, ni
durante su desarrollo, tuvo la facultad de proponer
modificaciones, negociar o cambiar el clausulado que fue
predispuesto por COMCEL.
"20. Declarar que las cláusulas que integran EL CONTRATO
ORIENTE Y EL CONTRATO OCCIDENTE fueron predispuestas por
COMCEL.
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
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"21. Declarar que por el conjunto de las circunstancias ya
anotadas, los contratos celebrados, respecto de LA
CONVOCANTE, fueron de adhesión y por tanto, su
interpretación debe seguir los criterios establecidos en el Art
1624 del CC, aplicable por remisión directa del Art 822 del Co
de Co y por el numeral 1º del Art 95 de la CP e inciso final del
Art 333 ibídem.
"22. Declarar que durante la ejecución de EL CONTRATO ORIENTE
Y EL CONTRATO OCCIDENTE, COMCEL extendió
convenciones e impartió instrucciones que le fueron
impuestas de manera uniforme a toda su red de agentes
comerciales, red de la cual hizo parte LA CONVOCANTE.
"23. Declarar que COMCEL, en ejercicio de su posición de
dominio contractual, predispuso para LA CONVOCANTE y
para toda su red de agentes comerciales, las siguientes
disposiciones contractuales:
a) Cláusulas 4 del CONTRATO OCCIDENTE y del CONTRATO
ORIENTE: “El presente contrato es de distribución. Nada en
este contrato se interpretará ni constituirá contrato de
mandato,… ni agencia comercial que las partes expresa y
específicamente excluyen, ...” (se subraya).
b) Cláusulas 5.3. del CONTRATO OCCIDENTE y del CONTRATO
ORIENTE: “EL DISTRIBUIDOR acepta y reconoce
expresamente que al vencimiento de la Vigencia Inicial de
este Contrato, o de sus renovaciones automáticas por
periodos mensuales, o de su renovación expresa, o al
momento de la terminación por cualquier causa de este
Contrato, inmediatamente dejarán de causarse créditos,
prestaciones, compensaciones, retribuciones,
contribuciones o pagos, de cualquier naturaleza y por
cualquier causa, a favor de EL DISTRIBUIDOR, ...” (se
subraya).
c) Xxxxxxxx 00 xxx XXXXXXXX XXXXXXXXX X xxx XXXXXXXX
XXXXXXX: “Indemnización. El DISTRIBUIDOR indemnizará y
mantendrá indemne a COMCEL contra todo reclamo,
acción, daños y perjuicios (incluyendo, sin limitarse la
generalidad de lo anterior, honorarios y costos legales
razonables) de cualquier clase o naturaleza que surjan
como resultado del normal desarrollo del presente
contrato, o como consecuencia directa o indirecta del
incumplimiento o violación de cualquiera de los términos u
obligaciones de este Contrato.”
d) Xxxxxxxx 14, inciso 5º del CONTRATO ORIENTE y Cláusula 15,
inciso 5º del CONTRATO OCCIDENTE: “Por consiguiente,
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
15
aun cuando las partes expresamente han excluido
relación de agencia comercial, por no ser su recíproca
intención la celebración ni la ejecución de dicho contrato,
si por cualquier circunstancia este contrato llegare a
degenerar en este tipo contractual, o también en el caso
COMCEL deba reconocerle cualquier derecho, prestación
o indemnización, en pago del aprovechamiento del
nombre comercial de COMCEL, de su infraestructura, del
good will, de las marcas o distintivos de sus productos o
servicios al anunciarse ante el público como DISTRIBUIDOR-
COMCEL y de la cooperación recibida a nivel de
publicidad, EL DISTRIBUIDOR, reconocerá y pagará
incondicional e irrevocablemente a COMCEL o a su orden
una suma equivalente a la vigésima parte del promedio
de la totalidad de los ingresos recibido por EL DISTRIBUIDOR
en los últimos tres años de vigencia del presente contrato,
por cada uno de vigencia del contrato, o equivalente al
promedio de lo recibido si el tiempo de vigencia del
contrato fuera inferior a tres años; y en ambos casos, más
una suma equivalente al 20% de la suma resultante.” (se
subraya).
e) Cláusula 16.2 del CONTRATO ORIENTE y Cláusula 17.2 del
CONTRATO OCCIDENTE: “…, pues EL DISTRIBUIDOR
reconoce que son propiedad de COMCEL sin que EL
DISTRIBUIDOR ni terceros puedan ejercer derecho de
retención por ningún concepto ni reclamar
contraprestación económica de ninguna naturaleza a los
que renuncian expresa y espontáneamente...” (se
subraya).
f) Cláusula 16.4 del CONTRATO ORIENTE y Cláusula 17.4 del
CONTRATO OCCIDENTE: “COMCEL no será responsable
para con EL DISTRIBUIDOR ni para con sus centros o puntos
de venta, canales de distribución o subdistribución ni para
con sus clientes, por concepto de costos, reclamos, daños
y perjuicios o gastos de ninguna clase, incluyendo, entre
otras, la pérdida de utilidades (lucro cesante) como
resultado de la terminación o expiración de este
Contrato.”
g) Cláusula 30, inciso 2º del CONTRATO ORIENTE y Cláusula 31,
inciso 2º del CONTRATO OCCIDENTE: “Durante la vigencia
de este contrato, cada doce (12) meses, las partes
suscribirán actas de conciliación de cuentas en la que
expresen los valores y conceptos recibidos, las acreencias
y deudas recíprocas y los saldos a cargo de cada una y se
otorgué un paz y salvo parcial. Diez (10) días antes de los
doce (12) meses, COMCEL, remitirá el acta de conciliación
y, si no recibiere observación alguna dentro de los tres (3)
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
16
días posteriores, caducará el derecho del DISTRIBUIDOR a
formular cualquier reclamación o reparo y será firme y
definitiva.” (se subraya).
h) Cláusula 30, inciso 3º del CONTRATO ORIENTE y Cláusula 31,
inciso 3º del CONTRATO OCCIDENTE: “Dentro de los valores
que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este
contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos,
constituye un pago anticipado de toda prestación,
indemnización o bonificación que por cualquier causa y
concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la
ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera
sea su naturaleza.” (se subraya).
i) Anexo A, numeral 6º del CONTRATO XXXXXXX x Xxxxx X,
xxxxxxx 0x xxx XXXXXXXX XXXXXXXXX: “Dentro de los
valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de
este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos,
constituye un pago anticipado de toda prestación,
indemnización o bonificación que por cualquier causa y
concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la
ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera
sea su naturaleza.” (se subraya).
j) Anexo C, numeral 5º del CONTRATO ORIENTE y del
CONTRATO OCCIDENTE: “Sin embargo, los dineros que
sean pagados provenientes del fondo del Plan CO-OP se
imputarán en su totalidad, a cualquier remuneración,
pago o indemnización que por cualquier causa deba
pagarle COMCEL a EL DISTRIBUIDOR a la terminación del
contrato de distribución.”
k) Anexo F, numeral 4º del CONTRATO ORIENTE y del
CONTRATO OCCIDENTE: “Las partes reiteran que la
relación jurídica contractual que existió entre ellas es de
distribución y, no obstante, cualquiera que sea su
naturaleza o tipo, renuncian expresa, espontánea e
irrevocablemente a toda prestación diferente de las
indicadas en precedencia que, por razón de la ley o del
contrato pudiera haberse causado y hecho exigible a su
favor, pues en este sentido, se entiende celebran
transacción. En particular, si la relación jurídica contractual
se tipificare como de agencia comercial, que las partes
han excluido expresamente en el contrato y, que hoy
reiteran no se estructuró entre ellas, sin embargo
recíprocamente renuncian a las prestaciones que la ley
disciplina al respecto y, en especial, a la consagrada por
el artículo 1.324 del C. de Co.” (se subraya).
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
17
l) El siguiente texto que se replica en las denominadas
“Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de
Cuentas” que COMCEL le hacía suscribir semestralmente a
toda su red de agentes comerciales. “EL DISTRIBUIDOR
expresamente acepta que dentro de los valores recibidos
durante la ejecución del contrato de Distribución de Voz
se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual
se cubrió y canceló anticipadamente todo pago,
prestación, indemnización, bonificación que por cualquier
causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido
pagar COMCEL S.A., como consecuencia del contrato de
distribución mencionado o, si se llegase a discutir acerca
de su naturaleza jurídica, del que eventualmente se
llegase a determinar como el que se tipifica, en especial
de las prestaciones que señala el artículo 1324 del Código
de Comercio para la agencia mercantil”.
"24. Declarar que las cláusulas y disposiciones contractuales a
que se refiere la pretensión anterior, tuvieron por objeto o
como efecto, la elusión y/o la minimización de las
consecuencias económicas y normativas propias del
contrato de agencia comercial, como son la prestación
mercantil e indemnización especial del artículo 1324 CCO, y
el derecho de retención del artículo 1326 CCO.
"25. Declarar, en consecuencia, que las cláusulas y disposiciones
contractuales a que se refiere la pretensión 23, fueron
producto de un ejercicio abusivo de la posición de dominio
contractual que COMCEL ostentó frente a LA CONVOCANTE.
"26. Declarar, con fundamento en: (i) la sentencia dictada el 19
de octubre de 2011 por la Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Civil, Magistrado Ponente: Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx,
expediente: 11001-3103-032-2001-00847-01; (ii) los artículos 83
y 95-1 de la Constitución Política; (iii) el inciso 2º del artículo 6º
del Código Civil Colombiano; y (iv) las demás normas
concordantes, que las cláusulas y disposiciones contractuales
a que se refiere la pretensión novena principal son
INEFICACES por trasgresión del ius cogens, las buenas
costumbres, y/o por ser producto del ejercicio abusivo del
poder dominante contractual que COMCEL ostentó.
"4. LOS INCUMPLIMIENTOS CONTRACTUALES y LOS ABUSOS DEL
DERECHO.
"27. Declarar que COMCEL incumplió el CONTRATO ORIENTE y el
CONTRATO OCCIDENTE por haber reducido unilateralmente
los niveles de retribución (comisiones, bonificaciones e
incentivos) fijados a favor de la convocante, sin tener
facultades para ello.
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
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"28. Declarar que COMCEL incumplió el CONTRATO ORIENTE y el
CONTRATO OCCIDENTE por no haber pagado las comisiones
completas sobre todas las activaciones realizadas por LA
CONVOCANTE.
"29. Declarar que COMCEL ha incumplido y continúa
incumpliendo el CONTRATO ORIENTE y el CONTRATO
OCCIDENTE, y ha abusado de sus derechos, por:
a) No haber liquidado y pagado oportuna y totalmente la
denominada comisión por residual a que se refieren los
contratos;
b) No haberle suministrado al agente la información sobre la
cual efectuó la liquidación de esta comisión, pese a estar
obligada a ello;
c) Haber reducido el porcentaje sobre el cual venía
liquidándole la comisión de residual;
d) No haber pagado la comisión por residual ya causada
sobre líneas que siguieron activas después de la
terminación del CONTRATO ORIENTE y el CONTRATO
OCCIDENTE;
e) No haber liquidado y pagado oportuna y totalmente las
bonificaciones por legalización de documentos y los
incentivos de cargas de SIM CARDS activadas en la red
de COMCEL por LA CONVOCANTE;
f) Haber introducido al mercado las micro-recargas
(recargas inferiores a $10,000), sin modificar las
condiciones para la causación de la bonificación por
legalización de documentos y el incentivo de cargas,
política que en la práctica produjo una disminución de
los ingresos del agente por estos conceptos; y,
g) Haber introducido al mercado mecanismos de
promoción consistentes en que si el usuario recargaba
$5,000, COMCEL le regala otros $5,000, con lo cual se
estimuló que el usuario solo recargara los primeros $5,000,
privando al agente de la liquidación de la bonificación
que le correspondía;
"30. Declarar que la reducción en el porcentaje a partir del cual
se calcularon las comisiones por residual, no aparejó una
reducción en las obligaciones a cargo de LA CONVOCANTE,
ni tampoco significó una reducción en sus costos ni en sus
gastos operacionales.
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
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"31. Declarar que COMCEL, abusando de su posición de dominio
contractual, modificó en varias oportunidades las
condiciones de recarga de sim cards, sin modificar en forma
consistente las condiciones para el pago de las comisiones,
bonificaciones e incentivos por ese concepto, con el efecto
de reducir en forma sustancial los ingresos de MELTEC.
"32. Declarar que COMCEL le trasladó de manera abusiva a LA
CONVOCANTE, los costos relativos a las transportadoras de
valores que recogían el dinero y los títulos recaudados por LA
CONVOCANTE en sus Centros de Pagos y Servicios (CPS),
para luego transportarlos a las entidades financieras en las
cuales COMCEL tenía depósitos y cuentas bancarias.
"33. DECLARAR que COMCEL, aprovechando su posición de
dominio contractual en el CONTRATO ORIENTE y en el
CONTRATO OCCIDENTE, y en relación con los Planes Pospago
y Prepago que LA CONVOCANTE gestionó, incumplió los
contratos firmados con MELTEC por:
a) haber cobrado de manera unilateral, penalizaciones y
sanciones no previstas en el contrato;
b) Por aplicar las sanciones contractuales de manera
excesiva o con violación de las condiciones previstas en el
contrato, o sin demostrar la ocurrencia de las hipótesis
sancionatorias previstas en el contrato; y,
c) Por establecer sanciones cuyos hechos constitutivos no
dependían de acciones ni omisiones imputables a LA
CONVOCANTE.
"34. Declarar que COMCEL, con la imposición de las referidas
penalizaciones, le trasladó de manera abusiva a LA
CONVOCANTE riesgos que son propios de los servicios de
telefonía móvil celular que aquella ofrece.
"35. Declarar, en consecuencia, que COMCEL: (i) Incumplió sus
obligaciones legales y contractuales, circunstancia que
tipifica la causal 2a) del artículo 1325 ibídem (ii) En ejercicio
abusivo de su posición de dominio contractual, ocasionó
desequilibrios económicos y normativos del contrato que
afectaron gravemente los intereses de LA CONVOCANTE,
circunstancia que tipifica la causal 2b) del artículo 1325 CCO.
5. JUSTA CAUSA PARA LA TERMINACIÓN DE LOS
CONTRATOS. CONSECUENCIAS.
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
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"36. Declarar, que LA CONVOCANTE, con fundamento en el Art.
1327 CCO, y en los numerales 2a) y 2b) del artículo 1325 del
CCO, el 30 xx xxxxx de 2014 tuvo una justa causa para dar
por terminados tanto el CONTRATO DE ORIENTE como el
CONTRATO DE OCCIDENTE, justa causa que surge tanto de
las prácticas que configuraron un abuso del derecho como
de las consecuencias del repetido incumplimiento
contractual.
"37. Declarar, con fundamento en el Art. 1327 CCO, que la
terminación del CONTRATO DE ORIENTE y del CONTRATO DE
OCCIDENTE, sucedió por xxxxx causa provocada por
COMCEL, motivo por el cual XXXXXX deberá reconocerle a
LA CONVOCANTE la indemnización prevista en el inciso 2º del
artículo 1324 CCO.
"38. Declarar que COMCEL incumplió en la última etapa de la
relación contractual, entre otros, los siguientes aspectos, y
con ello impidió que MELTEC pudiese continuar ejecutando el
CONTRATO ORIENTE y el CONTRATO OCCIDENTE, por cuanto:
a) COMCEL se abstuvo de pagar comisiones, bonificaciones
e incentivos sobre Sim Cards que tuvieron tráfico efectivo,
sin justificación y sin dar explicaciones claras o
satisfactorias, argumentando: (i) que las líneas no
registraron recargas, a pesar de tener la evidencia que
muchas de ellas si recargaron; y, (ii) que las líneas no
habían sido legalizadas, cuando dicha legalización se
hacía automáticamente en el sistema poliedro al
momento de la activación.
b) COMCEL suspendió unilateralmente a MELTEC los pagos
por el PlanCoop, durante los meses de diciembre de 2013,
enero, febrero y marzo de 2014, en forma injustificada, lo
que limitó la capacidad de MELTEC para realizar
actividades promocionales, así como sus ingresos.
c) COMCEL impuso, en forma injustificada, una multa de
$1,000 millones de pesos a MELTEC, por inconsistencias
documentales, que finalmente hizo efectiva, en enero de
2014, por monto de $274 millones de pesos, que fueron
descontados a LA CONVOCANTE, afectando su flujo de
caja.
"39. Declarar que COMCEL, en violación del principio de la
buena fe contractual y de la equidad, a través de las
modificaciones unilaterales de las condiciones de
comercialización de sim cards, recibió ingresos por la
actividad comercial de LA CONVOCANTE, sin pagar ninguna
retribución a MELTEC.
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
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"40. Como consecuencia de las terminaciones provocadas por
COMCEL de EL CONTRATO ORIENTE y de EL CONTRATO
OCCIDENTE, se le solicita al H. Tribunal:
a) Declarar que COMCEL no se puede beneficiar de su propia
culpa.
b) Declarar que las cláusulas 5.3 de el CONTRATO OCCIDENTE
y del CONTRATO ORIENTE, la cláusula 16 (inciso primero) y
16.4 de el CONTRATO ORIENTE, la cláusula 17 (inciso primero)
y 17.4 de el CONTRATO OCCIDENTE, así como el Anexo A
numeral 2º de el CONTRATO OCCIDENTE y del CONTRATO
ORIENTE en la parte que dice “Dicha comisión sólo se
causará y será pagada siempre que el contrato de
distribución esté vigente”, y el numeral 4 (inciso primero) del
Anexo A de EL CONTRATO ORIENTE Y EL CONTRATO
OCCIDENTE, introducen un desequilibrio ostensible en favor
de COMCEL y en contra de LA CONVOCANTE, con lo cual
se quebranta el postulado de la buena fe a que está
obligada COMCEL.
c) Declarar que LA CONVOCANTE tiene derecho a percibir la
comisión por residual que se cause con posterioridad a la
terminación de EL CONTRATO ORIENTE Y EL CONTRATO
OCCIDENTE, y hasta la fecha en que se expida el respectivo
Laudo, comisión que se calcula a partir de los consumos
hechos por los clientes Pospago activados a través de LA
CONVOCANTE durante el lapso indicado.
6. DE LAS DENOMINADAS “ACTAS DE
TRANSACCIÓN, CONCILIACIÓN Y
COMPENSACIÓN”
"41. Declarar que las “Actas de Conciliación, Compensación y
Transacción” suscritas por XXXXXX y LA CONVOCANTE,
durante la ejecución de EL CONTRATO ORIENTE y de EL
CONTRATO OCCIDENTE, se suscribieron en aplicación del
Inciso 2º del Artículo 30 de EL CONTRATO ORIENTE y del
Artículo 31 de EL CONTRATO OCCIDENTE.
"42. Declarar que las denominadas “Actas de Transacción,
Conciliación y Compensación” suscritas por COMCEL y LA
CONVOCANTE durante la ejecución de EL CONTRATO
ORIENTE y de EL CONTRATO OCCIDENTE, no incorporaron
acuerdos conciliatorios por cuanto las mismas no se
suscribieron en presencia de un conciliador, ni como
resultado de una audiencia de conciliación.
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
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"43. Declarar que las “Actas de Conciliación, Compensación y
Transacción” suscritas por XXXXXX y LA CONVOCANTE,
durante la ejecución de EL CONTRATO ORIENTE y de EL
CONTRATO OCCIDENTE, no incorporaron mecanismos de
compensación.
"44. DECLARAR que las denominadas “Actas de Xxxxxxxxxxx,
Conciliación y Compensación” suscritas por COMCEL y LA
CONVOCANTE durante la ejecución de EL CONTRATO
ORIENTE y de EL CONTRATO OCCIDENTE, no incorporaron, por
ausencia de sus elementos esenciales, contratos de
transacción.
“44.a. Primera Subsidiaria a la 44. Si el H. Tribunal considera que
las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y
Compensación” suscritas por las partes durante la ejecución
de EL CONTRATO ORIENTE Y EL CONTRATO OCCIDENTE,
fueron verdaderos negocios de xxxxxxxxxxx, se le solicita, en
subsidio:
a) Declarar que tales transacciones se restringieron a
controversias relativas al pago y la liquidación de
comisiones por activaciones en planes pospago y por
legalizaciones de Kits Prepago.
b) Declarar, en consecuencia, que todos los demás asuntos
que son objeto de la presente litis no fueron objeto de
transacción.
c) Declarar , con fundamento en el artículo 2485 del CC, que
el “paz y salvo”, mencionado en la parte dispositiva de las
ACTAS DE CONCILIACIÓN, COMPENSACIÓN Y
TRANSACCIÓN que aparezcan firmadas, no tiene efectos
generales, sino que se refiere exclusivamente a los temas
efectivamente analizados, discutidos y concretados por las
partes previamente a la firma de cada una de las actas.
d) Que se declare que COMCEL incumplió con lo pactado
válidamente en las diferentes ACTAS DE CONCILIACIÓN,
COMPENSACIÓN Y TRANSACCIÓN firmadas por los
contratantes, al haber efectuado descuentos o aplicado
penalizaciones sobre las comisiones CONCILIADAS
contenidas en dichas actas, con posterioridad a la firma
de las mismas.
“44.b. Segunda Subsidiaria a la 44. Si el H. Tribunal rechaza la
pretensión principal y la primera subsidiaria que anteceden,
se le solicita que en subsidio declare la ineficacia de todas
las transacciones incorporadas en estas actas en lo que tiene
que ver con la disposición, por parte de LA CONVOCANTE,
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
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de:
a) Derechos que aún no existían y/o no se habían hecho
exigibles al momento de las suscripciones de los
respectivos documentos.
b) Derechos respecto de los cuales no existía una disputa en
concreto al momento de la suscripción de los respectivos
documentos.
c) Derechos cuya existencia y/o cuantía no podían ser
establecidos por parte de LA CONVOCANTE por la
imposibilidad que tuvo de acceder a los actos, libros y
documentos de COMCEL.
d) Derechos que tenían por fuentes a normas imperativas.
7. DERECHO DE COMPENSACIÓN
"45. Declarar que LA CONVOCANTE tiene los derechos de
compensación y privilegio a que se refiere el Art. 1277 CCO.
"46. Declarar que en consecuencia, las deudas líquidas que LA
CONVOCANTE tenía con COMCEL y que se hicieron exigibles
dentro los quince días siguientes a la terminación de EL
CONTRATO ORIENTE y de EL CONTRATO OCCIDENTE, se
extinguieron mediante el mecanismo de la compensación.
"47. Declarar con fundamento en los Arts. 822 CCO y 1635 CC
que en la compensación a que se refieren las pretensiones
anteriores, se imputará primeramente a los intereses que
COMCEL le adeuda a LA CONVOCANTE.
"48. Declarar extinguidas todas las obligaciones originadas en EL
CONTRATO ORIENTE y en EL CONTRATO OCCIDENTE, que
tenía LA CONVOCANTE como deudora, con fundamento en
los Arts. 1330 y 1277 CCO, y como consecuencia de lo que se
resuelva frente a las pretensiones 45 a 47 anteriores.
"49. Declarar que las actas de liquidación elaboradas y
presentadas por COMCEL a la terminación de los respectivos
contratos , no puede ser tenidas como firmes y definitivas y
8. PRETENSIONES DECLARATIVAS FINALES
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
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no constituye ni liquidación final de cuentas ni título ejecutivo
para ejercer acciones legales en contra la convocante, ni
soporte válido para llenar los PAGARÉS en blanco que se
firmaron junto con sus cartas de instrucciones para ser
llenados en el evento de existir saldos finales a cargo de la
convocante , ni para hacer efectivas las garantías
hipotecarias constituidas a favor por ella a favor de XXXXXX
y por tanto, que la única liquidación final de cuentas entre
las partes es el Laudo que se expida.
"50. Que como consecuencia de la declaración anterior y de la
terminación de EL CONTRATO ORIENTE Y EL CONTRATO
OCCIDENTE, se le solicita al H. Tribunal:
a) Se le ordene a COMCEL que en el término xx xxxx días
hábiles contados a partir de la ejecutoria xxx xxxxx
arbitral, realice las gestiones necesarias para levantar toda
hipoteca constituida a su favor por parte de LA
CONVOCANTE, en particular la hipoteca constituida sobre
el predio ubicado en la xxxxx 00 Xx. 00-00 xx xx xxxxxx xx
Xxxxxxxxx, mediante escritura pública número 341
otorgada en la Notaría 25 de Bogotá D.C., el día 10 de
febrero de 2005 y registrada el día 31 xx xxxxx de 2005
bajo el folio de matrícula inmobiliaria número 060-121959.
b) Se le ordene a COMCEL la destrucción de todo título valor
suscrito por la CONVOCANTE y/o por sus socios o
administradores, con los cuales se respaldó el
cumplimiento de las obligaciones que tenían por fuente a
EL CONTRATO ORIENTE Y EL CONTRATO OCCIDENTE. Si al
momento de dictar el laudo arbitral COMCEL ya inició
alguna acción ejecutiva con fundamento en tales títulos
valores, se solicita se le ordene a COMCEL terminar la
respectiva actuación judicial mediante el mecanismo
procesal conducente
"51. Declarar que COMCEL perdió la facultad de COMCEL de
imponer penalizaciones, sanciones y descuentos a LA
CONVOCANTE a partir de la terminación del contrato.
PRETENSIONES DE CONDENA
1. LAS CESANTÍAS COMERCIALES
"1. Condenar a COMCEL S.A. a pagar a MELTEC S.A. la suma
de DOCE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES DE
PESOS QUINIENTOS CUARENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS
TREINTA Y NUEVE ($12.587’543.939) o aquella otra que resulte
probada en este proceso por la prestación establecida en
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
25
el inciso 1º del Art. 1324 del Código del Comercio, que se
causó por el agenciamiento comercial de la zona Oriente.
Las cifras que han de servir de base para determinar el
monto de esta prestación deben ser indexadas desde la
fecha de la respectiva causación hasta la terminación del
contrato
"2. Condenar a COMCEL S.A. pagar a MELTEC S.A. la suma de
MIL NOVECIENTOS SESENTA Y UN MILLONES DE PESOS CIENTO
SESENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS
($1.961’166.386) o aquella otra que resulte probada en este
proceso por la prestación establecida en el inciso 1º del Art.
1324 del Código del Comercio, que se causó por el
agenciamiento comercial de la zona Occidente. Las cifras
que han de servir de base para determinar el monto de esta
a prestación deben ser indexadas desde la fecha de la
respectiva causación hasta la terminación del contrato.
"3. Condenar a COMCEL a pagar a favor de LA CONVOCANTE
los intereses moratorios causados sobre la suma dineraria a
que se refieren las dos pretensiones anteriores, aplicando
para ello una tasa equivalente a una y media veces el
interés bancario corriente certificado por la
Superintendencia Financiera de Colombia, intereses que se
calcularán a partir de la fecha en la que se hizo exigible
esta obligación, es decir, a partir del 1 xx xxxx de 2014,
fecha que corresponde con el día siguiente al de
terminación de EL CONTRATO ORIENTE Y EL CONTRATO
OCCIDENTE.
“3.a. Subsidiaria a la 3: Si el H. Tribunal rechaza la pretensión
principal que antecede, en subsidio se le solicita:
CONDENAR a COMCEL a pagar a favor de LA
CONVOCANTE los intereses moratorios causados sobre la
suma dineraria a que se refieren las dos pretensiones
anteriores, los cuales se calcularán a partir de la fecha en
que COMCEL se constituyó en xxxx con base en el artículo
90 CPC, aplicando para ello una tasa equivalente a una y
media veces el interés bancario corriente certificado por la
Superintendencia Financiera de Colombia.
2. LAS INDEMNIZACIONES DEL INCISO 2º del Art. 1324.
"4. Condenar a COMCEL a pagarle a LA CONVOCANTE, a
título de la indemnización equitativa a que se refiere el
inciso 2º del artículo 1324 CCO, las sumas que resulten
probadas en el presente proceso arbitral y que son
compensatorias de los esfuerzos que LA CONVOCANTE hizo
para acreditar los servicios objeto de EL CONTRATO ORIENTE
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
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Y EL CONTRATO OCCIDENTE, y para acreditar las marcas
“Comcel” y “Claro”.
"5. Condenar a COMCEL a pagar a favor de LA CONVOCANTE
los intereses moratorios causados sobre las sumas dinerarias
a que se refiere la pretensión inmediatamente anterior, los
cuales se calcularán a partir de la fecha en que COMCEL se
constituyó en xxxx con base en el artículo 90 CPC,
aplicando para ello una tasa equivalente a una y media
veces el interés bancario corriente certificado por la
Superintendencia Financiera de Colombia.
3. INDEMNIZACIONES POR EL ABUSO DEL DERECHO.
6. Condenar a COMCEL, con fundamento en el Art. 830 CCO,
a pagarle a LA CONVOCANTE la suma de CUATRO MIL
DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($4.200.000.000.oo) o
aquella otra que resulte probada en el presente proceso,
dinero que corresponde con la indemnización de los daños
que LA CONVOCANTE sufrió como consecuencia directa de
los siguientes abusos del derecho imputables a COMCEL: (i)
Imposición abusiva de penalizaciones a través de las cuales
se le trasladó a LA CONVOCANTE, riesgos propios de la
operación de COMCEL. (ii) Reducción abusiva del
porcentaje a través del cual se calculó la comisión por
residual. (iii) El costo de las transportadoras de valores que
LA CONVOCANTE asumió de su propio patrimonio y que no
pudo deducir de su impuesto xx xxxxx. (iv) Cobro de
equipos a full precio por causales distintas a los eventos
previstos expresamente en los contratos.
“6.a. Subsidiaria a la 6. Si el H. Tribunal rechaza la pretensión
principal que antecede, en subsidio se eleva la siguiente
pretensión: Con fundamento en el Art. 870 CCO, se le
solicita al H. Tribunal, CONDENAR a COMCEL a pagarle a LA
CONVOCANTE la suma de CUATRO MIL DOSCIENTOS
MILLONES DE PESOS ($4.200.000.000.oo) o aquella que
resulte probada en el presente proceso, dinero que
corresponde con la indemnización de los daños que LA
CONVOCANTE ha sufrido como consecuencia directa de
los incumplimientos contractuales imputables COMCEL a
título de violación de las obligaciones que emanan del
principio de buena fe contractual.
7. Condenar a COMCEL a pagar a favor de LA CONVOCANTE
los intereses moratorios causados sobre la suma dineraria a
que se refiere la pretensión inmediatamente anterior, los
cuales se calcularán a partir de la fecha en que COMCEL se
constituyó en xxxx con base en el artículo 90 CPC,
aplicando para ello una tasa equivalente a una y media
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
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veces el interés bancario corriente certificado por la
Superintendencia Financiera de Colombia.
4. INDEMNIZACIONES POR INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL
8. Disminución de retribuciones. Condenar a COMCEL a pagar
a favor de LA CONVOCANTE, independientemente de lo
que resuelva el X. Xxxxxxx acerca de la causa de
terminación de los contratos sub iúdice, el valor que resulte
probado por concepto de la diferencia existente entre el
valor pagado de las comisiones, bonificaciones, incentivos y
utilidades y el valor que ha debido ser pagado.
9. Comisiones causadas y no pagadas. Condenar a COMCEL
a pagar a favor de LA CONVOCANTE, la suma de MIL
DOSCIENTOS DIECIOCHO MILLONES DE PESOS
CUATROCIENTOS DOCE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y
CINCO ($1.218’412.465) o aquella otra que resulte probada
en el presente proceso, dinero que corresponde a
comisiones, bonificaciones e incentivos causados y no
pagados durante la ejecución de EL CONTRATO ORIENTE y
de EL CONTRATO OCCIDENTE.
10. Comisiones no pagadas durante la última etapa. Condenar
a COMCEL a pagarle a LA CONVOCANTE la suma que dejó
de percibir durante la última etapa de los contratos así:
a) El valor total de las comisiones, bonificaciones, estímulos e
incentivos o utilidades causados desde la fecha en que se
hizo la última liquidación hasta la fecha de terminación del
contrato, conforme a la cuantificación pericial que se
haga en el proceso.
b) El valor de la comisión de residual la comisión por buena
venta, y la comisión por permanencia, causadas en el
lapso entre la terminación del contrato y la fecha xxx
Xxxxx, conforme a la cuantificación pericial que se haga
en el proceso.
c) Comisiones, bonificaciones o incentivos por Micro-
Recargas de SIM CARDS. Condenar a COMCEL a pagar a
favor de LA CONVOCANTE, la suma de TRESCIENTOS
MILLONES DE PESOS ($300.000.000.oo) o aquella otra que
resulte probada en el presente proceso, dinero que
corresponde a la comisión por recargas que COMCEL, con
fundamento en las obligaciones que emanan del principio
de la buena fe contractual (Art. 871 CCO), ha debido
pagarle a LA CONVOCANTE a propósito de las micro-
recargas hechas por los suscriptores que LA CONVOCANTE
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
28
gestionó durante la ejecución del CONTRATO DE ORIENTE y
11. Condenar a COMCEL a pagar a favor de LA CONVOCANTE
los intereses moratorios causados sobre las sumas dinerarias
a que se refiere a las pretensiones de este capítulo, los
cuales se calcularán a partir de la fecha en que COMCEL se
constituyó en xxxx con base en el artículo 90 CPC,
aplicando para ello una tasa equivalente a una y media
veces el interés bancario corriente certificado por la
Superintendencia Financiera de Colombia.
5. INDEMNIZACIONES POR TERMINACIÓN DE LOS CONTRATOS.
12. Condenar a COMCEL a pagarle a LA CONVOCANTE, los
siguientes daños directos y previsibles, como consecuencia
de las terminaciones provocadas por COMCEL de EL
CONTRATO ORIENTE y de EL CONTRATO OCCIDENTE, y con
fundamento en el artículo 870 CCO:
a) A título de daño emergente, la suma que resulte probada
en el presente proceso arbitral como compensación por la
pérdida de valor en su empresa, daño que LA
CONVOCANTE sufrió como consecuencia directa y
previsible de la terminación de EL CONTRATO ORIENTE y de
EL CONTRATO OCCIDENTE.
b) A título de lucro cesante, la suma que resulte probada en el
presente proceso arbitral, que es compensatoria de las
comisiones, residuales, regalías y/o utilidades que LA
CONVOCANTE hubiera percibido con la normal ejecución
de EL CONTRATO ORIENTE y de EL CONTRATO OCCIDENTE,
daño que se deberá calcular a partir de la fecha de
terminación de las relaciones jurídico negociales y hasta el
momento en que se obtenga el pago efectivo y, para
efecto de los residuales, las que se hubieran causado hasta
que el último de los abonados que en planes pospago
gestionó LA CONVOCANTE, permanezca vinculado a la red
celular de COMCEL.
13. A título de daño emergente, la suma de CIENTO SETENTA Y
SEIS MILLONES DE PESOS ($176.000.000) o aquella otra que
resulte probada en el presente proceso, dinero que es
compensatorio de las liquidaciones e indemnizaciones
laborales que LA CONVOCANTE tuvo que pagar, y que son
una consecuencia directa y previsible de la terminación de
EL CONTRATO ORIENTE y de EL CONTRATO OCCIDENTE.
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
29
14. Condenar a COMCEL a pagar a favor de LA CONVOCANTE
los intereses moratorios causados sobre las sumas dinerarias
a que se refiere las pretensiones inmediatamente anteriores,
los cuales se calcularán a partir de la fecha en que
COMCEL se constituyó en xxxx con base en el artículo 90
CPC, aplicando para ello una tasa equivalente a una y
media veces el interés bancario corriente certificado por la
Superintendencia Financiera de Colombia.
6. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO
15. Condenar a COMCEL a pagar a favor de LA CONVOCANTE
las costas procesales.
16. Condenar a COMCEL, de conformidad con lo establecido
en el Acuerdo número 1887 xx Xxxxx 26 de 2003,
modificado por el Acuerdo 2222 de 2003, ambos del
Consejo Superior de la Judicatura, a pagarle a LA
CONVOCANTE, a título de agencias en derecho, el quince
por ciento (15%) de la suma total de las condenas que le
fueren impuestas a COMCEL.
LA OPOSICIÓN DE LA PARTE DEMANDADA FRENTE A LA DEMANDA.
En escrito presentado el veintitrés (23) de enero de dos mil quince (2015) la
parte demandada, contestó la demanda negando los hechos contenidos
en los numerales 7,10,11,14,15,16, 17, 21, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 33, 35, 49, 50,
51, 52, 53, 54, 58, 61, 66, 69, 70, 78, 79, 83, 87, 91, 93, 94, 102, 105, 107, 108,
112, 113, 116, 118, 119, 120, 123, 124, 128, 129, 130, 131, 132, 134, 137, 139,
140, 142, 148, 149, 150, 151, 153 y 159; aceptando como ciertos, los hechos
mencionados en los numerales 1, 2, 3, 4, 6, 13, 18, 19, 22, 29,30, 31, 32, 34,
36, 37, 38, 39, 40, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 57, 59, 60, 64, 65, 67, 68, 71, 72, 73,
74, 75, 76, 77, 84, 92, 115, 117, 121, 122, 127, 144, 145, 146, 152, 154 y 157; con
aceptación parcial de los hechos 5, 12, 20, 41, 62, 85, 86, 136 y 143;
mencionando que no eran hechos los contenidos en los numerales 109,
110, y 111; y manifestando que no le constaba lo mencionado en los
hechos 8, 9, 55, 56, 63, 80, 81, 82, 88, 89, 90, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 103,
104, 106, 114, 125, 126, 133, 135, 138, 141, 147, 155.
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
30
El demandado se opuso a todas las pretensiones de la demanda y
propuso las siguientes excepciones (i) “FALTA DE COMPETENCIA DEL
TRIBUNAL PARA RELACIONES SIN CLÁUSULA COMPROMISORIA O PARA
ASUNTOS AJENOS A LA RELACIÓN NEGOCIAL”, (ii) “PRESCRIPCIÓN”, (iii)
“TRANSACCIÓN”, (iv) “INEXISTENCIA DE CIRCUNSTANCIAS QUE
CONSTITUYAN UN PRESUNTO INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL POR PARTE
DE COMCEL”, (v) “APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS”,
(vi) “TERMINACIÓN INJUSTIFICADA DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN”, (vii)
“PAGO”, (viii) “COMPENSACIÓN”, (ix) “MELTEC RENUNCIÓ AL
RECONOCIMIENTO DE LOS ELEMENTOS Y PRESTACIONES DEL CONTRATO DE
AGENCIA COMERCIAL”, (x) “IMPROCEDENCIA DE LA DECLARATORIA DE
NULIDAD O INEFICACIA DE ALGUNAS DISPOSICIONES PACTADAS EN LOS
CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN Y EN OTROS DOCUMENTOS”, (xi)
“IMPROCEDENCIA DEL PAGO DE INTERESES MORATORIOS”, (xii)
“INEXISTENCIA DEL CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL E IMPROCEDENCIA
DEL PAGO DE LAS PRESTACIONES DEL ARTÍCULO 1324 DEL CÓDIGO DE
COMERCIO”, (xiii) “EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO”, y (xiv)
“AUSENCIA DE PRESUPUESTOS LEGALES PARA LA OBLIGATORIEDAD DEL
PRECEDENTE ARBITRAL".
III. ACTUACIÓN PROBATORIA SURTIDA EN EL PROCESO
1. El veinte (20) xx xxxxx de 2015, tuvo lugar la primera audiencia de
trámite, en la cual mediante Auto No. 6, el Tribunal se declaró
competente para conocer el litigio puesto a su conocimiento. Frente a
este auto, el apoderado de la parte convocada interpuso recurso de
reposición, el cual fue decidido por el Tribunal de la siguiente manera:
(I) declarándose no competente para estudiar y decidir la pretensión
17; y (II) declarándose competente para decidir el resto de
pretensiones de la demanda. Mediante Auto No. 8 se decretaron las
pruebas solicitadas por las partes.
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
31
2. El cinco (5) xx xxxx de dos mil quince (2015), se posesionó la perito
XXXXXXX XXXXX XXXXX, designada en providencia del 20 xx xxxxx de
2015. De igual manera, en esta audiencia se recibieron los testimonios
de las señoras XXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXX y XXX XXXXXXX XXXXXXX
XXXX.
3. El seis (6) xx xxxx de dos mil quince (2015), se recibieron los
testimonios de los señores XXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX, XXXXXXX
XXXXXX XXXX y XXXXX XXXXXXXX DE LA XXXXX XXXXXXX, y se desistió
de la declaración de la señora XXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX.
4. El catorce (14) xx xxxx de dos mil quince (2015), se recibió el
testimonio del señor XXXXXX XXXXXXXXX XXX, y se desistió de los
testimonios de la señoras XXXXXXX XXXXXXXX, XXXXXX XXXXXXX XXXXXX
Y XXXXXX XXXXXXX. De igual manera, se puso en conocimiento de la
partes las respuestas a los oficios enviados a la Comisión de Regulación
de Telecomunicaciones y a la Notaría 26 de Bogotá.
5. El veintiuno (21) xx xxxx de dos mil quince (2015), se practicaron en
las oficinas de la convocada y la convocante, las diligencias de
inspección judicial con exhibición de documentos.
6. El veintiocho (28) xx xxxx de dos mil quince (2015), se accedió a la
oposición de la demandada respecto a la exhibición de los conceptos
y comunicaciones existentes entre COMCEL S.A. y los doctores
XXXXXXX XXXXX XXXX x XXXX XXXXXX XXXXX XXXXXXX; se desistió de
los testimonios de XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX, XXXXXX XXXXXXX
XXXXXX XXXXXX, SAXXXXXX XXXXX XXXXXXX, XXXXXXX XXXXX XXXX y
XXXX XXXXXX XXXXX; se recibió el testimonio de la señora XXX XXXXX
XXXXXXXXX XXXXX; y finalmente, se incorporaron al expediente los
documentos allegados por el apoderado de la convocante con el
memorial de 26 xx xxxx de 2015.
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
32
7. El diez (10) xx xxxxx de dos mil quince (2015), se incorporaron al
expediente los documentos exhibidos en la práctica de las
inspecciones judiciales, y se realizó interrogatorio de parte a la señora
XXXXX XXXXX XXXXX XXXXXX, representante legal de COMCEL S.A., y
al señor XXXX XXXXX XXXXXX XXXXX, representante legal de MELTEC S.A.
Del mismo modo, se efectuó la diligencia de exhibición de
documentos a cargo de la convocada; se recibieron los testimonios de
XXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX x XXXXXX XXXXXXX XXXXXX
XXXXXX; y se ordenó la incorporación al expediente de la respuesta al
oficio remitido al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de
Comercio de Bogotá.
8. El trece (13) xx xxxxxx de dos mil quince (2015), dentro del término
fijado por el Tribunal, la perito XXXXXXX XXXXX XXXXX xresentó la
experticia que le fue encomendada. Del dictamen, se corrió el
traslado xx xxx a las partes.
9. Dentro del término previsto para el efecto, ambas partes presentaron
solicitudes de aclaración y complementación del dictamen pericial. En
esa medida, el cuatro (4) de septiembre de dos mil quince (2015), se
accedió a dichas solicitudes, y se le ordenó a la perito resolver las
aludidas aclaraciones y complementaciones para el 16 de octubre de
2015.
10. El veintidós (22) de octubre de dos mil quince (2015), se corrió traslado
a las partes de las aclaraciones y complementaciones presentadas por
la perito XXXXXXX XXXXX XXXXX; se les comunicaron las respuestas a
los oficios enviados a la Superintendencia de Industria y Comercio y la
Notaría 26 del Círculo de Bogotá, y se declararon concluidas las
inspecciones judiciales.
11. El tres (3) de noviembre de dos mil quince (2015), se incorporó al
expediente el dictamen pericial elaborado por el señor XXXXX XXXXXX
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
33
XXXXXX XXXXXX x presentado por la parte convocante; se aceptó el
desistimiento de la solicitud de traslado de la prueba testimonial rendía
por la señora XXX XXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX xentro del proceso
arbitral de Punto Celular Ltda. contra Comunicación Celular S.A.-
COMCEL S.A.; y se declaró concluida la etapa probatoria.
Así pues, el trámite del proceso se desarrolló en 17 sesiones, sin incluir la de
fallo, en el curso de las cuales, como atrás se reseñó, se practicaron todas
las pruebas decretadas, salvo las que fueron desistidas.
IV. LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN PRESENTADOS POR LA PARTES
Las partes, luego de concluida la instrucción de la causa, en la forma
prevista por el artículo 33 de la Ley 1563 de 2012, acudieron a la audiencia
realizada para el efecto. En ella hicieron uso de su derecho a exponer sus
conclusiones finales acerca de los argumentos de prueba obrantes en los
autos, presentando así mismo los respectivos resúmenes escritos de las
intervenciones por ellos llevadas a cabo y los cuales son parte integrante
del expediente.
V. TÉRMINO PARA FALLAR
De conformidad con el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, cuando las
partes no señalan el término para la duración del trámite arbitral, éste será
de seis (6) meses contados a partir de la finalización de la primera
audiencia de trámite, lapso en el que deberá proferirse y notificarse
incluso, la providencia que resuelve la solicitud de aclaración, corrección o
adición. En consonancia con lo anterior, el artículo 11 de la Ley 1563 de
2012 establece que al término del proceso “se adicionarán los días de
suspensión, así como los de interrupción por causas legales”.
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
34
En el presente caso, la primera audiencia de trámite tuvo lugar el día
veinte (20) xx xxxxx de 2015, fecha a partir de la cual se inicia el citado
término para proferir la providencia que aclare, corrija o adicione el laudo
arbitral, la cual sin contar las suspensiones, debió vencer el 20 de octubre
de ese año. Sin embargo, y teniendo en cuenta que en reiteradas
oportunidades las partes hicieron uso del derecho a suspender el proceso,
al mencionado término deberá adicionarse las siguientes suspensiones:
ACTA INICIO FIN DÍAS
SUSPENSIÓN
5 21/04/2015 04/05/2015 14
7 07/05/2015 13/05/2015 7
12 11/06/2015 02/08/2015 53
16 30/10/2015 02/12/2015 34
17 4/12/2015 15/01/2016 43
TOTAL DÍAS CALENDARIO DE SUSPENSIÓN 151
Se tiene entonces que a los seis meses de duración del proceso, se deben
adicionar 120 días de suspensión, que es el término máximo permitido por
la ley, los cuales vencen el 17 de febrero de 2016, motivo por el cual el
Tribunal se encuentra en término para fallar.
VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
Síguese de cuanto queda expuesto que la relación procesal existente en
este caso se ha configurado regularmente y que en su desenvolvimiento
no se incurrió en defecto alguno que, por tener virtualidad legal para
invalidar lo actuado en todo o en parte y no encontrarse saneado,
imponga darle aplicación al artículo 137 del Código General del Proceso,
motivo por el cual corresponde ahora decidir sobre el mérito de la
controversia sometida a arbitraje por las partes convocada y convocante,
propósito en orden al cual son conducentes las siguientes,
CONSIDERACIONES:
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
35
1. LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL
Al contestar la demanda, la parte convocada formuló la excepción de la
falta de competencia del Tribunal, en desarrollo de la cual argumentó que
en el contrato de fecha 4 xx xxxxx de 1995, celebrado entre COMCEL y
MELTEC, no se pactó por las partes la cláusula compromisoria, por lo cual
ninguno de los aspectos relacionados con dicho contrato podía ser objeto
de pronunciamiento por el Tribunal por carecer de tal competencia.
Revisado el contrato en cuestión, el Tribunal encuentra que, en efecto, en
el contrato suscrito el 4 xx xxxxx de 1995 no se halla estipulada la cláusula
compromisoria y, por tanto, ello se traduce en la falta de competencia del
Tribunal para conocer de las diferencias que existen entre las partes
derivadas de dicho contrato. Resulta inequívoco que la jurisdicción arbitral
es excepcional, y sólo nace en virtud de la existencia del compromiso o de
la cláusula compromisoria expresamente convenidos por las partes ya sea
en el contrato o en documento anexo. Por lo anterior, la inexistencia del
compromiso o de la cláusula compromisoria necesariamente supone la
imposibilidad para el Tribunal Arbitral de conocer acerca de las diferencias
surgidas del respectivo contrato y así se declarará, por lo cual prxxxxxx xa
excepción de incompetencia respecto al contrato de 4 xx xxxxx de 1995,
suscrito entre COMCEL y MELTEC.
Del mismo modo, el apoderado de COMCEL también indicó que el
Tribunal no tenía competencia para pronunciarse respecto de la
inexistencia de pagos anticipados de las prestaciones mercantiles del
inciso 1° del artículo 1324 del Código de Comercio, ni tampoco respecto
de la ineficacia de las clausulas abusivas, debido a que para ello se
precisaría de un estudio xx xxxxxxx que debería involucrar a todos los
operadores móviles, que no son parte del pacto arbitral y por ser ello
competencia de otra autoridad en la vía administrativa.
A este respecto, el Tribunal no encuentra fundamento alguno para
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
36
acompañar el planteamiento del apoderado de COMCEL, el cual
presentó esta parte de la excepción huérfana de toda argumentación,
por lo que esta última podría desestimarse por carencia de soporte y
prueba. A pesar de lo anterior, el Tribunal examinará el planteamiento
indicando que no le asiste razón a la defensa de COMCEL, toda vez que
tanto la presunta existencia o no de pagos anticipados de la llamada
“cesantía comercial”, contemplada en el artículo 1324 del Código de
Comercio, como la existencia o no de cláusulas abusivas y su efecto, en el
evento de ser así consideradas algunas de las estipulaciones que se
convinieron por las partes, en los contratos que sí han consagrado la
cláusula compromisoria, son asuntos de la sustancia de tales contratos,
pues desentrañar cuál es la naturaleza jurídica y el encuadramiento legal
de tales documentos será tarea central del Tribunal y, por lo mismo, su
competencia en estas materias es clara y no tiene conexidad alguna con
estudios xx xxxxxxx ni con los restantes operadores, respecto de los
cuales este Tribunal no va a efectuar ninguna clase de pronunciamiento,
pero por supuesto sí le compete definir y calificar los contratos celebrados
entre las partes y examinar el conjunto de su clausulado así como la
ejecución material de los mismos, desprendiendo de la evaluación que
efectúe las consecuencias jurídicas que la ley imponga, sin que pueda
inhibirse de tal estudio por la excepción formulada, la cual no está llamada
a prosperar y así lo decretará el Tribunal, dado que para este análisis no
precisa de estudio xx xxxxxxx alguno ni cobijará con su decisión a
terceros que no se hallan vinculados por la cláusula compromisoria, pues el
Tribunal comprende bien que lo insinuado por la parte convocada se
refiere a una posición dominante xx xxxxxxx, entre competidores,
regulada por normas de derecho de la competencia, que son normas de
orden público, aspecto que resulta ajeno a la competencia de este
Tribunal.
De esta forma, y en lo que se refiere exclusivamente a la pretensión 17 de
la demanda, en la cual la parte actora solicita “Declarar que COMCEL ha
tenido y ha ejercido una posición dominante en el mercado de la telefonía
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
37
móvil celular”, el Tribunal habrá de declarar probada la excepción de falta
de competencia por ser ésta una calificación propia de las autoridades
administrativas, y en todo lo demás la excepción no podrá prosperar.
2. LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN
Toda vez que como medio de defensa el convocado formuló la
excepción de prescripción la cual, de prosperar, relevaría al Tribunal de
pronunciarse sobre el fondo de la controversia, se procederá a abordar su
estudio previo a aquel relativo a las pretensiones de la demanda.
Como fundamento de esta excepción, la convocada argumentó lo
siguiente:
Según Coxxxx, la relación contractual que existió entre las partes fue de
Distribución y no de agencia Comercial.
Cita las normas generales que regulan la prescripción6, se refiere a la forma
como ésta opera en las acciones ordinarias7, y argumenta que, en la
eventualidad que prospere la relación de agencia comercial, se tenga en
cuenta la prescripción de cinco años para las acciones que se derivan de
este contrato8, incluyendo cualquier otra que surja con ocasión de la
celebración, ejecución o terminación.
Teniendo en cuanta lo anterior, y considerando la prescripción de cinco
años aplicable para el contrato de Agencia Comercial, se solicita que
todas las pretensiones, declarativas y de condena, que se refieran a
hechos ocurridos antes del 22 de julio del 2009 se declararen prescritas.
La convocada afirma que la relación contractual con pacto arbitral
comienza a partir del 1º de Octubre de 19959 y se refiere específicamente
6 Artículo 2535 del Código Civil. 7 Artículo 2536 del Código Civil. 8 Artículo 1329 del Código de Comercio. 9 Tribunal de Arbitramento Meltec contra Comcel. Contestación de la demanda. Pág. 28
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
38
a las pretensiones que deben denegarse por aplicación de la prescripción
general o especial argumentada.
En criterio de la convocada, se encuentra prescrita la acción relativa a la
declaratoria de la existencia de un contrato de agencia comercial, por
cuanto ese derecho surgió desde el inicio del contrato. En el mismo
sentido, tanto la acción para declarar la renovación anual del contrato
celebrado, como las acciones relativas al supuesto incumplimiento por la
modificación unilateral del contrato por parte de Comcel, se encuentran
prescritas por cuanto: (I) la primera surgió a partir del vencimiento del
primer año de ejecución de cada contrato; y (II) las segundas surgieron
conforme a la modificación del contrato
Se refiere a las acciones relativas a las pretensiones sobre pago de
comisiones y bonificaciones causadas antes del 00 xx xxxxx xx 0000 x 0000
(xxxxx termino de prescripción), por cuanto las mismas surgieron conforme
ellas se fueron causando y en el mismo sentido las acciones relativas al
supuesto incumplimiento del contrato por la aplicación de penalizaciones
por parte de Comcel, pues ellas surgieron conforme se impusieron dichas
penalizaciones.
Frente a las acciones relativas a las supuestas conductas abusivas por
parte de Comcel, por cuanto ellas ocurrieron antes del 22 de julio de 2009
o 2004 en el mismo sentido lo que se refiere a las actas de conciliación,
compensación y transacción que se suscribieron antes de esa fecha y a la
acción relativa a la declaratoria del presunto incumplimiento de las actas
ya mencionadas.
Sobre estos puntos la parte convocante, MELTEC, señaló: en sus alegatos
de conclusión que “Los contratos de oriente y occidente al ser típicos y
nominados agenciamientos comerciales, están sometidos a la regla
general de prescripción consagrada en el artículo 1329 del Código de
Comercio (…)” así mismo menciona “Las cesantías comerciales que
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
39
MELTEC reclama, se hicieron exigibles el 1º xx xxxx de 2014, fecha que
corresponde al día siguiente de la terminación de los CONTRATOS ORIENTE
Y OCCIDENTE. MELTEC para reclamar estas cesantías, pudo haber
esperado hasta el 1º xx Xxxx de 2020” y manifiesta en el mismo párrafo,
“lo dicho se predica también respecto de la indemnización especial del
inciso 2º del artículo 1324 CCO” en relación con las otras indemnizaciones
expresa la convocante que a lo largo de la demanda principal y en el
desarrollo del proceso “únicamente circunscribió su reclamación al pago
de las indemnizaciones que compensan daños sufridos durante los últimos
cinco años de ejecución de los negocios sub iúdice” 10
El Tribunal Sobre el particular, formula las siguientes consideraciones:
1) Tal como se explica en el capitulo pertinente en el presente laudo, en
relación con la existencia y naturaleza de la relación contractual entre
COMCEL y MELTEC, el Tribunal encuentra que el negocio entre las partes
fue un típico contrato de agencia comercial.
2) Se ha concluido que los plazos contractuales son:
El “Contrato de Voz Occidente”, se ejecutó de manera continua desde el
21 de diciembre de 2001 hasta el 30 xx xxxxx de 2014, de tal manera que
tuvo una duración de 12 años, 4 meses y 9 días, es decir 12,35 años.
El Contrato de Voz Oriente, se ejecutó de manera continua desde el 1 de
Octubre de 1995 y hasta el 30 xx xxxxx de 2014, de tal manera que tuvo
una duración de 18 años, 6 meses y 29 días, equivalente a 18,57 años.
3) De acuerdo con la Ley, la prescripción es un medio de adquirir las cosas
ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, es decir, es un medio
extintivo en general y para que ella proceda sólo es necesario que haya
transcurrido un determinado plazo en el que no se ejerzan las acciones y
10 Tribunal Arbitral Meltec contra Comcel. Alegatos de Conclusión de Meltec pág. 293
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
40
derechos.
4) El término de prescripción de las acciones que se derivan del contrato
de agencia mercantil es de 5 años11. Considerando que la norma no
regula un momento especifico a partir del cual se comienza a contar el
término, nos regimos por el Código Civil que señala, “Se cuenta el tiempo
desde que la obligación se haya hecho exigible”12
5) Caxx xreguntarse, entonces, desde qué momento el titular del derecho
está en capacidad de ejercerlo y, por consiguiente, se encuentra en
posibilidad de reclamar la tutela jurisdiccional del mismo; en otros términos,
a partir de cuándo MELTEC estaba en posibilidad de solicitar la integración
de un Tribunal de Arbitramento con el objeto de obtener las declaraciones
y condenas incorporadas en la demanda.
Estima el Tribunal que en el presente caso el término de prescripción
establecido en el artículo 1329 del Código de Comercio debe empezar a
computarse desde el momento en que la relación contractual finalizó, esto
es, el término de prescripción de las pretensiones formuladas, derivadas de
la relación de agenciamiento comercial, debe contarse desde el
momento en que el contrato feneció, pues a partir de esta fecha puede
determinarse con claridad y precisión si la convocante ejerció o no su
derecho dentro del término previsto en la ley.
Es claro que cuando se está en presencia de contratos de ejecución
sucesiva (como los de distribución comercial y también el de agencia), en
los que las prestaciones se desarrollan de manera permanente y se
extienden en el tiempo, mal puede estimarse que el término de
prescripción de las acciones derivadas de ellos empieza a correr desde el
momento de su celebración. Tal entendimiento no resulta razonable,
habida consideración de que al estar el contrato en ejecución y al surtir
efectos, no puede considerarse que simultáneamente y en forma paralela
11 artículo 1329 del Código de Comercio 12 Articulo 2535 Código Civil
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
41
corre el término de prescripción de las acciones. Para el Tribunal resulta
más lógico y conforme a la ley considerar que al terminar el contrato es
cuando debe empezar a computarse el término de prescripción de las
acciones pues a partir de tal terminación es cuando el contratante
afectado tiene interés en ejercerlas y en formular las pretensiones. A partir
de dicho momento, puede determinarse con precisión si el ejercicio de la
acción se hizo de manera oportuna o, por el contrario, si permaneció
inactivo haciéndose merecedor a la sanción que entraña la prescripción.
En síntesis, para que el término de prescripción de la acción comience a
correr, es necesario también que el contratante se encuentre en una
situación en la que tenga interés en ejercerla, pues de lo contrario no
puede predicarse de éste el efecto extintivo de la prescripción cuando no
se ha tenido necesidad de reclamar un derecho por la vía jurisdiccional.
Así las cosas, el Tribunal considera que ningún efecto extintivo puede
operar mientras que se esté ejecutando un mecanismo contractual,
situación que no supone un abandono del derecho.
6) La interrupción de la prescripción, conforme lo dispone el artículo 94 del
C.G.P. se da, entre otros, con la presentación de la demanda, lo cual en
este caso ocurrió el 22 de julio de 2014 tiempo en el cual como lo señala la
ley queda interrumpida.
Así mismo el Tribunal considera que el punto de referencia a partir del cual
comienza a contar la prescripción es la fecha de terminación del contrato
que en el presente caso fue el 30 xx xxxxx de 2014.
7) Teniendo en cuenta que no hubo acuerdo expreso entre las partes, ni
aceptaron o reconocieron la figura de la agencia mercantil, así como
tampoco las acciones que de ella se derivan y considerando que las
prestaciones asociadas a esta figura dependen de la declaración e
interpretación judicial, que confirme tipo contractual, los derechos y
acciones como consecuencia de la terminación del contrato, tratándose
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
42
entonces de un contrato de tracto sucesivo o de duración, se hace
necesario que en primer lugar se declare el tipo de contrato de regula las
partes.
A la terminación de la relación contractual que es el momento en el que
surgen las acciones que se derivan sea tal o cual figura jurídica adoptada,
que rija la relación contractual junto con sus consecuencias, es donde
entonces comienzan a contar los términos de prescripción de todos los
derechos ciertos y esenciales y no antes.
8) Sobre este punto el autor Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx X. Xxxxx00 xeñala: “La
prescripción comienza a correr desde el momento en que el acreedor
tiene expedita su acción. (Sea para demandar el pago, los daños y
perjuicios, la cesación de la conducta contraria a derecho, la nulidad de
la obligación, etc.) Es evidente que antes de ese momento no puede
empezar a correr el término, desde que la prescripción se funda en la
inacción del acreedor y no hay inacción si ha mediado imposibilidad de
accionar judicialmente” en el mismo sentido, en la legislación Argentina
sobre este punto el artículo 3956 del código civil señala ´La prescripción de
las acciones personales, lleven o no intereses, comienza a correr desde la
fecha del título de la obligación´”.
La ley señala para el caso de la agencia comercial14 al respecto de las
prestaciones especiales derivadas del mismo contrato, una determinada
prestación que favorece al agente a la terminación del contrato, este es el
caso de la cesantía comercial, en donde solo se requiere su terminación y
se hace exigible en ese momento por este hecho. Así mismo hay otro caso
en donde el agente se beneficia de otro tipo de prestación a la
terminación del contrato, pero en ella sí es requerido que medie una justa
causa que determine claramente los motivos de la terminación del mismo,
como es caso de la indemnización equitativa que se da “por justa causa
13 Xxxxx Xxxxxxxxx X. Xratado de Derecho Civil Obligaciones. Tomo II Editorial La Ley 10ª edición.
Buenos Aires. 2012. Págs. 11 y 12
14 Artículo 1324 del Código de Comercio
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
43
imputable al empresario o cuando este lo termina sin justa causa”. En estos
casos la prescripción se cuenta a partir de la terminación del contrato, es
decir el 30 xx xxxxx de 2014.15
9) Sobre la declaratoria de la renovación anual del contrato celebrado, no
puede pensarse que la prescripción opera a partir del vencimiento del
primer año de ejecución de cada contrato, el Tribunal observa que, no
puede entenderse que esta solicitud de declaración constituya un
derecho prescriptible pues lo que se busca con ella no es que el Juez
reconozca la existencia o exigibilidad de un derecho, sino que constate la
existencia de una situación fáctica acaecida entre las partes y en el mismo
sentido de los puntos anteriores como quiera que se trata de una relación
contractual continua e ininterrumpida cualquier eventual término de
prescripción debería contarse a partir de la terminación del contrato.
10) Sobre las prestaciones, bonificaciones o indemnizaciones causadas a la
terminación del contrato, es decir 30 xx xxxxx de 2014 podría decirse que se
encuentran prescritas las causadas antes del 22 de julio de 2009 por que
según la convocada menciona, las mismas surgieron conforme se fueron
causando. Sobre el particular, para el Tribunal es claro que el vínculo
contractual tuvo carácter continuo e ininterrumpido, que terminó el 30 xx
xxxxx de 2014, tiempo a partir del cual comienza a contar la prescripción.
11) Sobre el pago de comisiones causadas a la terminación del contrato,
es decir 30 xx xxxxx de 2014 podría decirse que se encuentran prescritas las
causadas antes del 22 de julio de 2009 por que según la convocada
menciona, las mismas surgieron conforme se fueron causando. Sobre el
particular, para el Tribunal es claro que el vínculo contractual tuvo carácter
continuo e ininterrumpido, que terminó el 30 xx xxxxx de 2014, tiempo a
partir del cual comienza a contar la prescripción.
Sobre este punto el Tribunal en su capítulo correspondiente se referirá al
pago de comisiones por residual, sin embargo en lo que se refiere al
15 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 2 de Julio de 2010
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
44
presente punto la comisión por residual que no hubiere sido pagada
deberá incorporarse al cálculo de la cesantía comercial situación que se
confirma que la terminación del contrato y se consolida como punto de
referencia para comenzar a contar las prescripción.
Así lo ha afirmado la Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil
Sentencia del 19 de Octubre de 2011, que dice:
“…..Se señala Por otra parte, de conformidad con el primer inciso
del artículo 1324 del Código de Comercio, al terminar el contrato
de agencia comercial, el agente tiene derecho a que el
empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte
del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los
tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al
promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere
menor. Para tasar la prestación es menester determinar prima
facie con exactitud el promedio del valor de la comisión, regalía
o utilidad recibida por el agente en los tres últimos años de
vigencia del contrato, o el total recibido si su duración es menor.
Aun cuando el precepto utiliza la expresión “recibida”, para la
Sala la prestación se calcula sobre el valor al cual tiene derecho
el agente, esto es, causado, así no se haya pagado y recibido
efectivamente, pues lo contrario, comportaría omitirlo y
patrocinar el incumplimiento del empresario al no pagar. Se
comprende no sólo la comisión, sino también la regalía o más
ampliamente la utilidad causada a favor del agente. Precisado
este valor, se establece la doceava parte y esta se multiplica por
cada año de vigencia del contrato o por toda su duración. ( El
resaltado y subrayado es nuestro)
12) Sobre las acciones relativas al supuesto incumplimiento por la
modificación unilateral del contrato por parte de COMCEL y frente a las
acciones relativas a las supuestas conductas abusivas en el mismo sentido
a lo que se refiere a las actas de conciliación, compensación y
transacción y a la declaratoria del presunto incumplimiento de las mismas,
acciones, conductas y actas en las que el Tribunal se pronuncie y
reconozca como tales, la prescripción comenzará contarse a partir de la
terminación del contrato y no antes.
Al respecto de las prestaciones que se observan en el contrato, tienen una
prescripción independiente ya que su exigibilidad se encuentra
consagrada en el contrato mismo de manera autónoma a la calificación
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
45
jurídica del entorno contractual, pone de presente el Tribunal que, en la
demanda no incluye deudas prescritas.
De conformidad con las consideraciones que anteceden, el Tribunal
considera que al haberse interrumpido la prescripción dentro de los cinco
(5) años previstos en la ley para la agencia mercantil, no habrá lugar a
declarar procedente la excepción de prescripción.
3. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA
3.1. La Primera Pretensión:
“Declarar que entre COMCEL como agenciado y MELTEC como
agente, se celebraron y ejecutaron dos relaciones jurídico
negóciales típicas de agencia comercial para promover la
prestación del servicio de telefonía móvil celular de la red de
COMCEL y la comercialización de otros productos y servicios de
la sociedad demandada, las cuales estuvieron reguladas por el
contrato oriente y el contrato occidente y por los artículos 1317 y
siguientes del Código de Comercio.”
Esta primera pretensión demanda del Tribunal la necesidad de incursionar
en el fondo del asunto debatido entre las partes, razón por la cual resulta
preciso efectuar de una vez el estudio de la naturaleza y alcance de la
relación contractual que se trabó entre COMCEL y MELTEC y para ello
iniciaremos con el análisis de la naturaleza de los contratos celebrados
entre ambas partes.
3.1.1. Naturaleza del Contrato Celebrado entre las Partes
Habida cuenta de la ausencia de una definición legal acerca de lo qué es
el contrato de distribución en derecho colombiano, corresponde al
Tribunal desentrañar al sentido y alcance que tiene en el presente litigio la
calificación de contrato de distribución que las partes otorgaron a los
contratos que entre ellas celebraron y si tal rótulo se corresponde con la
realidad factual acreditada en el proceso.
Sea lo primero indicar que tanto la doctrina como la jurisprudencia suelen
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
46
distinguir entre distribución en sentido amplio y en sentido restringido.
En el concepto de distribución amplio se agrupan las técnicas de
distribución directas e indirectas, siendo directas las que originan un vínculo
directo entre cliente final y empresario productor del bien o servicio y las
indirectas aquellas en que el cliente se relaciona con un intermediario, de
forma tal que existe una mediación que impide el relacionamiento y
contacto entre cliente final y empresario productor de los bienes o servicios
que tal cliente utiliza.
Por otra parte, la distribución en sentido restringido, que también se
denomina “simple distribución”, se contrae a las relaciones de suministro
para la distribución o las de venta para la reventa, tal como lo ha
explicado la Corte Suprema de Justicia, desde 1980, con ocasión del fallo
que el 2 de diciembre de dicho año resolvió sobre el proceso en que
intervino Cacharrería Mundial, pronunciándose acerca de la existencia o
no de vínculos contractuales que pudieran enmarcarse dentro del
agenciamiento comercial.
Considerando la ausencia de definición legal que se invocó
delanteramente, el Tribunal se remite al Diccionario de la Real Academia
Española que entiende por distribución el ”reparto de un producto” y por
distribuir, la acción consistente en “(…) entregar una mercancía a los
vendedores y consumidores”.
Así las cosas, los conceptos de distribuir y distribución son nociones
genéricas, dentro de las cuales caben distintas clases de actividades
destinadas a hacer llegar las mercancías a sus destinatarios; por ello el
Tribunal entiende que resulta improcedente restringir el concepto a
algunas formas de distribución dejando de lado las demás, puesto que las
palabras deben entenderse en su sentido natural y obvio.
Acorde con este principio el Tribunal estima que no por hablarse de
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
47
distribución necesariamente se está excluyendo una relación de agencia o
viceversa y, por lo mismo, el tema debe examinarse al amparo de las
circunstancias específicas de la relación de distribución existente en este
caso.
El tratadista argentino, Xxxxxxx X. Xxxxxxxxx, en cita tomada xxx Xxxxx
proferido el 27 xx xxxxx de 2009 en el trámite arbitral entre Xxxxxx.xxx
Ltda. y Telefónica Móviles Colombia S.A. procura delimitar el rol que
desarrollan el agente y el distribuidor cuando señala:
“Ambos, distribuidor y agente, venden mercadería ajena. Pero el
agente lo hacer por cuenta y orden del principal: la relación
jurídica en la cual se apoya su vínculo con el fabricante es el
mandato. En cambio, el distribuidor vende a nombre propio y
por su cuenta, facturando al cliente y lucrando con la diferencia.
Habitualmente no fijan el precio del producto, derecho que se
reserva el fabricante, salvo los pequeños fabricantes, a quienes
el distribuidor les fija o conviene el precio de compra y todo lo
que éste pueda vender en exceso de ese precio base constituye
el margen o ganancia del distribuidor.
El agente y el distribuidor son formalmente independientes. El
primero es un representante del fabricante, o incluso del propio
distribuidor. Este último, en cambio, compra y vende en forma
repetida y masiva del fabricante, pero a nombre y por cuenta
propia. Es el hecho de que el distribuidor actúa en nombre
propio lo que permite distinguirlo del agente de comercio.
El distribuidor que actúa en nombre e interés propios, compra al
productor y vende a otros comerciantes o directamente al
consumidor las mercaderías adquiridas.
La distinta perspectiva del distribuidor, que consiste en la
consecución de móviles propios al comprar y vender por su
cuenta, a diferencia del agente, ha sido destacada por la
doctrina europea para negarle en muchos casos el derecho a
una indemnización en caso de rescisión sin causa o anticipada
prevista contractualmente…”
En adición a lo anterior, la parte convocada ha sostenido que la
calificación de contrato de agencia debe rechazarse puesto que las
partes expresamente manifestaron su voluntad en sentido contrario.
Sobre este particular encuentra el Tribunal que en la clausula cuarta de los
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
48
contratos celebrados en fecha 11 de Diciembre de 1998 (contrato éste
que la convocante llama oriente y que, en lo sucesivo, será la
denominación que adopta el Tribunal) y el 21 de Diciembre de 2001
(contrato éste que la parte convocante distingue como occidente y que,
en lo sucesivo, será la denominación que adopta el Tribunal), se pactó:
”Nada en este contrato se interpretará ni constituirá contrato de
mandato, representación, sociedad, empresa unipersonal,
sociedad de hecho o irregular, cuentas en participación, joint
venture, ni agencia comercial que las partes expresa y
específicamente excluyen, ni implica responsabilidad coligada,
compartida o plural ni xxxxxxxx de obligación alguna por
COMCEL en el desarrollo de las actividades a que se obliga el
distribuidor……….”
Al respecto, el Tribunal entiende que una cosa es interpretar un contrato y
otra darle la calificación que corresponde.
En el evento de la interpretación del contrato, el juez no se halla sujeto al
nombre que le dieron las partes, sino que debe calificarlo conforme sea la
realidad objetiva del desarrollo contractual y su encuadramiento en el
ordenamiento jurídico. De antiguo se tiene establecido el principio según el
cual a la autoridad judicial corresponde precisar el derecho aplicable a los
hechos que han sido sometidos a su conocimiento (Da mihi factum, dabo
tibi jus).
Este principio ha sido consagrado jurisprudencialmente; al respecto ha
dicho la Corte Suprema de Justicia recientemente:
“(……..)Cuando surgen diferencias que son sometidas al arbitrio
judicis, surge a cargo del fallador el deber de interpretar cuál es
el verdadero querer de los contratantes, conforme a su
naturaleza y sin consideración a la denominación que se le haya
asignado, dejando el camino despejado de dudas(…)”.
(Sentencia de 27 xx Xxxxx de 2012, M.P. Xxxxxxxx Xxxxxxx
Xxxxxxxxx)
Igualmente, señaló la Corte:
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
49
“(...) Es evidente, claro está, que en la labor de de calificación
contractual el juez no puede estar atado a la denominación o
nomenclatura que erróneamente o de manera desprevenida le
xxxxx asignado las partes al negocio de que se trate, por lo cual
es atribución de juez preferir el contenido frente a la designación
que los contratantes le hayan dado al acuerdo dispositivo (…)”.
(Sentencia 19 de Diciembre de 2011, Expediente 2000-01474)
Finalmente, también expresó la Corte:
“Por tal razón, cuando un nexo de esa índole se hace constar
por escrito y se aduce que éste no contiene la real voluntad de
los concertantes o que simplemente el apelativo dado para
identificarlo no corresponde al contenido de sus estipulaciones,
es imprescindible hacer un contraste entre ambas figuras para
que, dejando de lado los puntos en que convergen y
delimitadas sus divergencias, se encamine el esfuerzo probatorio
a develar la presencia de estas últimas en la forma como se
desarrollan las relaciones entre sus intervinientes…..”.
(Expediente No.1100131030032006-00535-01 27 xx Xxxxx de
2012)
De esta forma, procede el Tribunal a analizar si los contratos de distribución
celebrados entre las partes reúnen los elementos de un contrato de
agencia, sin sentirse limitado por la denominación que le asignaron a tales
documentos los hoy contendientes.
3.1.1.1. Elementos esenciales del Contrato de agencia.
El artículo 1317 del Código de Comercio determina:
”Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en
forma independiente y de manera estable el encargo de
promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro
de una zona prefijada en el territorio nacional, como
representante o agente de un empresario nacional o extranjero
o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del
mismo(….)”.
Del artículo transcrito surge con claridad que para la existencia de la
agencia comercial se requiere la convergencia de varios elementos como
son la independencia, la estabilidad, el encargo de promover o explotar
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
50
negocios y la actuación por cuenta ajena que la jurisprudencia ha
agregado como elemento constitutivo de dicho contrato.
3.1.1.1.1. Independencia
El Código de Comercio prevé que el agente comercial debe ser
independiente, en cuanto se trata de una relación entre comerciantes, y
por ello, cada uno tiene su propia infraestructura empresarial, comercial y
operativa.
Xxxxxx, también se ha sostenido que la independencia del agente es una
independencia meramente relativa, pues la existencia de parámetros o
condiciones mínimas, incorporadas por el empresario son viables y usuales,
cuando por ejemplo se trata de la política de xxxxxxxx en la cual puede
incidir vigorosamente el empresario.
Con apoyo en lo anterior, se ha entendido que la independencia del
agente implica una mezcla de independencia empresarial y dependencia
operativa que coexisten y se armonizan, so pena de degenerar en otro
tipo de negocio jurídico. En relación con la independencia empresarial se
ha dicho que se sustenta en tres bases esenciales, cuales son la autonomía
jurídica del agente, es decir, su existencia como persona jurídica
independiente del ente establecido por el Empresario agenciado, la
autonomía patrimonial que supone que el agente cuenta con los activos y
recursos propios para el desarrollo de su gestión, y la autonomía
administrativa, que exige que el agente tenga sus propios órganos de
administración y dirección, separados de los del empresario agenciado.
Así las cosas, aunque el agente mantenga una cercana dependencia
operativa respecto al Empresario, en la medida en que se respeten los tres
tipos de autonomía ya reseñados, no se desvirtúa la independencia del
agente.
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
51
En los contratos examinados la visible autonomía empresarial de MELTEC se
traduce en un conjunto de previsiones, como por ejemplo, las establecidas
en la clausula 7.2 del contrato oriente y 7.3 del contrato occidente, donde
se señala que MELTEC “organizará su empresa”; en la clausula 19 del
contrato oriente y 20 del contrato occidente, donde se estipula que el
distribuidor tiene plena libertad para contratar con los proveedores que
según su criterio le convenga, o la clausula 20 del contrato oriente y 21 del
contrato occidente, donde se establece que MELTEC es el patrono único y
exclusivo de sus trabajadores.
Para el Tribunal las tres previsiones contractuales antes reseñadas
confirman la independencia del agente pues la actuación en los negocios
con su propia organización, la contratación discrecional de su propio
personal al igual que el compromiso jurídico frente a quienes vinculó
laboralmente, sin nexo con XXXXXX, al igual que la selección de sus
proveedores conforme a su propio criterio constituyen inequívocas
facultades que ratifican la condición de independencia que ostentó
MELTEC frente a COMCEL, pues contó con su propia empresa constituida
legalmente y debidamente inscrita en el registro mercantil, lo cual se halla
documentalmente acreditado mediante el certificado pertinente; también
se evidenció en el expediente el reconocimiento y pago de las
liquidaciones laborales, respecto a sus empleados, a la terminación de los
contratos objeto de este debate; asimismo, corroboró el Tribunal que la
convocante llevaba sus propios libros de contabilidad, los que fueron
exhibidos durante la práctica de la inspección realizada en sus
instalaciones.
En adición a lo anterior, el Tribunal confirmó testimonialmente que MELTEC
determinó libremente la integración de sus cargos directivos (ver folios 75 y
76 del cuaderno de pruebas No. 12), adelantó con iniciativa propia la
promoción de los productos y servicios de COMCEL y gestionó sus
emprendimientos siguiendo sus propios criterios y con apoyo en su
conocimiento de los mercados locales.
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
52
Esta caracterización de la independencia del agente ha sido corroborada
por la Corte Suprema de Justicia en repetidas ocasiones, como acontece
con el fallo dictado por la Sala Civil el 31 de Octubre de 1995, exp. 4701,
cuando señaló:
“De allí que sea explicable la exigencia de la estabilidad de la
relación contractual, así como la independencia o autonomía
del agente, que con su propia organización, desempeña una
actividad encaminada a conquistar clientela, conservar la
existente, ampliar o reconquistar un mercado, en beneficio de
otro comerciante, que le ha encargado al primero el
desempeño de esa labor”. (Subrayado y negrilla fuera de texto)
También en fallo del 20 de Octubre del año 2000, exp. 5497, reiteró la
Corte:
“…..aparecen los intereses particulares del agente, quien por
virtud de la independencia que igualmente identifica la relación
establecida con el agenciado, se ve obligado a organizar su
propia empresa, pues la función del agente no se limita a poner
en contacto compradores y vendedores, o a distribuir
mercancías, sino que su gestión es más específica pues a través
de su propia empresa, debe, de manera estable e
independiente explotar o promover los negocios del
agenciado…..” (Subrayado y negrilla fuera de texto)
En el caso que nos concierne, la existencia de instrucciones por parte de
COMCEL sobre MELTEC no desvirtúa su independencia empresarial, entre
otras cosas porque las instrucciones que COMCEL se reservó dentro de los
contratos persiguen el cumplimiento del encargo confiado, pues las
facultades de control y supervisión no implican suplantar los órganos del
agente al momento de tomar decisiones y, por tanto, no vulneran su
autonomía empresarial.
De esta forma, nos hallamos en presencia de unos contratos donde se
presenta la mezcla de independencia empresarial y dependencia
operativa, refiriéndose esta última a la manera como el agente realiza su
labor comercial, al verse el grado de injerencia de COMCEL en lo referente
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
53
a canales de distribución, según se refleja entre otras, en la cláusula 7.29
del contrato oriente y 7.28 del contrato occidente, todo lo cual no sólo es
compatible con los elementos esenciales de la agencia comercial, sino
que además, deviene necesariamente de ellos. Esta dependencia
operativa que, se reitera, en nada riñe con la independencia empresarial,
se expresa también en la imposibilidad para el distribuidor de aplicar las
tarifas a su discreción, ya que debe sujetarse a aquellas que
“(…)unilateralmente y sin previo aviso le indique COMCEL(…)( clausula 7.3
del contrato oriente y 7.4 del contrato occidente), lo cual conduce a que
la retribución económica de MELTEC como distribuidor dependa
enteramente de COMCEL, aspecto que es propio de las relaciones de
agencia comercial, conforme se verá al examinar los elementos restantes
de este tipo contractual.
El Tribunal no quiere concluir este análisis sin destacar que algún sector de
la doctrina al examinar el elemento de la independencia ha sostenido que
este requisito se refiere principalmente a la ausencia de subordinación
laboral.
No obstante no ser el eje central del análisis este elemento, el Tribunal
quiere efectuar una somera revisión del punto a fin de despejar que
también desde esta óptica se reúne el elemento de la independencia,
para lo cual conviene examinar el pronunciamiento de la Corte Suprema
de Justicia, sala civil, que en sentencia del 2 de Diciembre de 1980
manifestó que el agente:
“asume el encargo en forma independiente, lo que lo faculta
para desarrollar su actividad sin tener que estar subordinado al
empresario o agenciado, pudiendo escoger y designar sus
propios empleados y los métodos de trabajo, teniendo potestad
para realizar por sí o por medio de personal a su servicio el
encargo que se le ha confiado; es claro que el contrato de
agencia comercial se diferencia claramente del contrato de
trabajo en que a diferencia del agente, el trabajador queda
vinculado con el patrono bajo continuada dependencia o
subordinación”.
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
54
Como se aprecia, para la Corte Suprema de Justicia existe una diferencia
nítida entre el contrato de agencia comercial y el contrato laboral y ello se
evidencia con claridad en la relación establecida entre XXXXXX y
COMCEL, partiendo del hecho básico de que el trabajador no puede ser
un empresario, como aquí acontece con XXXXXX.
Concluyendo, el elemento de independencia, tanto formal como material,
se halla suficientemente acreditado y así lo entiende el Tribunal.
3.1.1.1.2. Estabilidad
La revisión de este elemento conduce rápidamente a asociarlo con la
vocación de permanencia del agente en el desarrollo de su encargo, es
decir su disposición a explotar y promover negocios sucesivos y en cadena
que vayan más allá de uno o dos negocios particulares con clientes
precisos y determinados, pues sólo con la permanencia se orienta a la
apertura y consolidación de mercados que son propios del contrato de
agencia.
Al respecto sostuvo la Corte Suprema de Justicia en sentencia 5497 de
octubre 20 de 2000:
“la estabilidad, que es la característica que interesa para el caso
subexamine, significa continuidad en el ejercicio de la gestión,
excluyente, por ende, de los encargos esporádicos, ocasionales
o eventuales. Con todo, la estabilidad nunca puede asimilarse a
perpetuidad o permanencia, porque esta característica no se
opone a una vigencia temporal del contrato, por cuanto el
artículo 1320 del Código de Comercio, expresamente consagra
como uno de los contenidos del contrato de agencia el tiempo
de duración de los poderes y facultades conferidas al agente.
De ahí que anteladamente se haya dicho que la estabilidad
excluye los encargos ocasionales o esporádicos, pero no la
delimitación temporal del contrato, que la norma antes citada
remite a la autonomía de las partes”.
En el caso que nos ocupa resulta claro y fue reconocido por COMCEL que
MELTEC fue investido de la función de realizar la distribución de productos y
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
55
la comercialización de servicios de manera general en ambos contratos lo
cual quedó fijado de manera indeterminada, esto es, sin contraerla a uno
o varios negocios concretos. Amén de lo anterior, tanto el término de
duración de los contratos, un año, sometido a renovación automática (sin
perjuicio del entendimiento que el Tribunal tiene de esta expresión como
prórroga, cuya explicación se brinda más adelante), con periodos
mensuales, como la ausencia de una causal de terminación por extinción
del objeto (justamente por no estar ligados a un negocio particular) son
indicativos de la vocación de permanencia de la labor distribuidora de
MELTEC, con lo cual emerge con claridad que el elemento estabilidad
estuvo presente en la relación entre las partes.
Sobre la circunstancia de la existencia del plazo y de las prórrogas en los
contratos de agencia, sostuvo la Corte en la misma providencia:
“Ahora, además de que el artículo 1320 ibídem, en forma
expresa exige, como ya se anotó, que del contenido contractual
haga “parte el tiempo de duración de las mismas” es decir, de
los poderes y facultades, lo cual per se supone la legalidad del
plazo, pues éste no se opone a la estructura jurídica-económica
del contrato, y particularmente a la característica de estabilidad
y a su ejecución sucesiva, tampoco cabe acerca del mismo, y
por vía de principio general reproche de ilicitud alguno(...)”
“ De modo que pactar un termino de duración, agregando la
viabilidad de la prórroga automática por periodos iguales, “a no
ser que cualquiera de las partes avise a la otra por escrito con
treinta días de anticipación su deseo de darlo por terminado” ,
como xxxx la estipulación séptima del contrato que origina este
proceso, entre otras cosas, cláusula proforma de este tipo de
negociación, antes que verse allí un atentado a la ley, lo que
xxxxxx, como lo acota la Corte es una conducta de previsión
que impide y aleja el abuso del derecho”.(Xxxxxxxxx y negrilla
fuera de texto)
Ciertamente, el hecho de que los contratos que vincularon a las partes
hubieran estado vigentes desde el año 2001 hasta el año 2014, esto es por
más de 12 años en el caso del Contrato Occidente y que en el caso del
Contrato Oriente haya durado más de 18 años, desde 1995 hasta el año
2014, despeja cualquier inquietud sobre el cumplimiento del requisito de
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
56
estabilidad, pues a lo largo de estos periodos se estableció una relación
estable que comercialmente se tradujo en el reconocimiento de las
comisiones fruto de los numerosos contratos ajustados entre COMCEL y sus
clientes, gestionados todos ellos por MELTEC.
3.1.1.1.3. El encargo de promover o explotar negocios
Acerca del elemento de” promover o explotar” negocios a que hace
referencia la definición de agencia comercial en la ley mercantil, es
preciso entender el significado de ambas expresiones; tal como se ha
señalado con frecuencia la expresión “promover” de acuerdo con el
diccionario de la Real Academia, supone “iniciar o adelantar una cosa,
procurando su logro” o “tomar la iniciativa para la realización o logro de
algo”. A su turno “explotar” en su acepción aplicable a nuestro caso
significa “sacar utilidad de un negocio o industria en provecho propio”.
Así entendido el encargo, se comprende que el agente debe buscar,
presentar y conseguir clientes, impulsar negocios y dar a conocer una
actividad empresarial; en este contexto se ve con claridad que una
actividad distribuidora que trascienda la mera entrega física de productos
y que tienda al incremento de clientela implica la realización de actos
promocionales.
En el expediente se evidencia que la gestión de XXXXXX resultó
especialmente destacada por este componente y si bien COMCEL diseñó
y/o financió campañas publicitarias, al igual que suministró material
publicitario, no obstante MELTEC desplegó y comprometió su capacidad
ejecutiva en el adelantamiento de una intensa labor promocional y de
ventas en distintos municipios y zonas de los territorios que le fueron
asignados.
Sobre esta gestión en el expediente figuran diferentes testimonios, todos
ellos convergentes en relievar la tarea desarrollada por MELTEC al
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
57
respecto: En el testimonio de Xxx Xxxxxxx Xxxxxxx, a folio No. 02 del
cuaderno de pruebas No. 12, se lee:
“Sí, como les informé nosotros teníamos 27 sucursales a nivel país,
teníamos 700 oficinas indirectas o subdistribuidores, 7 oficinas
móviles y un grupo corporativo, las oficinas móviles iban a las
ciudades pequeñas y a las veredas captando los clientes y las
sucursales estaban atendiendo al público dentro de cada
ciudad, correspondiente a la xxxx xxxxxxx, xxxxxxxxx x xxxxx.”
Xxxxxxxxxx expresó la misma testigo, a folio No. 03 del cuaderno No.12 de
pruebas, lo siguiente:
“(…..) esas estrategias era conseguir más clientes en las veredas,
en los municipios donde no podía llegar muy fácil la telefonía,
entonces nosotros con el grupo corporativo fuimos consiguiendo
clientes y esa estrategia nos dio resultado hasta que COMCEL
empezó a lanzar promociones que eran los incentivos que le
daba a los usuarios (…)”
También declaró al respecto la testigo Xxxxxxx Xxxxxx Xxxx, Gerente de
desarrollo a distribuidores de Bogotá de COMCEL, quien a folio 038 del
cuaderno de pruebas No.12, manifestó:
“Las actividades comerciales que él hacía (MELTEC) alrededor
de su producto, sí, nosotros estábamos enterados
completamente de las actividades que él hacía para el tema
del producto, conocíamos acciones comerciales que hacía en
varios municipios, que hacía en Bogotá, sí, conocíamos eso.”
Sobre el mismo tópico también rindió testimonio el Gerente de Celulares de
MELTEC, señor Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, quien expresó, a folios 77 y 78 del
cuaderno de pruebas No.12, lo siguiente:
“(…)yo tenía alrededor de 27 oficinas, en estas 27 oficinas
construimos una red de 700 distribuidores y después de tener la
meta puntual definíamos la estrategia, definíamos la meta y
para llegar a ese cumplimiento empezábamos a desarrollar todo
lo que era promociones, al hablar de promociones son
innumerables porque nosotros nos caracterizábamos por ser un
distribuidor que constantemente estábamos en función de las
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
58
actividades, estamos hablando de promociones como xxxx xx
xxxxxxx, carpas, volanteo, perifoneo, todo lo que tiene que ver
con xxxxxxxx y publicidad para poder llegar a esa
consecución, también teníamos siete carros, siete vans que
viajaban por todo el país, nosotros teníamos operación en
oriente, en occidente y llegábamos a municipios que no es fácil
llegar, ejemplo, nosotros atendíamos clientes en Timbío Cauca,
Bordo Cauca, Piendamó que son zonas xxxxx, íbamos al Playón,
Rio Negro, Sabana xx Xxxxxx, haciendo promociones del
portafolio de productos y servicios de COMCEL y atrayendo los
clientes y convenciéndolos para que nos compraran
obviamente las líneas de comunicación celular.
“Dentro de esas promociones nosotros hacíamos alrededor de
unas 1.200 actividades en el año, estamos hablando de en
promedio de 100, 120 actividades al mes, estas actividades
tenían lo que comenté, tenían la carpa, perifoneo, animación,
las modelos, música en vivo, todo el tiempo haciendo que los
clientes llegaran a nosotros y tratando de que estos clientes
cuando ya llegaran a nuestros puntos de eventos poderlos
convencer de que nosotros éramos la mejor opción.”
Tales testimonios ilustran nítidamente la gestión promocional, de
divulgación y penetración xx xxxxxxx adelantada por MELTEC, sin dejar
duda acerca de la magnitud de la misma y del conjunto de instrumentos y
estrategias que se comprometieron en este esfuerzo sistemático y
laborioso, animado por el propósito de promover y explotar la línea de
productos y servicios ofrecidos por COMCEL.
Los propios textos de los contratos ponen de presente esta circunstancia al
señalar, por ejemplo, que el distribuidor tenía a su cargo labores de
xxxxxxxx y que debía cumplir ciertas políticas y estándares para ello(
párrafo segundo de la cláusula 3 en los dos contratos y clausula 7.1 en el
llamado contrato oriente y cláusula 7.2 en el llamado contrato occidente);
asimismo, cuando se indica que el distribuidor promocionará y
comercializará productos y accesorios seleccionados por COMCEL y que
se obliga “ a promocionar y vender ” productos respaldados por
COMCEL(cláusula 7.15 en los dos contratos y también la cláusula 7.18 en
ambos contratos) o cuando asume el compromiso de cumplir con unas
metas mínimas (cláusula 7.9 en el llamado contrato oriente; y la cláusula
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
59
7.10 en el llamado contrato occidente), todo lo cual no puede lograrse sin
una actividad orientada a la ampliación de la clientela y la divulgación de
los productos, que es lo sustancial de la gestión promocional.
Al respecto, en la sentencia del 28 de febrero de 2005 (expediente No.
7504) sostuvo la Corte:
“(...) lo determinante en la agencia comercial no son los
contratos que el agente logre perfeccionar, concluir o poner a
disposición del agenciado, sino el hecho mismo de la promoción
del negocio de éste, lo que supone una ingente actividad
dirigida- en un comienzo- a la conquista de los mercados y de la
potencial clientela, que debe- luego- ser canalizada por el
agente para darle continuidad a la empresa desarrollada – a
través de él- por el agenciado, de forma tal que, una vez
consolidada, se preserve o aumente la clientela del empresario,
según el caso”.
No deja de apreciar el Tribunal que COMCEL ha desarrollado una
importante actividad de promoción de sus productos y servicios, pero ello
no obsta para que, como en el caso que nos ocupa, el Empresario haya
realizado una actividad de promoción a nivel nacional y el agente, en este
caso MELTEC, se haya ocupado de una promoción tanto a nivel local
como regional, tal como se evidenció por las citas testimoniales de los
señores Xxxxxxx y Xxxxxxxx, funcionarios de MELTEC y del dicho de la
Gerente de desarrollo a distribuidores de COMCEL, xxxxxx Xxxxxx Xxxx,
transcritos anteriormente. El Tribunal entiende que estas dos actividades
pueden coexistir, como en efecto ocurrió, y que la una no sustituye ni
anula a la otra y viceversa, tales actividades resultan perfectamente
complementarias y útiles al propósito del elemento de promoción y
explotación de los negocios, característico del contrato de agencia.
El señor apoderado de la parte convocada ha hecho especial hincapié
en destacar que para poder arribar válidamente a la conclusión de que el
agente sí adelantó una actividad de xxxxxxxx encaminada a la
captación y conservación de la clientela a favor de COMCEL, se debe
constatar que el agente realizó acciones positivas que produjeron dicho
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
60
resultado.
En efecto, en el caso que nos ocupa el Tribunal ha podido concluir que
MELTEC adelantó, con perseverancia y originalidad, múltiples iniciativas
que condujeron al incremento efectivo de la clientela en favor de
COMCEL y que en desarrollo de dicha estrategia comprometió su
capacidad ejecutiva y sus propios recursos, impulsando caravanas y
convocando pobladores de distintos municipios a eventos promocionales,
con desarrollo de actividades lúdicas y estimulación de expectativas de
disfrute, todo ello encaminado a la motivación de enganche y ventas de
los productos y servicios de COMCEL.
La anterior conclusión encaja bien con lo que ha planteado la Corte
Suprema de Justicia que en pronunciamiento del 22 de octubre de 2001,
exp. 5817 sostuvo:
“(…) el agente comercial, mediante su labor de promover o
explotar los negocios del principal, acredita sus productos y
marcas ya sea mediante actos de publicidad o por la actividad
complementaria de las ventas mismas generándole al
agenciado un intangible de un aquilatado valor económico que,
inclusive, podrá subsistir aún después de haber expirado el
contrato, esto es, que el proponente podrá seguir
beneficiándose económicamente de la labor realizada por
aquél”. (Subrayado y negrilla fuera de texto)
En síntesis, la promoción o explotación de negocios resultó un componente
ostensible entre las partes contendientes, el cual se desarrolló a todo lo
largo de la relación contractual, dado que se demostró la creación y
ampliación de mercados por parte de MELTEC, como fruto de su propia
conducta y actividad, amén de que intervino activamente para que a
través suyo se concretaran numerosas ventas a favor de COMCEL, como lo
establecen los contratos aquí examinados y conforme se probó en el
expediente.
3.1.1.1.4. Actuación por Cuenta Xxxxx
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
61
La doctrina nacional ha entendido que obrar por cuenta ajena se traduce
en que:
“Los efectos de los actos y negocios realizados por el
intermediario (encargado) así no sea representante, se
trasladan, o se deben trasladar, a la órbita patrimonial del dueño
del negocio, de manera que es éste quien está llamado a asumir
los riesgos (pérdida de la mercancía o cartera morosa, por
ejemplo) y las ventajas (aumento de precios de venta al público,
por ejemplo) de las operaciones efectuadas por aquél”16.
Entonces, el obrar por cuenta ajena supone que los resultados y los riesgos
propios de la actividad del agente recaen primordialmente en el
empresario principal. En el contexto que nos interesa si un comerciante
compra productos para luego revenderlos, no ostenta el carácter de
agente pues estaría actuando por cuenta propia- como mero distribuidor-
al ser dueño de la mercancía que más adelante revenderá. Empero, el
mismo comerciante se tornará en verdadero agente comercial si, además
de comprar para la reventa, asume el encargo de promover los negocios
del empresario principal.
En verdad, para el Tribunal el agente comercial es quien actúa
adelantando negocios ajenos que, en virtud de una remuneración, se
dedica a promover o explotar dichos negocios de forma independiente y
estable, pero por cuenta y en interés de quien le ha entregado el encargo.
En la agencia comercial el encargo del agenciado para actuar por
cuenta suya se materializa en una gestión del agente encaminada a la
consecución de negocios y clientes para beneficio del empresario y, por
supuesto, que el desempeño del agente beneficie directamente al
empresario en su patrimonio, su marca, su producto y su clientela.
A este respecto ha existido discusión en la doctrina, pues algunos autores
16 Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Contratos mercantiles de intermediación. Ediciones librería del profesional. Bogotá,
1999, p.140-141
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
62
no consideran esencial este requisito; entre nosotros la Corte Suprema de
Justicia sí estima fundamental la existencia de este elemento dentro del
contrato y lo ha sostenido reiteradamente.
“si el agente promociona o explota negocios que redundan a
favor del Empresario, significa que actúa por cuenta ajena, de
modo que las actividades económicas que realiza en ejercicio
del encargo repercuten directamente en el patrimonio de
xxxxx, quien, subsecuentemente, hace suyas las consecuencias
benéficas o adversas que se generen en tales operaciones. De
ahí que la clientela conseguida con la promoción y explotación
de los negocios le pertenezca, pues, insístase, el agente sólo
cumple la función de enlace entre el cliente y el empresario”.
Igualmente, en distintas normas del Código de comercio se evidencia que
el agente actúa por cuenta xxxxx.
Baste con citar el artículo 1321, que establece que el agente debe rendir al
empresario, entre otras, las informaciones “que sean útiles a dicho
empresario para valorar la conveniencia de cada negocio”. Esta norma se
explica cuando el agente obra por cuenta del empresario, pues si actuara
por cuenta propia, sería el afectado por el negocio que celebra y, por lo
mismo, quien debería valorar la conveniencia del negocio.
Asimismo, el artículo 1326 contempla que el agente cuenta con el derecho
de retención sobre los bienes o valores del empresario que se hallen en su
poder o a su disposición, lo que presupone la actuación por cuenta xxxxx,
en este caso del empresario, pues carecería enteramente de sentido y
lógica el derecho de retención sobre bienes propios.
En los contratos objeto de discusión aparecen numerosos elementos
vinculados a la actuación del agente por cuenta y en interés del
empresario, entre ellos, los siguientes:
Cláusula 7.2 en ambos contratos: Obligación del distribuidor de cumplir y
mantener las políticas y las metas, al igual que los estándares de mercadeo
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
63
y ventas que COMCEL establezca, aceptando que su cumplimiento es
condición esencial e imprescindible para conservar el carácter de
distribuidor.
Cláusula 6.7 en los dos contratos: Atribución de COMCEL para publicar
información del distribuidor en su publicidad corporativa, lo cual muestra su
interés en la labor del distribuidor y en acreditarse a través de ella.
Cláusula 7.6 en el llamado contrato oriente y cláusula 7.7 en el llamado
contrato occidente: Obligación de MELTEC de elaborar y mantener los
registros de los clientes y de entregarle a COMCEL toda la documentación
relacionada con la identificación y datos personales de los mismos, lo cual
implica que la clientela generada por MELTEC pertenece a COMCEL.
Cláusulas 7.9 en el llamado contrato oriente y 7.10 en el llamado contrato
occidente: Contempla metas mínimas de ventas y estándares de
cumplimiento, cuya existencia sólo adquiere sentido por mediar un interés
de COMCEL en hacer seguimiento a la labor del distribuidor y beneficiarse
de la misma, como es lógico en quien efectúa un encargo.
En general, es visible que MELTEC obtenía que los interesados en telefonía
móvil celular celebraran contratos con COMCEL para la prestación de
tales servicios; las sumas que se recibían de los usuarios por concepto de
activación y planes correspondían a COMCEL y MELTEC recibía como
contraprestación comisiones por activación y comisiones por residual.
Finalmente, la actuación del MELTEC en interés de COMCEL se refuerza
con el contenido de la cláusula 9.1 de los contratos en la cual se consagra
una expresa forma de supervisión que ejerce COMCEL respecto a la
situación jurídica, financiera, empresarial, contable y laboral de MELTEC,
todo lo cual solamente se entiende en el contexto de haberse conferido
un encargo y acompañarlo de una dosis básica de seguimiento y
monitoreo a favor de quien lo otorgó, buscando para sí un beneficio
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
64
económico.
Al respecto, es conveniente destacar el testimonio de la señora Xxx Xxxxxxx
Xxxxxxx quien a pregunta del apoderado de COMCEL, a folio 004 del
cuaderno de pruebas No. 12, manifestó:
“MELTEC no vendía planes, MELTEC captaba a los clientes para
ofrecerles y motivar el tiempo al aire a través de productos post-
pago y prepago, cuando nosotros captábamos al cliente y le
ofrecíamos el producto prepago y post-pago, el cliente ya era
de COMCEL.”
Por último, al Tribunal le resulta inequívoco que MELTEC actuó por cuenta
de COMCEL, pues la actividad principal que desarrolló como era la
comercialización del servicio de telefonía móvil celular- un claro servicio
público- , siendo ésta una concesión del Estado para su explotación, no se
podría afirmar que MELTEC asumió una posición propia, sino que
necesariamente actuó por cuenta de COMCEL, conforme lo expone la
convocante en su alegato de conclusión.
3.1.1.2. Conclusión
En síntesis, el Tribunal no encuentra vacilación para concluir que, al
estructurarse los elementos esenciales asociados al Contrato de agencia
comercial en el presente proceso, la relación comercial se habrá de regir
por las normas que se hallan contenidas en los artículos 1317 y siguientes
del Código de Comercio, por lo cual prospera la primera pretensión
declarativa formulada por MELTEC.
En coherencia con este reconocimiento, el Tribunal desestimará la
excepción propuesta por COMCEL, denominada “Inexistencia del
contrato de agencia comercial”, dado que, conforme a la explicación
precedente, los contratos sometidos a estudio del Tribunal constituyen
verdaderos contratos de agencia comercial por reunir todos los elementos
esenciales de dicho tipo contractual.
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
65
3.2. La Segunda Pretensión:
3.2.1. Segunda Pretensión a).
“a). Declarar que el CONTRATO OCCIDENTE se ejecutó de
manera continua desde el 21 de diciembre de 2001 hasta el 30
xx xxxxx de 2014, de tal manera que tuvo una duración de 12
años, 4 meses y 9 días, es decir 12,35 años.”
Las partes celebraron el llamado por la convocante Contrato Occidente el
21 de diciembre de 2001 y su vigencia se extendió hasta el 30 xx xxxxx de
2014, asunto respecto del cual la parte convocada ha hecho la precisión
de que la vigencia de este contrato se convirtió en mensual, luego de
cumplido el primer año.
Al respecto el Tribunal considera que sencillamente las partes previeron
anticipadamente una “renovación” del contrato por periodos mensuales,
que al examinarse permite concluir que estamos en presencia más bien de
una prórroga del contrato, puesto que lo que ha ocurrido en este caso es
que los contratantes han convenido antes del acaecimiento del plazo que
el contrato continúe, tratándose entonces de la misma relación.
De esta forma, resulta claro que los contratantes desde un principio habían
previsto que el contrato continuara por periodos mensuales y por ello nos
hallamos ante la prórroga del contrato, pues la renovación implica la
celebración de un contrato nuevo por la extinción de un contrato anterior,
prórroga que se extiende, por supuesto, en las mismas condiciones del
contrato original.
Refuerza lo anterior la respuesta entregada por la perito contable y
financiera quien al respecto se pronunció diciendo a página 169 de su
primer dictamen:
“A partir de lo registrado en la contabilidad de cada una de las
partes, no se observa una interrupción en la ejecución de los
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
66
contratos.”
En síntesis, el contrato se fue prorrogando, por voluntad de las partes, y su
vigencia alcanzó hasta el 30 xx xxxxx de 2014 y así lo declarará el Tribunal,
prosperando la pretensión segunda a).
3.2.2. Segunda Pretensión b).
“b). Declarar que el CONTRATO ORIENTE se ejecutó de manera
continua desde el 4 xx xxxxx de 1995 y hasta el 30 xx xxxxx de
2014, de tal manera que tuvo una duración de 19 años, 1 mes y
26 días, equivalente a 19,15 años.”
Acerca del contenido, al menos parcial, de esta pretensión el Tribunal ya
tuvo oportunidad de pronunciarse, cuando se ocupó de su competencia,
al declararse inhibido para el periodo contractual que va desde el 4 xx
xxxxx de 1995 hasta el 30 de septiembre de 1995, dado que el contrato
que cobija dicho periodo carece de cláusula compromisoria y, por ello,
mal puede este Tribunal revisar dicho lapso, con la consecuencia
automática de que no puede avanzar la pretensión formulada respecto
del período que va del 4 xx xxxxx al 30 de septiembre de 1995, espacio
éste que no será computado dentro de la relación contractual.
En cuanto concierne a los restantes periodos de tiempo, al analizar la
cobertura contractual de los mismos se encuentra que el 1° de octubre de
1995 se suscribe entre las partes un nuevo instrumento contractual, el cual
en su cláusula 29 incorpora la cláusula compromisoria, lo que habilita
expresamente la competencia del Tribunal para examinarlo, pronunciarse
sobre su contenido y verificar lo planteado por las partes en relación con
tal documento.
Este contrato estuvo vigente hasta el 10 de diciembre de 1998, pues el día
11 de diciembre de 1998 las partes suscribieron un nuevo contrato, sin
solución de continuidad respecto al anterior, en el que también se incluyó
la clausula compromisoria y que, en lo sustancial, mantuvo vigentes los
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
67
aspectos centrales y de mayor importancia que el contrato anterior había
incorporado, siendo claro que al no haberse liquidado el contrato
celebrado el 1° de octubre de 1995 y no haberse finiquitado la relación
entre las partes, sino continuado ininterrumpidamente, se trata de una
relación que mantuvo vigencia desde el inicio del contrato celebrado el 1°
de octubre de 1995 y duró hasta la terminación del contrato firmado el 11
de diciembre de 1998, lo cual ocurrió el día 30 xx xxxxx de 2014.
Tal como en el contrato anterior, la manifestación efectuada por la perito
acerca de que a partir de lo registrado en la contabilidad de las dos partes
no se observa interrupción en la ejecución de los contratos, fortalece el
entendimiento de que en ambos casos hubo una única relación
contractual.
En consonancia con lo anterior, el Tribunal acepta la prosperidad parcial
de la segunda pretensión b). y declara que el llamado contrato oriente se
extendió desde el 1° de octubre de 1995 hasta el 30 xx xxxxx de 2014.
3.3. La Tercera Pretensión:
“Declarar (…) Que las comisiones que se deben tener en cuenta
para el cálculo de las prestaciones mercantiles demandadas,
son todas aquellas sumas dinerarias que XXXXXX registró en su
contabilidad bajo la subcuenta No. 529505 del Plan Único de
Cuenta (Decreto 2650/93), subcuenta en la cual se registran
contablemente los gastos operacionales de venta que se pagan
a título de comisiones.”
Así, resulta visible que la parte convocante solicita que dentro de los
factores para el cálculo de la prestación establecida en el inciso primero
del artículo 1324 del Código de Comercio se incluyan todas las sumas que
COMCEL giró a favor de MELTEC y que registró contablemente en la
subcuenta No. 529505.
La parte convocada se opone a que se tengan tales pagos como
comisiones y señala que en el caso de los productos pre-pago, en el caso
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
68
de las tarjetas SIM-CARD tales pagos no constituían comisiones y que en el
caso de los recaudos por los CPS, estos eran obligaciones contractuales a
cargo de MELTEC, instrumentadas en el otro sí de CPS, en general, la
convocada se opone a la procedencia de todos los rubros que la
convocante cataloga como comisiones por entender que los contratos
firmados no eran para la promoción y comercialización de los servicios y
productos de COMCEL, sino para la distribución y comercialización del los
mismos, por lo cual los pagos efectuados por COMCEL a MELTEC lo fueron
como actos unilaterales y por mera liberalidad.
Al respecto el Tribunal se remite a lo respondido en el dictamen contable y
financiero, a páginas 5 y 6 del dictamen original, en el cual se señala por
parte de la perito designado, citando textualmente la explicación
brindada por COMCEL:
“Hasta marzo de 2007 el 100% de los pagos a los distribuidores
(comisiones y pagos anticipados) se reconocía en una sola
cuenta de provisiones, la 260510; como se ilustra en el siguiente
ejemplo:
Con base en el reporte del software comercial que utiliza
COMCEL, (y con base en las condiciones comerciales aplicables
a los distribuidores) se determinan los pagos a reconocer a los
distribuidores en la cuenta 529505 (gastos de comisiones), y la
contrapartida se registra en la cuenta 260510(cuenta de pasivos
estimados y provisiones); esta cuenta corresponde al PUC pasivo
(2), pasivos estimados y provisiones (26), para costos y gastos
(2605), comisiones (260510).”
CÓDIGO CUENTA DEBITO CRÉDITO
5295050027 Otras bonificaciones $ 100
5295050012 Comisión por Activación $ 200
5295050003 Comisión por Residual $ 150
260510xxxx Otras Bonificaciones $ 100
260510xxxx Comisión por Activación $ 200
260510xxxx Comisión por Residual $150
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
69
Entrando al fondo de la pretensión, el Tribunal considera que el artículo
1324 del Código de Comercio al determinar los factores que deben
tenerse en cuenta para el cálculo de la cesantía comercial, indica que
ella deberá ser equivalente a la “doceava parte del promedio de la
comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno
de vigencia del contrato o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del
contrato fuere menor”. (Subrayado fuera de texto)
De esta forma, es preciso entender que cualquier remuneración que
perciba el agente que tenga como causa el contrato de agencia deberá
computarse para el cálculo de la “cesantía comercial”, siempre que de
alguna manera haya sido desprendida de tal contrato o se halle en
conexidad con éste.
Así las cosas, el Código de Comercio no limita el cálculo a las comisiones,
sino que también cobija las regalías así como las utilidades percibidas por
el agente, de forma que su enumeración no es taxativa, pues al utilizar tres
expresiones genéricas, que no son exactamente sinónimas o idénticas,
dentro de las cuales cabrían prestaciones de diversa índole, surge la
conclusión, ya sostenida en otras decisiones sobre esta materia, conforme
a la cual lo importante y lo que se acompasa con la norma señalada, es el
beneficio económico recibido por el agente como contraprestación por la
labor que ha adelantado, con prescindencia de la denominación que
reciba, a fin de calcular la cuantía de la prestación contemplada en este
artículo. No sobra añadir que la expresión “todo lo recibido” consagrada
en dicha norma, cuando se trata de un término contractual inferior a tres
años, no permite abrigar dudas a este respecto, pues enfatiza el enfoque
de integralidad que dispone dicho artículo.
En particular, en lo referente a la actividad ligada en los centros de pagos
y servicios (CPS) el Tribunal entiende que la actividad desplegada en tales
CPS forma parte integral del contrato de agencia, se asocia e integra a las
funciones principales que desarrolló MELTEC; en verdad al analizar el otrosí
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
70
mediante el cual se incorporó esta actividad al contrato se verifica que se
agregó otro aspecto a la explotación del negocio del agenciado por
parte del agente distribuidor y, por ello, hace parte de su retribución y
debe tenerse en cuenta para el cálculo de la “cesantía comercial” .
Acerca del denominado plan COOP, en virtud del cual se entregaban
recursos por parte de COMCEL a MELTEC para cofinanciar las actividades
de promoción y mercadeo, esta actividad no puede entenderse sino
como un incentivo y un reconocimiento a la labor del agente, por lo cual
se incluyen dentro del criterio de beneficios o utilidad previamente
analizada por el Tribunal y debe ser contabilizado dentro de los rubros
integrantes de la “cesantía comercial”.
En síntesis, el cálculo de la prestación debe basarse en la totalidad de la
remuneración que COMCEL reconoció a XXXXXX, durante la relación
contractual entre ambas partes, como reconocimiento a la gestión
adelantada por XXXXXX, por lo cual xxxxxxxx la tercera pretensión.
3.4. La Cuarta Pretensión
“Declarar que, además de las comisiones pagadas por
COMCEL, para el cálculo de las prestaciones mercantiles
demandadas, se deben tener en cuenta los márgenes de
utilidad (descuento) que la convocante recibió por la
comercialización de los kits prepago y los denominados planes
Welcome Back (SIM CARDS).”
A este respecto la parte convocada manifestó en la contestación a la
demanda que COMCEL no pagó ni estipuló comisiones a favor de MELTEC,
pues los equipos se entregaban a un precio menor que el comercial, de
manera que el distribuidor ganaba la diferencia entre los dos valores. En
cuanto a las tarjetas SIM CARD tampoco se reconoce por la convocada
que se pagara una comisión respecto a su comercialización.
Sobre este particular, el Tribunal considera que de la lectura de los
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
71
documentos que regulan las comisiones y los descuentos en esta materia,
se concluye que para COMCEL era fundamental que el equipo registrara
alguna actividad en la red, esto es, que el abonado-adquirente efectuara
consumos y generara ingresos para COMCEL; luego de los primeros años
de vigencia de los contratos esta exigencia evolucionó hacia que si ello no
ocurría se debían restituir las sumas recibidas por descuentos o por
comisiones.
En efecto, desde el origen de los contratos y luego, en desarrollo de los
mismos obran en el expediente numerosas pruebas documentales que
acreditan lo anterior.
Basta al Tribunal citar algunos de estos documentos y comunicaciones, así:
En el caso del contrato celebrado el 21 de diciembre de 2001, llamado por
la convocante el contrato de occidente, aparece un otrosí al contrato,
que obra a folio 176 del cuaderno de pruebas No. 9, en el cual se
determina:
“Sí el abonado permanece activado en la red de 306 días a 365
días incluyendo el mes de la activación, se causará a favor del
distribuidor el 75% de la comisión.”
En el caso del contrato celebrado el 11 de diciembre de 1998, llamado por
la convocante el contrato de oriente, a folio 108 del cuaderno de pruebas
No.9 aparece una comunicación que establece:
“Las activaciones de Amigo Clave (teléfono propagado), se
pagará de la siguiente manera:
$50.000.oo al momento de la activación
$70.000 en tarjetas amigo clave a los 6 meses de la activación, si
el usuario permanece activado.”
En circular de COMCEL dirigida a los distribuidores y, en particular, a
MELTEC, en fecha febrero 20 de 2004, la cual obra a folios 256 hasta 260 del
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
72
cuaderno de pruebas No. 9, se les informa respecto a comisiones y
descuentos lo siguiente:
“Kit a Cuotas
“En caso que el cliente se desactive durante los primeros seis
meses o deje de pagar las cuotas pendientes correspondientes a
la venta diferida del equipo, se le cobrará al distribuidor
clawback del 100% de la comisión.
“Kit Contrato
“El usuario que adquirió el kit prepago debe consumir no menos
de 5 minutos mensuales de la carga inicial o de cargas
posteriores, durante cada uno de los tres meses siguientes a la
fecha de compra. En el evento en que no se cumpla la
condición anterior o las condiciones de legalización de la venta
indicadas anteriormente, el total de la bonificación que ya haya
sido cancelada al distribuidor por dicha venta así como el
descuento otorgado sobre precio venta al público del kit,
deberá ser reembolsado por el distribuidor, pudiendo COMCEL
descontarlo de cualquier valor adecuado al distribuidor.”
En materia de planes Welcome Back, la misma comunicación antes citada
determinó:
“Welcome Back
“Por la programación del equipo el distribuidor podrá cobra al
cliente la suma de hasta $ 20.000 pesos.
“COMCEL pagará al distribuidor desde la segunda carga y hasta
la cuarta carga que realice el cliente final, los siguientes
porcentajes:
Recargas iguales o
inferiores a
$ 30.000 pesos
Comisión
2 Recarga 50% de la recarga
3 Recarga 50% de la recarga
4 Recarga 75% de la recarga
Para que se paguen por COMCEL los valores correspondientes a
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
73
esta tabla, debe haberse dado una recarga dentro del primer
mes de activación de mínimo $ 20.000 pesos y sobre dicho valor,
COMCEL no cancelará al distribuidor ningún valor.”
En otras palabras, aunque en principio parecía ésta una mera operación
de venta para la reventa, que no encajaría dentro de la agencia
comercial, la verdad es que esta operación era instrumental al propósito
de COMCEL de promover sus servicios, pues al final el beneficio del
distribuidor dependía de que efectivamente el usuario se convirtiera en un
cliente de XXXXXX, ello es suficiente para que los descuentos del
prepago, tanto lo correspondiente a los kits prepago como los planes
welcome back, deban ser incluidos para calcular las prestaciones propias
de la agencia, prosperando así la cuarta pretensión de la convocante.
3.5. La Quinta Pretensión
“Declarar, con fundamento en las sentencias de la Corte
Constitucional C-836 de 2001, T 158 DE 2006, X-000 XX 0000 X X-000
XX 0000, que la decisión sobre la naturaleza jurídica de el
contrato ORIENTE y el contrato OCCIDENTE debe ser resuelta
apoyándose en lo ya resuelto en los laudos arbitrales ya emitidos
para casos similares.”
En primer término, el Tribunal considera que la función arbitral es de
carácter temporal, pues resulta claro que la conformación y existencia del
Tribunal se contrae a la resolución del caso específico sometido a su
consideración y que el principio de habilitación (artículo 116 de la
Constitución Nacional) parte de la base de que es la voluntad de las
partes en conflicto lo que permite el desarrollo de la voluntad arbitral, por
lo cual es dable concluir que el fallo que se expide (laudo) no tiene una
vocación de trascendencia más allá del ámbito de las partes que dieron
origen a tal Tribunal.
En adición a lo anterior, la pretensión planteada al requerir que la decisión
se apoye en lo ya resuelto en los laudos arbitrales ya emitidos para casos
similares implica por sí misma un cierto reconocimiento de prevalencia y
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
74
entraña un grado de obligatoriedad, más apropiado para el ámbito de la
justicia ordinaria y ajeno, en todo caso, a la justicia arbitral, donde no
existen jueces con jerarquía.
En este sentido el Tribunal concede razón al señor apoderado de COMCEL
al proponer la excepción que denomina “Ausencia de presupuestos
legales para la obligatoriedad del precedente arbitral”, cuyo alcance
comparte y por ello declarará próspera esta excepción, matizando sin
embargo que, tal como se destacó previamente, entendiendo la
naturaleza temporal del Tribunal y reconociendo que su jurisdicción y
competencia se limitan a lo estrictamente relacionado con la controversia
que ha sido puesta a su conocimiento.
En consonancia con lo expuesto se desestima la quinta pretensión y se
declara próspera la excepción propuesta por XXXXXX.
3.6. La Sexta Pretensión:
“Declarar que la cláusula cuarta, el inciso 5° de la cláusula
décimocuarta y el numeral 4°del anexo F de el Contrato Oriente
y de el Contrato Occidente, así como las demás disposiciones
contractuales en las que se excluyó a la agencia comercial
como calificación de estos negocios, o en las que éstos se
calificaron como un negocio atípico e innominado de
distribución, son estipulaciones contractuales antinómicas en
relación con aquellas otras estipulaciones que comprenden los
elementos esenciales de un típico y nominado negocio de
agencia comercial.”
En consonancia con lo expuesto por el Tribunal al resolver la primera
pretensión, en la cual se concluyó inequívocamente que los contratos
celebrados entre las partes eran de agencia comercial, se acepta la
prosperidad de esta pretensión.
3.7. La Séptima Pretensión:
“Declarar, con fundamento en el principio del contrato realidad,
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
75
que la antinomia a que se refiere la pretensión inmediatamente
anterior, se resuelve a favor de la calificación de el contrato
oriente y el contrato occidente como contratos típicos y
nominados de agencia comercial.”
Concordando con el criterio ya expuesto por el Tribunal respecto a la
primera pretensión, también prospera la presente pretensión, pues los
contratos examinados son de agencia comercial, tal como lo precisó el
Tribunal en el análisis llevado a cabo al resolver dicha pretensión.
3.8. La Octava Pretensión:
“Declarar que a partir de la terminación del contrato oriente y el
contrato occidente, se hizo exigible la obligación que tiene
COMCEL de pagarle a la convocante las respectivas
prestaciones mercantiles que regula el inciso primero del artículo
1324 del Código de Comercio.”
Respecto a esta pretensión el Tribunal, al concluir que los contratos
celebrados entre las partes son típicos de agencia comercial, debe dar
aplicación al artículo 1324 del Código de Comercio en cuyo primer inciso
se prevé que la prestación allí establecida se causa en el evento de la
terminación del contrato, por lo que hay lugar a su reconocimiento, sin
perjuicio de que el Tribunal analice en acápite especial, las llamadas actas
de transacción, conciliación y compensación, a fin de constatar si las
renuncias en ellas contenidas afectan o no el derecho a percibir la
prestación a que se refiere esta pretensión.
3.9. Novena Pretensión:
“Declarar que, según el Plan Único de Cuentas, en la subcuenta
233520, únicamente se registran hechos económicos relativos al
pago de comisiones”
Al respecto la Xxxxxx Xxxxxx, en su dictamen pericial, al folio 159, expresó:
“La subcuenta PUC corresponde a clase 2 Pasivo, Grupo 23
Cuentas por pagar, Cuenta 2335 Costos y Gastos por pagar y
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
76
subcuenta 233520 Comisiones (……).”
Así las cosas, el Tribunal despachará favorablemente esta pretensión en el
sentido de declarar que la subcuenta 233520 corresponde al rubro de
comisiones.
3.10. Decima Pretensión:
En la decima pretensión la parte convocante solicitó que se declare que
“según el Plan Único de Cuentas, en la subcuenta 233520, no se registran
cuentas por pagar relativas a la pretensión mercantil del inciso 1° del
artículo 1324 de la CCO”.
Al respecto la perito consignó en su dictamen pericial, a folio 159, lo
siguiente:
“De acuerdo con el PUC, en la subcuenta 2335 se registra el
valor de los pasivos del ente económico originados por la
prestación de servicios, honorarios y gastos financieros, entre
otros, y la subcuenta 10 se refiere a comisiones.”
En consonancia con la respuesta brindada, el Tribunal declarará que
xxxxxxxx la pretensión décima en cuanto se refiere a que en la subcuenta
233520 del PUC no se registran cuentas por pagar referidas a la prestación
mercantil del inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio.
3.11. Decimoprimera Pretensión:
En la decimoprimera pretensión principal se solicita al Tribunal:
“Declarar que únicamente es posible registrar una cuenta por
pagar a titulo de la prestación mercantil del inciso 1°del artículo
1324 del Código de Comercio, cuando este hecho económico
se concreta y se hace exigible, es decir, con posterioridad a la
terminación del contrato de agencia comercial, y no antes.”
Al respecto señala el Tribunal que el concepto rendido por la
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
77
Superintendencia de Sociedades, en marzo 1 de 2006, que obra a folios
472 hasta 475 del cuaderno de pruebas No.9 , determinó que era viable
registrar los pagos anticipados por este concepto y al respecto manifestó:
“De acuerdo con lo expuesto, el ente económico contratante
registrará los pagos anticipados por los conceptos señalados
como un gasto Operacional de Ventas Diversos- otros, utilizando
para el efecto el código 529595, del Plan Único de Cuentas para
comerciantes.”
De lo anterior, concluye el Tribunal que no hay lugar a acceder a la
pretensión presentada y, por ello, la denegará.
3.12. Decimosegunda Pretensión:
En la decimosegunda pretensión la parte convocante solicitó:
“Declarar, con fundamento en el decreto 2650 de 1993, que en
las subcuentas auxiliares que COMCEL creó bajo los números
2605101210, 2605101213 y 5295050017, y que denominó “pagos
anticipados de prestaciones e indemnizaciones”
“a). No se debieron registrar hechos económicos relacionados
con el pago de la prestación mercantil del articulo 1324 CCO.”
“b). No se debieron registrar hechos económicos relacionados
con el pago de indemnizaciones.”
“c). No se debieron registrar pagos anticipados.”
“d). Únicamente se registran hechos económicos a titulo de
comisiones.”
“e). Que como consecuencia, la denominación que COMCEL le
asignó a las subcuentas auxiliares 2605101210, 2605101213 y
5295050017, inducen a error en cuanto a la realidad de los
hechos económicos que en ellas se registraron.”
Sobre esta pretensión la perito expuso en el dictamen pericial rendido lo
siguiente, contestando la pregunta: Se puede registrar en la subcuenta
260510 provisión alguna que no sea por concepto de COMISIONES?
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
78
Respondió a folio 157:
“De acuerdo con el PUC, en la subcuenta 260510 se registra el
valor de las apropiaciones mensuales efectuadas por el ente
económico para atender obligaciones por concepto de costos y
gastos y La subcuenta 10 se refiere a comisiones”. (Subrayado
fuera de texto)
Asimismo, también expresó la perito en el mismo folio:
“La subcuenta PUC 529505 corresponde a la clase 5 Gastos,
Grupo 52 Operacionales de Ventas, cuenta 5295 Diversos y
subcuenta 529505 Comisiones” (Subrayado fuera de texto)
A la pregunta formulada por la Convocante, se puede registrar en la
subcuenta 529505 gasto operacional alguno que no sea por concepto de
COMISIONES?
A lo cual respondió la experta, a folio 159:
“De acuerdo con el PUC, en la subcuenta 5295 se registra el
valor de los gastos operacionales diversos, la subcuenta 05 se
refiere a comisiones.”(Subrayado fuera de texto)
La misma perito transcribe lo consignado por La Superintendencia de
Sociedades, a folios 163 y 164 de su dictamen original:
“El oficio de la Superintendencia de Sociedades 340-01421 xx
xxxxx de 2006 se refiere al tratamiento contable que debe darse
en un contrato de agencia comercial en el cual las partes, que
son sociedades comerciales, pactan el pago de sumas que se
considerarán pagos anticipados de la comúnmente
denominada “Cesantía Comercial”, el oficio establece que en la
cuenta de PUC 270595 el agente registrará los anticipos que
obtenga el comerciante, como anticipos de la cesantía
comercial y de la indemnización.”
En otro aparte del citado concepto de la Superintendencia se lee:
“De acuerdo con lo expuesto, el ente económico contratante
registrará los pagos anticipados por los conceptos señalados
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
79
como un Gasto Operacional de Ventas Diversos-otros, utilizando
para el efecto del código 529595 del Plan Único de Cuentas
(…).”
De esta forma, aunados los pronunciamientos de la perito y concepto de
la Superintendencia de Sociedades, el Tribunal arriba a la conclusión de
que en las cuentas 2605101210, 2605101213 y 5295050017 no se deben
registrar hechos económicos relacionados con la prestación mercantil del
primer inciso del artículo 1324 del Código de Comercio, ni relacionados
con el pago de indemnizaciones, así como tampoco se deben registrar
pagos anticipados por estos conceptos y únicamente se deben registrar
hechos económicos a titulo de Comisiones.
En concordancia con lo anterior, el Tribunal declarará la prosperidad de la
decimosegunda pretensión en lo referente a sus ordinales a), b), c), y d).
En relación con la pretensión marcada con el ordinal e):
“Que, en consecuencia, la denominación que COMCEL le
asignó a las subcuentas auxiliares 2605101210, 2605101213 y
5295050017, inducen a error en cuanto a la realidad de los
hechos económicos que en ellas se registraron.”
Acerca de esta pretensión el Tribunal estima que está demostrado que
COMCEL efectuó registros en dichas cuentas de algunos hechos
económicos que debieron ser contabilizados en otras cuentas. No
obstante, no considera el Tribunal que tales registros se hallaren
precisamente orientados a inducir a error sobre la verdadera naturaleza de
los hechos económicos que se debían reflejar contablemente. En realidad,
resulta relativamente sencillo de constatar por parte de cualquier experto
que examine el punto, las inconsistencias que se han puesto de presente
en el dictamen que fue rendido por la perito designada por el Tribunal y,
en todo caso, resulta ostensible que militan diferencias de opinión o
discrepancias acerca de la forma como se registró el pago por parte de
XXXXXX, sin que el Tribunal pueda aceptar que ello se llevó a cabo a fin
de inducir a error, por lo que rechazará la pretensión decimosegunda en su
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
80
ordinal e).
3.13. Decimotercera Pretensión :
“Declarar que la prestación mercantil a que se refiere el inciso 1°
del artículo 1324 del Código de Comercio, conforme a la
Legislación Tributaria, no tipifica un hecho generador del
impuesto del IVA.”
Al respecto el Tribunal encuentra que este aspecto se halla íntimamente
ligado a la técnica contable y a la categorización Tributaria y Fiscal que
entre nosotros rige y, por tanto, la orientación que ha seguido hasta aquí el
Tribunal es la de tener como prueba el peritazgo rendido por la señora
Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx, de forma que al revisar cuidadosamente la
experticia rendido por la perito, no se encuentra pronunciamiento alguno
de la experta en esta materia y el punto no fue objeto de aclaración o
complementación por ninguna de las partes, por lo que el Tribunal tendrá
por no probada esta pretensión y, por lo mismo, la declarará impróspera.
3.14. Decimocuarta Pretensión:
En cuanto a la Pretensión Decimocuarta se pidió al Tribunal:
“Declarar que la prestación mercantil, conforme a la legislación
Tributaria, debe clasificarse como “otro ingreso Tributario” cuya
retención en la fuente se debe practicar a una Tasa del 2,5%.”
Al respecto, en el dictamen pericial rendido a la perito expresó, a folio 168
del dictamen inicial, lo siguiente:
“El concepto 031500 de 1998 de la DIAN se refiere a la consulta
efectuada sobre si la prestación comercial y la indemnización
señaladas en el artículo 1324 del Código de Comercio están
sujetas a retención en la fuente de 3%.Al respecto la DIAN
establece “… se considera que el ingreso por las causas
señaladas en el citado artículo 1324, implican indemnización por
lucro cesante, constitutivo de ingreso tributario para el
beneficiario, que al no tener una tarifa especifica de retención
en la fuente, se les aplicará la concerniente a otros ingresos que
es del 3%.”
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
81
“Por su parte, el concepto 009672 de 2001 de la DIAN, se refiere
a si los pagos recibidos por un agente comercial, con ocasión de
la terminación del contrato comercial, donde el laudo arbitral lo
favoreció, están sometidos a retención en la fuente. Al respecto,
la DIAN establece: “ De tal manera, y de acuerdo con lo
expuesto por este Despacho en el concepto No. 31500 xx xxxx
5 de 1998 las indemnizaciones de que trata el artículo 1324 del
Código de Comercio se perciben por la terminación del
contrato,…Por tal motivo, se considera que el ingreso por las
causas señaladas en el citado artículo 1324, implican
indemnización por lucro cesante, constitutivo de ingreso
tributario para el beneficiario, que al no tener una tarifa
especifica de retención en la fuente, se les aplicará la
concerniente a otros ingresos que es del 3% (hoy 3.5% articulo 18
ley 633/2000)” ”.
Al respecto el Tribunal considera que la parte convocante edificó esta
pretensión sobre la base de un par de conceptos emitidos por la DIAN en
los años 1998 y 2001 respecto al monto de retención por aplicar, aspecto
sobre el cual la xxxxxx xxxxxx se abstuvo de emitir su criterio, tal como se
aprecia de los párrafos citados, pues se limitó a transcribir el contenido de
tales conceptos, los cuales por cierto, no tienen fuerza jurídica vinculante,
salvo para los funcionarios de la DIAN; cabe advertir que en este tema de
la cesantía comercial existen distintas interpretaciones de la DIAN en los
últimos diez años, razón por la cual el Tribunal no encuentra probada la
pretensión elevada por la convocante y, por ello, la declarará impróspera.
3.15. Decimoquinta Pretensión:
“Declarar que en la contabilidad de la Convocante no aparece
registro alguno que dé cuenta de la existencia de pagos
anticipados de la prestación mercantil del inciso 1° del artículo
1324 del Código de Comercio.”
Sobre esta pretensión el Tribunal se remite al dictamen pericial practicado,
documento que sobre esta materia a interrogante planteado en el
cuestionario, respondió a página 162 de la experticia:
“De acuerdo con la información entregada por XXXXXX en
relación con esta pregunta y para la cual remitió al perito como
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
82
ejemplo la factura de venta No. RA63917 del 7 de enero de 2014
por concepto de “pagos anticipados de prestaciones,
indemnizaciones o bonificaciones contrato de distribución
cláusula denominada conciliación compensación deducción y
descuentos kit y Wo 21.12.2013 Oriente”, el valor correspondiente
se registró a la cuenta 415595 del PUC, desagregada en varios
conceptos de comisión, como se ilustra en la siguiente tabla
(…)” (Subrayado y negrilla fuera de texto)
Sobre el mismo aspecto conviene examinar la respuesta brindada por la
Revisora Fiscal de MELTEC, Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, quien a folio 30 del
cuaderno de pruebas No. 12, expresó:
“En lo que me acuerdo, antes del 2007 COMCEL pedía una
factura por comisión y listo, después del 2007 empezó a
fraccionar una factura en un 80 y un 20 por dos conceptos
diferentes, comisión y pago anticipado.”
Preguntada: “Expliquemos, bajo qué partida, bajo qué cuenta se
contabilizaban los ingresos provenientes del pago de esas dos
facturas?”
Respondió: “MELTEC registró un ingreso operacional, una subcuenta
llamada comisiones, las dos facturas se registraban en ingreso por
comisiones.”
Así las cosas, el Tribunal encuentra que se halla demostrado que MELTEC
no registró en su contabilidad ninguna clase de pago anticipado de la
cesantía comercial, dado que todo lo recibido al respecto se contabilizó
en la cuenta referente a comisiones, por lo cual xxxxxxxx la decimoquinta
pretensión.
3.16. Decimosexta Pretensión:
“Declara, en síntesis, y con fundamento en el articulo 68 Código
de Comercio y el inciso final del artículo 271 del Código de
Procedimiento Civil, que ninguno de los pagos realizados por
COMCEL a la convocante durante el desarrollo del Contrato
Oriente y del Contrato Occidente o a su terminación, constituyó
pago anticipado o anticipo para el pago de la prestación a que
se refiere el artículo 1324 del Código de Comercio.”
El Tribunal procede, entonces, a examinar:
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
83
3.16.1. El Pago Anticipado de la Cesantía Comercial
El Tribunal entiende y acepta como válido el pago anticipado de las sumas
imputables a la cesantía comercial y para ello hace eco de distintos
planteamientos tanto doctrinales como jurisprudenciales que sobre esta
materia se han venido elaborando en los últimos años. Sobre el particular,
destaca el Tribunal la sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia
del 28 de febrero de 2005 (Expediente No. 7504) en la cual dispuso:
“Al margen de la discusión sobre la naturaleza de la prestación a
que se refiere el inciso 1° del artículo 1324 de Código de
Comercio (…), parece claro que, en línea de principio, ella debe
ser satisfecha luego de terminado el contrato de agencia
mercantil, como suele acontecer xx xxxxxxxxx, pues, al fin y al
cabo, es en ese momento en que puede cuantificarse, a ciencia
cierta, el valor de “la doceava parte del promedio de la
comisión, regalía o utilidad recibida en los últimos tres años”, que
le corresponde al agente por cada año de vigencia de aquel.
Empero, a ello no se opone que las partes, en tanto obren de
buena fe y en ejercicio de su libertad de configuración negocial,
puedan acordar los términos en que dicha obligación debe ser
atendida por parte del deudor (empresario xxxxxxxxx), sin que
norma alguna establezca que la referida compensación o
remuneración únicamente puede cancelarse con posterioridad
a la terminación del contrato. Con otras palabras aunque el
cálculo de la prestación en comento se encuentra determinado
por variables que se presentan una vez terminado el contrato de
agencia.- lo que justifica que, por regla y a tono con la norma,
sea en ese momento en que el comerciante satisfaga su
obligación -, esa sola circunstancia no excluye la posibilidad de
pagos anticipados, previa y legítimamente acordados por las
partes (…).
Desde luego que ese pago anticipado tendrá un efecto extintivo
total o parcial, según que, al finalizar el contrato, el monto de la
obligación, cuantificado en los términos previstos en el artículo
1324 del Código de Comercio, resulte ser igual o mayor a la
sumatoria de los avances pactados (…).
Por supuesto que esta regla general no se opone a que, en
casos particulares, puede restarse eficacia a una cláusula así
diseñada, si se demuestra, por vía de ejemplo, que ella vulnera el
principio de autonomía de la voluntad, que es abusiva o leonina,
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
84
o que muy a pesar de lo pactado, claramente se burló- en la
realidad-, la eficacia del derecho reconocido en el inciso 1° del
artículo 1324 del Código de Comercio, como sería el caso de no
cancelarse la totalidad de la suma adeudada por el concepto a
que dicha disposición se refiere”. (Subrayado y negrilla fuera de
texto)
Así las cosas, resulta válido que las partes en un contrato de agencia
comercial acuerden que el agenciado reconozca al agente pagos que se
califiquen como anticipo de la cesantía comercial; naturalmente, esta
convención será ajustada a la ley siempre y cuando constituya un
verdadero pago anticipado de una prestación adicional a aquellas
pactadas para causarse durante la vigencia del contrato y, por tanto,
dicho “pago anticipado” no sea una forma maliciosa de evadir la cesantía
comercial mediante el burdo mecanismo de separar las prestaciones
ordinarias del contrato, asignando una parte de las mismas al anticipo
sobre la cesantía comercial en vez de causar efectivamente un pago
adicional.
En consonancia con lo anterior, el Tribunal revisará la respuesta brindada
por la perito designada para absolver el dictamen pericial contable y
financiero y encuentra que, concretamente, al responder la pregunta
formulada oficiosamente por el Tribunal en esta materia, respondió
textualmente lo siguiente, a folios 122 y 123 de su segundo dictamen:
“La separación del monto del pago de comisiones establecida
por COMCEL en el llamado 80-20 en abril de 2007 no significó un
aumento del valor de las comisiones pagadas por COMCEL a
MELTEC; COMCEL dio la instrucción de facturar en forma
separada los ingresos del distribuidor a partir xx xxxxx de 2007 así:
un 20% bajo el concepto “pagos anticipados de prestaciones e
indemnizaciones” y el restante 80% bajo el mismo concepto de
comisiones y bonificaciones, como se había hecho hasta marzo
de 2007. La siguiente transcripción del correo enviado por
COMCEL a la perito en junio de 2015 ilustra esa separación de
conceptos:
“B. Desde Abril de 2007 a partir del momento en que el
distribuidor factura por separado, el 80% se continúa afectando
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
85
a la cuenta 260510xxxx y el 20% a la cuenta 2605101210.
“Posteriormente al recibir las facturas segregadas (80% y 20%) de
los distribuidores, se debitan las cuentas de provisiones arriba
mencionadas por sus respectivos conceptos y se acredita la
cuenta 2335200001 COSTOS Y GASTOS COMISIONES
DISTRIBUIDORES, la cual está clasificada por tercero utilizando el
NIT del distribuidor.
Al hacer el débito en la cuenta de provisiones 2605101210
PAGOS ANTICIPADOS DE PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES
queda registrado ese debito con el NIT del distribuidor y es ahí
donde puede obtenerse /identificarse posteriormente el total de
pagos anticipados que se ha hecho a cada distribuidor”.
De la revisión de los pagos por distintos conceptos contenidos en
la base enviada por COMCEL para el periodo xx xxxxx de 2006 a
de marzo de 2008 se puede observar que la separación de los
conceptos de facturación no significa un aumento del valor de
las comisiones pagadas por COMCEL a MELTEC. Cada uno de los
rubros pagados tiene su propia dinámica, de acuerdo con las
condiciones de pago de los distintos conceptos de comisiones,
como se ilustra en la siguiente tabla. Así por ejemplo, la comisión
por residual, incrementó en el período un 1,2%, mientras que las
bonificaciones por legalización de documentos incrementaron
un 43,6% y las comisiones por activaciones POS disminuyeron un
39,1%”. (Subrayado y negrilla fuera de texto)
Tabla 91.Base de pagos comisiones y anticipos COMCEL (cifras en pesos
corrientes)
04-2006 a 03-
2007
04-2007 a 03-
2008
Cambio
Residual 548,059,425 554,619,696 1,2%
Bonificaciones
por legalización
de documentos
1,218,007,927 1,748,578,293 43,6%
Comisiones por
activaciones
POS
1,659,567,577 1,009,852,112 -39,1%
Pago
anticipado
prestaciones
691,451,963 NA
Total 3,425,634,929 4,004,502,064 16,9%
Fuente: Comcel
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
86
“Los cálculos del comportamiento de cada uno de los conceptos
de pago para el período analizado se encuentran en el archivo
adjunto “BasePreguntaTribunalAclaracion80-20.xlsx” pestaña
“Calculo80-20”.
Examinada la respuesta anterior, encontramos que el Tribunal no puede
aceptar la existencia de pagos anticipados de la cesantía comercial
cuando ha quedado acreditado en el proceso que los pagos
contabilizados por COMCEL como anticipos de comisiones no
constituyeron un mayor valor que COMCEL entregara a MELTEC como un
pago adicional, sino una porción de las comisiones a las que tenía
derecho MELTEC por el desarrollo del contrato.
La contundencia y claridad del pronunciamiento pericial le permiten al
Tribunal despejar esta importante inquietud, con la precisión de que el
punto en cuestión no fue objeto de objeción o rechazo por las partes del
proceso; así las cosas, el dictamen resulta dotado de especial fuerza
persuasiva por la nitidez de su conclusión y por la objetividad con que
expone la respuesta requerida de oficio por el Tribunal, dado que se trata
de un juicio racional y matemático de comprobación, que conduce a su
acogimiento por resultar esclarecedor y preciso, notas éstas que
caracterizan todo el dictamen rendido por la experta, lo que imprime a la
experticia plena firmeza y reconocimiento de calidad técnica que el
Tribual atribuye a este medio probatorio.
En el mismo sentido se expresó la Revisora Fiscal de MELTEC, señora
Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, quien a folio No. 030 del cuaderno de pruebas
No. 12, manifestó:
“En lo que me acuerdo, antes del 2007 COMCEL pedía una
factura por comisión y listo, después del 2007 empezó a fraccionar
una factura en un 80 y un 20 por dos conceptos diferentes,
comisión y pago anticipado.”
Preguntada: “Expliquemos, bajo qué partida, bajo qué
cuenta se contabilizaban los ingresos provenientes del pago de
esas dos facturas?”
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
87
Respondió: “MELTEC registró un ingreso operacional, una
subcuenta llamada comisiones, las dos facturas se registraban en
ingreso por comisiones.”
Preguntada: “Desde su perspectiva de revisor fiscal, yo le hago
una pregunta que seguramente la tiene en su cuestionario
XXXXXX, ¿porqué sí habían dos factura separadas por diferentes
conceptos, se contabilizaban en MELTEC en una sola cuenta de
comisiones como usted lo acaba de decir?”
Respondió: “En primera instancia las comisiones no cambiaron,
no es que se hayan incrementado y en segundo, hay un principio
contable esencia sobre la forma y se debe revelar la realidad
económica del negocio del comerciante, sobre todo la esencia
sobre la forma, la revelación plena también porque se habla que
debo mostrar las cifras tal como es el negocio de una
sociedad.”(Subrayado y negrilla fuera de texto)
De esta manera, se halla debida y plenamente probado que MELTEC no
recibió pagos anticipados adicionales a las comisiones causadas en razón
a la ejecución del contrato, sino que el mismo pago en cuantía y
naturaleza se dividió contablemente para que el 80% se calificara como
comisión y el 20% se tratara como un anticipo, sin que tal separación
correspondiera a la realidad contractual y a lo expresado en las actas de
transacción y conciliación.
En este sentido, a pesar de lo dispuesto en las actas de transacción, resulta
contrario a la evidencia aceptar que COMCEL efectuó pagos anticipados
de la cesantía comercial, pues está demostrado que las mismas
comisiones se dividieron bajo la fórmula del 80/20 para darles un nuevo
tratamiento contable, en un claro propósito de engaño, contrario a la
buena fe contractual, promovido por XXXXXX en contravía de los más
básicos deberes de lealtad contractual y en abierto desafío de la
legislación mercantil colombiana.
Por todo lo expuesto el Tribunal liquidará la cesantía comercial, tomando
en cuenta que no se le han efectuado abonos, anticipos o pagos
parciales a la misma, contando para ello que se hizo exigible desde la
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
88
fecha de terminación del contrato, pero los intereses moratorios serán
calculados a partir de la constitución en xxxx, lo que se produjo con la
notificación del auto admisorio de la demanda, conforme se precisa en la
respuesta a la pretensión condenatoria correspondiente.
3.17. Las pretensiones decimoséptima a vigesimosexta de la demanda
Corresponde al Tribunal resolver las pretensiones relativas a la reputada
posición dominante de COMCEL y al supuesto carácter abusivo de
algunas de las cláusulas que se incorporaron a los contratos, con la
salvedad de que, en lo que se refiere a la pretensión 17, como quedó
expuesto en capítulo anterior, no se podrá proferir pronunciamiento alguno
pues los árbitros carecen de jurisdicción para ello.
3.17.1. Sobre la posición dominante – estudio de las pretensiones 18,
19, 20, 21 y 22 de la demanda
En atención a que la parte convocante ha agrupado en las pretensiones
18 a 26 las solicitudes de declaratoria de posición dominante contractual
de COMCEL, y a partir de ella, la celebración de contratos de adhesión y
la imposición de cláusulas abusivas a sus agentes, el Tribunal se ocupará a
continuación de estudiar de manera conjunta todas esas pretensiones, por
estar ellas estrechamente relacionas.
En lo que respecta a la posición dominante contractual se dice que quien
la detenta se encuentra en una situación ventajosa frente a su contraparte
contractual que le permite imponer ciertas estipulaciones. Esa situación
ventajosa puede derivar no solo del poder económico que detente sino
de la naturaleza del servicio que presta y la posibilidad de poder obtenerlo
con otro contratante, entre otros.
Sobre el particular, obra en el expediente la resolución 2062 de 27 de
febrero de 2009 expedida por la Comisión de Regulación de
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
89
Telecomunicaciones en la cual se resolvió que “COMUNICACIÓN CELULAR
S.A. COMCEL S.A. tenía una posición dominante en el mercado relevante”
de voz saliente.
Esa circunstancia advertida por la autoridad administrativa regulatoria, se
tradujo en una posición xx xxxxxxx privilegiada que a la postre ha
colocado a COMCEL igualmente en una posición de privilegio en la
negociación de los contratos que celebra con sus agentes comerciales. Es
un hecho notorio que la convocada es una de las más importantes y
grandes empresas del país, y que esa situación la coloca sin duda en una
posición de privilegio para negociar los contratos con sus futuros agentes
comerciales.
Se allegaron como prueba al expediente, diferentes contratos17
celebrados entre COMCEL S.A. y algunos de sus “distribuidores” en los
cuales se evidencia que si bien las cláusulas no son idénticas en todos los
casos, sí son muy similares entre ellas y se encaminan a recoger unas ideas
comunes consistentes, de manera muy general, en hacer énfasis en que
los contratos no son de agencia comercial, en que no hay lugar a recibir
las prestaciones propias de ese tipo de negocio y en que se renuncia a
reclamar en relación con las eventuales prestaciones que se pudiesen
derivar de ese tipo contractual.
Adicionalmente, la representante legal de la demandada, al absolver la
pregunta número 15 de su interrogatorio de parte, reconoció que COMCEL
redujo el porcentaje a partir del cual se calculaba la comisión residual, de
manera general para su red de agentes, en los siguientes términos.
“XX. XXXXXX: Pregunta No. 15. ¿Responda cómo es cierto sí o no
y yo afirmo que es cierto, que Comcel de manera uniforme y
estandarizada para toda su red de agentes distribuidores redujo
a la mitad el porcentaje a partir del cual se calculaba una
comisión por residual?
“XXX. XXXXX: Necesito en qué fecha o de qué me está
hablando porque es un contrato que duró 20 años, quisiera
xxxxx en qué fecha usted está diciendo que se redujo a la mitad 17 Ver folios 548 a 926 del cuaderno de pruebas número 10.
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
90
el valor del residual, durante la ejecución del contrato o en una
fecha de terminada.
“XX. XXXXXX: Durante la ejecución del contrato.
“XX. XXXXXX: Repitamos la pregunta doctor Xxxxxx por favor.
“XX. XXXXXX: ¿Responda cómo es cierto sí o no y yo afirmo que
es cierto, que Comcel de manera uniforme y estandarizada para
toda su red de agentes distribuidores redujo a la mitad el
porcentaje a partir del cual se calculaba una comisión por
residual?
“XXX. XXXXX: Es cierto que hubo reducción de residual, pero no
me consta y no podría decir si fue a la mitad porque fue un
período de 20 años que me tocaría entrar a analizar cada vez
que hubo una reducción para ver en qué porcentaje quedó”.
Demuestra lo anterior, que COMCEL ejercía sin duda una innegable
posición de dominio contractual llegando por ejemplo a modificar el
porcentaje del cálculo de comisiones para toda su red de “distribuidores”.
En igual sentido, se dio respuesta al hecho 113 de la demanda en el cual la
actora afirmó que “no podía sustraerse a la aceptación de los cambios de
condiciones del contrato impuestos por COMCEL S.A., pues ello era
condición necesaria para despacharle los productos para el desarrollo del
objeto contractual y pagarle las comisiones ya facturadas”, a lo cual la
demandada contestó que “las variaciones en las condiciones
contractuales obedecieron siempre a la necesidad de COMCEL de
adaptarse al mercado. En caso de no haber estado de acuerdo con la
forma en que se ejecutaran los contratos de distribución, MELTEC tenía la
posibilidad de terminar unilateralmente los contratos (…)”.
Para el Tribunal no cabe duda que era COMCEL S.A. quien, en ejercicio de
esa posición de privilegio, predisponía el clausulado de los contratos
suscritos con sus agentes. Prueba de ello es que revisados aquellos que
fueron aportados como prueba, se observa que sin que pueda afirmarse
que existe identidad literal entre sus cláusulas, todos ellos contienen
estipulaciones muy similares en cuanto a contenido y estructura.
En síntesis, es evidente que en los contratos que dan origen a este proceso,
COMCEL ostentó una posición dominante respecto de MELTEC, lo que le
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
91
permitió imponer los términos y condiciones de los mismos tal como lo
reconoció su representante legal en el tema de las comisiones, por
ejemplo. Se trató en consecuencia de típicos contratos de adhesión, en los
que la parte débil no tiene más opción que aceptarlo o rechazarlo como
expresamente se reconoce en la contestación de la demanda (hecho
113), sin ninguna capacidad real de obtener de su contraparte una
modificación de los términos preestablecidos por ésta.
Ahora bien, y si bien es cierto, como lo afirma la demandada, que se
demostró que el Representante Legal de MELTEC sometió a consideración
de la Junta de Socios la suscripción de sus contratos, no es menos cierto
que la única decisión que podía adoptar dicho órgano social era tomar o
dejar el contrato.
En conclusión, para el Tribunal es claro que en el presente caso COMCEL
no solo detentaba una posición de dominio frente a MELTEC, sino que en
uso de la misma predispuso el clausulado de los contratos oriente y
occidente por lo cual despachará favorablemente las pretensiones 18, 19,
20, 21, 22 y 23 de la demanda.
3.17.2. Sobre las cláusulas abusivas – análisis de las pretensiones
vigésima cuarta y vigésima quinta
Sostiene el apoderado de MELTEC que, en uso de la posición de dominio
que XXXXXX tenía frente a esa sociedad, predispuso el contenido de los
contratos celebrados entre las partes, los cuales eran de adhesión.
En relación con este tipo contractual es importante resaltar que la
circunstancia de que en el proceso de formación del consentimiento no se
dé el esquema tradicional y normal de toda negociación, que se traduce
en un juego de ofertas y contraofertas, de ninguna manera implica que
aquel sea inválido.
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
92
Sobre el carácter plenamente vinculante del contrato de adhesión,
nuestra Corte Suprema de Justicia se pronunció en sentencia de 15 de
diciembre de 1970, señalando que “Para que un acto jurídico productivo
de obligaciones constituya contrato, es suficiente que dos o más personas
concurran a su formación, y poco importa que, al hacerlo, una de ellas se
limite a aceptar las condiciones impuestas por la otra; aún así, aquélla ha
contribuido a la celebración del contrato puesto que voluntariamente lo
ha aceptado, habiendo podido no hacerlo […]. Es claro que si la adhesión
de una parte a la voluntad de la otra basta para formar el contrato, todas
las cláusulas del mismo se deben tener como queridas y aceptadas por el
adherente”18.
La discusión surge sin embargo cuándo en tales contratos existen cláusulas
– predispuestas por una de las partes – que generan un desequilibrio para
quien no tuvo la oportunidad de solicitar su modificación o exclusión.
No cabe duda de que el contrato de adhesión obliga a las dos partes
como en cualquier otro convenio. Sin embargo, el ejercicio de la
autonomía de la voluntad impone ciertas cargas y exige no sobrepasar
ciertos límites. Los contratos – dispone el artículo 1603 del Código Civil –
deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que
en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella. Por su parte,
el Código de Comercio, al reiterar el principio de la buena fe en materia
contractual, lo precisa y amplía, pues ya no es sólo la ejecución del
contrato la que está sometida a aquél principio, sino que también su
celebración. En efecto, el artículo 871 del estatuto mercantil dispone que
“Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en
consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino
a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la
costumbre o la equidad natural”.
18 Citada por XXXXXXX, E., en Del abuso del derecho al abuso de la posición dominante, Universidad
Externado de Xxxxxxxx, Xxxxxx, 0000, p. 297.
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
93
No existe en Colombia una definición legal de lo que es una cláusula
abusiva, pero el tema ha sido desarrollado prolijamente por la Sala Civil de
la Corte Suprema de Justicia quien en sentencia del 2 de febrero de 2001
consideró que cláusula abusiva es aquella que “favorece excesiva o
desproporcionadamente la posición contractual del predisponente y
perjudica inequitativa y dañosamente la del adherente”.
Sobre las cláusulas abusivas, esto es aquellas que desequilibran la relación
contractual y son impuestas por una de las partes, el profesor Xxxx Xxxxxx-
Xxxxxx expresa que “[C]on el ánimo de proteger al simple adherente a un
contrato predispuesto por la otra parte, ante la falta de normas como las
que hemos visto que existen en Italia o en Perú, los tribunales extranjeros se
valen de ciertos principios. Así, además de hacer hincapié en que la
cláusula debe ser anterior a la formación del contrato a menos que resulte
cierta la voluntad del desfavorecido de aceptar una modificación del
mismo, tienden a rechazar aquellas cláusulas poco legibles, ambiguas o
imprecisas, así como también aquellas que encuentran irrazonables. (…)
Pero lo que es más interesante para nosotros, dada la escasa atención que
nuestros legisladores han prestado a la represión de estas cláusulas
abusivas o vejatorias, es patente la utilización por la jurisprudencia
extranjera de ideas tales como la de un ineludible mínimo contractual, la
buena fe o el orden público para impugnar la validez de este género de
cláusulas”19.
El profesor Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx afirma que, “[C]láusula abusiva es la
que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa en detrimento del
consumidor o del adherente un desequilibrio importante e injustificado de
las obligaciones contractuales, y que puede tener o no el carácter de
condición general puesto que también puede darse en contratos
particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto
es, en contratos de adhesión particulares”20.
19 Doctrina General del Contrato, Editorial Jurídica Xxxxxxxxxx, Xxxxxxx, 0000, págs. 443- 446. 20 Del abuso del derecho al abuso de posición dominante, cit., p. 187.
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
94
De esta forma, lo que caracteriza a la cláusula abusiva es que afecta de
manera injustificada, significativa o profunda, una obligación fundamental
o esencial del contrato, al punto que éste llega a desnaturalizarse, en la
medida en que la función del mismo, la finalidad inmediata que han
perseguido las partes al celebrarlo o, para utilizar los términos del artículo
1524 del Código Civil, el motivo que induce al acto o contrato, llega a
desaparecer para la parte débil o adherente.
Dentro de estos parámetros jurisprudenciales y doctrinarios, procede el
Tribunal a analizar cada una de las cláusulas que el actor sostiene fueron
predispuestas por XXXXXX y que en su sentir tuvieron como objeto u
efecto la elusión o disminución de las consecuencias económicas
derivadas del contrato de agencia comercial para determinar si ellas
constituyen cláusulas abusivas.
3.17.2.1. La cláusula cuarta de los contratos
La cláusula 4 de los contratos de oriente y occidente dispone lo siguiente:
“El presente contrato es de distribución.
“Nada en este contrato se interpretará ni constituirá contrato de
mandato representación, sociedad, empresa unipersonal,
sociedad de hecho o irregular, cuentas en participación, joint
venture ni agencia comercial que las partes expresa y
específicamente excluyen, ni implica responsabilidad coligada,
compartida o plural ni xxxxxxxx de obligación alguna por
COMCEL en el desarrollo de las actividades a que se obliga EL
DISTRIBUIDOR, quien no podrá en ningún tiempo ni de ninguna
manera hacer a ninguna persona natural o jurídica ni autoridad,
ni a los clientes o abonados o clientes potenciales, directa o
indirectamente o por inferencia, declaraciones afirmaciones,
verbales o escritas, expresas o implícitas con respecto al Servicio,
salvo las expresamente autorizadas por COMCEL según los
términos y las condiciones que regulan la prestación del servicio,
ni anunciarse ni constituirse agente comercial mandatario ni
representante ni podrá comprometer a COMCEL en ningún
respecto ni presentarse ante terceros invocando ninguna de
dichas calidades o dando a entender que su empresas e
instalaciones son de propiedad de COMCEL, que es asociado o
tiene una relación con ésta distinta o adicional a la de
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
95
DISTRIBUIDOR autorizado para distribuir los productos y
comercializar el Servicio bajo los términos y las condiciones
establecidos en este contrato, en sus términos de referencia y en
las instrucciones escritas que le sean impartidas”21.
Como se estableció al estudiar la pretensión primera de la demanda los
contratos celebrados por las partes reúnen los requisitos esenciales del
contrato de agencia comercial motivo por el cual, más allá del nombre
que las partes le hubiesen otorgado al convenio, lo que verdaderamente
pactaron y ejecutaron fue un negocio de esa naturaleza.
En ese sentido es claro que esta cláusula intenta desnaturalizar el
verdadero contenido del contrato pues al darle una denominación
diferente pretende no solo que de él se excluyan las disposiciones legales
que expresamente lo regulan sino precisamente convertirlo en otro que no
es para eludir las consecuencia económicas que le son propias y por ello,
en lo que respecta a esta cláusula, se habrá de acceder a las pretensiones
24 y 25.
3.17.2.2. La cláusulas 5.3.
En las cláusulas 5.3 de los contratos se pactó lo siguiente:
“EL DISTRIBUIDOR acepta y reconoce expresamente que al
vencimiento de la Vigencia Inicial de este Contrato, o de sus
renovaciones automáticas por periodos mensuales, o de su
renovación expresa, o al momento de la terminación por
cualquier causa de este Contrato, inmediatamente dejarán de
causarse créditos, prestaciones, compensaciones, retribuciones,
contribuciones o pagos, de cualquier naturaleza y por cualquier
causa, en favor de EL DISTRIBUIDOR, en especial, pero sin
limitarlos, los previstos en el ANEXO A de este contrato de
distribución”22
Dispone esta cláusula que una vez terminado el contrato cesaría para
MELTEC el derecho a recibir cualquier compensación que hasta ese
21 Ver folios 5 y 64 del cuaderno de pruebas número 1. 22 Ver folios 6 y 65 del cuaderno de pruebas número 1.
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
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momento estuviera percibiendo. Entiende el Tribunal que esta disposición
se refiere a la remuneración que la convocante recibía por su trabajo la
cual, como es natural, una vez terminado aquel podía no continuarse
causando.
El correcto entendimiento de esta disposición no permite concluir que ella
sea fruto de un abuso de la posición de COMCEL con el cual pretenda
afectar de manera importante las obligaciones esenciales del contrato y
menos la causa que llevó a las partes al celebrarlo.
Es por ello que, no configurándose una cláusula abusiva, el Tribunal habrá
de negar las pretensiones 24 y 25 en lo que a esta se refiere.
3.17.2.3. La cláusula 12
Esta disposición contempla lo siguiente:
“Indemnización
“El DISTRIBUIDOR indemnizará y mantendrá indemne a
COMCEL contra todo reclamo, acción, daños y perjuicios
(incluyendo, sin limitarse la generalidad de lo anterior,
honorarios y costos legales razonables) de cualquier clase o
naturaleza que surjan como resultado del normal desarrollo
del presente contrato, o como consecuencia directa o
indirecta del incumplimiento o violación de cualquiera de los
términos u obligaciones de este Contrato.”23
Tampoco encuentra el Tribunal en este punto una disposición que
desnaturalice el contrato ni las obligaciones a cargo de cada una de las
partes. Se trata de una cláusula frecuente en el tráfico comercial en virtud
de la cual una parte, en este caso MELTEC, garantiza a otra que no sufrirá
perjuicio alguno en su patrimonio como consecuencia del reclamo de un
tercero que tenga origen en la actuación de su parte en la ejecución de
dicho contrato.
23 Ver folios 20 y 76 del cuaderno de pruebas número 1.
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
97
No puede sin embargo entenderse la cláusula en el sentido de que MELTEC
deba responder por cualquier reclamación que terceros efectúen a
XXXXXX sino solo aquellos que sean consecuencia de una actuación suya
derivada de la ejecución del contrato.
Por lo anterior, el Tribunal habrá de negar respecto de esta cláusula las
pretensiones que aquí se analizan.
3.17.2.4. Los incisos quintos de las cláusulas 14 y 15 de los contratos de
oriente y occidente respectivamente
Tales disposiciones señalan:
“Por consiguiente, aun cuando las partes expresamente han
excluido relación de agencia comercial, por no ser su
recíproca intención la celebración ni la ejecución de dicho
contrato, si por cualquier circunstancia este contrato llegare a
degenerar en este tipo contractual, o también en el caso
COMCEL deba reconocerle cualquier derecho, prestación o
indemnización, en pago del aprovechamiento del nombre
comercial de COMCEL, de su infraestructura, del good will, de
las marcas o distintivos de sus productos o servicios al
anunciarse ante el público como DISTRIBUIDOR-COMCEL y de
la cooperación recibida a nivel de publicidad, EL
DISTRIBUIDOR, reconocerá y pagará incondicional e
irrevocablemente a COMCEL o a su orden una suma
equivalente a la vigésima parte del promedio de la totalidad
de los ingresos recibido por EL DISTRIBUIDOR en los últimos tres
años de vigencia del presente contrato, por cada uno de
vigencia del contrato, o equivalente al promedio de lo
recibido si el tiempo de vigencia del contrato fuera inferior a
tres años; y en ambos casos, más una suma equivalente al 20%
de la suma resultante. Por medio del presente las partes
reconocen y aceptan expresamente que la presente
obligación presta mérito ejecutivo y que por lo tanto, puede
ser ejecutada mediante proceso ejecutivo sin requerimiento o
reconvención alguno al que se renuncia expresamente, Para
efectos de la exigibilidad ejecutiva de esta prestación bastará
a el presente contrato; 2 el certificado expedido por el Revisor
Fiscal de COMCEL en el que se certifique el monto equivalente
a la vigésima parte del promedio de las comisiones recibidas
por EL DISTRIBUIDOR en los últimos tres años de vigencia del
presente contrato, pro cada uno de vigencia del mismo o el
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
98
promedio de lo recibido si el tiempo de vigencia del contrato
fuere inferior a tres años y, al 20% de la suma resultante”.24
En relación con esta cláusula puede señalarse que ella no desnaturaliza la
causa del contrato celebrado por las partes pero sí implica en el fondo
una afectación injustificada al derecho al acceso a la administración de
justicia que le asiste a la convocante en la medida en que representa un
desincentivo para ejercer sus derechos pudiendo llegar incluso a impedir su
ejercicio. Constituye esta estipulación la consagración evidente del abuso
en la redacción de los contratos pues lo que en últimas se prevé en ella es
que en caso de tener derecho a las prestaciones legales contempladas
para la agencia comercial, el agente “automáticamente” se obliga a
entregar parte de la llamada “cesantía comercial”, lo cual en últimas
vulnera el derecho que la ley contempla en ese sentido.
La prestación que a favor de COMCEL se consigna en esta estipulación no
tiene un equivalente para su contraparte, lo cual genera de manera clara
un desequilibrio en las obligaciones del contrato y por ello la cláusula es
abusiva por lo cual el Tribunal habrá de acceder a las pretensiones 24 y 25
en relación con ella.
3.17.2.5. Los incisos segundos de las cláusulas 16.2 y 17.2 de los contratos
Disponen dichas estipulaciones:
“Todos los muebles, enseres, implementos vitrinas, avisos
enseña, rótulo, material de identificación propio y de sus
centros o puntos de venta y canales de distribución o
subdistribución deberá ser retirado inmediatamente después
de la terminación, pues EL DISTRIBUIDOR reconoce que son
propiedad de COMCEL sin que EL DISTRIBUIDOR ni terceros
puedan ejercer derecho de retención por ningún concepto ni
reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza
a los que renuncian expresa y espontáneamente, pues todos
estos valores se conciben como una contraprestación en
favor de COMCEL por designarlo distribuidor. Si COMCEL no
solicita la devolución de los avisos, materiales o documentos 24 Ver folios 21 y
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
99
dentro de los cinco (5) días comunes posteriores a la
terminación, el DISTRIBUIDOR deberá hacer que todo ello sea
destruido por su cuenta y gasto dentro de los quince (15) días
hábiles posteriores.”. 25
El derecho de retención en la agencia comercial está consagrado en el
artículo 1326 del código de comercio norma según la cual “El agente
tendrá los derechos de retención y privilegio sobre los bienes o valores del
empresario que se hallen en su poder o a su disposición, hasta que se
cancele el valor de la indemnización y hasta el monto de dicha
indemnización”.
No puede olvidarse que el derecho de retención es un privilegio en favor
de un sujeto a fin de otorgarle una herramienta adicional para la
realización efectiva de algún otro derecho que pueda estar amenazado. Y
si bien este sería renunciable cuando las partes se encuentran en
condiciones de igualdad negocial, lo cierto es que habiéndose
encontrado demostrada la posición dominante de COMCEL y la
imposición de cláusulas tendientes a desnaturalizar no solo el contrato de
agencia comercial sino los derechos mismos del agente, la incorporación
de una renuncia al derecho de retención previsto en el artículo 1326 del
Código de Comercio – que es lo que en últimas se pactó en esta cláusula –
constituye sin duda un desequilibrio contractual en la media que impone a
la parte débil del contrato la renuncia a un derecho que la ley le otorga
precisamente para su protección.
En los anteriores términos, es claro que la cláusula es abusiva y por ello las
pretensiones, en relación con ella, habrán de prosperar.
3.17.2.6. Las cláusulas 16.4 y 17.4
Estas cláusulas disponen:
“COMCEL no será responsable para con EL DISTRIBUIDOR ni 25 Ver folios 23 y 79 del cuaderno de pruebas número 1
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
100
para con sus centros o puntos de venta, canales de
distribución o subdistribución ni para con sus clientes, por
concepto de costos, reclamos, daños y perjuicios o gastos de
ninguna clase, incluyendo, entre otras, la pérdida de utilidades
(lucro cesante) como resultado de la terminación o expiración
de este Contrato.”26
De manera general y si bien la redacción de la cláusula al igual que
muchas otras es confusa y ambigua, entiende el Tribunal que lo que se
quiso contemplar en ella fue una limitación de responsabilidad en favor de
COMCEL. Este tipo de cláusulas son cláusulas permitidas por la ley siempre
y cuando su contenido y alcance no desconozca ciertos principios
elementales de la responsabilidad como por ejemplo la estipulación de
acuerdos de absoluta irresponsabilidad o la condonación del dolo futuro.
No observa el Tribunal que en esta cláusula exista de manera expresa una
exoneración absoluta de responsabilidad en favor de XXXXXX, pues su
redacción permite darle un efecto consistente en que COMCEL no
responderá por las pérdidas de utilidades o por los daños y perjuicios
derivados de la terminación del contrato cuando ellos provengan de
causas que no le son imputables a aquella. En ese sentido la cláusula
puede ser tenida como válida. Por ello, y con esa interpretación, es decir,
precisando que la cláusula no contempla una exoneración absoluta de
responsabilidad de COMCEL, el Tribunal encuentra que es válida y no
accederá a considerarla abusiva,
3.17.2.7. El inciso segundo de las cláusulas 30 y 31 de los contratos de
oriente y occidente
Tales disposiciones señalan:
“Durante la vigencia de este contrato, cada doce (12) meses,
las partes suscribirán actas de conciliación de cuentas en la
que expresen los valores y conceptos recibidos, las acreencias
y deudas recíprocas y los saldos a cargo de cada una y se
otorgué un paz y salvo parcial. Diez (10) días antes de los doce 26 Ver folios 24 y 79 del cuaderno de pruebas número 1
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
101
(12) meses, COMCEL, remitirá el acta de conciliación y, si no
recibiere observación alguna dentro de los tres (3) días
posteriores, caducará el derecho del DISTRIBUIDOR a formular
cualquier reclamación o reparo y será firme y definitiva.” 27
Contempla esta estipulación contractual un procedimiento para el trámite
de las actas de conciliación de cuentas el cual es un legítimo desarrollo
del principio de la autonomía de la voluntad. No encuentra el Tribunal que
el procedimiento o la previsión de plazos contractuales para formular
observaciones constituyan un acto ilegal o abusivo y en ese sentido la
cláusula no merece reparo.
Evidentemente lo que no podría entenderse es que por acuerdo
contractual las partes están modificando el término legal de prescripción y
restringiendo el ejercicio del derecho de acción a un plazo distinto de
aquel previsto en la ley, lo cual evidentemente sería ilegal.
En ese sentido y con esta interpretación, el Tribunal entiende que la
cláusula es válida en tanto y en cuanto el procedimiento y los plazos son
contractuales y no afectan en ningún momento el derecho de acceso a la
justicia ni modifican los términos de prescripción previstos en la ley. No se
accederá a las pretensiones.
3.17.2.8. El inciso tercero de las cláusulas 30 y 31 de los contratos
Estas cláusulas disponen:
“Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la
vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los
mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación,
indemnización o bonificación que por cualquier causa y
concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la
ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea
su naturaleza.” 28
27 Ver folios 31 y 85 del cuaderno de pruebas número 1. 28 Ver folios 31 y 85 del cuaderno de pruebas número 1.
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
102
Observa el Tribunal que la cláusula aquí analizada es totalmente contraria
a muchas de las estipulaciones contractuales impuestas por COMCEL. En
efecto, el análisis del contrato demuestra en no pocas ocasiones que se
incluyó la negativa al pago de cualquier prestación prevista por la ley para
la agencia comercial, e incluso se incluyó su renuncia por parte del agente
en caso de que ésta se hubiere causado. Resulta totalmente incoherente y
contradictorio que si en cláusulas contractuales se está negando la
existencia de un derecho o se está disponiendo la renuncia a él, se afirme
que en relación con ese mismo derecho las partes han convenido una
forma de pagarlo anticipadamente.
Se trata no solamente de una actuación incoherente y contraria a la
buena fe sino encaminada a desconocer el derecho pleno a la comisión
del agente y por lo tanto abusiva. En esos términos el Tribunal accederá a
las pretensiones 24 y 25 en relación con esta disposición.
3.17.2.9. Los numerales 6 y 5 del anexo A de los contratos de oriente y
occidente respectivamente
Tales numerales señalan:
“Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la
vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los
mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación,
indemnización o bonificación que por cualquier causa y
concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la
ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea
su naturaleza.”29
Por contener estas disposiciones un contenido idéntico a las estudiadas en
el acápite inmediatamente anterior, el Tribunal arriba a la misma
conclusión sin necesidad de repetir en este punto los argumentos que la
fundamentan.
3.17.2.10. El numeral 5 del anexo C de los contratos 29 Ver folios 36 y 89 del cuaderno de pruebas número 1
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
103
Este numeral dispone:
“El Distribuidor, declara que los dineros que sean pagados,
provenientes del fondo del Plan CO-OOP, no constituyen una
remuneración adicional a las comisiones pactadas en el
Anexo A del contrato de distribución. Sin embargo, los dineros
que sean pagados provenientes del fondo del Plan CO-OP se
imputarán en su totalidad, a cualquier remuneración, pago o
indemnización que por cualquier causa deba pagarle
COMCEL a EL DISTRIBUIDOR a la terminación del contrato de
distribución.”30
El contenido de esta estipulación, resulta totalmente abusivo pues
pretende convertir en remuneración o pago anticipado de cualquier suma
de dinero en favor del agente, los dineros contractualmente previstos para
actividades de mercadeo y publicidad de los productos de COMCEL. En
ese sentido, se busca con esa estipulación que sumas cuya
contraprestación en el sinalagma del contrato no constituyen una
remuneración a la labor del agente, se conviertan por virtud de ella en
parte de esos pagos o de las indemnizaciones o prestaciones a que tiene
derecho, lo cual desde ningún punto de vista resulta admisible.
En los anteriores términos, las pretensiones habrán de prosperar en relación
con ellas
3.17.2.11. El numeral 4 del anexo F de los contratos
Este numeral señala:
“Las partes reiteran que la relación jurídica contractual que
existió entre ellas es de distribución y, no obstante, cualquiera
que sea su naturaleza o tipo, renuncian expresa, espontánea
e irrevocablemente a toda prestación diferente de las
indicadas en precedencia que, por razón de la ley o del
contrato pudiera haberse causado y hecho exigible a su
favor, pues en este sentido, se entiende celebran transacción.
En particular, si la relación jurídica contractual se tipificare 30 Ver folios 39 y 93 del cuaderno de pruebas número 1
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
104
como de agencia comercial, que las partes han excluido
expresamente en el contrato y, que hoy reiteran no se
estructuró entre ellas, sin embargo recíprocamente renuncian
a las prestaciones que la ley disciplina al respecto y, en
especial, a la consagrada por el artículo 1.324 del C. de Co.”
(Se subraya)31.
Sin necesidad de entrar en mayores análisis por cuanto el tema ha
quedado estudiado con suficiencia precedentemente, es claro que esta
estipulación constituye una prueba más del abuso de la posición
contractual de COMCEL y de su deseo de defraudar la ley y de
desconocer de manera flagrante los derechos en ella previstos. El objeto
de esta cláusula se encamina no solo a desdibujar la esencia del contrato
sino que adicionalmente impone desde antes del nacimiento mismo de los
derechos legales, su renuncia, lo cual como ha sido reiterado por la
jurisprudencia es inadmisible. En esos términos, se trata de una cláusula
abusiva respecto de la cual han de prosperar las pretensiones.
3.17.2.12. Las actas de transacción
En relación con las denominadas “actas de transacción, conciliación y
compensación de cuentas”, la parte convocante solicita que se declare
que el siguiente texto es abusivo:
“EL DISTRIBUIDOR expresamente acepta que dentro de los
valores recibidos durante la ejecución del contrato de
Distribución de Voz se incluye un mayor valor, equivalente al
20% con el cual se cubrió y canceló anticipadamente todo
pago, prestación, indemnización, bonificación que por
cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya
debido pagar COMCEL S.A., como consecuencia del contrato
de distribución mencionado o, si se llegase a discutir acerca de
su naturaleza jurídica, del que eventualmente se llegase a
determinar como el que se tipifica, en especial de las
prestaciones que señala el artículo 1324 del Código de
Comercio para la agencia mercantil”.
Si se observa el contenido de la cláusula, se puede concluir que la misma
31 Ver folios 52 y 103 del cuaderno de pruebas número 1
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
105
adolece del vicio que anteriormente fue advertido en relación con la
cláusula contractual que preveía que de todos los pagos, un 20% se
destinaba a cubrir y cancelar cualquier prestación, indemnización o
bonificación, derivada de cualquier causa.
No encuentra necesario el Tribunal reiterar en este punto los argumentos
con los cuales concluyó que esa estipulación era abusiva, y por ello habrá
de acceder igualmente a declarar que el citado texto contiene una
previsión con el mismo defecto.
3.17.3. Consecuencias de la inclusión de cláusulas abusivas –
Pretensión 26
Demostrado como ha quedado que en los contratos objeto de esta litis se
introdujeron cláusulas abusivas por parte de COMCEL, procede el Tribunal
a determinar los efectos que esa inclusión conlleva en relación con las
referidas estipulaciones.
La Corte Suprema de Justicia ha desarrollado el tema de las cláusulas
abusivas en diferentes jurisprudencias, destacándose sin embargo aquella
de 19 de octubre de 1994 que marcó un hito en lo que a este tema se
refiere. En ella la Sala Civil, después de un profundo análisis en relación con
el abuso del derecho concluye que
“(…) Por eso la Sala ya ha puesto de presente, con innegable
soporte en las normas constitucionales reseñadas y al mismo
tiempo en el artículo 830 del Código de Comercio, que en la
formación de un contrato y, específicamente, en la
determinación de “las cláusulas llamadas a regular la relación así
creada, pueden darse conductas abusivas”, ejemplo prototípico
de las cuales “lo suministra el ejercicio del llamado ‘poder de
negociación’ por parte de quien, encontrándose de hecho o
por derecho en una posición dominante en el tráfico de
capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde un
principio las condiciones en que se celebra determinado
contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de
este último le compete el control de dichas condiciones,
configurándose en este ámbito un supuesto claro de abuso
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
106
cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el
caso, una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo
aprovechada, por acción o por omisión, con detrimento del
equilibrio económico de la contratación” .32
Con esta decisión de la Corte se abrió paso en Colombia a la doctrina de
las cláusulas abusivas, la cual, en concepto de este Tribunal, permite al
Juez, previa valoración de cada caso, intervenir en aquellos contratos en
los cuales encuentra desatendido el principio de la buena fe contractual
contemplado en los artículos 871 del Código de Comercio y 1603 del
Código Civil, para dejar sin efectos, por vía de declaratoria de nulidad
absoluta, aquellas estipulaciones contractuales que, como las aquí
estudiadas, desconocen no solo el principio contractual obligatorio de la
ejecución de buena fe de los contratos, sino que desequilibran las
relaciones negociales, llegando incluso a desconocer su objeto o su causa.
En esa medida el Tribunal declarará de manera oficiosa la nulidad
absoluta de aquellas cláusulas que en capítulo precedente encontró
abusivas, y negará la excepción denominada “improcedencia de la
declaratoria de nulidad o ineficacia de algunas de las disposiciones
pactadas en los contratos” y así lo registrará en la parte dispositiva de esta
providencia.
3.18. Pretensiones declarativas relacionadas con los incumplimientos
contractuales y los abusos del derecho por parte de COMCEL
En relación con éste aspecto, solicita el apoderado de MELTEC, declarar
que COMCEL incumplió los que denomina CONTRATO ORIENTE y
CONTRATO OCCIDENTE, por haber reducido unilateralmente los niveles de
retribución (comisiones, bonificaciones e incentivos) fijados a favor de la
convocante, sin tener facultades para ello y por no haber pagado las
comisiones completas sobre todas las activaciones realizadas por LA
CONVOCANTE.
32 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx
Xxxxxxx.
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
107
Por su parte la convocada manifestó, en un aparte que tituló “Inexistencia
de circunstancias que constituyan un presunto incumplimiento contractual
por parte de Comcel”, que sus actuaciones durante la ejecución del
contrato con XXXXXX estaban amparadas en el mismo texto del contrato,
en sus otrosíes, y en las comunicaciones periódicas contentivas de los
planes de comisiones, bonificaciones y anticipos, “las cuales fueron
firmadas en señal de aceptación por el representante legal de MELTEC”.
Señalando además que “las facultades consagradas en dichas
disposiciones fueron ejercidas por Comcel preservando el equilibrio
contractual y atendiendo el mercado de la telefonía móvil celular”.
Para decidir el Tribunal considerará las pretensiones planteadas por el
demandante en este aparte del libelo:
“27. Declarar que COMCEL incumplió el CONTRATO ORIENTE y
el CONTRATO OCCIDENTE por haber reducido unilateralmente los
niveles de retribución (comisiones, bonificaciones e incentivos)
fijados a favor de la convocante, sin tener facultades para ello”.
Expresa la demandante en su escrito que “COMCEL S.A. fijaba
unilateralmente el monto de las comisiones que pagaba por la promoción
y venta de cada plan que lanzaba al mercado” y que “en ninguna de las
cláusulas del CONTRATO DE ORIENTE ni del CONTRATO DE OCCIDENTE, se
pactó la facultad de COMCEL S.A. para disminuir unilateralmente, y sin
consultar los intereses de MELTEC S.A., las comisiones establecidas como
remuneración del agente”.
Por su parte la demandada anota en relación con “los contratos que
motivan el presente Tribunal propuestos por Xxxxx y Comcel y luego de ser
estudiados por Meltec y los órganos directivos de dicha sociedad, Meltec
expresó libremente su consentimiento sobre los términos en los que se
ejecutaba la relación contractual, mediante la firma de cada nuevo
contrato, acuerdo u otrosí”. Advirtió además, como se anotó en
precedencia, que tenía las facultades para hacer las modificaciones y que
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
108
las ejerció “preservando el equilibrio contractual y atendiendo el mercado
de la telefonía móvil celular”.
La demandada, cuestionando la naturaleza de la relación contractual
existente entre COMCEL y XXXXXX, señala que COMCEL, por su propia
liberalidad realizó unos pagos en dinero por la legalización oportuna de
documentos y por recargas sin que dichos conceptos correspondieran a
comisiones.
Expresa además que las variaciones en las condiciones contractuales
obedecieron “a la necesidad de Comcel de adaptarse al mercado. En
caso de no haber estado de acuerdo con la forma como se ejecutaban
los contratos de distribución, Meltec tenía la posibilidad de terminar
unilateralmente los contratos”.
Xxxxx la demandada que en varias cláusulas se pactó la facultad de
COMCEL de cambiar, de acuerdo a las circunstancias xxx xxxxxxx, “las
condiciones en que se ofrecía el servicio a los usuarios, tales como las
tarifas, nuevos planes y promociones, lo cual tenía, a su vez,
consecuencias en la comisión que esta pagaba a Meltec (se resalta)”,
replicando además que dichos ajustes fueron efecto también de
“disposiciones regulatorias de obligatorio cumplimiento”.
Al alegar de conclusión el apoderado de la convocada afirma que
COMCEL cumplió sus obligaciones contractuales en materia de comisiones
y demás remuneraciones pactadas, y reitera que con el fin de adecuarse
rápidamente a las condiciones xxx xxxxxxx, “en varias cláusulas de los
contratos celebrados entre Comcel y Meltec se hizo referencia a la
facultad de Comcel de modificar las condiciones que se ofrecían a los
usuarios”.
De cara al estudio de este grupo de pretensiones, el Tribunal referirá
inicialmente las diferentes retribuciones o contraprestaciones pactadas,
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
109
analizará distintas disposiciones contractuales para determinar las
facultades de modificación de comisiones y retribuciones, y posteriormente
considerará los incumplimientos endilgados por la convocante frente a
cada tipo de comisión o retribución.
Según lo manifestado en la demanda y en los alegatos de conclusión de la
convocante, en las relaciones comerciales entre COMCEL y MELTEC se
plasmaron distintas contraprestaciones:
a. COMISIONES, ANTICIPOS, BONIFICACIONES, ESTÍMULOS, SUBSIDIOS e
INCENTIVOS en la cuantía y con las modalidades señaladas en contratos,
adendas, circulares y otrosíes.
b. Por la promoción y mercadeo del llamado producto prepago se pactó
y pagó por COMCEL S.A. a MELTEC S.A.: (i) una contraprestación
denominada descuento o comisión anticipada, equivalente a la diferencia
entre el precio en que COMCEL S.A. lo transfería al agente y el precio de
venta al usuario y (ii) una comisión o bonificación por legalización de
documentos; y, (iii) una bonificación por permanencia.
c. Por la promoción y mercadeo del llamado producto sim card se pactó y
pagó por COMCEL S.A. a MELTEC S.A.: (i) una contraprestación
denominada descuento o comisión anticipada, equivalente a la diferencia
entre el precio en que COMCEL S.A. lo transfería al agente y el precio de
venta al usuario y (ii) una comisión o bonificación por legalización de
documentos y (iii) un incentivo por cargas.
d. Se previeron también otras formas de retribuir la labor desarrollada por
MELTEC S.A., a lo largo de la ejecución del contrato, como bonificaciones
por cumplimiento en las metas de ventas, número de recaudos en CPS y
calidad en el servicio e incentivos por otros conceptos, todo lo cual hacía
parte integral de la remuneración por la promoción y comercialización de
los productos y servicios de Comcel.
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
110
e. COMCEL S.A., creó el denominado PLAN CO-OP con el propósito de
“motivar” al agente a “promover los productos y servicios”, de COMCEL
S.A., tal como se estipuló en el numeral 1 del Anexo “C” del contrato.
f. La liquidación del pago del RESIDUAL se pactó sobre el recaudo mensual
que generara “cada usuario” activado, mientras estuviere activo en el
servicio de Telefonía Móvil Celular.
Sin perjuicio de la naturaleza de las remuneraciones, a las cuales ya se ha
referido el Tribunal en otros apartes de este laudo al considerarlas como
base para la liquidación de la cesantía comercial, es relevante considerar
inicialmente las previsiones que sobre modificación de retribuciones o
comisiones hubieran sido plasmadas en los contratos que rigieron la
relación entre COMCEL y MEXXXX.
En primer término advierte el Tribunal que analizadas las cláusulas que
facultarían a la demandada para ajustar las comisiones pactadas, no se
observa que ellas plasmen la facultad expresa de modificarlas.
En tal sentido, las cláusulas 6.4, 6.5, 7.3 y 7.4 del contrato suscrito el 11 de
diciembre de 1998 disponen: “6. En ejecución de este Contrato COMCEL
podrá: (…) 6.4 Poner a disposición del DISTRIBUIDOR, programas de
promoción para ayudar al DISTRIBUIDOR, en la generación de activaciones
del Servicio. Estos programas serán ofrecidos y retirados xxx xxxxxxx a
discreción exclusiva de COMCEL. “6.5 Informar al DISTRIBUIDOR, tan pronto
como se produzcan cambios sobre el establecimiento y modificación de
tarifas y de planes promocionales”. “7. Deberes y Obligaciones del
DISTRIBUIDOR (…).7.3 EL DISTRIBUIDOR se obliga a aplicar las tarifas que
unilateralmente y sin previo aviso le indique COMCEL por cualquiera
conceptos, tales como para el cargo fijo mensual por servicios verticales,
cargos mensuales de uso, valor del teléfono, equipos, repuestos, servicios,
valor de activación y para los demás planes, productos y servicios,
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
111
actuales o futuros, que conciernan la distribución”. Términos similares
contempló el contrato suscrito en diciembre de 2001.
El análisis de las cláusulas antes citadas permite advertir que aluden
puntualmente a las tarifas que COMCEL cobraba por sus servicios al
público, por concepto de cargo fijo mensual, cargos mensuales de uso,
valor del teléfono, equipos, repuestos, servicios, valor de activación y para
los demás planes, productos y servicios, actuales o futuros pero no aluden
a la facultad de COMCEL de modificar las comisiones acordadas en el
contrato.
En adición a lo anterior conviene reproducir lo plasmado en el “ANEXO A
PLAN DE COMISIONES DEL DISTRIBUIDOR”, en el cual se expresa que “Las
comisiones a las que tendrá derecho el DISTRIBUIDOR son las que se indican
a continuación y sólo se causarán y serán exigibles dentro de las
condiciones previstas en el CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN y en este Anexo
A”.
Por su parte el contrato suscrito el 21 de diciembre de 2001 previó en el
numeral 1 del “Anexo A”, PLAN DE COMISIONES DEL DISTRIBUIDOR:
“1. Para los planes Postpago, con respecto a cada Abonado
activado en el Servicio, OCCEL reconocerá y pagará, por una
sola vez, una comisión fija, según la tabla de comisiones
previamente determinada por OCXXX, y de acuerdo al Plan
Postpago escogido por el Abonado, independientemente del
número total de líneas activadas en Postpago por EL
DISTRIBUIDOR durante el período ( …)” (Se subraya).
Obsérvese que tratándose de planes postpago, el anexo contractual
dispuso que las tablas de comisiones por comisiones de activación
corresponderían a las definidas por OCCEL, es decir, esta entidad
(actualmente COMCEL) se reservó la potestad de fijar dichas comisiones.
En ese sentido, se considera que las diversas comunicaciones remitidas por
COMCEL, entre ellas la del 18 de enero de 2010 (folio 404), 15 de febrero de
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
112
2010 (folio 386), 19 xx xxxxx de 2010 (folio 358), 12 xx xxxxxx de 2010 (folio
332) 00 xx xxxx xx 0000 (xxxxx 000), 0 xx xxxxx de 2013 (folio 114), 3 de
septiembre de 2013 (folio 68), 7 de enero de 2014 (folio 35) ( todos del
cuaderno de pruebas número 3), se enmarcaron, tratándose de los planes
postpago, en la facultad expresamente citada de OCCEL (actualmente
COMCEL) de establecer la tabla de comisiones. Por esta razón, en relación
con las comisiones y anticipos referidos a postpago no encuentra este
Tribunal que su modificación por parte de COMCEL desconozca
previsiones contractuales o implique su incumplimiento.
Estima el Tribunal que a través de las comunicaciones citadas COMCEL
ejerció su facultad de modificar los planes de comisiones por activación en
postpago y no encuentra que se haya ejercido dicha facultad de manera
abusiva, toda vez que, como las mismas previsiones contractuales lo
dispusieron, fueron informadas en múltiples ocasiones a MELTEC.
En un sentido similar, tratándose de los planes prepago, el citado Anxxx X
dispuso en el numeral 7:
“7. En relación con los planes prepago, OCCEL reconocerá y
pagará, por una sola vez, una comisión fija, según la tabla de
comisiones previamente determinada por OCCEL para ese
efecto, independientemente del número total de activaciones
en planes prepago”(se resalta).
En relación con esta consideración conviene citar un aparte de los
alegatos de conclusión planteados por la convocante (página 171), que
señala:
“Inicialmente en el anexo A de EL CONTRATO ORIENTE se incluyó
expresamente una tabla de comisiones fijas. Mediante otrosí,
suscrito por MELTEC el 22 xx xxxxx de 2001, se eliminó la tabla de
comisiones del anexo A y se estableció que el agente tendría
derecho al pago de las comisiones, “según la tabla de
comisiones previamente determinada por COMCEL” y, además
se indicó expresamente que las tablas de comisiones “entrarán a
regir a partir del 14 xx xxxx de 2001.” En el anexo A de EL
CONTRATO OCCIDENTE, se estableció que el agente tendría
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
113
derecho al pago de las comisiones, “según la tabla de
comisiones previamente determinada por Ocxxx” y, además se
indicó expresamente que las tablas de comisiones “entraron a
regir a partir del 1 xx xxxxx de 2001.” Por tanto, en EL CONTRATO
ORIENTE como en EL CONTRATO OCCIDENTE para el pago de la
principal contraprestación pactada, se hizo remisión a una tabla
de comisiones específica, la que estaba vigente desde el 00 xx
xxxx xx 0000 x 0 xx xxxxx de 2001, respectivamente, sin que por
ello COMCEL quedara autorizado a modificar esas tablas en
cualquier momento” (se resalta).
En relación con el aparte transcrito obsérvese que la convocante estima
que las citadas previsiones contractuales no facultan a COMCEL para
modificar las tablas de comisiones. Sobre el particular, en reiteración del
análisis que se ha planteado, el Tribunal considera que las citadas
disposiciones remiten expresamente a la tabla de comisiones que
determine COMCEL, contemplando expresamente la facultad de ésta de
definir dichos valores.
Ahora bien, asunto bien distinto surge tratándose de las comisiones por
residual. COMCEL no podía modificar unilateralmente la comisión por
residual, pactada a favor de MELTEC, en el ANEXO A, numeral 2, del
contrato, toda vez que, las cláusulas citadas permiten determinar las
comisiones que se cobrarían a los usuarios, pero no modificar las
comisiones que se pagarían a los distribuidores.
A diferencia de las previsiones citadas en precedencia referidas a planes
postpago y prepago, en la cual se definió que OCCEL establecería
previamente la tabla de comisiones de activación, el Anexo A no
contempló una regla similar para las comisiones por residual. Sobre ellas se
dispuso:
“2. Con respecto a cada Abonado, OCCEL pagará al
DISTRIBUIDOR una comisión denominada "Residual"
equivalente al cinco por ciento (5%) si el DISTRIBUIDOR
estuviere calificado como CENTRO DE VENTAS Y DE SERVICIOS
(CVS) o al tres por ciento (3%) si estuviere calificado como
CENTRO DE VENTAS (CV), de los ingresos que generen
efectivamente comisión y que hubieren sido recibidos por
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
114
OCCEL por el uso del Servicio por parte del Abonado
correspondiente. Dicha comisión sólo se causará y será
pagadera siempre que el contrato de distribución esté vigente
y continuará causándose si el DISTRIBUIDOR mantiene abierto
al menos un punto de venta capaz de atender las
necesidades de los abonados de la región que sirve. El
DISTRIBUIDOR dejará de recibir comisión residual respecto de
aquellos abonados que se activaron en un punto de venta,
cuando dicho punto se ha cerrado por el DISTRIBUIDOR de
manera definitiva y no tenga abiertos o no abra al público
otros puntos de venta que atiendan las necesidades de tos
abonados de la misma ciudad o región. Para los efectos del
cálculo de las comisiones pagaderas al DISTRIBUIDOR los
"ingresos que generen efectivamente comisión" significarán los
ingresos que correspondan a OCCEL y realmente recaude e
ingresen efectivamente a su patrimonio, de los siguientes
cargos al Abonado: “2.1 Cargos mensuales de uso sobre
llamadas locales, excluidas llamadas de larga distancia
nacional e Internacional. “2.2 Cargo Fijo Mensual “2.3 Cargo
mensual por concepto de servicios suplementarios prestados
directamente por OCXXX x excluyendo los que no preste ésta
o no le corre0spondan. “La causación de comisiones, se hará
dentro de los periodos mensuales que fije OCCEL, indicando el
día de iniciación y de cierre de cada periodo”. (Se resalta)
Obsérvese como tratándose de esta comisión las partes no previeron una
potestad de modificación unilateral en cabeza de COMCEL como sí existió
en la relacionadas con el postpago y el prepago.
En este punto el Tribunal debe considerar entonces si la modificación
unilateral de estas comisiones era natural al tipo de contrato celebrado, y
si COMCEL podría justificadamente adoptarlas.
Como lo han sostenido laudos sobre la materia “para que una estipulación
se entienda incluida en un contrato basta probar que la misma es usual, sin
que sea necesario probar la existencia de una costumbre. En el presente
caso, no existe una norma que le otorgue a una de las partes en un
contrato de las características del que se analiza la facultad de
modificarlo. Tampoco encuentra el Tribunal acreditada la existencia de un
uso y menos aún de una costumbre que permita afirmar que en los
contratos como el que se analiza, se entiende pactada la facultad para
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
115
una parte de modificar la retribución de la otra. Por otra parte, tampoco
encuentra el Tribunal que la buena fe en general imponga la existencia de
una facultad en tal sentido. (…) De esta manera, ha de concluirse que a
falta de norma legal, de una estipulación en tal sentido o de un uso o
costumbre, el principio de la buena fe en la ejecución del contrato no
reconoce un poder unilateral a una parte de modificar el contrato para
ajustarlo a las condiciones variables xxx xxxxxxx.”33
No desconoce el Tribunal que el negocio de telefonía móvil ha tenido
cambios sustanciales desde sus inicios en Colombia. Tampoco descarta la
natural necesidad de reaccionar a un mercado con cambios constantes
en las aspiraciones del cliente sobre el servicio y la estructura misma de la
competencia. Pero ello no supone que en una relación contractual como
la evaluada se tuviera la facultad unilateral de cambiar las comisiones de
la contraparte sin existir una previsión contractual expresa.
Por lo expuesto el Tribunal concluye que COMCEL no tenía la facultad de
modificar la comisión de residual. Y no soslaya la anterior conclusión una
de las aseveraciones de la demandada en el sentido de que MELTEC
expresó su voluntad de aceptar las variaciones que se hicieron a las
comisiones durante toda la ejecución del contrato, pues recibió los pagos
realizados por COXXXX x facturó de acuerdo con lo establecido por dicha
compañía. Para la demandada esa situación confirma que MELTEC
consintió ese procedimiento y no ejerció ninguna acción consecuente con
el incumplimiento contractual que ahora alega.
En relación con el particular advierte el Tribunal, como lo expresó la
convocante, que hubo tres tipos de reacciones de MELTEC frente a las
comunicaciones remitidas por COMCEL modificando las comisiones,
reacciones que aparecen definidas en distintos períodos:
“Primero, planes de comisiones que MELTEC firmó, en señal de
aceptación y sin manifestar expresamente reservas, 33 Laudo CELCENTER en liquidación contra COMCEL.
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
116
independientemente de las circunstancias ya comentadas en
que se dio la aceptación. En esta categoría se encuentra la
mayoría (27 de 35) de los planes de comisiones aportados por
COMCEL con la contestación de la demanda y cuyas fechas
van desde el 6 de noviembre de 1997, hasta el 19 de enero de
2007.
“En segundo lugar Planes de comisiones que MELTEC firmó y al
hacerlo, expresamente manifestó tener reservas y limitó el efecto
de su firma y por tanto no puede concluirse que fueron
aceptados. En esta categoría se encuentran los siguientes planes
de comisiones: PRE-2007-136717 del 1 xx xxxxx de 2007; PRE-
2007-156620 del 1 xx xxxxx de 2007; PRE-2007-156621 de 0 xx
xxxxx xx 0000; XXX-0000-000000 xx 0 xx xxxxx xx 0000; PRE-
2007-214175 de 0 xx xxxx xx 0000; PRE-2007-225988 xx xxxx 11
de 2007; PRE-2007-234589 xx xxxx 14 de 2007; y, PRE-2007-
278126 xx xxxxx 27 de 2007.
Por último “planes de comisiones que MELTEC no firmó a pesar
de haber recibido las comunicaciones que los contenían.
MELTEC, a partir julio de 2007, se abstuvo de firmar las “cartas de
condiciones” emitidas por COMCEL. Por este motivo COMCEL, al
momento de contestar la demanda, se abstuvo de aportar
planes de comisiones posteriores a junio de 2007, pues ninguno
de ellos fue firmado por MELTEC S.A.”
Observa el Tribunal de la revisión de los documentos que hacen parte del
proceso que MEXXXX xólo firmó el recibo y supuesta aceptación de los
planes de comisiones anteriores al mes xx xxxxx de 2007.
En tal sentido, y si bien hubo algunas modificaciones con señal de recibo, y
con el uso de la expresión “acepto”, no entiende este juez colegiado que
tales ajustes hayan sido modificaciones contractuales expresamente
consentidas por MELTEC. De hecho, incluso en el período en el que se
formularon observaciones a las comunicaciones que plasmaban algunos
planes de comisiones, fue evidente que MELTEC tuvo que proceder a
facturar en la forma indicada por COMCEL so pena de no recibir ningún
pago, sin que para el Tribunal ese comportamiento implique la aceptación
tácita de las citadas modificaciones unilaterales.
En reiteración del citado argumento debe expresarse que las cláusulas 27 y
28 de los denominados contratos oriente y occidente advirtieron:
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
117
“27 (28). Aspectos Generales: (…) La mera tolerancia, por una de
las partes, respecto del incumplimiento de las obligaciones de la
otra parte, no podrá interpretarse como una modificación tácita
a los términos del presente contrato ni equivaldrá a la renuncia
de la parte tolerante a la exigencia del cumplimiento de las
obligaciones incumplidas.”
En ese contexto llama la atención el hecho de que otros ajustes al contrato
sí hubieran sido efectuados a través de “otros síes”, verdaderos ajustes
contractuales suscritos por las partes con tal intención, situación reveladora
de que en esos casos efectivamente hubo una deliberación y acuerdo
sobre determinadas disposiciones contractuales.
En este punto el Tribunal estima pertinente resaltar que efectivamente
aparece acreditado en los folios del proceso que MELTEC, inicialmente,
firmó en distintas oportunidades a través de su representante legal, la
recepción en un aparte que indicaba “Acepto” en algunas
comunicaciones en las cuales COMCEL informaba modificación de
comisiones. Es dicha manifestación una expresión clara de voluntad
contractual que desvirtúe el hecho de que COXXXX xodificó
unilateralmente las comisiones?
No considera el Tribunal que dicha aceptación “sanee” una conducta
contractual censurable. Era evidente que la posición contractual de
COMCEL, el manejo que daba a la facturación y pago, y en general a la
gestión documental de esa relación comercial permita señalar que
MEXXXX “aceptó” expresamente las modificaciones contractuales sobre
comisiones. Pero especialmente, obsérvese bien, porque MELTEC en marzo
de 2007 empezó a incorporar en la recepción de dichas comunicaciones
un texto de reserva y a partir de julio de 2007 se abstuvo de firmar las cartas
de condiciones remitidas por COMCEL.
En relación con este aspecto y citando la sentencia T-295-99, para que sea
aplicable la teoría del acto propio se requiere una contradicción entre dos
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
118
conductas observadas por el mismo sujeto y que por ello se afecta la
confianza suscitada por la primera conducta. Sobre el particular señala la
mencionada providencia:
“a. Una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz Se
debe entender como conducta, el acto o la serie de actos que
revelan una determinada actitud de una persona, respecto de
unos intereses vitales. Primera o anterior conducta que debe ser
jurídicamente relevante, por lo tanto debe ser ejecutada dentro
una relación jurídica; es decir, que repercuten en ella, suscite la
confianza de un tercero o que revele una actitud, debiendo
excluirse las conductas que no incidan o sean ajenas a dicha
relación jurídica.
“La conducta vinculante o primera conducta, debe ser
jurídicamente eficaz; es el comportamiento tenido dentro de
una situación jurídica que afecta a una esfera de intereses y en
donde el sujeto emisor de la conducta, como el que la percibe
son los mismos. Pero además, hay una conducta posterior,
temporalmente hablando, por lo tanto, el sujeto emite dos
conductas: una primera o anterior y otra posterior, que es la
contradictoria con aquella.
“b. El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la
misma persona o centros de interés que crea la situación litigiosa,
debido a la contradicción –atentatorio de la buena fe- existente
entre ambas conductas.
“La expresión pretensión contradictoria encierra distintos
matices: por un lado, es la emisión de una nueva conducta o un
nuevo acto, por otro lado, esta conducta importa ejercer una
pretensión que en otro contexto es lícita, pero resulta inadmisible
por ser contradictoria con la primera. Pretensión, que es aquella
conducta realizada con posterioridad a otra anterior y que esta
dirigida a tener de otro sujeto un comportamiento determinado.
Lo fundamental de la primera conducta es la confianza que
suscita en los demás, en tanto que lo esencial de la pretensión
contradictoria, es el objeto perseguido.
“c. La identidad del sujeto o centros de interés que se vinculan
en ambas conductas. “Es necesario entonces que las personas o
centros de interés que intervienen en ambas conductas -como
emisor o como receptor sean los mismos. Esto es que tratándose
de sujetos físicamente distintos, ha de imputarse a un mismo
centro de interés el acto precedente y la pretensión ulterior.”
Observa el Tribunal que en este caso la citada contradicción no aparece
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
119
acreditada, pues, no está establecido que MELTEC haya aceptado
expresamente una modificación contractual a las disposiciones sobre
comisiones, incluida la correspondiente a residual. Por el contrario,
resáltese, desde 2007 comenzó a dejar consignadas reservas a los planes
de comisiones y a partir de julio de dicho año se abstuvo de firmar el texto
en señal de “aceptación”, reflejando un rechazo sustancial al
comportamiento contractual de COMCEL en materia de comisiones.
En adición a lo expuesto estima el Tribunal que resulta necesario delinear,
en primer lugar, lo que se ha venido entendiendo como abuso del
derecho, en general, con el objeto de revisar si sus elementos se presentan
en este caso en particular. Por ende, tendrá lugar, ab initio, una
exploración en las diferentes fuentes acerca de tal concepto, para
descender, con posterioridad, al análisis de las pretensiones objeto de este
punto.
La tesis a partir de la que se construye el concepto del abuso del derecho,
en sentido lato, puede delinearse en una forma bastante sencilla: todas las
personas ostentan, sin duda, la titularidad de derechos. El ejercicio de tales
derechos y libertades, empero, no es absoluto. El orden normativo reprime
el abuso de tales facultades, adscribiéndole, en general, consecuencias a
quien abuse de las mismas.
Tal es la lógica germinal que se sigue del contenido del Artículo 95 de la
Constitución Política. Dicha norma, superior, establece:
“La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la
comunidad nacional. Todos están en el deber de engrandecerla
y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades
reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades.
“Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las
leyes.
“Son deberes de la persona y del ciudadano:
“1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios”.
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
120
Véase, entonces, que la Constitución inscribe como primer deber el de
respetar el derecho del otro, y el de no abusar del propio derecho. Por esta
vía, se señala como límite del propio derecho al derecho ajeno, de allí
que, en sentido amplio, se entiende que una persona abusa de su derecho
cuando el ejercicio del mismo invade, amenaza, conculca o agrede al
derecho del otro.
Como es sabido, así mismo, la Constitución Política se ocupa, en principio,
de señalar derroteros, y es por tal motivo que son las leyes los instrumentos
llamados a desarrollar los lineamientos que vienen demarcados por el
ordenamiento superior, sin perjuicio de que en ciertos casos se puede
señalar que la Constitución Política tiene efecto directo, cuestión que en
numerosos casos y órdenes legales ha sido desarrollada y depurada por la
jurisprudencia, en especial en materia de casación civil y laboral. En todo
caso, para el evento del abuso del derecho, si bien tal noción es
transversal a todo el sistema jurídico, en materia comercial tal noción fue,
así mismo, germinal.
Si bien la jurisprudencia en lo civil venía construyendo y demarcando tal
noxxxx, bajo el principal influjo de teorías foráneas que encontraron
aplicación en nuestro país debido al hecho de que las normas en las que
se basaban tales postulados eran de una gran similitud a las de nuestro
país, el legislador vendría a zanjar cualquier debate acerca de la ortodoxia
de esta noción al incluirla en el Código de Comercio, expedido al amparo
del Decreto 410 de 1971.
En efecto, el Artículo 830 de dicho cuerpo normativo, señala:
“El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los
perjuicios que cause”.
La brevedad de este señalamiento normativo, lejos de constituirse en un
obstáculo para el desarrollo de la noción, se ha erigido, por el contrario, en
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
121
una vía para que tanto la jurisprudencia como la doctrina doten de
contenido a este concepto.
El Tribunal no pretende hacer un listado exhaustivo del desarrollo que ha
encontrado este instituto. No obstante, sí considera prudente referirse al
estado actual de la cuestión en nuestro sistema jurídico.
El mundo de los negocios en el que nació el Código de Comercio no es el
mismo que encaramos hoy en día. No existe punto de comparación que
resulte cuando menos equiparable con la situación actual. Por ejemplo, si
bien por aquel tiempo ya existían algunas nociones en las que se
reconocía la posición ventajosa de unos contratantes sobre los otros (no en
vano, ya existían los contratos de adhesión), no se había desarrollado con
fuerza la tesis de la posición dominante.
Para lo que nos interesa, lo cierto es que hoy en día es de general
aceptación el hecho de que, dada la dimensión que han alcanzado los
negocios, así como la que han alcanzado así mismo las empresas que los
desarrollan, no es ilícito señalar que en ciertas relaciones contractuales una
parte ostenta posición de dominio respecto de la otra. Si bien el derecho
de las obligaciones, en su sentido más purista, ha abogado desde siempre
por la igualdad entre las partes, las señas de identidad actuales abogan
por reconocer esa verdad, para algunos de perogrullo, conforme a la que
lo más usual en los negocios es la existencia de una parte más fuerte o
poderosa que la otra.
Ahora bien. El hecho de reconocer la existencia de la dominancia no
implica, en sí mismo, que se les otorgue patente xx xxxxx a las partes más
fuertes para que manejen las relaciones contractuales a su antojo. Por el
contrario, el hecho de reconocer la existencia de la dominancia tiene por
fin el de regular el marco en el que ella se desarrolla o se lleva a cabo, en
orden a reprimir los posibles abusos en que pueda incurrir el dominante,
acorde con el propósito constitucional y legal de evitar el abuso del
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
122
derecho.
Dilucidado lo anterior, en el caso que ocupa la atención del Tribunal, y en
forma concreta en lo referente a las pretensiones comprendidas entre los
números 27 y 35, la parte actora plantea la disyuntiva acerca de si lo que
se presenta es bien un incumplimiento del contrato o bien un abuso del
derecho, señalando que en cualquiera de los dos eventos surge para ella
el derecho a una indemnización.
El asunto que se somete al estudio del Tribunal no es ni aislado ni novedoso
ni mucho menos desconocido tanto para la jurisprudencia como para la
doctrina. Otros tribunales de arbitramento han tenido ocasión de referirse a
esta clase de relaciones. En tales escenarios, este punto ya ha sido objeto
de discusión. En forma puntual, el Tribunal trae x xxxxxxxx el
pronunciamiento contenido en el laudo arbitral proferido el día trece (13)
xx xxxxxx de dos mil diez (2010), dentro de la causa suscitada por
CELCENTER LTDA. EN LIQUIDACIÓN en frente de COMCEL S.A., en donde,
respecto del punto en cuestión, se señaló lo siguiente:
“En esta medida, la facultad mencionada debe ejercerse
teniendo en cuenta la finalidad para la cual se confirió y las
expectativas que tenían las partes al celebrar el contrato. En
cuanto al primer aspecto, es claro que dicha clase de
facultades se justifican en razón de la competencia existente en
el mercado y la gran variación que se presentan en las
condiciones del mismo, lo cual determina la necesidad de
ajustar las condiciones del contrato a las modificaciones que
constantemente ocurren. En este punto se ha de observar que es
precisamente el productor quien en razón de su posición en el
mexxxxx xiene los mejores elementos de juicio para adoptar las
decisiones que se hagan necesarias por razón del
comportamiento xxx xxxxxxx y por ello es lógico que el
Contrato le reserve tal facultad. En cuanto al segundo aspecto,
es evidente que al tomar las decisiones que le corresponden, el
productor debe tener en consideración el interés del distribuidor,
y por consiguiente, las modificaciones no deben ser hechas en
detrimento de los distribuidores y en pro del productor, sino en un
beneficio mutuo. A este respecto debe destacarse que el
artículo 871 del Código de Comercio al consagrar el principio de
la buena en la ejecución del contrato señala que uno de los
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
123
aspectos que determinan su contenido es “la equidad natural”,
lo que implica entonces que en la ejecución del contrato se
preserve el equilibrio entre las partes y el interés de cada una”.
El Tribunal optará por andar por el sendero que abre este pronunciamiento,
que, en forma sintética, puede condensarse en la idea de que el abuso
del derecho o de las facultades otorgadas a las partes en un contrato
constituye un evento de incumplimiento de lo convenido. Así, de
encontrarse que existió abuso de una de las partes, se deducirá la
existencia de un incumplimiento contractual, lo que haría surgir las
sanciones a favor de la parte que se considera agraviada por tal
incumplimiento.
Estando claro lo anterior, las pretensiones contenidas entre los números 27
a 29 se conducen por una misma línea. Al darles lectura, se aprecia que, al
menos, la 27 y la 28 no pueden pervivir la una sin la otra, y se aprecia,
también, que la pretensión 29 cumple el propósito principal de desarrollar
a las dos anteriores.
Vistas así las cosas, de las piezas que conforman el haz probatorio, se
deduce que, en efecto, tuvo lugar una reducción unilateral de los niveles
de retribución a favor de la parte actora. El hecho de haber procedido en
tal forma indica, cuando menos, un exceso de las facultades de la parte
convocada, parte que, como se deduce con cierto grado de sencillez, es
la dominante en esta relación.
Al hilo de lo anterior, y tomando en consideración la postura que el Tribunal
acogerá en lo sucesivo, tal comportamiento permite señalar, así mismo,
que la parte convocada incumplió los contratos, fruto de la extralimitación
de sus facultades contractuales.
Afincados en lo anterior, las pretensiones 27 y 28 están llamadas a la
prosperidad, y serán, por ello, objeto de declaración en la parte resolutiva
xxx xxxxx.
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
124
Por lo expuesto, sin perjuicio de lo expresado en relación con la
comisiones por postpago y prepago, el Tribunal considera que las
modificaciones unilaterales de comisiones efectuadas por COMCEL en
particular a la comisión por residual, introducidas de manera unilateral y en
desconocimiento de disposiciones contractuales, constituyeron un
incumplimiento de contrato.
El segundo grupo de pretensiones plasmado por la demandante en este
aparte de su escrito solicita:
“28. Declarar que COMCEL incumplió el CONTRATO ORIENTE y
el CONTRATO OCCIDENTE por no haber pagado las comisiones
completas sobre todas las activaciones realizadas por LA
CONVOCANTE".
Sobre el particular, al desarrollar las consideraciones sobre las siguientes
pretensiones, seguidamente el Tribunal se pronunciará en relación con los
eventuales incumplimientos en que haya incurrido COMCEL por no haber
pagado las comisiones completas que le hubieran correspondido a
MELTEC.
3.18.1. De los incumplimientos relacionados con la comisión por
residual
“29. Declarar que COMCEL ha incumplido y continúa
incumpliendo el CONTRATO ORIENTE y el CONTRATO OCCIDENTE,
y ha abusado de sus derechos, por:
“a) No haber liquidado y pagado oportuna y totalmente la
denominada comisión por residual a que se refieren los
contratos;
“b) No haberle suministrado al agente la información sobre la
cual efectuó la liquidación de esta comisión, pese a estar
obligada a ello;
“c) Haber reducido el porcentaje sobre el cual venía
liquidándole la comisión de residual;
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
125
“d) No haber pagado la comisión por residual ya causada
sobre líneas que siguieron activas después de la terminación del
CONTRATO ORIENTE y el CONTRATO OCCIDENTE;”
En relación con estas pretensiones y a riesgo de ser reiterativo, el Tribunal
transcribe las disposiciones contempladas en el Anexo A de los contratos
suscritos entre COMCEL y MELTEC sobre la comisión por residual:
“2. Con respecto a cada Abonado, OCCEL pagará al
DISTRIBUIDOR una comisión denominada "Residual" equivalente
al cinco por ciento (5%) si el DISTRIBUIDOR estuviere calificado
como CENTRO DE VENTAS Y DE SERVICIOS (CVS) o al tres por
ciento (3%) si estuviere calificado como CENTRO DE VENTAS (CV),
de los ingresos que generen efectivamente comisión y que
hubieren sido recibidos por OCCEL por el uso del Servicio por
parte del Abonado correspondiente. Dicha comisión sólo se
causará y será pagadera siempre que el contrato de distribución
esté vigente y continuará causándose si el DISTRIBUIDOR
mantiene abierto al menos un punto de venta capaz de atender
las necesidades de los abonados de la región que sirve. El
DISTRIBUIDOR dejará de recibir comisión residual respecto de
aquellos abonados que se activaron en un punto de venta,
cuando dicho punto se ha cerrado por el DISTRIBUIDOR de
manera definitiva y no tenga abiertos o no abra al público otros
puntos de venta que atiendan las necesidades de tos abonados
de la misma ciudad o región. Para los efectos del cálculo de las
comisiones pagaderas al DISTRIBUIDOR los "ingresos que generen
efectivamente comisión" significarán los ingresos que
correspondan a OCCEL y realmente recaude e ingresen
efectivamente a su patrimonio, de los siguientes cargos al
Abonado: “2.1 Cargos mensuales de uso sobre llamadas locales,
excluidas llamadas de larga distancia nacional e Internacional.
“2.2 Cargo Fijo Mensual “2.3 Cargo mensual por concepto de
servicios suplementarios prestados directamente por OCCEL y
excluyendo los que no preste ésta o no le correspondan. “La
causación de comisiones, se hará dentro de los periodos
mensuales que fije OCCEL, indicando el día de iniciación y de
cierre de cada periodo”.
En relación con este aparte destaca el Tribunal las siguientes
consideraciones:
La denominada comisión por "Residual" fue establecida por las partes en
un cinco por ciento (5%) si el DISTRIBUIDOR estuviere calificado como
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
126
CENTRO DE VENTAS Y DE SERVICIOS (CVS) o al tres por ciento (3%) si
estuviere calificado como CENTRO DE VENTAS (CV), de los ingresos que
generen efectivamente comisión y que hubieren sido recibidos por
COMCEL.
Resulta necesario establecer, en este punto del análisis, si MELTEC fue
considerado por COMCEL, CENTRO DE VENTAS, para determinar el
porcentaje de la comisión por residual que le hubiera correspondido. Sobre
el particular expresa el apoderado de la convocante al alegar de
conclusión que a MELTEC, según los contratos de oriente y occidente
“COMCEL la calificó como Centros de Ventas y Servicios (CVS)” (página
158), por su parte la convocada no controvirtió dicha condición al referirse
en sus alegatos de conclusión a la comisión por residual.
Se observa además que el Anexo D de los contratos suscritos en 1995 y
2001 entre COMCEL y XXXXXX, contemplaron en el Anexo disposiciones
relativas al “centro de ventas” y a la “apertura de centros de ventas y
servicios” (folios 54 y 165 del cuaderno de pruebas número 9). De hecho, el
anexo D del contrato suscrito el 21 de diciembre de 2001, expresa en
distintos apartes “este CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN-CENTRO DE VENTAS Y
SERVICIOS” (folio 168 cuaderno de pruebas número 9”.
En tal sentido debe anotarse que la representante legal de COMCEL
expresó en el interrogatorio de parte practicado el día 00 xx xxxxx xx 0000
(xxxxxxxx de pruebas 12, folio 175), que MELTEC era CENTRO DE
SERVICIOS, así:
“XX. XXXXXX: Pregunta No. 16. ¿Diga cómo es cierto, sí o no y yo
afirmo que es cierto que Meltec fue reconocido en ese
documento como un centro de ventas y servicios CVS?
“XXX. XXXXX: Veo a Meltec en varias zonas del país como centro
de autorizado de CPS, efectivamente doctor Xxxxxx.”.
Sobre el particular obsérvese que la interrogada, representante legal de
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
127
XXXXXX, manifestó, indagada por la condición de MELTEC, que
“efectivamente” tenía dicha condición, pero usando la expresión CPS, que
el Tribunal entiende referida a la de CVS.
En adición a lo anterior el documento que se denomina “CPS
AUTORIZADOS , presentado en el interrogatorio a la Xxx. Xxxxx, e
incorporado al expediente, incluye en distintos apartes a MELTEC.
En ratificación de tal consideración, en interrogatorio de parte practicado
al representante legal de XXXXXX, Xxxx Xxxxx Xxxxxx, él se refirió al hecho
de que en 1995 XXXXXX les remitió “el primer contrato para poder ser el
centro de ventas y servicios (CVS)”.
Por lo expuesto el Tribunal considera que ha sido probado en el presente
proceso que MELTEC, en su condición de CVS, tenía, según las previsiones
contractuales indicadas, derecho a percibir una comisión por residual
equivalente al 5% de los ingresos a que alude el aparte correspondiente
del Anexo A citado.
Ahora, mediante comunicación del 17 xx xxxxx de 2004 COMCEL
modificó el porcentaje de comisión por residual en 1,5%, es decir,
reduciéndolo unilateralmente del monto de 3% como CV, o para el caso
en estudio, del 5% que le correspondía a MELTEC desde que tuviera la
condición de CVS.
Como se explicó en aparte anterior de este laudo, el Tribunal considera
que COMCEL carecía de la facultad de reducir unilateralmente la
comisión indicada, porque: (i) el contrato no previó expresamente tal
posibilidad, (ii) dicha reducción no resulta justificada en desarrollo de una
relación contractual como la evaluada y (ii) a pesar de que la convocante
continuó facturando la comisión por el porcentaje indicado, lo hizo a
expensas de las instrucciones de COMCEL y por la necesidad de percibir
ese ingreso y darle continuidad a la citada relación comercial.
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
128
Ratifica la anterior consideración el hecho de que las modificaciones al
contrato introducidas de común acuerdo entre las partes, fueron
adoptadas mediante otrosí, procedimiento e instrumento que no se surtió
tratándose de la modificación por la comisión por residual.
En consideración a lo anterior, estima el Tribunal que procede conceder a
la convocante el valor que corresponda a los montos dejados de percibir
de comisión por residual, en el porcentaje originalmente pactado, según lo
establecido en la experticia técnico, que señala en la página 59 del escrito
de aclaraciones:
“Desde el 1º xx xxxx de 2009 hasta el 31 de Diciembre de 2012,
la diferencia entre el monto de comisiones liquidadas al 5% y el
monto de comisiones de residual, liquidado con un porcentaje
del 1.5%, ascendería a un monto de $3,207,279,655”, según el
siguiente cuadro:
En las páginas 55 y 56 del escrito de aclaraciones precisa además la perito
en relación con la comisión por residual que correspondería a los años 2013
y 2014, con el mismo criterio:
“La siguiente tabla muestra, en la columna A, el monto de las
comisiones por residual (para las zonas Oriente y Occidente),
liquidadas con un porcentaje del 1.5% de acuerdo con la
información de los correos electrónicos de Comcel, informando
el residual (xx xxxxx de 2013 a marzo de 2014). En la columna B
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
129
de la tabla, para estas líneas y este mismo período, se calcula el
monto de la comisión si esta se hubiera calculado con un
porcentaje del 3% (…). En la columna D de la tabla, se indica el
monto de las comisiones, si se hubieran calculado con un
porcentaje del 5% (arrojaría un total de $1,326,530,143 en este
período). La diferencia entre el monto de comisiones calculadas
al 5% y al 1.5% en este periodo, se muestra en la columna E de la
tabla. La diferencia asciende a un monto de $928,571,100”.
En conclusión, en lo relativo a la comisión por residual, se reitera que ésta
no era modificable por COMCEL, razón por la cual, al haberla modificado
unilateralmente incumplió el contrato. En tal sentido el Tribunal declarará el
incumplimiento y reconocerá la diferencia por comisiones de residual
causadas entre enero de 2009 y diciembre de 2012 y xx xxxxx de 2013 a
marzo de 2014, fecha de terminación del contrato, aplicando el
porcentaje de 5% pactado inicialmente entre las partes.
En relación con la pretensión 29b) conviene mencionar que la convocante
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
130
expresa que XXXXXX no suministró al agente la información sobre la cual
efectuó la liquidación del residual, pese a estar obligado a ello, incurriendo
en incumplimiento contractual.
Anota la convocante que “el agente no podía facturar a COMCEL sino los
valores que ésta le indicaba, de acuerdo con el MANUAL DE
PROCEDIMIENTOS, en su CAPITULO I, que establecía la obligación para
COMCEL de: enviar “…a través de correo electrónico, en los días
estipulados según el cronograma elaborado por esta gerencia (Gerencia
de Apoyo a Distribuidores), al Distribuidor un comunicado detallado, en
donde se especifica el valor por el cual debe elaborar la factura, junto con
los archivos de soporte de los recaudos efectuados por COMCEL y la
actualización de la base de datos de los usuarios”” y precisa que
“COMCEL nunca dio al agente la información sobre consumos ni sobre los
recaudos ni sobre la actualización de la base de los usuarios, como era su
obligación. Si se revisan las informaciones que XXXXXX dice haber
enviado sobre la comisión de residual se encuentra que sólo remitían
correos con archivos globales e indicando a MELTEC el monto total a
facturar”.
En la contestación a la demanda COMCEL se refirió genéricamente a este
hecho, remitiendo a otras respuestas, en las cuales aseveraba que
efectivamente había cumplido sus obligaciones contractuales. Al alegar
de conclusión COMCEL manifestó que tenía restricciones normativas para
suministrar dicha información, aseverando que la información del suscriptor
o usuario es confidencial y no puede ser divulgada por Comcel, por
disposición expresa del contrato de concesión suscrito con La Nación –
Ministerio de Comunicaciones para la prestación del servicio público no
domiciliario de telefonía móvil celular y disposiciones normativas como las
consagradas en el artículo 71 de la Ley 1341 de 2009 y en la Resolución CRT
1372 de 2007.
En tal sentido, concluye el apoderado de la convocada que “Comcel no
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
131
podría entregar la información para el cálculo de la comisión por residual,
de manera discriminada, pues contractual y legalmente, no tenía la
facultad de hacerlo. Ello, de ninguna manera implica que Comcel no haya
cancelado adecuada y totalmente la comisión de residual que según los
pactos entre las partes y los consumos reales de los usuarios, le
correspondieron a Meltec”.
Sobre el particular observa el Tribunal que efectivamente se había previsto
entre las partes el suministro de cierta información para establecer la base
de liquidación de la comisión por residual. Se aprecia además que las
restricciones citadas por la convocada no merecieron, según la
información disponible, ajustes a los reglamentos que regían el suministro
de los datos necesario para la liquidación de la comisión por residual, de
forma que contractualmente persistía la obligación de suministrarlos.
En relación con este punto se advierte también lo consignado en la página
79 del peritazgo:
“Tal como se observa en el análisis anterior, las liquidaciones
de residual que se enviaban por COMCEL a Meltec no
estaban acompañadas de la relación de los consumos de
cada abonado. (…) Únicamente con base en la información
que se enviaba junto con los correos de liquidación de
residual, Meltec no podía verificar que lo pagado
correspondía efectivamente a lo causado a su favor por
comisión de residual.”(Se resalta).
Considerando lo expuesto el Tribunal advierte que efectivamente COMCEL
no observó el suministro de esta información en la forma y términos
previstos, necesaria para verificar la base de liquidación de la comisión
por residual, razón por la cual accederá a declarar el incumplimiento en el
sentido previsto en la pretensión 29b.
En relación con las comisiones por este concepto causadas con
posterioridad a la terminación del contrato, el Tribunal se abstendrá de
reconocerlas, en atención a lo dispuesto en el numeral 4 del citado Anexo
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
132
A, que establece:
“4. En caso de terminación de este Contrato por cualquier
causa, en particular por las causas previstas en la cláusula 5 y en
la cláusula 16 del contrato de distribución, cesará
inmediatamente la obligación de OCCEL de pagar las
comisiones arriba descritas. EL DISTRIBUIDOR tendrá derecho
únicamente a las comisiones causadas hasta la fecha de
terminación”.(se resalta)
Sobre esta cláusula y su alcance se pronuncia el Tribunal en otros apartes
de este laudo.
“29. Declarar que COMCEL ha incumplido y continúa
incumpliendo el CONTRATO ORIENTE y el CONTRATO OCCIDENTE,
y ha abusado de sus derechos, por:
“e) No haber liquidado y pagado oportuna y totalmente las
bonificaciones por legalización de documentos y los incentivos
de cargas de SIM CARDS activadas en la red de COMCEL por LA
CONVOCANTE;
“f) Haber introducido al mercado las micro-recargas
(recargas inferiores a $10,000), sin modificar las condiciones para
la causación de la bonificación por legalización de documentos
y el incentivo de cargas, política que en la práctica produjo una
disminución de los ingresos del agente por estos conceptos; y,
“g) Haber introducido al mercado mecanismos de
promoción consistentes en que si el usuario recargaba $5,000,
COMCEL le regala otros $5,000, con lo cual se estimuló que el
usuario solo recargara los primeros $5,000, privando al agente de
la liquidación de la bonificación que le correspondía;
En relación con estas pretensiones, que se agrupan por aludir a la misma
comisión, expresa inicialmente la convocante al alegar de conclusión que
“La causa invocada por XXXXXX para no pagar comisión alguna sobre
121.584 sim cards (de las 1.432.909 sim cards respecto de las que, de
acuerdo con las verificaciones de la xxxxxx xxxxxx, no se pagó comisión, es
la falta de legalización o legalización no oportuna”.
Expresa en tal sentido que “son dos los requisitos para que se cause la
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
133
comisión, a saber: (a) que la línea este legalizada; y (b) que la línea tuviera
una carga mínima xx xxxx mil pesos en el mes” y señaló que “la perito
estableció que la razón para no pagar la comisión respecto de 121,584
líneas activadas por MELTEC fue la falta de legalización o la xxxx en la
legalización de esas líneas (primera causal). Si se restan estas líneas del
total de líneas no pagadas a MELTEC se concluye entonces que 1,311,325
(1,432,909 menos 121,584) no se pagaron por la segunda causal: la línea no
presentó cargas por diez mil pesos en el mes.
Por su parte la convocada en su alegato de conclusión expresó que “en el
presente caso, funcionarios de Meltec afirmaron que Comcel no pagó la
bonificación por legalización de documentos de varias líneas que
activaron, a pesar de que, para ellos, la activación y la legalización son lo
mismo, por ende, si una línea está activa se entiende que también se
encuentra legalizada. Sin embargo, convenientemente omitieron hacer
mención, de una parte, del hecho de que activación y legalización no son
lo mismo, como se explicó, y de otra, que Meltec activó líneas por sistema
IBR, sin posteriormente hacer la legalización o las hizo de manera tardía”.
Y asevera que “Está probado que Comcel pagó la bonificación por
legalización de documentos en aquellos casos en donde se cumplieron las
condiciones aceptadas por Meltec. No se pagaron, entonces, aquellas en
las que no se cumplieron con las condiciones exigidas”.
Sobre el particular observa el Tribunal que efectivamente, en torno al
denominado proceso de “legalización” de SIM CARDS se plantearon
diferencias entre las partes. Estas implicaron que COMCEL reconociera las
bonificaciones sobre aquellas que consideró efectivamente “legalizadas”.
En la presente actuación se advierte que las partes expresaron diferencias
sobre el referido proceso. Mientras XXXXXX consideró que lo cumplió en
gran parte de las líneas activadas, y que el mismo proceso de activación
dadas las características de las plataformas implicaba la legalización,
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
134
XXXXXX consideró que respecto de un número significativo de líneas no
se cumplió el proceso de legalización (que distingue del de activación)
porque no se acreditaron ciertas verificaciones operativas y documentales.
En tal sentido, dadas las citadas discrepancias, las verificaciones de las
cuales dependía el reconocimiento de la bonificación por legalización
serán las que en su momento se efectuaron, toda vez que el Tribunal
adolece, en este momento de información que le permita determinar, en
tan extenso universo de líneas activadas que plantea la convocante,
respecto de cuáles sí se acreditaron los requisitos de legalización y dicha
verificación particular no se hizo a expensas de la experticia técnico ni
aparece acreditada en el proceso
En efecto, a más de las diferencias sobre el concepto de legalización, lo
cierto es que sobre un número significativo de líneas existieron
discrepancias operativas y documentales que llevaron a COMCEL a
reconocer únicamente sobre algunas la bonificación por legalización. No
puede en este punto el Tribunal soslayar el hecho de que cada línea tenía
su proceso individual de legalización, y darlo por superado por el mero
entendimiento de que cada línea activada correspondía a una línea
efectivamente legalizada, cuando ciertamente cada una tenía un
proceso de verificación operativa y documental.
En este contexto, el Tribunal se atiene a lo expresado en el dictamen
pericial, en el cual a folio 191, se consignan en la tabla 100 las
bonificaciones reconocidas a MELTEC por legalización de documentos.
Continuando con el análisis de esta pretensión expresa la demandante
que la estrategia de micro-recargas y regalo de recargas adoptada por
COMCEL produjo una disminución injustificada de sus ingresos, toda vez
que limitaba la posibilidad de que los valores que activaran la comisión de
MELTEC (10.000 pesos) fueran objetivamente logrados. Por su parte la
demandada expresa que dichas políticas obedecieron a estrategias
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
135
comerciales necesarias en un entorno de competencia y a la necesidad
de cumplir disposiciones regulatorias de carácter obligatorio.
En relación con este punto debe afirmar el Tribunal que si bien
efectivamente las situaciones planteadas pudieron impactar los resultados
de MELTEC, no se advierte de las probanzas del proceso que dicha política
haya sido resultado de una conducta contractual deliberadamente
abusiva de COMCEL o concebida para un propósito distinto al enunciado
por la demandada.
En adición a lo anterior debe anotarse que COMCEL no obtiene un ingreso
efectivo por los valores que concede o “regala” al duplicar la carga
efectuada por el cliente, razón por la cual no resultaría equitativo,
reconocer un porcentaje de comisión a MELTEC por dichos valores.
Ahora, ciertamente, en septiembre de 2014, como lo anota el
demandante y lo expresa la perito en su dictamen (página 117) COMCEL
dispuso que “Para las activaciones de líneas prepago con Amigo SIM (Chip
Estratégico), que se realicen en el período comprendido entre el 1 de
septiembre de 2014 y el 00 xx xxxxx xx 0000, xx xxxxxxxxxxxx tendrá
derecho a recibir dentro de los seis meses siguientes a la activación de la
línea una bonificación mensual del 8% del valor de las recargas realizadas
dentro del respectivo mes. Esta bonificación se reconocerá siempre y
cuando la línea haya realizado al menos una llamada con costo”.
En este orden de ideas es claro que con posterioridad a la terminación del
contrato con MELTEC COMCEL reconoció una bonificación proporcional,
observando el Tribunal que una previsión similar no existió durante la
ejecución de la relación comercial entre ambas empresas. Estima el
Tribunal que las medidas incorporadas en la estrategia comercial que
cuestiona MELTEC, así hayan impactado sus ingresos, resultaban legítimas,
y no permiten formular un reparo de incumplimiento o incluso, decretar
condena alguna, así COMCEL haya decidido con posterioridad hacer
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
136
ajustes a su plan de comisiones para reconocer un valor proporcional.
Por todo lo anterior se desestiman los literales e, f y g de esta pretensión.
30. Declarar que la reducción en el porcentaje a partir del
cual se calcularon las comisiones por residual, no aparejó una
reducción en las obligaciones a cargo de LA CONVOCANTE, ni
tampoco significó una reducción en sus costos ni en sus gastos
operacionales.
En relación con esta pretensión el Tribunal accederá a declararla,
considerando lo plasmado en la página 60 del documento de
aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial, así:
“Con respecto al segundo párrafo, la modificación en el
porcentaje del residual en particular su fijación en 1.5% en
febrero de 2004, no significó ningún tipo de modificación en los
costos de venta y/o en los gastos operacionales de Meltec”.
En la pretensión 31, el convocante solicita:
“31. Declarar que COMCEL, abusando de su posición de
dominio contractual, modificó en varias oportunidades las
condiciones de recarga de sim cards, sin modificar en forma
consistente las condiciones para el pago de las comisiones,
bonificaciones e incentivos por ese concepto, con el efecto de
reducir en forma sustancial los ingresos de MELTEC”.
En consonancia con lo expresado en apartes previos de este laudo, está
comprobado que en efecto COMCEL modificó en diversas oportunidades
las condiciones de recarga de sim cards, evento que ciertamente, como lo
ha reconocido la misma convocada, incidió en los ingresos de MELTEC.
Sin embargo, en reiteración de otros apartes de este proveído, debe
señalarse que, de una parte, XXXXXX tenía la facultad de modificar las
condiciones de prestación del servicio a los usuarios de sim cards, y de
otra, que los cambios en las condiciones de competencia en el mercado
de telefonía móvil hacían necesario reaccionar a través de estrategias
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
137
como las que cuestiona la convocante.
No aprecia el Tribunal que el cambio en las condiciones de recarga tuviere
como propósito deliberado el reducir los ingresos de MELTEC. Ciertamente
fue una consecuencia, pero no se advierte que hubiera sido una
estrategia puntualmente concebida para afectar a la contraparte
contractual.
Por lo expuesto no accederá el Tribunal a la declaración solicitada en este
punto por la convocante.
“32. Declarar que COMCEL le trasladó de manera abusiva a
LA CONVOCANTE, los costos relativos a las transportadoras de
valores que recogían el dinero y los títulos recaudados por LA
CONVOCANTE en sus Centros de Pagos y Servicios (CPS), para
luego transportarlos a las entidades financieras en las cuales
COMCEL tenía depósitos y cuentas bancarias.
En relación con esta pretensión expresó la convocante en su alegato de
conclusión:
“Desistimos expresamente de la pretensión declarativa 32, cuyo
objeto es que se declare que “COMCEL le trasladó de manera
abusiva a LA CONVOCANTE MELTEC, los costos relativos a las
trasportadoras de valores que recogían el dinero y los títulos
recaudados por LA CONVOCANTE MELTEC en sus Centros de
Pagos y Servicios (CPS), para luego transportarlos a las entidades
financieras en las cuales COMCEL tenía depósitos y cuentas
bancarias.” Este desistimiento tiene como fundamento que en el
curso del proceso se acreditó, que las partes suscribieron un
otrosí a EL CONTRATO ORIENTE de fecha 30 de noviembre de
2006 y a EL CONTRATO OCCIDENTE el 22 de noviembre de 2006
mediante el cual MELTEC autorizo a COMCEL para “descontar
en el siguiente corte de la liquidación de los valores que
COMCEL adeude al distribuidor, el valor que la transportadora
de valores facture a COMCEL por concepto de transporte de
valores y consolidación de los dineros recaudados diariamente
por el distribuidor.” Con fundamento en el otrosí citado, se
concluye que el traslado a MELTEC del costo de la
transportadora de valores no operó en forma abusiva”.
Por lo expuesto el Tribunal acoge el desistimiento de la convocante.
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
138
Las pretensiones 33 y 34 se encaminan a obtener lo siguiente:
“33. DECLARAR que COMCEL, aprovechando su posición de
dominio contractual en el CONTRATO ORIENTE y en el CONTRATO
OCCIDENTE, y en relación con los Planes Pospago y Prepago que
LA CONVOCANTE gestionó, incumplió los contratos firmados con
MELTEC por:
“a) haber cobrado de manera unilateral, penalizaciones y
sanciones no previstas en el contrato;
“b) Por aplicar las sanciones contractuales de manera
excesiva o con violación de las condiciones previstas en el
contrato, o sin demostrar la ocurrencia de las hipótesis
sancionatorias previstas en el contrato; y,
“c) Por establecer sanciones cuyos hechos constitutivos no
dependían de acciones ni omisiones imputables a LA
CONVOCANTE.
“34. Declarar que COMCEL, con la imposición de las referidas
penalizaciones, le trasladó de manera abusiva a LA
CONVOCANTE riesgos que son propios de los servicios de
telefonía móvil celular que aquella ofrece”.
Señala la demandante en este aparte que a pesar de que COMCEL había
previsto disposiciones en materia de sanciones para penalizar ciertas
conductas del distribuidor, no se acogió a lo dispuesto en el contrato sino
que aplicó sanciones, descuentos y penalizaciones injustificados, que se
convirtieron en un mecanismo permanente de reducción de las comisiones
del agente comercial y por ello, en un incumplimiento constante.
Expresa que esta disminución se dio, principalmente, a través de los
siguientes mecanismos: la aplicación extensiva de sanciones contractuales
y la aplicación de sanciones no previstas en el contrato.
Por su parte COMCEL expresa que no incumplió el contrato, pues aplicó los
descuentos y penalizaciones de acuerdo a las estipulaciones contractuales
y siguiendo los procedimientos establecidos. Señala que en cuanto a las
penalizaciones, éstas se ajustaron a lo acordado por las partes en los
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
139
“contratos de distribución” y en los planes de comisiones, bonificaciones y
anticipos suscritos y aceptados por MELTEC, respetando el debido proceso
y derecho de defensa de ésta última.
Sea lo primero resaltar que la demandada anota que “No se discute que
COMCEL, en ejercicio legítimo de sus derechos, pudiera aplicar sanciones
al agente comercial en caso de que se configuraran los supuestos previstos
contractualmente”. Advierte no obstante que “aplicar estas sanciones
para supuestos diferentes a los señalados en el contrato, aplicarlas
exageradamente o aplicar sanciones no incluidas en el contrato,
configura un exceso contractual y, por ello, una violación de los derechos
del agente y un incumplimiento por parte de COMCEL”.
La convocante describe que la aplicación a MELTEC de las sanciones
contractuales suponía al menos las siguientes condiciones: (1) que la
conducta sancionada estuviera específicamente consignada como
sancionable en el contrato; y (2) que la sanción impuesta fuera en efecto
la señalada en el contrato. Sin embargo, las diferentes sanciones se
aplicaron sin sujeción a estas hipótesis.
Y expresa que las sanciones que fueron impuestas en violación de los
contratos, que tuvieron mayor efecto sobre MELTEC son las siguientes:
i. Sanciones por fraudes o inconsistencias documentales, respecto de
líneas activadas en planes pospago.
Señala que estas sanciones podían aplicarse siempre y cuando: (a) se
presentara realmente un fraude; (b) La conducta fuere imputable al
distribuidor, sus directivos o empleados; (c) La conducta sancionada
encajara en los supuestos contractuales; (d) Existiera utilización de
documentos falsos o pertenecientes a persona distinta a quien hizo la
activación; y, (e) Existiera una comprobación siquiera sumaria de los
hechos que dieron lugar a la sanción.
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
140
Y precisa su cuestionamiento indicando que a pesar de ello COMCEL:
a. Convirtió en sinónimos FRAUDES e INCONSISTENCIAS DOCUMENTALES,
sancionando como FRAUDES todo aquello que, en su opinión, pudiese ser
una inconsistencia o falla en el proceso de venta, que calificó como
inconsistencias en la suscripción.
b. Aplicó esta sanción por las acciones de los abonados, es decir,
responsabilizó a MELTEC por conductas imputables a terceros, sin que se le
hubiera demostrado dolo o, siquiera, culpa.
c. Calificó documentos como falsos sin probar su falsedad o pedir que
se investigara esta circunstancia.
d. Decidió, que algunos documentos no pertenecían a la persona que
hacia la activación, sin acreditar en ninguna parte (ni en documento
interno ni en solicitud de investigación) las razones en que fundamentaba
su apreciación. No aportó nunca una prueba siquiera sumaria acerca de
la ocurrencia de los hechos o conductas que estaba sancionando,
simplemente, se limitaba a enunciar el título de la sanción que estaba
imponiendo y emitir un reporte a MELTEC.
e. XXXXXX nunca tuvo en cuenta el dolo o, siquiera, el grado de culpa
que fuera imputable al agente en las conductas que sancionó.
Simplemente al presentarse una cuenta no pagada de un abonado
responsabilizó a MELTEC de xxx xxxxxxx, sin entrar a verificar la conducta
del agente.
f. Dedujo de las comisiones, deudas de los abonados que consideró
irrecuperables o de dudoso recaudo, sin explicar la ocurrencia real de las
conductas fraudulentas taxativamente señaladas en la cláusula 7.26.1 a
7.26.4 de EL CONTRATO ORIENTE y 7.26.1 a 7.26.8 de EL CONTRATO
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
141
OCCIDENTE, que supuestamente servía de soporte a estas penalizaciones o
descuentos.
ii. Sanciones por Claw Back
Explica la convocante que estas sanciones se establecieron en el contrato
“únicamente para planes pospago, y consistía en el descuento de la
comisión en los casos de desactivación del Abonado (Punto 1 del ANEXO
A, de los contratos) que se aplicaba en dos supuestos: (a) “Si un
abonado es activado al servicio y desactivado dentro de los doce (12)
meses siguientes de la activación”, y b) Si el Abonado mismo se desactiva
“durante los doce (12) meses siguientes al mes de activación”. En todo
caso la previsión contractual era: descontar la comisión pagada al
agente en los planes pospago cuando XXXXXX desactivaba el abonado,
o éste se desactivaba voluntariamente, en ambos casos dentro del plazo
señalado”.
Advierte que COMCEL “se excedió de la previsión contractual al imponer
sanciones por Claw Back haciendo una aplicación extensiva de la misma.
COMCEL, mediante comunicaciones de 0 xx xxxxxxx xx 0000, xxx 00 xx
xxxxxxx de 2004 y 17 xx xxxxx de 2004 (que fueron aportada por COMCEL
con la contestación de la demanda) modificó esta penalización en los
siguientes aspectos: (a) La hizo extensiva a los planes de Xxxxxxx. (b) La
hizo aplicable en el 100% para las desactivaciones que se hicieran durante
los primeros seis meses. (c) Aplicó el CLAW BACK no sólo por la
desactivación, que era la finalidad para la cual se había establecido, sino
también cuando el abonado no pagaba las cuotas diferidas que le
habían sido financiadas, o cuando se configurara lo que dio en llamar bajo
consumo”.
Por su parte la convocada expresó que “Comcel subsidiaba gran parte de
los equipos celulares con el propósito de facilitar las ventas de los mismos.
Consecuentemente, la única forma de recuperar el dinero invertido en el
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
142
subsidio, era mediante el consumo de sus servicios por parte de los
usuarios, por cuanto, si se entrega al público un equipo terminal por un
valor muy inferior a su costo, y ese equipo no genera ningún ingreso para
Comcel, automáticamente se producía una pérdida para dicha empresa.
En este sentido, la labor del distribuidor consistía en verificar que la persona
a quien se le vendiese el kit postpago subsidiado, efectivamente fuese a
utilizar el teléfono para el consumo del servicio de telefonía móvil celular, y
no para beneficiarse del subsidio y posteriormente vender el equipo a un
mayor precio”.
Así pues, la penalización “claw back” consiste en un descuento aplicado
a la comisión al distribuidor en los casos en que un abonado activado se
desactive dentro de un periodo de termine señalado. En ese sentido, las
dos partes del contrato asumen un riesgo, tanto el distribuidor como
XXXXXX, tal como lo explicó la xxxxxx xxxxxx en los siguientes términos:
“La penalización “claw back” aplica en los casos en que un abonado
activado se desactiva dentro de los doce meses siguientes a la activación.
Bajo este contexto, la desactivación es una decisión que depende
exclusivamente del usuario, afectando a las partes involucradas en el
negocio, es decir, al distribuidor y al prestador de servicios de telefonía
móvil celular. Al operador del servicio, porque dejará de percibir en el
tiempo los ingresos relativos a la línea activada. Al distribuidor, porque este
no percibe el 100% de la comisión establecida, ya que Comcel aplica un
descuento sobre la comisión que varía en función del lapso de tiempo
transcurrido entre la activación del servicio y la decisión de activación
tomada por el usuario.”
iii. Sanciones por bajo consumo
Señala la convocante, que “De acuerdo con la información entregada
por XXXXXX, la penalización por bajo consumo consiste en una
penalización asociada a los Kit Prepago en función del consumo y
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
143
aplicable también a los descuentos al Distribuidor en el precio de venta del
Kit. Estas penalizaciones eran aplicadas por COMCEL de los valores
adeudados al Distribuidor”
En la comunicación xx xxxxx 28 de 2005 dirigida por COMCEL al Señor Xxxx
Xxxxx Xxxxxx, Representante Legal de Meltec S.A., establece que aplican
las siguientes penalizaciones a los Kit Prepago asi ́:
“Quien adquirió́ el Kit Prepago de contado debe consumir no menos de 5
minutos mensuales de la carga inicial o recargas durante cada uno de los
tres meses siguientes a la fecha de compra. En el evento que no se cumpla
la condición anterior o las condiciones de legalización de la venta
indicadas anteriormente, el total de los valores que hayan sido cancelados
al Distribuidor por dicha venta así́ como el descuento otorgado sobre el
precio de venta al público del Kit, deberán ser reembolsados por el
Distribuidor, pudiendo COMCEL descontarlos de cualquier valor adeudado
al Distribuidor.”
iv. Sanción por Full Precio
Expresa la convocada “que la cláusula 7.32 de EL CONTRATO ORIENTE y
7.31 de EL CONTRATO OCCIDENTE (la única diferencia en el texto es que en
el CONTRATO OCCIDENTE, se reemplaza “COMCEL” por “OCCEL”) estable
(sic) lo siguiente:
“EL DISTRIBUIDOR, asumirá y pagara incondicionalmente a COMCEL el
valor total de los teléfonos celulares, equipos y productos y todos los demás
costos y cargos, cuando habiéndolos entregado al usuario o abonado
potencial, las activaciones no se produzcan efectivamente o se rechacen
los contratos de suscripción por ausencia de los requisitos legales, de
moralidad o de las demás condiciones consagradas en el MANUAL DE
PROCEDIMIENTOS DE DISTRIBUIDORES y dichos usuarios o abonados
potenciales no los restituyan en idénticas condiciones a aquellas en que los
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
144
recibieron, dentro de los treinta (30) días siguientes a la negativa de
activación o rechazo de los contratos.”
Entiende por lo tanto la convocada que “La sanción contractualmente
establecida se refiere al pago del valor total del equipo telefónico, es
decir, al “full precio”, equivalente al precio al cual le salen los equipos
telefónicos a COMCEL comprados a su proveedor del exterior, según las
contabilizaciones que hace COMCEL de sus compras internacionales, a
través de sus compañías matrices.
La única disposición contractual que permite cobrarle al agente el full
precio del equipo es la descrita y sólo puede ser aplicada para los dos
eventos taxativamente señalados, es decir: (a) cuando el distribuidor
entrega los equipos al potencial abonado y éste finalmente no realiza la
activación y (b) cuando habiéndose entregado los equipos al potencial
abonado la activación es rechazada por COMCEL.
Los supuestos previstos en la norma son perfectamente lógicos. COMCEL
tiene derecho a cargarle al agente los equipos telefónicos a “full precio”
cuando, por ligereza del agente, éste le entrega el equipo al eventual
abonado y la activación finalmente no se realiza o se rechaza. Sin
embargo, esta sanción no es aplicable cuando el abonado no efectúa los
consumos esperados por COMCEL por cuanto éste es un riesgo propio de
la actividad del operador. No obstante, XXXXXX hizo extensiva esta
sanción a muchos otros casos diferentes y, especialmente, la aplicó como
una pena por el bajo consumo del abonado.
Por su parte la convocada en relación con la totalidad de las sanciones
expresó que éstas se encontraban previstas en el régimen de los contratos,
que se adoptaron para propiciar un adecuado desempeño del
distribuidor, así como para reprimir inconsistencias documentales.
Sobre el particular considera el Tribunal inicialmente, para referirse a un
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
145
aparte de la controversia contractual, que aparece el concepto de
fraude como generador de un grupo de penalizaciones a cargo de la
convocante, que ciertamente dependerían , o de conductas dolosas de
MELTEC, de inconsistencias que sugirieran culpa del agente, o de hechos
de terceros que a la postre le eran atribuidos a ella.
El Tribunal advierte en relación con estas sanciones, que efectivamente la
forma de plantear las inconsistencias documentales se convirtió en una
constante en el desarrollo de la relación contractual y generó,
especialmente al final de ésta, discrepancias que reiteradamente
expresaba MELTEC.
No obstante lo anterior no aprecia el Tribunal que las sanciones no
hubieran sido sustentadas por COMCEL o que las mismas no estuvieran
previstas en el contrato, de hecho la convocante manifiesta que la
aplicación de las penalizaciones mencionadas en este aparte era
soportada por la convocada de distintas maneras, sin perjuicio de que se
desatara en cada evento una discrepancia sistemáticamente justificada
por cada parte.
Cuestión relevante en este aparte central del análisis es la forma como se
desarrolló entre las partes la dinámica de definición de estos asuntos.
Señala la convocada que estas sanciones injustificadas por fraudes se
descontaban del pago de las comisiones como “inconsistencias
documentales” y, por tanto, las comisiones no se pagaban completas
como correspondía” y advierte que XXXXXX violó las normas
contractuales en la aplicación de estas sanciones porque los elementos de
juicio para aplicar las sanciones fueron simples notas contables, sin que
existiera ningún documento de soporte que indicara las causas por las
cuales, en concreto, se aplicaba cada sanción. Por su parte la convocada
asevera que cada una de las sanciones fue soportada, y que tratándose
de cada caso acreditó las inconsistencias que activaron cada sanción.
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
146
Sobre el particular, dada la extensa y compleja senda de discrepancias
que se plantearon en este punto entre la convocante y la convocada,
resulta evidente que cada caso, la aplicación de sanción a lo largo de la
relación contractual sobre esta materia daría lugar a una controversia
individual como la que en efecto se desató entre las partes. La indagación
documental y operativa de cada evento sería de tal magnitud, que
requeriría la validación por parte de este Tribunal de hechos calificados
como fraudulentos e inconsistencias por una parte, o como excesos por
otra, lo cual no se requiere llevar a cabo de forma exhaustiva.
Un punto central de la controversia sobre esta penalización radica en que
la convocada caracterizó como “fraude” y por ende como factor
activador de la penalización, algunas conductas que no dependían de
MELTEC y no se enmarcaban en conductas dolosas de ésta sino en hechos
de terceros.
Para sustentar su análisis en este aparte el convocante cita el análisis que
respecto de los fraudes de terceros (suscriptores o abonados) en contratos
de servicio de telefonía celular que se efectuó en el Tribunal del Consorcio
Business Ltda. contra XxxxXxxxx, que para el efecto tuvo en cuenta los
elementos de la responsabilidad civil (Daño, Conducta y Relación de
Responsabilidad); dicho Tribunal concluyó:
“Cosa distinta ocurre con la asimilación que hace la convocada
para tipificar otras conductas como fraudes y, por ende, para
realizar descuentos, como son (i) la falta de consumo o los bajos
consumos por parte del suscriptor (34) y (ii) el no pago de las
facturas por parte del suscriptor (35). Estas situaciones,
incorrectamente calificadas como fraudes por parte de la
convocada, constituyen en realidad un riesgo inherente en el
servicio de telefonía móvil celular, tal como puede ser la
realización de fraudes en el negocio bancario y de tarjetas de
crédito, entre otros. Dichas conductas, inherentes a la realización
del negocio, son riesgos que deben ser evaluados dentro del
proceso de análisis de crédito previo que realiza el empresario y
que se pueden transferir a las compañías de seguros mediante la
celebración de contratos de seguros. Por consiguiente, el riesgo
resultante del mal llamado fraude de los suscriptores por
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
147
concepto de la falta de consumo o los bajos consumos por parte
del suscriptor y el no pago de las facturas por parte del suscriptor,
es inherente al negocio de telefonía móvil celular y, por lo tanto,
se encuentra a cargo del agenciado y no a cargo del agente
quién, como contratante de colaboración comercial, obra por
cuenta y riesgo del empresario.”
Se observa entonces que, como en este caso, se caracterizaron como un
evento de fraude hechos de terceros que estaban lejos del control de
MELTEC, generando un evidente desequilibrio a lo largo de la relación
contractual, como por ejemplo el referido a la falta de consumo o los
bajos consumos por parte del suscriptor o el no pago de las facturas por
parte del suscriptor. Adviértase que como lo menciona la providencia en
cita, esos eventos, plasmados como cargas de la convocante radicaron
en ella una xxxxxxxx de responsabilidad sobre condiciones (pagos futuros)
a cargos de terceros que estaba imposibilitada para garantizar.
Encuentra el Tribunal que, ciertamente, existiendo la previsión contractual,
la aplicación de sanciones bajo la denominación de fraudes por hechos
de terceros que radicaban en la Convocante una responsabilidad que
trascendía a conductas que escapaban a su control y que, por el
contrario, eran riesgos propios de la actividad de la convocante como
prestadora del servicio de telefonía móvil, sí supuso la adopción
desequilibrada de reglas contractuales que debe declarar.
Lo propio ocurre con las sanciones por Claw Back, Bajo Consumo y por Full
Precio. Obsérvese que fundamentalmente estas se generaban o por
errores en la activación y colocación de equipos por parte del agente o
porque los consumos del cliente no logran los niveles definidos.
En este sentido, las sanciones aplicadas podían tener dos tipos de
motivaciones, o atribuibles al agente, o al cliente, caracterizándose en
este segundo caso, ciertamente, el hecho de un tercero, el cliente final,
que escapaba al control, en este caso de MELTEC.
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
148
Por lo expuesto el Tribunal accederá parcialmente a declarar lo solicitado
en las pretensiones bajo examen, señalando que efectivamente en la
relación contractual entre MELTEC y COMCEL se establecieron sanciones
cuyos hechos constitutivos no dependían de acciones ni omisiones
imputables a LA CONVOCANTE.
Declarará además que a través de ciertas penalizaciones, COMCEL le
trasladó a MELTEC “riesgos que son propios de los servicios de telefonía
móvil celular que aquella ofrece”.
No obstante, en la medida en que no aparecen claramente discriminadas
con los soportes probatorios pertinentes las razones que sustentaron la
imposición de las sanciones, el Tribunal se abstendrá de reconocer a la
convocante los valores solicitados por las sanciones aplicadas bajo los
conceptos antes descritos, ni reconocerá los intereses xx xxxx que sobre
dichas sumas corresponderían, toda vez que existen evidentes diferencias
entre las causas invocadas por la convocante y la convocada para la
imposición de las sanciones.
Tal situación es comentada por la convocante cuando se refiere, al
considerar uno de los tipos de sanciones (folio 226 de su alegato de
conclusión) a “la divergencia de información y frente a la imposibilidad de
determinar las causas que explican esas divergencias para determinar la
correcta valoración de este concepto”
En tal sentido, el Tribunal en este punto declara que si bien COMCEL cobró
penalizaciones y sanciones que se encontraban previstas en el contrato, su
aplicación se hizo de manera excesiva, en aplicación de previsiones
contractuales cuyos hechos constitutivos no dependían de acciones ni
omisiones imputables a MELTEC, toda vez que implicaron (como en efecto
lo declarará en otro aparte de este laudo sobre las previsiones
contractuales correspondientes), el traslado a LA CONVOCANTE de riesgos
que son propios de los servicios de telefonía móvil celular.
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
149
“35. Declarar, en consecuencia, que COMCEL: (i) Incumplió
sus obligaciones legales y contractuales, circunstancia que
tipifica la causal 2a) del artículo 1325 ibídem (ii) En ejercicio
abusivo de su posición de dominio contractual, ocasionó
desequilibrios económicos y normativos del contrato que
afectaron gravemente los intereses de LA CONVOCANTE,
circunstancia que tipifica la causal 2b) del artículo 1325 CCO”.
Como corolario forzoso del análisis de las pretensiones señaladas en este
aparte, el Tribunal declara que COMCEL incumplió las obligaciones
contractuales en los términos descritos anteriormente, relacionadas con la
reducción de algunas comisiones y la aplicación de disposiciones
contractuales que injustificadamente radicaron en la convocante
responsabilidades por hechos que no le era dable controlar y que
correspondían a riesgos propios de la prestación de servicios de telefonía
móvil. Por lo tanto el Tribunal declara que dichas circunstancias tipifican las
previsiones de las causales 2a) y 2b) del artículo 1325 del Código de
Comercio.
3.19. Pretensiones declarativas relacionadas con la justa causa para la
terminación de los contratos.
Solicita la convocante en este aparte de su libelo:
“36. Declarar, que LA CONVOCANTE, con fundamento en el
Art. 1327 CCO, y en los numerales 2a) y 2b) del artículo 1325 del
CCO, el 30 xx xxxxx de 2014 tuvo una justa causa para dar por
terminados tanto el CONTRATO DE ORIENTE como el CONTRATO
DE OCCIDENTE, justa causa que surge tanto de las prácticas que
configuraron un abuso del derecho como de las consecuencias
del repetido incumplimiento contractual.
“37. Declarar, con fundamento en el Art. 1327 CCO, que la
terminación del CONTRATO DE ORIENTE y del CONTRATO DE
OCCIDENTE, sucedió por xxxxx causa provocada por XXXXXX,
motivo por el cual COMCEL deberá reconocerle a LA
CONVOCANTE la indemnización prevista en el inciso 2º del
artículo 1324 CCO”.
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
150
A efectos de dilucidar este aparte del proceso, y si bien ya ha sostenido el
Tribunal en textos precedentes su consideración sobre el incumplimiento
de la convocante a ciertas previsiones contractuales, estima pertinente
hacer algunas precisiones.
En primer término, mediante escrito del 10 xx xxxxx de 2014, dirigido al
Presidente de COMCEL (folio 404, libro 9), Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx
Xxxxxxxxx xx Xxxxxxx, representante legal de MELTEC, solicita que se
analicen los reclamos formulados por MELTEC desde septiembre de 2013,
por considerar que algunos no han sido contestados y otros han sido
negados. Expresa en su escrito las discrepancias que concentra en los
siguientes temas:
“1.Disminución de pagos por recargas de Sim Cards colocadas a
nuevos usuarios de Claro.
“2. Reactivación del Plan Coop
“3. La exigencia de entregar unas planillas escritas a mano con
todos los datos de los nuevos usuarios para el producto de Sim
Cards.
“3. La multa de $278.801.071 que nos van a imponer por un
supuesto fraude”.
Finalmente advierte que “Si no obtenemos una respuesta favorable para
nuestra compañía de estas justas reclamaciones no es viable
financieramente la continuación de operaciones, caso en el cual esta
comunicación es un preaviso de terminación del contrato de terminación
de voz, preaviso que se da incluso con una antelación superior a la
exigida”.
Posteriormente, mediante comunicación del 30 xx xxxxx de 2014, suscrita
igualmente por Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx y dirigida al Presidente de
COMCEL (folio 422 del libro 9), MELTEC da por terminado el contrato,
expresando en el literal b del punto 5 de dicho escrito que “Meltec S.A. en
su xxxx saber y entender, considera que XXXXXX incumplió con las
obligaciones legales contractuales asociadas al contrato de voz que
termina a partir del día xx xxx, 30 xx xxxxx de 2014. Así mismo Meltec S.A.
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
151
estima que COMCEL, al momento de su celebración y a lo largo de su
ejecución, actuó y pretermitió de maneras tales, que sus acciones y
omisiones abusivas afectaron gravemente los intereses de Meltec S.A. (…)
Todo lo anterior sin perjuicio de una configuración de de una justa causa
de terminación imputable a COMCEL, justa causa que tendrá que ser
declarada por el juez del contrato (…) …Meltec se reafirma más que
nunca, en la terminación que se invoca en la presente comunicación: En
efecto, en la carta fechada el 24 xx xxxxx de 2014, pero entregada a un
funcionario de Meltec S.A. el día de ayer 29 xx xxxxx, COMCEL desconoce
abiertamente los derechos económicos que le asisten a Meltec S.A.,
incluidos aquellos que se derivan de la real naturaleza del contrato
celebrado (que no es otra que la de una típica Agencia Comercial)”.
Como tuvo lugar en el punto anterior, el Tribunal hará referencia, primero,
a los aspectos jurídicos a considerar, para descender con posterioridad al
estudio de las pretensiones reseñadas en este acápite.
El principio pacta sunt servanda indica que los contratos están hechos
para ser cumplidos, de manera que las partes deben cumplirlos, pues en
ello radica la eficacia del vínculo contractual. Este principio es de
indudable vigencia, y solo admite excepciones en caso de que los
contratos sean incumplidos.
Las partes deben cumplir los contratos, a no ser que surja una causa
amparada por la ley para no seguir haciéndolo, causa que, de adquirir
cierta entidad, permite, incluso, la cesación de la convención. El Código
Civil señala en el Artículo 1609, lo siguiente:
“En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en
xxxx dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo
cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y
tiempo debidos”.
Así, si una parte incumple, ello releva al otro extremo de cumplir con las
obligaciones, y, dependiendo del caso, abrirá paso a la terminación del
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
152
contrato, siempre y cuando exista causa legal para ello.
En el caso que ocupa la atención del Tribunal, nos encontramos en los
terrenos de un contrato de agencia comercial. Frente a la posibilidad de
su terminación existe norma concreta y especial. Nos referimos, por ende,
al Artículo 1325 del Código de Comercio, que se cita a continuación:
“Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el
contrato de agencia comercial:
“1) Por parte del empresario:
“a) El incumplimiento grave del agente en sus obligaciones
estipuladas en el contrato o en la ley;
“b) Cualquiera acción u omisión del agente que afecte
gravemente los intereses del empresario;
“c) La quiebra o insolvencia del agente, y
“d) La liquidación o terminación de actividades;
“2) Por parte del agente:
“a) El incumplimiento del empresario en sus obligaciones
contractuales o legales;
“b) Cualquier acción u omisión del empresario que afecte
gravemente los intereses del agente;
“c) La quiebra o insolvencia del empresario, y
“d) La terminación de actividades”.
Conforme a la norma anterior, y dependiendo del sujeto, habrá causa
xxxxx para terminar el contrato en caso de que concurra alguno de los
presupuestos de las causales enlistadas. Para el caso de que sea el
empresario quien dé lugar a la terminación, el Artículo 1327 del Código de
Comercio señala que en tal evento, habrá lugar a indemnizar al agente en
los términos del Artículo 1324 de la misma obra legal.
Hechas esas aclaraciones de orden metódico-legal, el Tribunal estudiará lo
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
153
referente a las pretensiones consignadas en este acápite, las que, como
en el caso del punto anterior, se conducen por el mismo sendero
argumentativo.
Si, como ya se tiene por averiguado, se ha configurado un abuso del
derecho a ir más allá de las facultades establecidas en el contrato, y si este
avance sobre las facultades no se basó en el mejor interés de ambas
partes sino en el de una sola de ellas, es claro, conforme a la tesis que en
este evento ha abrazado el Tribunal, que existió un incumplimiento del
contrato.
Visto lo anterior, tal situación, ya avizorada y tenida por cierto, se adecúa
sin lugar a dudas a lo establecido en el literal a) del numeral 2 del artículo
1325 del Código de Comercio, que señala como justa causa de
terminación del contrato de agencia comercial el incumplimiento de
obligaciones de orden contractual o legal. Para el caso, el incumplimiento
se ha suscitado por tener lugar conductas que constituyen abuso del
derecho.
Por ende, ante el acaecimiento de tales circunstancias, la parte
convocante estaba facultada para dar por terminado el contrato,
partiendo de la justa causa contenida en la ley, y, siendo ello así, la
pretensión reseñada bajo el número 36 está llamada a ser declarada
próspera estableciéndose además que la excepción denominada
“terminación injustificada del contrato” no está probada. Por los mismos
motivos, cabe dar aplicación al artículo 1327 del Código de Comercio,
que, como se reseñó, señala que en caso de que la causal acaezca por
culpa del empresario, es de lugar ordenar que se indemnice al agente en
los términos del artículo 1324 del mismo Código, motivo por el que la
pretensión número 37 se abre, así mismo, camino a la prosperidad.
La pretensión número 38, como ya es una seña de identidad de esta
demanda, contiene en sí misma una serie de eventos que compete
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
154
estudiar en forma separada. Así se procede:
38. Declarar que COMCEL incumplió en la última etapa de la
relación contractual, entre otros, los siguientes aspectos, y con
ello impidió que XXXXXX pudiese continuar ejecutando el
CONTRATO ORIENTE y el CONTRATO OCCIDENTE, por cuanto:
a) COMCEL se abstuvo de pagar comisiones, bonificaciones
e incentivos sobre Sim Cards que tuvieron tráfico efectivo, sin
justificación y sin dar explicaciones claras o satisfactorias,
argumentando: (i) que las líneas no registraron recargas, a
pesar de tener la evidencia que muchas de ellas si recargaron; y,
(ii) que las líneas no habían sido legalizadas, cuando dicha
legalización se hacía automáticamente en el sistema poliedro al
momento de la activación.
b) COMCEL suspendió unilateralmente a MELTEC los pagos
por el PlanCoop, durante los meses de diciembre de 2013, enero,
febrero y marzo de 2014, en forma injustificada, lo que limitó la
capacidad de MELTEC para realizar actividades promocionales,
así como sus ingresos.
c) COMCEL impuso, en forma injustificada, una multa de
$1,000 millones de pesos a MELTEC, por inconsistencias
documentales, que finalmente hizo efectiva, en enero de 2014,
por monto de $274 millones de pesos, que fueron descontados a
LA CONVOCANTE, afectando su flujo de caja.
Expresa la convocante en relación con estas pretensiones referidas a la
última etapa de la relación contractual, que XXXXXX no le pagó a
MELTEC las comisiones, bonificaciones, incentivos y estímulos causados en
la última etapa de ejecución de los contratos. Precisa que se trata de la
remuneración causada entre la última liquidación de comisiones y la
fecha de terminación de los contratos.
Señala MELTEC al alegar de conclusión que radicó en COMCEL las
siguientes facturas, por concepto de los servicios que habían sido
prestados antes del 30 xx xxxxx de 2014, pero que no habían sido
facturados: FRA 64774; NC FRA 64775; NC FRA 64777; NC FRA 64778; NC FRA
64779; NC FRA 64780; NC FRA 64781; NC FRA 64782; NC FRA 64784; NC FRA
64786; NC FRA 6477;6 NC FRA 64783; y, NC FRA 64785 y advierte que dichas
facturas fueron rechazadas por COMCEL invocando:
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
155
“COMCEL S.A. en los términos del artículo 773 del Código de
Comercio y demás disposiciones concordantes y
complementarias, RECHAZA y como consecuencia de ello
devuelve las facturas emitidas en 13 folios por MELTEC mediante
comunicación del asunto de la referencia, toda vez que no se
dan los requisitos del artículo 772 del mismo Código, se
encuentra con fecha 1 xx xxxx de 2014, no especifican los
periodos xx xxxxxx de liquidaciones a los cuales corresponden, lo
que impide que se pueda realizar la respectiva validación contra
las liquidaciones reales en virtud del contrato de distribución y acorde con los términos allí ́ establecidos.”(...) (Cuaderno de
pruebas 1, folios 360).
Cuestiona además la convocante que COMCEL no solamente rechazó las
citadas facturas sino que además se abstuvo de realizar “las liquidaciones
reales” de acuerdo con los términos de los contratos. Por lo tanto resalta
que COMCEL, “consciente y voluntariamente, se abstuvo de pagar las
comisiones causadas y de remunerar servicios y gestiones que
efectivamente fueron prestados por XXXXXX en cumplimiento de sus
obligaciones contractuales”.
Para reforzar su argumento la convocante anota que COMCEL, “en
ejercicio de su posición dominante y amparada en una cláusula abusiva
(Anexo “A”, numeral 4º, de EL CONTRATO ORIENTE), pretende eludir el
pago de aquellas contraprestaciones que se causaron durante la
ejecución del negocio, pero que no alcanzaron a ser liquidadas por
COMCEL previamente a la terminación del vínculo contractual”. Para el
efecto cita el texto de la cláusula:
“En caso de terminación de este Contrato por cualquier causa
(…), cesará inmediatamente la obligación de COMCEL de
pagar las comisiones arriba descritas y EL DISTRIBUIDOR tendrá
derecho únicamente a las comisiones pagadas hasta la fecha
de terminación.”
Reseña además la diferencia entre lo que denomina CONTRATO ORIENTE y
EL CONTRATO OCCIDENTE, citando del segundo otra cláusula así:
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
156
“En caso de terminación de este Contrato por cualquier causa
(…), cesará inmediatamente la obligación de OCCEL de pagar
las comisiones arriba descritas y EL DISTRIBUIDOR tendrá derecho
únicamente a las comisiones causadas hasta la fecha de
terminación.”
Estima la convocante que el citado numeral 4º del anexo A del que
denomina CONTRATO ORIENTE “resulta abiertamente abusivo, pues nada
justifica que las comisiones causadas previamente a la terminación del
contrato no se le paguen al agente, más aún cuando su pago no se hizo
porque COMCEL misma no las liquidó antes de que el negocio venciera.
Con ello se ocasiona un detrimento patrimonial a MELTEC y se origina un
correlativo enriquecimiento sin causa para COMCEL”.
Soporta además este aparte de su pretensión invocando
pronunciamientos arbitrales referidos a cláusulas contractuales similares.
Por su parte la convocante expresa que no adeuda a MELTEC ningún valor
por comisiones causadas y reitera el argumento expresado en otros
apartes en el sentido de que “Meltec accedió a que el 20% de todo pago
que recibiera de parte de Comcel tenía el carácter de “pago anticipado
de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa
y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la
terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza”.
Por su parte la convocada ha expresado que ya ha pagado a MELTEC,
cualquier valor que pudiera surgir a su favor a la terminación del contrato.
Para el efecto ha señalado que tanto en los contratos de distribución
celebrados entre Comcel y MELTEC (cláusula 30 del contrato suscrito el 11
de diciembre de 1998 y 31 del suscrito el 21 de diciembre de 2001 y
numeral 6 del Anexo A), como en las actas de transacción suscritas por las
mismas partes, se estipuló lo siguiente:
“Dentro de los valores que reciba el DISTRIBUIDOR durante la
vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los
mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación,
indemnización o bonificación que por cualquier causa y
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
157
concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución
y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza”
En relación con este aspecto el Tribunal estima pertinente destacar que, en
efecto, está comprobado que MELTEC facturó a COMCEL en la etapa
previa a la terminación del contrato, diversos valores por servicios
prestados.
Sobre el particular se expresa en la página 80 del escrito de aclaraciones al
pericial que “las siguientes facturas, relacionadas en el cuestionario original
de Meltec, corresponden a actividades ejecutadas por Meltec y a los
conceptos facturados por Meltec en desarrollo de los contratos de Oriente
y Occidente (Se resalta)”:
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
158
Obsérvese que la tabla antes transcrita, reproducción de la presentada en
la página 81 de las aclaraciones a la experticia, reconoce que en efecto,
XXXXXX presentó las citadas facturas por servicios prestados a COMCEL.
Si bien COMCEL, como anota el demandante, rechazó las facturas, y
además invocó apartes de actas y cláusulas contractuales en virtud de las
cuales XXXXXX había renunciado a diversos valores a la terminación del
contrato, incluidas ciertas sumas por comisiones, debe destacar el Tribunal
que no se aprecia en el expediente prueba que permita entender que
dichos servicios no fueron prestados, y más aún, que hubieran sido
pagados por COMCEL.
Si bien en la última parte de la relación contractual fue evidente el
incremento de las diferencias entre la convocante y la convocada, debe
advertirse que los valores fueron efectivamente facturados y que COMCEL
no desconoció la prestación del servicio ni cuestionó, incluso al alegar de
conclusión, la aseveración consignada en la experticia y en su escrito de
aclaraciones, tanto en la parte ya transcrita como en una posterior, en la
cual se indica:
“aún cuando en las facturas no se establece el período de
prestación de los servicios respecto de los conceptos facturados,
de acuerdo con la información de facturación de Meltec, la
cual se hacía en forma mensual, las actividades
correspondientes a las facturas relacionadas en la tabla
corresponden a actividades anteriores al 30 xx xxxxx de 2014. De
acuerdo con la información entregada por Xxxxxx, los valores
facturados fueron calculados con base en el promedio de lo
que venía pagando Comcel a Meltec por las actividades
ejecutadas en desarrollo de los contratos de Oriente y
Occidente, y explicó Xxxxxx que tomó esa base de cálculo para
facturar porque no contaba con las liquidaciones
correspondientes al mes xx xxxxx de 2014 las cuales enviaba
Comcel mensualmente previo a la presentación de la factura”
(se subraya).
En tal sentido, si bien COMCEL rechazó las facturas porque no
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
159
especificaban los periodos xx xxxxxx de liquidaciones a los cuales
correspondían, destáquese que XXXXXX definió los valores porque
COMCEL no realizó las respectivas liquidaciones, de acuerdo con lo
previsto en el contrato y como era usual en práctica de la relación
comercial. En ausencia de esa información MELTEC acudió a la liquidar los
valores y a facturar, aplicando un procedimiento que fue reconocido por
la perito.
El Tribunal advierte que la convocada no cuestionó la prestación del
servicio, ni el procedimiento de cálculo adoptado por MELTEC ni la
afirmación incorporada en la experticia.
Ahora, en armonía con otros apartes de este laudo, en los cuales este
Tribunal se ha referido a disposiciones contractuales según las cuales
XXXXXX renunciaba a cualquier valor que pudiera reclamar con
posterioridad a la terminación del contrato, debe ratificar este juez
colegiado que ha entendido que dicha cláusula no puede implicar la
renuncia a prestaciones que aún no estaban definidas por no conocerse la
naturaleza real del contrato, ni tampoco implicar la renuncia a valores,
que, como en el caso en cuestión, correspondían a servicios prestados y
cobrados por las partes antes de la terminación del vínculo. Por lo
expuesto, el Tribunal considera que no está llamada a prosperar la
excepción denominada “renuncia a los elementos y la prestación del
contrato de agencia”
De otra parte, en relación con la suspensión de los pagos por el Plan CO-
OP, el Tribunal advierte que el anexo C de los denominados contratos de
oriente y occidente previó la creación de un fondo dirigido a “motivar al
Centro de Ventas y Servicios a promover los productos y servicios”.
El citado fondo estaba conformado por recursos aportados por COMCEL,
se previó para actividades promocionales o de publicidad. Señala el
Anexo del Plan las condiciones específicas del mismo, precisa que los
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
160
dineros provenientes del fondo no constituyen una remuneración adicional
a las comisiones (numeral 5), prevé las sanciones (incluyendo la exclusión
del plan) y en el numeral 6 del citado anexo puntualiza que “OCCEL podrá
modificar unilateralmente cualquiera de las condiciones del Plan CO-OP o
darlo por terminado unilateralmente en cualquier momento”.
En dicho contexto, el Tribunal advierte que los recursos del plan dependían
de las condiciones establecidas en el citado anexo, no correspondían a
comisiones y además podían ser terminados suspendidos por COMCEL en
cualquier momento y la recepción de dicho beneficio estaba sujeta a las
verificaciones que hiciera COMCEL. En este contexto no se aprecia que
dicha suspensión implique un incumplimiento contractual, toda vez que, a
más de las condiciones de dicho fondo, la suspensión fue acreditada por
COMCEL.
Lo propio advierte el Tribunal en relación con la multa por inconsistencias
documentales. Esta fue impuesta en desarrollo de los procesos de
verificación previstos en el contrato, y fue soportada en su oportunidad por
COMCEL.
Por lo anterior el Tribunal accederá a la pretensión solicitada,
reconociendo el valor señalado por la convocante e incorporado en la
experticia, por mil trescientos ochenta y cuatro millones doscientos seis mil
quinientos sesenta y un pesos ($1.384.206.561), correspondiente a las
comisiones facturadas y no pagadas en la última etapa de la relación
contractual, no pago que implicó un incumplimiento contractual conforme
a lo solicitado en la pretensión novena de condena. En consonancia con lo
anterior y de conformidad con lo solicitado en la pretensión décimo
primera de condena, el Tribunal reconocerá el valor de los intereses
moratorios correspondientes a dicha suma, los cuales ascienden a
trescientos noventa y nueve millones setecientos catorce mil ochocientos
quince pesos ($399.714.815,00). Igualmente por lo expuesto, se abstiene de
declarar el incumplimiento contractual solicitado por la convocante en
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
161
relación con la suspensión del Plan CO-OP y la multa por inconsistencias
documentales.
39. Declarar que COMCEL, en violación del principio de la
buena fe contractual y de la equidad, a través de las
modificaciones unilaterales de las condiciones de
comercialización de sim cards, recibió ingresos por la actividad
comercial de LA CONVOCANTE, sin pagar ninguna retribución a
MELTEC.
Como se ha expresado en otros apartes de este laudo, efectivamente
COMCEL introdujo unos cambios en el sistema de comercialización de Sim
Cards, consistentes en la introducción al mercado de las micro-cargas
(micro-recargas) y de las cargas (recargas) promocionales.
Los efectos de esta estrategia, son descritos por la convocante en los
siguientes términos al alegar de conclusión:
Micro-recargas
“Hay que recordar que lo pactado como retribución en el
negocio prepago era una remuneración de $2,100.oo por los
primeros $10,000.oo que el usuario recargara en cada uno de los
6 primeros meses de activación de la línea, y la carga mínima
que Comcel ofrecía al consumidor era de $10,000.oo. En
consecuencia, el agente tenía una expectativa legítima de
recibir la comisión mencionada en todas las recargas realizadas
por los usuarios de las líneas por él activadas.
“La creación de la modalidad de micro cargas alteró esta
expectativa legitima porque podían funcionar líneas activadas
por el agente que, sin embargo, no le generaban comisión
porque los usuarios empezaron ahora a realizar cargas inferiores
a $10.000 que antes no podían hacer. Con este sistema,
COMCEL vendía tiempo al aire frente a los clientes captados por
MELTEC, tiempo que terminó siendo “no comisionable””.
Cargas promocionales
“La recarga se hacía por el valor que tenía derecho a utilizar el
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
162
usuario después de sumarle “el regalo” al valor realmente
pagado. Por ejemplo, si la carga promocional era igual a la
carga nominal (como sucedió en las promociones de diciembre
de 2013 y enero y febrero de 2014), la recarga se hacía por
$10,000.oo, sin embargo, el agente no recibía su comisión ni
sobre los $ 5.000 (que pagó efectivamente el usuario), cifra que
estaba por debajo del mínimo para que se causara la comisión,
ni sobre el valor total que tenía derecho a consumir el
beneficiario (es decir el monto efectivamente recargado)”.
Como lo ha expresado el Tribunal en otros apartes de este laudo, según las
disposiciones contractuales acordadas con MELTEC, COMCEL tenía la
facultad de establecer las condiciones de prestación del servicio a los
usuarios.
Así como se ha resaltado que según ciertas disposiciones contractuales no
le era factible a COMCEL modificar la estructura de ciertas comisiones, es
evidente que en el contrato COMCEL se reservó la facultad de establecer
las tarifas y condiciones de los valores a cobrar al usuario, situación que, el
Tribunal entiende, también comprende la posibilidad de fijar incentivos,
precisamente para enfrentar las cambiantes condiciones de
competencia en el mercado.
Es por ello que se insiste, el Tribunal considera procedente que COMCEL
introdujera estímulos al consumo como los anotados, los cuales
ciertamente implicaron reducciones para los aliados comerciales de
COMCEL, entre ellos MELTEC.
La convocante, en sus alegaciones finales señala que “MELTEC no ha
cuestionado la facultad contractual que tenía COMCEL para adaptar sus
planes de ventas a las condiciones xxx xxxxxxx y de la competencia. Lo
que cuestiona es que esa adaptación se realice desmejorando las
condiciones contractuales del agente y alterando sin su consentimiento la
ecuación económica y financiera del contrato. Si las condiciones xx
xxxxxxx obligan a modificar los elementos de la relación contractual, la
modificación debe hacerse en forma tal que se preserve el equilibrio
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
163
económico de los contratantes” (resaltado fuera de texto)(página 240,
alegatos de conclusión).
No puede el Tribunal, en una línea argumental coherente, entender que
COMCEL podía modificar sus planes de ventas al usuario, ajustándolos a las
necesidades xxx xxxxxxx, para aseverar seguidamente que violó el
principio de buena fe contractual.
En tal sentido, si bien las micro-recargas y las recargas promocionales
implicaron una disminución en las comisiones de MELTEC, no entiende el
Tribunal que estas se hicieron mediando un ejercicio abusivo de las
facultades contractuales de COMCEL, cuando dichas estrategias también
implicaron esfuerzos para la convocada, pero especialmente porque
implicaron, como la lógica de esas acciones comerciales lo sugiere,
incentivos para el usuario final, en un contexto de competencia en el
mercado de la telefonía móvil.
Por lo anterior el Tribunal no accederá a declarar la pretensión en el
sentido solicitado.
“40. Como consecuencia de las terminaciones provocadas
por COMCEL de EL CONTRATO ORIENTE y de EL CONTRATO
OCCIDENTE, se le solicita al H. Tribunal:
“a) Declarar que COMCEL no se puede beneficiar de su
propia culpa.
“b) Declarar que las cláusulas 5.3 de el CONTRATO
OCCIDENTE y del CONTRATO ORIENTE, la cláusula 16 (inciso
primero) y 16.4 de el CONTRATO ORIENTE, la cláusula 17 (inciso
primero) y 17.4 de el CONTRATO OCCIDENTE, así como el Anexo
A numeral 2º de el CONTRATO OCCIDENTE y del CONTRATO
ORIENTE en la parte que dice “Dicha comisión sólo se causará y
será pagada siempre que el contrato de distribución esté
vigente”, y el numeral 4 (inciso primero) del Anexo A de EL
CONTRATO ORIENTE Y EL CONTRATO OCCIDENTE, introducen un
desequilibrio ostensible en favor de XXXXXX y en contra de LA
CONVOCANTE, con lo cual se quebranta el postulado de la
buena fe a que está obligada COMCEL.
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
164
“c) Declarar que LA CONVOCANTE tiene derecho a percibir
la comisión por residual que se cause con posterioridad a la
terminación de EL CONTRATO ORIENTE Y EL CONTRATO
OCCIDENTE, y hasta la fecha en que se expida el respectivo
Laudo, comisión que se calcula a partir de los consumos hechos
por los clientes Pospago activados a través de LA CONVOCANTE
durante el lapso indicado”.
En consonancia con lo expresado a lo largo del presente laudo,
ciertamente la terminación justificada del contrato realizada por XXXXXX,
tiene para la convocada las implicaciones que en la presente providencia
se deciden. En ese sentido es claro para este Tribunal que las conductas
contractuales censuradas a la convocada generan, en el marco de la
presente actuación, los efectos consignados en la presente actuación, sin
que impliquen el reconocimiento de ningún beneficio por su propia culpa.
Por lo tanto, de acuerdo con el análisis y alcance que en esta providencia
se consagra, el Tribunal accede a la pretensión declara que COMCEL no
puede beneficiarse de su propia culpa.
Ahora bien, procederá el Tribunal a considerar la declaración solicitada en
esta pretensión en relación con distintas disposiciones contractuales,
resaltando que respecto de varias de ellas ya se ha pronunciado en
apartes previos de esta providencia.
Cláusula 5.3.:
“EL DISTRIBUIDOR acepta y reconoce expresamente que al
vencimiento de la Vigencia Inicial de este Contrato, o de sus
renovaciones automáticas por periodos mensuales, o de su
renovación expresa, o al momento de la terminación por
cualquier causa de este Contrato, inmediatamente dejarán de
causarse créditos, prestaciones, compensaciones, retribuciones,
contribuciones o pagos, de cualquier naturaleza y por cualquier
causa, en favor de EL DISTRIBUIDOR, en especial, pero sin
limitarlos, los previstos en el ANEXO A de este contrato de
distribución”
Señaló el Tribunal en apartes previos que entendía que esta disposición
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
165
contractual alude a la remuneración que la convocante recibía por su
gestión, la cual, una vez terminado el contrato podía no continuarse
causando. Expresó además que el correcto entendimiento de esta
disposición no permite concluir que ella sea fruto de un abuso de la
posición de COMCEL con el cual pretenda afectar de manera importante
las obligaciones esenciales del contrato y menos la causa que llevó a las
partes al celebrarlo.
En este contexto y en punto a la pretensión bajo análisis, debe reiterar el
Tribunal su postura. No advierte que esta disposición genere un
desequilibrio ostensible o quebrante postulados de buena fe contractual
cuando lo que contempla es la suspensión de la causación de diversos
conceptos cuando se termina el contrato. En la medida en que las partes
dejen de desplegar las actividades propias del objeto contractual forzoso
resulta concluir que ciertos estipendios se dejan de causar. Ello no riñe en
manera alguna con una consideración bien distinta, ya planteada por el
Tribunal en este laudo, cual es que es factible reconocer comisiones o
valores ya causados durante la ejecución del contrato o prestaciones que
emanen de las declaratorias posteriores sobre el carácter del contrato o
incumplimientos del mismo.
Por lo anterior el Tribunal no accederá a la pretensión en el sentido
solicitado, en relación con la cláusula 5.3 transcrita.
Cláusula 16, inciso primero, Cláusula 17 inciso primero
“Una vez termine este Contrato, se extinguen los derechos y
obligaciones de las partes, dejan de causarse comisiones y
contraprestaciones de cualquier naturaleza, subsistirán
solamente los expresamente pactados o derivados de su
liquidación y el DISTRIBUIDOR, deberá (…)”:
En relación con el primer inciso transcrito el Tribunal reitera lo considerado
en precedencia respecto de la suspensión de la causación de comisiones
y contraprestaciones al terminar el contrato y entiende que la extinción de
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166
los derechos y obligaciones alude únicamente a los referidos al contrato
vigente y en ejecución, más no a los que emanen, como la misma
previsión contractual lo advierte y lo reitera este laudo, de la liquidación o
terminación del contrato o a la declaración sobre la naturaleza del mismo
o al cumplimiento de las obligaciones de éste.
Por lo tanto, ratificando una conclusión previa, el Tribunal considera que el
inciso primero de las cláusulas 16 y 17 no suponen el desequilibrio
contractual invocado por la convocante, razón por la cual niega este
aparte de la pretensión.
Cláusulas 16.4 y 17.4
“COMCEL no será responsable para con EL DISTRIBUIDOR ni para
con sus centros o puntos de venta, canales de distribución o
subdistribución ni para con sus clientes, por concepto de costos,
reclamos, daños y perjuicios o gastos de ninguna clase,
incluyendo, entre otras, la pérdida de utilidades (lucro cesante)
como resultado de la terminación o expiración de este
Contrato.”
En reiteración de consideración anterior, entiende el Tribunal que lo que se
quiso contemplar en ella fue una limitación de responsabilidad en favor de
COMCEL y no observa que en esta cláusula exista de manera expresa una
exoneración absoluta de responsabilidad en favor de XXXXXX, pues su
redacción permite darle un efecto consistente en que COMCEL no
responderá por las pérdidas de utilidades o por los daños y perjuicios
derivados de la terminación del contrato cuando ellos provengan de
causas que no le son imputables a aquella. En ese sentido la cláusula
puede ser tenida como válida.
En consonancia con dicho análisis y con el entendimiento antes descrito,
es decir, precisando que la cláusula no contempla una exoneración
absoluta de responsabilidad de COMCEL, el Tribunal encuentra que es
válida y no accederá a declarar que introdujo un desequilibrio ostensible
en favor de XXXXXX y en contra de MELTEC.
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
167
Anexo A numeral 2º del CONTRATO OCCIDENTE y del CONTRATO ORIENTE
en el siguiente aparte: “Dicha comisión sólo se causará y será pagada
siempre que el contrato de distribución esté vigente”
En sincronía con otras consideraciones plasmadas en el presente laudo
sobre la misma materia, el Tribunal reitera que la causación de comisiones
sólo resulta procedente en la medida en que el contrato se encuentre
vigente y en ejecución. Asunto distinto es que aquellas comisiones
causadas antes de la terminación del contrato deban ser pagadas con
posterioridad a dicho evento, situación factible que en manera alguna
puede entenderse limitada por esta previsión contractual.
Anexo A numeral 4 inciso primero del CONTRATO OCCIDENTE y del
CONTRATO ORIENTE: Señala dicho inciso que “En caso de terminación de
este contrato por cualquier causa, y en particular por las causas previstas
en la cláusula 5 o la cláusula 16 del contrato de distribución, cesará
inmediatamente la obligación de COMCEL de pagar las comisiones xxxxxxx
descritas y el distribuidor tendrá derecho únicamente a las comisiones
causadas hasta la fecha de terminación”.
En relación con dicha previsión contractual el Tribunal en desarrollo de la
línea ya planteada, reitera que resulta válida, bajo el entendido de que
cesa la obligación de COMCEL de pagar comisiones una vez terminado el
contrato, pero persiste la obligación de pagar aquellas comisiones
causadas.
Por lo expuesto el Tribunal accederá parcialmente a esta pretensión, bajo
el entendido de que la cláusula no plantea un desequilibrio al establecer
que la comisión sólo se causa en vigencia del contrato, pero sí genera un
desequilibrio injustificado en contra de MELTEC al prever que el pago de la
comisión (incluso la causada) sólo será procedente cuando el contrato
esté vigente. Por lo expuesto el Tribunal declarará que el aparte que señala
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
168
que la comisión “y será pagada siempre que el contrato de distribución
esté vigente”, introduce un desequilibrio injustificado en el contrato en
contra de la convocante, en el sentido indicado.
Xxxxx, en relación con el literal c) de la pretensión bajo análisis, que busca
declarar que XXXXXX tiene derecho a percibir la comisión por residual que
se cause con posterioridad a la terminación de EL CONTRATO ORIENTE Y EL
CONTRATO OCCIDENTE, y hasta la fecha en que se expida el respectivo
Laudo, el Tribunal reitera consideraciones precedentes, en el sentido de
que entiende válidas las disposiciones contractuales que limitan la
causación de comisiones únicamente al período en el cual se encuentre
vigente la relación contractual, toda vez que a su conclusión, cesa la
gestión de una parte para la otra, sin perjuicio de que como en el presente
caso, se deban pagar comisiones ya causadas y acreditadas o se declare
la obligación de pagar otros valores.
Por lo expuesto el Tribunal no accede la declaratoria solicitada en este
aparte de la pretensión.
3.20. Pretensiones declarativas relacionadas con las denominadas “actas
de transacción, conciliación y compensación”
En este aparte del libelo solicita la convocante:
“41. Declarar que las “Actas de Conciliación, Compensación
y Transacción” suscritas por XXXXXX y LA CONVOCANTE,
durante la ejecución de EL CONTRATO ORIENTE y de EL
CONTRATO OCCIDENTE, se suscribieron en aplicación del Inciso
2º del Artículo 30 de EL CONTRATO ORIENTE y del Artículo 31 de EL
CONTRATO OCCIDENTE.
“42. Declarar que las denominadas “Actas de Transacción,
Conciliación y Compensación” suscritas por COMCEL y LA
CONVOCANTE durante la ejecución de EL CONTRATO ORIENTE y
de EL CONTRATO OCCIDENTE, no incorporaron acuerdos
conciliatorios por cuanto las mismas no se suscribieron en
presencia de un conciliador, ni como resultado de una
audiencia de conciliación.
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
169
“43. Declarar que las “Actas de Conciliación, Compensación
y Transacción” suscritas por XXXXXX y LA CONVOCANTE,
durante la ejecución de EL CONTRATO ORIENTE y de EL
CONTRATO OCCIDENTE, no incorporaron mecanismos de
compensación. SOBRE LAS PRETENSIONES AGRUPADAS BAJO EL
TÍTULO “6. DE LAS DENOMINADAS ‘ACTAS DE TRANSACCIÓN,
CONCILIACIÓN Y COMPENSACIÓN’”
En relación con este aspecto relata la convocante que durante la
ejecución del CONTRATO DE ORIENTE y del CONTRATO DE OCCIDENTE,
COMCEL S.A. extendió las denominadas “Actas de Transacción,
Conciliación y Compensación” y le impuso a MELTEC S.A. suscribirlas
periódicamente. Resalta que en las “Actas de Conciliación,
Compensación y Transacción” se incorporaron negocios respecto de los
cuales a. No se solucionaron litigios pendientes ni litigios eventuales
producto de controversias suscitadas entre las partes. b. En ninguna de
ellas COMCEL S.A. hizo concesiones a favor de MELTEC S.A. y c. No se
suscribieron con la participación de un conciliador ni como consecuencia
de una audiencia de conciliación extrajudicial.
Para la convocada en el propio texto de las actas de transacción,
conciliación y compensación y en los documentos que las acompañan,
“consta cuál era el objeto de la controversia resuelta en cada una de ellas
y además, queda claro que las partes transigieron cualquier litigio que
eventualmente pudiese surgir en desarrollo del contrato de distribución”.
El apoderado de COMCEL señaló además en el escrito de alegatos que las
renuncias contempladas en los contratos de transacción se encuentran
permitidas por el artículo 15 del Código Civil, resaltando “que los pagos
anticipados también se encuentran permitidos en la ley, y Meltec sí tuvo la
posibilidad de revisar las cuantías y derechos que fueron objeto de
transacción. Por ello, las razones que aduce la convocada para solicitar la
ineficacia de las actas mencionadas, carecen absolutamente de sustento
fáctico y jurídico”.
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
170
Siguiendo con el método propuesto, el Tribunal revisará lo concerniente a
los conceptos y a los institutos jurídicos a los que se refiere el hilo conductor
de las pretensiones, para luego resolver lo pertinente en cada una de ellas.
Como se ve, se hace referencia en el título a tres (3) mecanismos
diferentes. Estos mecanismos, si bien comparten algunas notas comunes,
contienen notas diferenciadoras que suponen contradicciones jurídicas
inevitables.
En cualquier forma, debe partirse de los principios generales en orden a
hallar una respuesta que permita dilucidar los problemas jurídicos que
plantean estas pretensiones. Para ello, habrá que acudir a los principios
interpretativos que están recogidos en el Código Civil, norma que,
conforme al inciso primero del Artículo 822 del Código de Comercio , es
aplicable a estas materias.
Lo primero será tener en cuenta el contenido del Artículo 1618 del Código
Civil, que señala lo siguiente:
“Conocida claramente la intención de los contratantes, debe
estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.
Una proyección ulterior de este principio indica que lo que importa o
interesa más que otra cosa es la voluntad de las partes, al margen del
ropaje que por cuenta de las palabras se hubiere querido darle al
contrato. Ejemplo irreductible de este principio es el de la compraventa y
la permuta, en caso de que el pago con especies ciertas supere al pago
con dinero. En tal caso, así las partes digan por escrito que han celebrado
una compraventa, lo cierto es que si el pago en especie supera al pago
en metálico se estará ante una permuta.
La anterior explicación refulge en este caso, dado que en el título de los
documentos aludidos se hace alusión a una “transacción, conciliación y
compensación”. Por esencia, la conciliación y la transacción son negocios
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
171
que se repudian entre sí, por lo que no puede sostenerse con alguna
capacidad de acierto que un mismo acto corresponde a esos dos linajes.
Recuérdese que, acorde con los principios generales del derecho civil, los
contratos comportan elementos esenciales, naturales y accidentales. Así lo
señala el Artículo 1501 del Código de la materia:
“Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su
esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente
accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas
sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro
contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que
no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin
necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un
contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen,
y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”.
En el caso que nos ocupa, cumple aclarar a qué se refieren los elementos
esenciales de los instrumentos mencionados. Veamos, por ejemplo, la
descripción del contrato de transacción:
“La transacción es un contrato en que las partes terminan
extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio
eventual.
“No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de
un derecho que no se disputa”.
Como se aprecia, el contrato de transacción parte del hecho de que son
las partes y no terceros quienes llegan a un acuerdo acerca de una
materia que o bien constituye un litigio cierto (y, por ende, pendiente) o
bien fulminan la posibilidad de un litigio futuro (que, por lo mismo, es
eventual).
Ahora bien, la conciliación NO es un contrato. Se trata de un medio de
solución de conflictos, que es definido, en su forma más pura, en el Artículo
64 de la Ley 446 de 1998, en estos términos:
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
172
“La conciliación es un mecanismo de resolución de conflictos a
través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la
solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y
calificado, denominado conciliador”.
Como se puede apreciar, más que un contrato se trata de un mecanismo
legal, que demanda la intervención de un tercero, quien está llamado a
facilitar el acuerdo. Además, valga decir que normas más concretas
señalan una serie de requisitos que son de necesaria observancia para que
la conciliación surta todos sus efectos, efectos que sí comparte con la
transacción: el de suponer efectos de cosa juzgada respecto del tema
que se transige o se concilia, y el de prestar mérito ejecutivo a los asuntos
constitutivos de obligaciones, sean estas de dar, hacer o no hacer.
A su turno, la compensación, en sí misma, tampoco es un contrato. Se trata
de un modo de extinción de las obligaciones, que es descrito a su turno
por el Artículo 1714 del Código Civil, en estos términos:
“Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre
ellas una compensación que extingue ambas deudas, del modo
y en los casos que van a explicarse”.
La compensación, en todo caso, no riñe con las figuras de la conciliación y
de la transacción, sino que puede hacer parte del arreglo que se alcance
en cualquiera de esas fórmulas. En efecto, las partes, bien sea por sí mismas
en la transacción o con la intervención (que no con la decisión) de un
tercero en la conciliación, pueden alcanzar acuerdos que impliquen el
reconocimiento de compensaciones.
Aclarados estos puntos, y en la materia concreta que compete al Tribunal
en este caso, se propone partir de lo señalado en el Artículo 1620 del
Código Civil, que establece:
“El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto,
deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir
efecto alguno”.
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
173
Bajo el supuesto anterior, un instrumento que celebran las partes (y
respecto del que se conoce que hubo la intención de alcanzar un arreglo)
debe estar llamado a tener algún efecto, salvo que haya concurrido algún
vicio del consentimiento o alguna causal de nulidad, cuestión que en el
caso ni siquiera fue objeto de proposición.
Descendiendo al caso que nos ocupa, el Tribunal estima que:
Los acuerdos a los que se ha hecho alusión no pueden ser
denominados como conciliaciones, dado que no concurren los elementos
para tener por tales a los arreglos alcanzados por las partes.
Si bien pueden existir defectos en cuanto a la completitud de los
requisitos propios de una transacción, el Tribunal dará aplicación a lo
establecido en el Artículo 1620 del Código Civil y, así, deduce que tales
arreglos constituyeron contratos de transacción.
Así las cosas, el Tribunal reconocerá la existencia de la transacción
derivada del acuerdo mencionado. A lo anterior se agrega que no se ha
demostrado que en la celebración del mencionado acuerdo se hubiese
incurrido en algún vicio del consentimiento.
En todo caso debe advertir el Tribunal que la transacción sólo puede ser
reconocida en lo que constituye el objeto de la misma. Por lo tanto el
Tribunal considera que las transacciones consignadas en actas suscritas
por las partes son válidas y sólo se refieren a las prestaciones puntualmente
consignadas en cada una de ellas y para cada caso.
En este orden de ideas las transacciones no comprenden las comisiones
causadas con posterioridad a dicha fecha ni prestaciones que se causan
por razón de la terminación del contrato o que correspondan a decisiones
que como las que se efectúan en el presente laudo, están determinadas
por la declaración relativa a la verdadera naturaleza del contrato suscrito
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
174
entre COMCEL y MELTEC.
Por lo expuesto el Tribunal se abstendrá de declarar en el sentido
pretendido por la convocante las pretensiones 41, 42 y 43.
En consonancia con lo anterior el Tribunal declarará probada la excepción
de transacción con respecto a los períodos comprendidos en las actas de
transacción, conciliación y compensación suscritas que obran en este
proceso formulada por la Parte Convocada en el escrito de contestación
de la demanda, pronunciamiento que deberá entenderse articulado con
otras declaraciones consignadas en el presente laudo sobre los conceptos
sobre los cuales procedía efectivamente la transacción.
En la pretensión 44 principal y subsidiarias, el convocante solicita lo
siguiente:
“44. DECLARAR que las denominadas “Actas de Xxxxxxxxxxx,
Conciliación y Compensación” suscritas por COMCEL y LA
CONVOCANTE durante la ejecución de EL CONTRATO ORIENTE y
de EL CONTRATO OCCIDENTE, no incorporaron, por ausencia de
sus elementos esenciales, contratos de transacción.
“44.a. Primera Subsidiaria a la 44. Si el H. Tribunal considera que
las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y
Compensación” suscritas por las partes durante la ejecución de
EL CONTRATO ORIENTE Y EL CONTRATO OCCIDENTE, fueron
verdaderos negocios de transacción, se le solicita, en subsidio:
“a) Declarar que tales transacciones se restringieron a
controversias relativas al pago y la liquidación de comisiones por
activaciones en planes pospago y por legalizaciones de Kits
Prepago.
“b) Declarar, en consecuencia, que todos los demás asuntos
que son objeto de la presente litis no fueron objeto de
transacción.
“c) Declarar, con fundamento en el artículo 2485 del CC, que
el “paz y salvo”, mencionado en la parte dispositiva de las
ACTAS DE CONCILIACIÓN, COMPENSACIÓN Y TRANSACCIÓN
que aparezcan firmadas, no tiene efectos generales, sino que se
refiere exclusivamente a los temas efectivamente analizados,
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
175
discutidos y concretados por las partes previamente a la firma
de cada una de las actas.
“d) Que se declare que COMCEL incumplió con lo pactado
válidamente en las diferentes ACTAS DE CONCILIACIÓN,
COMPENSACIÓN Y TRANSACCIÓN firmadas por los contratantes,
al haber efectuado descuentos o aplicado penalizaciones sobre
las comisiones CONCILIADAS contenidas en dichas actas, con
posterioridad a la firma de las mismas.
“44.b. Segunda Subsidiaria a la 44. Si el H. Tribunal rechaza la
pretensión principal y la primera subsidiaria que anteceden, se le
solicita que en subsidio declare la ineficacia de todas las
transacciones incorporadas en estas actas en lo que tiene que
ver con la disposición, por parte de LA CONVOCANTE, de:
“a) Derechos que aún no existían y/o no se habían hecho
exigibles al momento de las suscripciones de los respectivos
documentos.
“b) Derechos respecto de los cuales no existía una disputa en
concreto al momento de la suscripción de los respectivos
documentos.
“c) Derechos cuya existencia y/o cuantía no podían ser
establecidos por parte de LA CONVOCANTE por la imposibilidad
que tuvo de acceder a los actos, libros y documentos de
COMCEL.
“d) Derechos que tenían por fuentes a normas imperativas.
En relación con estas pretensiones, ha expresado la convocante que
durante la ejecución de los que ha titulado CONTRATO DE ORIENTE y
CONTRATO DE OCCIDENTE, “COMCEL S.A. extendió las denominadas
“Actas de Transacción, Conciliación y Compensación” y le impuso a
MELTEC S.A. suscribirlas periódicamente. En las “Actas de Conciliación,
Compensación y Transacción” se incorporaron negocios respecto de los
cuales:
“a. No se solucionaron litigios pendientes ni litigios eventuales
producto de controversias suscitadas entre las partes.
“b. En ninguna de ellas COMCEL S.A. hizo concesiones a
favor de MELTEC S.A.
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
176
“c. No se suscribieron con la participación de un conciliador
ni como consecuencia de una audiencia de conciliación
extrajudicial”.
Sobre el particular expresa la convocada que en el propio texto de las
actas de transacción, conciliación y compensación y en los documentos
que las acompañan, los cuales obran en el expediente, consta cuál era el
objeto de la controversia resuelta en cada una de ellas “y además, queda
claro que las partes transigieron cualquier litigio que eventualmente
pudiese surgir en desarrollo del contrato de distribución”.
Asevera además la convocada que “es preciso mencionar que las
renuncias contempladas en los contratos de transacción se encuentran
permitidas por el artículo 15 del Código Civil, los pagos anticipados
también se encuentran permitidos en la ley, y Meltec sí tuvo la posibilidad
de revisar las cuantías y derechos que fueron objeto de transacción. Por
ello, las razones que aduce la convocada para solicitar la ineficacia de las
actas mencionadas, carecen absolutamente de sustento fáctico y
jurídico”.
En la contestación de la demanda, al proponer la excepción de
Xxxxxxxxxxx, y al alegar de conclusión, la convocada expresó “que
durante la ejecución de los contratos de distribución de voz entre Meltec y
Comcel, surgieron algunas controversias sobre las prestaciones y las
comisiones a cargo de Comcel, y sobre los montos que a su vez Meltec
adeudaba a Comcel. Estas discrepancias, sin embargo, fueron resueltas
por las partes mediante varios contratos de transacción”
Precisó además que como “consta en los documentos que acompañan
los contratos de transacción, dichos acuerdos fueron producto de
negociaciones sobre el pago de comisiones y bonificaciones al distribuidor
y se tradujeron en condonaciones recíprocas entre las partes”.
El apoderado de COMCEL resalta que en los contratos relacionados se
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
177
reconoce expresamente que “las partes han analizado los comprobantes
pertinentes y han efectuado el xxxxx xx xxxxxxx, haciéndose recíprocas
concesiones en cuanto a las causación, monto y valor final”. También se
manifiesta que las partes “llegaron a un acuerdo respecto de las sumas
definitivas ya pagadas por Comcel al Distribuidor por concepto de
comisiones por activación y comisiones por residual”, manifestando ambas
partes que “Comcel ha pagado a satisfacción del Distribuidor la totalidad
de las prestaciones y comisiones causadas a favor del Distribuidor por
concepto de comisiones por activación y por residual”. Ambas partes se
declaran x xxx y salvo y renuncian a cualquier reclamo o acción judicial o
extrajudicial que se desprenda de la relación jurídica entre ellas y que
tenga que ver con las prestaciones o comisiones derivadas del contrato de
distribución”.
En ratificación de su argumento el apoderado de la convocada transcribe
los siguientes apartes de los contratos de transacción:
“2. El DISTRIBUIDOR, expresamente acepta que dentro de los
valores recibidos por ella durante la ejecución del contrato, se
incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió
y pagó anticipadamente todo pago, prestación, indemnización
o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible
y debe o haya debido pagar COMCEL, como consecuencia del
contrato de distribución mencionado, o si se llegase a discutir
acerca de su naturaleza jurídica, de el (sic) que eventualmente
se llegase a determinar como el que se tipifica en especial de las
prestaciones que señala el artículo 1324 del Código de
Comercio para la agencia mercantil.
“3. Las partes han acordado, en forma espontánea, madura,
deliberada y voluntaria el presente acuerdo de xxxxxxxxxxx,
conciliación y compensación, y por consiguiente, el mismo es
inmutable e irresoluble, hace tránsito a cosa juzgada e implica
renuncia a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial
que directa o indirectamente se desprenda de la relación
jurídica que existe entre ellas y, que tenga que ver con
prestaciones o comisiones derivadas del precitado contrato y
por lo mismo afirman por esta virtud que el presente acuerdo
incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas
a su favor por estos conceptos, conforme a la Ley y al contrato
precitado, en este entendimiento las partes mutuamente se
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
178
otorgan un paz y salvo total, firme y definitivo, respecto a las
comisiones que se desprenda de la relación jurídica negocial, de
su naturaleza, de las prestaciones que por virtud de la ley y del
contrato hubieren podido causarse o ser exigibles, todas las
cuales renuncian expresa y voluntariamente en su recíproco
interés y beneficio, y sobre todos los hechos y circunstancias
positivos y negativos que de la misma hayan surgido o puedan
surgir como consecuencia. En todo caso, las partes renuncian a
la acción resolutoria de esta transacción y en particular, a iniciar
o promover acción de cualquier naturaleza por reparación de
daños que hubieren experimentado, las cuales se extinguen
definitivamente, por cuanto el reconocimiento y pago de las
prestaciones y comisiones, sus factores y valores, comporta una
recíproca concesión”. (Subrayados por fuera de texto)
En tal sentido expresa la convocada que “lo así plasmado indica que
Comcel y Meltec transigieron todas las controversias que pudieran surgir
con ocasión de los contratos de distribución de voz, durante el periodo
comprendido entre el día de la celebración del primer contrato (1 de
octubre de 1995) y el 31 de diciembre de 2010, renunciando, además, a la
acción resolutoria de las transacciones y a promover acciones
encaminadas a obtener la reparación de perjuicios. Adicionalmente,
ambas partes, declarándose conformes con el cumplimiento de las
prestaciones en cabeza de la otra, renunciaron a la reclamación judicial
relacionada con la ejecución del contrato de distribución. Por esto, el
estudio de las pretensiones de la demandante deberá hacerse teniendo
en cuenta que el fallo sólo podrá versar sobre el periodo de tiempo
comprendido entre el 1º de enero de 2011 y el momento de presentación
de la demanda, teniendo en cuenta además que todo lo ocurrido antes
del 22 de julio de 2009 se encuentra prescrito”.
Y advierte respecto del alcance de los acuerdos de transacción que tal
como se estipuló en los contratos celebrados entre las partes, éstos se
refirieron a los siguientes puntos:
“ Prestaciones y comisiones a cargo de Comcel (Occel).
“Pago anticipado de toda prestación, indemnización o
bonificación que
pudiera ser exigible a la terminación del contrato, incluyendo las
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
179
prestaciones del artículo 1324 del Código de Comercio.
“Naturaleza de los contratos celebrados el 1 de octubre de 1995,
11 de diciembre de 1998 y 21 de diciembre de 2001.
“Prestaciones que pudieren surgir relacionadas con la naturaleza
de los contratos celebrados el 1 de octubre de 1995, 11 de
diciembre de 1998 y 21 de diciembre de 2001.
“ Validez de los contratos de transacción
“ Reparación de eventuales daños”
Por lo anterior es desarrollo de su excepción, el apoderado de la
convocada concluye que “todos los asuntos que son objeto de la
demanda instaurada por Meltec y que dio inicio al presente trámite, se
encuentran transigidos”.
Sobre el particular debe reiterar el Tribunal, en consonancia con postura
previa, que la pretensión 44 principal no está llamada a prosperar, en la
medida en que, como se ha expresado, las denominadas “Actas de
Transacción, Conciliación y Compensación” suscritas por COMCEL y LA
CONVOCANTE corresponden a verdaderas transacciones a través de las
cuales las partes resolvieron y definieron aspectos y estados de cuentas
específicos de su relación contractual.
La voluntad de las partes en su oportunidad fue la de llegar a distintos
acuerdos sobre las discrepancias que por aspectos operativos propios de
la naturaleza del contrato se habían vuelto usuales durante su ejecución.
Es palmario en la presente actuación que la relación comercial entre
MELTEC y COMCEL, por las características propias del servicio de
comunicaciones al que se refería y por la alta carga operativa en su
gestión y en la determinación de las prestaciones recíprocas que se
causaban, generaba discrepancias usuales, que las partes en cierta etapa
de la relación contractual comenzaron a definir a través de las citadas
transacciones.
Ahora, como han expresado tanto la convocante como la convocada, los
mencionados acuerdos comprendieron, de una parte, definiciones sobre:
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
180
(i) valores ya causados en la relación contractual, especialmente referidos
a las comisiones y bonificaciones, (ii) acuerdos sobre conceptos aún no
causados, especialmente referidos a prestaciones que podrían
corresponder a la calificación del contrato originalmente denominado de
distribución como de “agencia comercial” y a eventuales diferencias
futuras sobre comisiones y conceptos otros valores y (iii), renuncias futuras
al inicio de acciones encaminadas a obtener pagos, indemnizaciones o
resarcimientos de distinta naturaleza originados en la relación contractual.
En punto a las pretensiones cuya declaración se solicita y a la excepción
de transacción expresada por la convocada, debe reiterar el Tribunal que
los acuerdos suscritos por las partes son transacciones válidas, en tanto
comprendieron definiciones mutuas de ciertos valores generados en el
desarrollo de la relación contractual. Pero debe enfatizar el Tribunal que
dichas transacciones sólo tienen validez en relación con los montos y
conceptos cuya definición fue consignada en las respectivas actas, en
tanto correspondieron a valores propios de operaciones ya realizadas.
A juicio del Tribunal, al haberse consignado en las actas acuerdos sobre
controversias futuras, sobre prestaciones aún no definidas, o incluso al
haberse plasmado renuncias al ejercicio de derechos o a la interposición
de acciones para su protección, es decir, situaciones, valores y
controversias aún no definidos, consignaron restricciones abiertamente
abusivas, generadoras de un desequilibrio contractual, que corresponden
en este momento declarar al Tribunal.
En efecto, la situación planteada, no corresponde a un acuerdo
equilibrado que pueda entenderse válidamente como un cierre absoluto
hacia el futuro de cualquier discrepancia contractual. Obsérvese que al
momento de suscribirse las actas había controversias sobre ciertos valores
correspondientes a operaciones y períodos ya surtidos. Peor en manera
alguna pueden dichas actas, suscritas al amparo de una práctica usual en
cierta etapa contractual ser asidero para entender cercenado “ad
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
181
infinitum” el derecho de la convocante a reclamar valores distintos a los
controvertidos en las referidas etapas, o incluso, implicar renuncias al inicio
de acciones como la que aquí se tramita, y requerir el reconocimiento de
ciertos derechos.
Por lo expuesto el Tribunal no accederá a la pretensión 44 principal, en la
medida en que como ha expuesto, las denominadas “Actas de
Transacción, Conciliación y Compensación” suscritas por COMCEL y
MELTEC incorporaron, contratos de transacción.
Accederá el Tribunal a la pretensión 44. a. (Primera Subsidiaria a la 44.),
declarando que las transacciones se restringieron a controversias relativas
al pago y la liquidación de comisiones en los períodos ya surtidos y
definidos en las mismas actas, pero no a otros asuntos, incluidos otros que
son objeto de la presente Litis.
Accederá también a declarar que el “paz y salvo”, mencionado en la
parte dispositiva de las ACTAS DE CONCILIACIÓN, COMPENSACIÓN Y
TRANSACCIÓN que aparezcan firmadas, no tiene efectos generales, sino
que se refiere exclusivamente a los temas efectivamente analizados,
discutidos y concretados por las partes previamente a la firma de cada
una de las actas.
En relación con el literal d) de la pretensión 44a subsidiaria, el Tribunal
considera que los valores definidos por las partes en las citadas actas, con
la precisión y alcance antes descrito, corresponden a transacciones
válidas y obligatorias para las partes. Sobre los descuentos o
penalizaciones aplicados en la relación contractual ya se ha pronunciado
el Tribunal en el presente laudo.
En consonancia con lo anterior el Tribunal declara la excepción de
Transacción invocada por la convocada únicamente con el alcance
descrito. Por lo tanto, las transacciones solo corresponden a los conceptos
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
182
y valores indicados en precedencia y no puede comprender derechos que
aún no existían y/o no se habían hecho exigibles al momento de las
suscripciones de los respectivos documentos, o derechos respecto de los
cuales no existía una disputa en concreto al momento de la suscripción de
las respectivas actas.
Considerando el Tribunal que ha emitido el pronunciamiento precedente
sobre la pretensión 44.a, (primera subsidiaria de la 44), el Tribunal no se
pronunciará sobre la 44.b (segunda subsidiaria de la 44).
3.21. La pretensión cuadragésimo quinta
Declarar que LA CONVOCANTE tiene los derechos de
compensación y privilegio a que se refiere el Art. 1277 CCO.”
Procede el Tribunal a pronunciarse sobre esta pretensión así:
La compensación34 se define como “un modo de extinguir las obligaciones
reciprocas entre dos personas, que evitan un doble pago entre éstas.” Esta
figura tiene una clasificación conforme a los modos como actúa, como
son: la legal, la convencional, la facultativa y la judicial.
La compensación legal que opera por el ministerio de la ley, con o sin el
consentimiento de las partes y que encuentra regulada en el artículo 1715
del Código Civil y con unos requisitos como son: La fungibilidad, la liquidez
y la exigibilidad de los créditos, opera ipso iure extinguiendo las
obligaciones hasta su concurrencia.
“La compensación se opera por el solo ministerio de la ley y aun sin
conocimiento de los deudores”35, expresa el artículo 1715 del código civil,
de manera que la compensación legal no es el producto de un acto
jurídico, no es el resultado de una convención celebrada entre las partes,
34 Xx. Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx. Página 441. 35 Xx. Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx. Página 442.
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
183
porque el consentimiento de éstas no es requerido para el efecto. Más
aún, ni siquiera es necesario que dichas partes tengan conocimiento de la
compensación cumplida, como sucedería en el caso de que una de ellas,
sabiéndose deudora de la otra, ignorase haber adquirido un crédito en
contra suya.
Así mismo, el Tribunal pone de presente la cláusula 30 del contrato del
1999, la cual establece lo siguiente:
“El distribuidor autoriza, expresa, espontánea e irrevocablemente
a COMCEL, para deducir, descontar o compensar de sus
acreencias cualquier suma de dinero que por cualquier
concepto adeude o deba, se cause o llegue a causarse o haya
asumido o garantizado en la actualidad o a futuro a COMCEL,
Por cuánto los eventuales créditos a favor del DISTRIBUIDOR son
de percepción sucesiva, solo se entenderá para todos los
efectos legales que existe algún crédito a su favor, cuando
realizadas las imputaciones por los distintos conceptos y, hechas
las deducciones y descuentos de los gastos, costos y cargos y
demás obligaciones que debe asumir en virtud de este contrato,
resulte saldo a su favor (…).”
Esta pretensión está llamada a prosperar parcialmente por cuánto Meltec
tendría el derecho de Compensación, en la medida en que aparezcan
sumas que reúnan los requisitos del caso, pero a juicio del Tribunal no tiene
los privilegios a los que se refiere el artículo 1277 del Código de Comercio;
conforme lo entiende un sector de la doctrina, posición que comparte el
Tribunal tales privilegios extendidos a los créditos del mandatario solamente
son procedentes cuando dicho mandatario es persona natural, dado el
carácter excepcional que ostentan los motivos de preferencia que son de
derecho estricto y, por ello, deben interpretarse restrictivamente. El Tribunal
al analizar lo solicitado concluye que ésta pretensión es procedente tal
como se explicará en la pretensión 46.
3.22. Pretensión cuadragésima sexta
“Declarar que en consecuencia, las deudas líquidas que LA
CONVOCANTE tenía con COMCEL y que se hicieron exigibles
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
184
dentro los quince días siguientes a la terminación de EL
CONTRATO ORIENTE y de EL CONTRATO OCCIDENTE, se
extinguieron mediante el mecanismo de la compensación”.
Con el propósito de resolver la pretensión que antecede, el Tribunal
analizará los resultados que en esta materia entregó el dictamen pericial
original al igual que las aclaraciones y complementaciones que fueron
rendidas por la perito designada para el efecto.
En relación con los valores por compensar en el dictamen pericial se
calculó el monto de las cantidades líquidas a cargo de la convocante que
se hicieron exigibles dentro de los 15 días siguientes a la terminación de
cada contrato sobre la información suministrada por MELTEC, con respecto
al acta de liquidación de los contratos de distribución terminados el 30 xx
xxxxx de 2014, por la suma de $ 292.262.989.oo.
Así mismo en el dictamen aclaratorio36, respecto de la nota crédito No.
213184693, expedida del 24 de octubre de 2014, pero referida a valores
causados antes y con ocasión de la terminación de los contratos a favor
de MELTEC por $ 356.609.049.oo manifestó la perito que este valor no
estaba compensado, al resolver este punto en el mismo dictamen en que
se le solicitó cuantificara cuál era el estado de cuenta entre MELTEC y
COMCEL, después de aplicar la nota a crédito, el saldo a favor de MELTEC
sería $64.353.795.oo.
En el mismo sentido y de acuerdo con el dictamen aclaratorio37 de la
perito en dicha acta de liquidación de fecha 5 xx xxxx de 2014 se
incluyeron 5 rubros por valor de dos millones quinientos setenta y nueve mil
novecientos diez y ocho pesos ($2.579.918.oo) por concepto de descuento
mobiliario a MELTEC correspondiente a la xxxx xxxxx, que totaliza la suma
de doce millones ochocientos noventa y nueve mil quinientos noventa
pesos ($ 12.899.590.oo), se excluye este valor por cuanto no corresponden
36 Tribunal de Arbitramento Meltec- Comcel. Aclaraciones del dictamen pericial. Pág. 423 37 Tribunal de Arbitramento Meltec- Comcel. Aclaraciones del dictamen pericial. Pág. 430
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
185
a los contratos que se están resolviendo en el presente Tribunal para un
total de setenta y siete millones doscientos cincuenta y tres mil trescientos
ochenta y cinco ($ 77.253.385.oo).
Así mismo el Tribunal considera que no habrá lugar a reconocimiento de
pagos ni deudas a cargo de las partes con fecha posterior al vencimiento
del contrato, tal como fue señalado en otro aparte xxx xxxxx y tal como se
pudo evidenciar en la clausula 5. Del contrato firmado por las partes de
fecha 11 de Diciembre de 1998 y en su numeral 5.3. que dice:
“El distribuidor acepta y reconoce expresamente que al
vencimiento de la Vigencia inicial de este Contrato, o de sus
renovaciones automáticas por períodos mensuales, o de su
renovación expresa, o al momento de la terminación por
cualquier causa de este Contrato, inmediatamente dejarán de
causarse créditos, prestaciones, compensaciones, retribuciones
o pagos, de cualquier naturaleza y por cualquier causa, a favor
del DISTRIBUIDOR, en especial, pero sin limitarlos, los previstos en
el ANEXO A de este contrato de distribución.”
Como quiera que se registran en la tabla 65 del dictamen pericial sumas
de fecha 02/05/2014 a favor de MELTEC en el acta de liquidación, esta
suma por un total de $9.839.620.oo se adiciona a la suma de
$77.253.385.oo para un valor final a favor de MELTEC de $87.093.005.00. No
obstante revisadas las pretensiones de la demanda se encuentra que
respecto de esta cifra no existe una pretensión específica por lo cual, en
virtud del principio de congruencia, el Tribunal se abstendrá de proferir
condena por este valor.
Por lo anterior la pretensión habrá de prosperar.
3.23. Pretensión cuadragésima séptima
“Declarar con fundamento en los Arts. 822 CCO y 1635 CC que
en la compensación a que se refieren las pretensiones anteriores,
se imputará primeramente a los intereses que COMCEL le
adeuda a LA CONVOCANTE”.
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
186
El Tribunal entra a analizar lo propuesto por la parte convocante, respecto
de los efectos de la compensación legal, el Profesor Xxxxxxxxx Xxxxxx
Xxxxxxxxx (pág. 437), señala que, “ 1º) A más de declarar el vigor legal de
la compensación, el articulo 1715 estatuye que “ambas deudas se
extinguen recíprocamente hasta concurrencia de sus valores”. Por
consiguiente, configurándose la coexistencia de dos obligaciones
reciprocas entre unas mismas personas, desde tal momento dichas
obligaciones se extinguen totalmente si son del mismo valor, o hasta
concurrencia del valor de la menor. 2º) Si los créditos compensados son del
mismo valor, sus accesorios, tales como intereses, los privilegios y las
garantías reales o personales a ellos inherentes también se extinguen. Pero
si dichos créditos son de distinto valor, se extinguen los accesorios del
crédito menor; no así los del mayor, cuyo saldo no compensado continua
provisto de intereses, privilegios y garantías, aunque claro está, con las
reducciones a que hubiere lugar.” y más adelante señala “4º) Cuando hay
muchas deudas compensables, deben seguirse para la compensación las
mismas reglas que para la imputación del pago”. En realidad, solo dos
reglas de la imputación del pago son pertinentes a la compensación.
Como la opción corresponde en principio al deudor (art. 1654 del C.C.), al
contraponerse las varias deudas de este a la contraída por el acreedor, la
compensación legal no puede considerarse efectuada antes de que el
xxxxxx decida a cuál de las suyas se imputa esta. Así, si el acreedor
demanda el pago de uno de sus créditos, el deudor puede proponerle
prósperamente la excepción de compensación con cualquiera de sus
deudas “devengadas”, vale decir, ya exigibles (ibídem), solución tortuosa
que es otro resultado del sistema incongruente de la compensación de
pleno derecho pero renunciable. La segunda regla aplicable es la de que
la imputación debe hacerse primeramente a los intereses y luego al
capital, porque este es un derecho del acreedor (art. 1653) por tanto, si el
deudor de varias obligaciones debe intereses de todas o algunas de ellas,
la compensación comienza por extinguir esos intereses.”
Por todo lo anterior y analizando si existen valores a favor de COMCEL, esta
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
187
pretensión no está llamada a prosperar por cuanto no se evidencia ni
documental ni pericialmente rubros diferentes a los causados a la fecha de
terminación del contrato, de suerte que por existir cuantías adeudadas a
MELTEC de fecha anterior no hay lugar al reconocimiento de tales intereses.
3.24. La pretensión cuadragésima octava
En esta pretensión se solicita lo siguiente:
“Declarar extinguidas todas las obligaciones originadas en el
contrato oriente y en el contrato occidente, que tenía la
convocante como deudora, con fundamento en los artículos
1330 y 1277 del Código de Comercio, y como consecuencia de
lo que se resuelva frente a las pretensiones 45 a 47 anteriores.”
El Tribunal considera que la terminación de los contratos por decisión de
MELTEC genera la consecuencia obvia que dichos contratos no puedan
continuar ejecutándose y, por tanto, no nazcan nuevas obligaciones como
fruto de la no ejecución de los mismos. No obstante, tal circunstancia no
supone forzosamente que se extingan las obligaciones que surgieron
durante la ejecución contractual, como tampoco las restantes
obligaciones que pudieron originarse como resultado de la terminación de
los contratos que nos conciernen.
Es del caso resaltar que en este trámite arbitral no se demostró
exhaustivamente cuáles obligaciones se desprendieron teniendo como
causa directa los contratos ni cómo se extinguieron, por tanto el Tribunal
no accederá a la pretensión elevada por la parte convocante.
3.25. Pretensión cuadragésima novena
Se solicita:
“Declarar que las actas de liquidación elaboradas y presentadas
por COMCEL a la terminación de los respectivos contratos, no
puede ser tenidas como firmes y definitivas y no constituye ni
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
188
liquidación final de cuentas ni titulo ejecutivo para iniciar
acciones legales en contra la convocante, ni soporte válido
para llenar los pagarés en blanco que se firmaron junto con sus
cartas de instrucciones para ser llenados en el evento de existir
saldos finales a cargo de la convocante, ni para hacer efectivas
las garantías hipotecarias constituidas a favor por ella a favor de
COMCEL(SIC) y por tanto, que la única liquidación final de
cuentas entre las partes es el laudo que se expida.”
En relación con las actas de liquidación elaboradas por COMCEL, las
cuales obran a folios 334 a 336 del cuaderno de pruebas número 2, 458 a
460 y 461 a 463 del cuaderno de pruebas número 9 y 168 a 173 del
cuaderno de pruebas número 15, el Tribunal las ha entendido como un
medio de prueba de carácter documental, pues el Código de
Procedimiento Civil en su artículo 269 establece que “los instrumentos no
firmados ni manuscritos por la parte a quien se oponen, sólo tendrán valor
si fueran aceptados expresamente por ella o sus causahabientes”. En
nuestro caso, MELTEC no sólo no aceptó tales actas de liquidación sino que
explícitamente las rechazó mediante comunicación fechada el 9 xx xxxx
de 2014, cual obra a folios 174 a 176 del cuaderno de pruebas número 15
invocando entre otras razones que incluía penalizaciones injustificadas,
que no incluía sumas causadas a favor de MELTEC, que no resolvía
reclamaciones elevadas por MELTEC a COMCEL desde el año 2013, así
como no reconocía las prestaciones xx xxx que MELTEC entendía como un
derecho a su favor.
De esta forma, tales actas constituyen un documento privado emanado
de COMCEL, oportunamente rechazado por MELTEC, que ha obrado en el
expediente con la virtualidad que la ley le reconoce.
Resulta obvio que tales documentos al ser controvertidos por la parte a la
que se oponen no ostentan pleno valor probatorio y no pueden consolidar,
por si mismos, derechos a favor de quien los elaboró.
En adición a lo anterior, el Tribunal encuentra que se demostró en el trámite
arbitral que las cifras consignadas en tales documentos no reflejaron
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
189
objetivamente la realidad de los contratos que pretendían liquidar por lo
que se impone desestimarlas en cuanto no dan cuenta y razón del
verdadero contenido obligacional desprendido de tales contratos.
Así las cosas el Tribunal declarará que las actas de liquidación de los
contratos de oriente y de occidente elaboradas por COMCEL no son
verdaderas actas de liquidación de tales contratos y no constituyen
liquidación final de cuentas ni titulo ejecutivo para ejercer acciones legales
frente a MELTEC.
En el sentido expresado hasta ahora prospera la pretensión propuesta por
la parte convocante; ahora, en cuanto la misma pretensión aspira a que
se declare que tales documentos no son “soporte válido para llenar los
PAGARES en blanco que se firmaron junto con sus cartas de instrucciones
para ser llenados en el evento de existir saldos finales a cargo de la
convocante”, “ni para hacer efectivas las garantías hipotecarias
constituidas a favor por ella a favor de COMCEL”(SIC) el Tribunal accederá
a dicha pretensión en el entendimiento de que dichas actas no se
acompasan con la realidad de los contratos Oriente y Occidente, sin
pronunciarse respecto a otras obligaciones y/o contratos que existan o
hubieren existido entre las mismas partes.
3.26. Pretensión Quincuagésima
“Que como consecuencia de la declaración anterior y de la
terminación del contrato oriente y el contrato occidente se le
solicita al H Tribunal:
3.26.1. Pretensión Quincuagésima a):
“Se le ordene a COMCEL que en el término xx xxxx días hábiles
contados a partir de la ejecutoria xxx Xxxxx Arbitral, realice las
gestiones necesarias para levantar toda hipoteca constituida a
su favor por parte de la convocante, en particular la hipoteca
constituida sobre el predio ubicado en la Xxxxx 00 Xx. 00-00 xx
xx xxxxxx xx Xxxxxxxxx, mediante escritura pública No. 341
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
190
otorgada en la notaria 25 de Bogotá, el día 10 de febrero de
2005 y registrada el 31 xx xxxxx de 2005 bajo el folio de
matricula inmobiliaria No. 060-121959.”
La prueba recaudada en el proceso respecto de esta pretensión consiste
en la cuarta copia de la escritura pública No. 341 del 10 de febrero de
2005, de la notaria 00 xxx xxxxxxx xx Xxxxxx, (xxxxxx Xx. 0000 a 1154 del
cuaderno de pruebas No. 10) en la cual consta que la sociedad MELTEC,
S.A. constituyó en calidad de hipotecante una hipoteca a favor de
COMCEL, S.A. respecto al inmueble identificado con folio de matricula
inmobiliaria No. 060-121959, ubicado en la ciudad xx Xxxxxxxxx.
La hipoteca constituida es abierta, sin límite de cuantía y, por tanto, se
constituyó para garantizar cualquier obligación a cargo de la convocante
y a favor de la convocada. Así, tenemos que el objeto de la hipoteca se
consignó en la cláusula segunda de la citada escritura pública en los
siguientes términos:
“Que la HIPOTECA ABIERTA SIN LIMITE DE CUANTÍA que se
constituye por medio del presente instrumento tiene por objeto
garantizar a COMCEL, S.A. el pago de cualquier obligación que
en forma conjunta o separada, o solidaria, tengan o lleguen a
tener a favor de XXXXXX, S.A. por concepto de capital,
intereses, gastos y costas la siguiente persona: MELTEC, S.A. con
NIT 800002981-1con COMCEL, S.A.”
Conforme a la transcripción anterior, la hipoteca constituida no se contrae
exclusivamente a garantizar los contratos Oriente y Occidente sino que la
garantía que se otorgó es abierta y tiene la finalidad de asegurar todas las
obligaciones que existan o puedan existir entre el acreedor y el deudor , así
el cumplimento o extinción de la obligaciones derivadas de los contratos
que nos ocupan o la terminación de los mismos resultan intrascendentes
para que pueda obligarse a COMCEL al levantamiento de la hipoteca,
que no es sino consecuencia directa de la extinción de la misma.
En efecto la Corte Suprema de Justicia ha sostenido, en providencia del 1
de Septiembre de 1995 (exp. 4219)
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
191
“La procedente observación hace ver cómo, entonces, la
orden judicial de cancelación no es autónoma, sino que
aparece como un instrumento mediante el cual en un caso
dado se persigue la formalización, sea de una causal de
extinción, sea de una de invalidez de la hipoteca”
La solicitud de la parte convocante en procura del levantamiento de la
hipoteca es la materialización de una causal de extinción de la hipoteca,
su formalización, como resultado de haber operado una causal de
extinción.
Ahora bien, cuáles son tales causales? Se ha distinguido por la doctrina civil
entre las causales por vía directa, cuando la extinción opera por la
hipoteca misma y por vía indirecta cuando se extingue como
consecuencia de la extinción de la obligación principal.
En el análisis de las causales por vía indirecta que serian las que podrían
compaginar con la pretensión elevada, se hallan incluidas:
1- El pago de la obligación principal
2- La novación
3- La confusión y
4- La prescripción
Conforme se halla acreditado en este caso, no se ha configurado ninguna
de las causales antes reseñadas a fin de que se pueda considerar
extinguida la hipoteca, y enfatiza el Tribunal en la naturaleza del gravamen
que es de carácter abierto y garantiza todas las obligaciones que
pudieran surgir entre acreedor garantizado y deudor obligado, de forma
que aunque este Tribunal declarara la extinción de la obligaciones
desprendidas de los dos contratos que se debaten en el presente trámite,
al ser abierta la hipoteca, no podría accederse a lo solicitado ante la falta
de prueba de otras relaciones jurídicas u obligacionales que aten a las
partes.
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
192
Concluyendo, no se accede a la pretensión propuesta y así se consignará
en la parte resolutiva
3.26.2. Pretensión Quincuagésima b):
“Se le ordene a COMCEL la destrucción de todo titulo valor
suscrito por la convocante y/o por sus socios o administradores,
con los cuales se respaldó el cumplimiento de las obligaciones
que tenían por fuente al contrato Oriente y el contrato
Occidente. Si al momento de dictar el Laudo Arbitral COMCEL
ya inició alguna acción ejecutiva con fundamento en tales
títulos valores, se solicita se le ordene a COMCEL terminar la
actuación judicial mediante el mecanismo procesal
conducente.”
En relación con esta pretensión al Tribunal le llama la atención la marcada
orfandad probatoria de que adolece, pues además de haber sido
aportados por la parte convocante y obrar en el expediente a folios 1187
hasta 1198 del cuaderno de pruebas No. 10, los diferentes pagarés y las
cartas de instrucciones que los acompañan, no existe en el expediente
declaración alguna que corrobore que tales pagarés son los que se
extendieron para cubrir los eventos económicos desprendidos de los
contratos Oriente y Occidente y tampoco se aclaró ante el Tribunal cómo
surgieron a la vida jurídica tales instrumentos y si exclusivamente se
concibieron para soportar obligaciones desprendidas de los contratos que
se analizan en este trámite, por lo cual el Tribunal carece de la certidumbre
necesaria para relacionar tales pagarés con los contratos en mención.
Tal perplejidad se ahonda al revisar el texto de las cartas de instrucciones
acompañadas, pues conforme al tenor literal de las mismas hallamos que
en el segundo numeral se estipula:
”2 cuantía. La cuantía será igual al monto de todas las sumas
de dinero que por cualquier concepto deba MELTEC, S.A. a
COMCEL, S.A. (….).”
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
193
Esta transcripción es idéntica en cinco de los seis pagarés obrantes en el
expediente, tan sólo la carta de instrucciones que obra a folio 1194 cuenta
en este punto con un texto distinto, en el que se hace mención expresa a
que el valor corresponderá al precio de cada teléfono por el número de
teléfonos en inventario a cargo de MELTEC, sin precisar si tal inventario se
refiere a los contratos en discusión.
De esta forma, los pagarés en cuestión se hallan ligados a unas cartas de
instrucciones que permiten el diligenciamiento de los mismos por un monto
que equivalga a todas las sumas de dinero que por cualquier concepto
xxxx XXXXXX a COMCEL, así que tales títulos valores no están únicamente
referidos a los contratos base de esta controversia y, por ende, no podría el
Tribunal ordenar su aniquilación sin tener averiguado el verdadero alcance
de los citados documentos de deber.
Tampoco el Tribunal entiende con claridad los motivos que deberían
conducirlo a ordenar la destrucción de tales pagarés, pues en el proceso
no se probó cuáles serían las razones para tal proceder.
En cuanto se refiere a la terminación de eventuales actuaciones judiciales,
no considera el Tribunal que pueda ordenar la conclusión de trámites
judiciales que van más allá de su órbita de competencia, dado que se
trataría de asuntos vinculados a la jurisdicción ordinaria, procesos éstos
cuya existencia cierta, además, no se halla debidamente demostrada en
el plenario.
Por la motivación que antecede, el Tribunal declarará impróspera esta
pretensión.
3.27. Quincuagésima Primera Pretensión
“Declarar que COMCEL perdió la facultad de imponer
penalizaciones, sanciones y descuentos a la convocante a
partir de la terminación del contrato.”
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
194
El Tribunal entiende que una vez finalizados los contratos que vinculaban a
las partes, éstos no se pueden seguir ejecutando, las partes no pueden
seguir actuando como si los contratos mantuvieran su vigencia por lo que
el Tribunal acoge la pretensión propuesta por la convocante y accederá a
su prosperidad.
4. LAS EXCEPCIONES
Procede el Tribunal con el estudio de los medios de defensa planteados
por el convocante, con excepción de aquellos denominados “falta de
competencia” respecto de la pretensión 17, “ausencia de presupuestos
legales para la obligatoriedad del precedente arbitral”, “transacción”
“prescripción” e “inexistencia de contrato de agencia comercial” respecto
a los períodos comprendidos en dichas actas las cuales ya fueron
estudiadas.
4.1. La excepción de compensación
Dentro de la contestación de la demanda por parte de COMCEL S.A., la
parte convocada formuló como excepción dentro del capítulo 3 que se
refiere a las excepciones de merito, en la letra H. “La Compensación”, y
solicita lo siguiente:
Que se declare la compensación para lo cual solicita que si llegasen a
encontrar créditos a favor MELTEC y en contra de COMCEL, deberá
tenerse en cuenta que MELTEC según certificación del revisor fiscal de
COMCEL, se encuentra en xxxx de pagar las siguientes sumas de dinero:
“Al 31 de diciembre de 2014, la subcuenta condigo PUC
233590003 ”Servicios Generales “ y 1310200001 “particulares
distribuidores” refleja un saldo por pagar castigado al
distribuidor Meltec S.A Nit. 800002981-1 por $112, 429,172 y $444,
006,450 respectivamente”38. 38 Tribunal de Arbitramento Meltec – Comcel. Contestación de la demanda. Pág. 37
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
195
Menciona la parte convocada que, estas sumas se hicieron exigibles antes
de la terminación del contrato de distribución y otras a la terminación de
dicho contrato, así como los intereses moratorios causados entre ese
momento y la fecha en la que se pague la deuda efectivamente así como
las multas previstas contractualmente para ese tipo de situaciones.
En adición a lo anterior, señala la convocada que MELTEC también
adeuda a COMCEL una suma equivalente a la vigésima parte del
promedio de la totalidad de los ingresos que recibió durante la ejecución
del contrato celebrado con COMCEL, más una suma equivalente al 20%
de la cifra resultante, como contraprestación por el aprovechamiento del
Nombre comercial de COMCEL, de su infraestructura, del Good Will, de sus
marcas y de sus demás signos distintivos. Esto deriva de la cláusula 14,
inciso 5, del contrato de distribución con fecha 00 xx xxxxxxxxx xx 0000,
xxx xxxxxx fueron válidamente pactadas entre las partes, tal como se
manifestó en las líneas anteriores.
Por lo anterior concluye COMCEL que, en el evento en que se demuestre la
existencia de un crédito a favor de MELTEC, la compensación debe
proceder por el capital y los intereses señalados anteriormente.
Sobre este punto señala la parte convocante en sus alegatos de
conclusión39, en relación con la certificación del revisor fiscal a la que hace
referencia la parte convocada, que se cruzan entre las cuentas por cobrar
y pagar de COMCEL se obtiene la suma de $ 331.579.278.oo a favor de
COMCEL y ella corresponde a la liquidación final de los contratos de
Oriente y Occidente es decir $ 292.255.254.oo más la suma que MELTEC le
adeudaba en relación con los Contratos Xxxxx, Xxxxxxxxxx y Datos. Señala
que, con posterioridad a la contestación de la demanda se han generado
notas crédito a favor de MELTEC.
39 Tribunal de Arbitramento Meltec- Comcel. Alegatos de Conclusión Meltec. Pág. 298
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
196
Menciona sobre el particular que la perito en el dictamen de aclaración
por solicitud de MELTEC, determinó el estado de cuenta entre COMCEL y
MELTEC solicitándosele que tuviera en cuenta los valores hasta la fecha del
peritaje y el valor que calculó la perito fue de $ 292.262.989.oo en relación
con los contratos Oriente y Occidente. Así mismo se refiere a la nota
crédito No. 21384693 por valor de $ 356.609.049.oo, sobre este valor la
perito al conciliar los dineros que MELTEC le adeudaba con la nota crédito
que la misma expidió el 24 de octubre de 2014, estableció que al incluir la
nota en el acta de liquidación de COMCEL, el estado de cuenta de los
Contratos Oriente y Occidente, con corte a octubre de 2014, arrojaba un
saldo a favor de Meltec por $ 64.253.795.oo.
Concluye la parte convocante, entonces que la excepción de
Compensación está llamada a fracasar, sin perjuicio de que COMCEL sea
condenada a restituirle a MELTEC los $ 64.253.795.oo antes mencionados.
De acuerdo a estos antecedentes, procede el Tribunal a pronunciarse
sobre este punto así:
La compensación40 se define como “un modo de extinguir las obligaciones
reciprocas entre dos personas, que evitan un doble pago entre estas.” Esta
figura tiene una clasificación conforme a los modos como actúa, como
son: la legal, la convencional, la facultativa y la judicial.
La compensación legal que opera por el ministerio de la ley, esto es con o
sin el consentimiento de las partes, se encuentra regulada en el artículo
1715 del C.C. y sus requisitos son: La fungibilidad, la liquidez y la exigibilidad
de los créditos, opera ipso iure extinguiendo las obligaciones hasta su
concurrencia.
“La compensación se opera por el solo ministerio de la ley y aun sin
40 Xx. Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx. Página 423.
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
197
conocimiento de los deudores”41, expresa el artículo 1715 del código civil,
De manera que la compensación legal no es el producto de un acto
jurídico, no es el resultado de una convención celebrada entre las partes,
porque el consentimiento de éstas no es requerido para el efecto. Más
aún, ni siquiera es necesario que dichas partes tengan conocimiento de la
compensación cumplida, como sucedería en el caso de que una de ellas,
sabiéndose deudora de la otra, ignorase haber adquirido un crédito en
contra suya.
Sin embargo, la doctrina ha señalado que, existen incongruencias
respecto a la forma de operar, esto es “De una parte, se declara
perentoriamente que la compensación se opera por el ministerio de la ley,
es decir que produce ipso jure la extinción de las obligaciones, aun sin
consentimiento de los deudores; pero, de otra parte, ese efecto se hace
depender de la voluntad de dichos deudores, al exigirles que aleguen la
compensación y al permitirles que la renuncien, con la consecuencia de
que esa voluntad, que en principio se pretende excluir, es la que
determina que la Ley se aplique o se deje de aplicar. Si la ley opera Per se,
Ipso iure, es un contrasentido someter su eficacia a una condición, que es
el querer de los interesados”42. Por esta razón al no proceder la regla
absoluta de aplicación ipso iure, no impide entonces que los deudores
recíprocos pacten la compensación de sus créditos dando cumplimiento
al artículo 1715 y “que ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta
la concurrencia de sus valores”.
Así mismo, el Tribunal pone de presente la cláusula 30 del contrato del
1999, establece lo siguiente:
“El distribuidor autoriza, expresa, espontánea e irrevocablemente
a COMCEL, para deducir, descontar o compensar de sus
acreencias cualquier suma de dinero que por cualquier
concepto adeude o deba, se cause o llegue a causarse o haya
asumido o garantizado en la acutalidad o a futuro a COMCEL,
41 Xx. Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx. Página 430. 42 Xx. Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx. Página 441.
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
198
Por cuánto los enventuales créditos a favor del DISTRIBUIDOR son
de percepción sucesiva, solo se entenderá para todos los
efectos legales que existe algún crédito a su favor, cuando
realizadas las imputaciones por los distintos conceptos y, hechas
las deducciones y descuentos de los gastos, costos y cargos y
demás obligaciones que debe asumir en virtud de este contrato,
resulte saldo a su favor(…)”
Finalmente, nos referimos a la intervención del juez sin perder de vista que
las obligaciones que aquí se pueden compensar deber ser líquidas y
exigibles, sin embargo como esta figura debe ser invocada es necesaria la
intervención del juez que tiene como misión principal comprobar el
cumplimiento de los requisitos subjetivos y objetivos de esta figura y
declarar formalmente la extinción de las deudas y a la medida de ella.
Respecto de la actuación judicial, se anota que, como lo tienen
establecido doctrina y jurisprudencia, el pronunciamiento sobre la
compensación solo se hará una vez resueltas las demás excepciones que
tengan que ver con la existencia y consistencia de las obligaciones en
cuestión, dado que la compensación no puede darse sino entre
obligaciones vigentes.
Así las cosas, considera el Tribunal que en el presente caso no solo procede
la Compensación legal sino que igualmente se había previsto una
Compensación Convencional, en la medida que resulten obligaciones
dinerarias reciprocas entre las mismas partes. para el presente análisis se
tendrá en cuenta lo siguiente:
1. En el dictamen Pericial43, a la perito se le solicitó precisar el monto las
cantidades líquidas a cargo de la convocante que se hicieron exigibles
dentro de los 15 días siguientes a la terminación de cada uno de los
contratos subjudice y el cálculo lo realizó sobre la información
suministrada por MELTEC, con respecto al acta de liquidación de los
contratos de distribución terminados el 30 xx xxxxx de 2014, con su
respectivo estado de cuenta de fecha 5 xx xxxx de 2014, dando
como respuesta que el monto a cargo de MELTEC y a favor de 43 Tribunal Arbitral Meltec- Comcel. Dictamen Pericial. Numeral 5. Letra a. Página 119
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
199
COMCEL es la suma de $ 292.262.989.oo.
2. En el dictamen aclaratorio44, al contestar la pregunta 3º en la que se le
solicitó definir si la nota crédito No. 213184693, expedida del 24 de
octubre de 2014, a favor de MELTEC por $ 356.609.049.oo estaba
compensada en alguna forma con las sumas que resulte a deber
MELTEC en el momento de la liquidación, manifestó que este valor no
estaba compensado. A su vez, al resolver el punto en que se le solicitó
cuantificara cuál sería el estado de cuenta entre MELTEC y COMCEL,
después de aplicar la nota a crédito manifiesto la perito lo siguiente:
“Cabe anotar que la fecha del acta es el 5 xx xxxx de 2014,
mientras que la nota a crédito, de acuerdo con lo establecido
en la aclaración solicitada, es de fecha de 4 de octubre de
2014”.
Si se incluyera la nota crédito, el saldo a favor de MELTEC sería
$64.353.795.oo.
De acuerdo con el dictamen aclaratorio45 de la perito precisa que, en
dicha acta de liquidación de fecha 5 xx xxxx de 2014 se incluyeron 5
rubros por valor de $ 2.579.918.oo por concepto de descuento mobiliario a
MELTEC correspondiente a la xxxx xxxxx, que totaliza la suma de $
12.899.590.oo, teniendo en cuenta que este valor no corresponde a los
contratos que se están resolviendo en el presente Tribunal, queda excluido
del saldo a favor de MELTEC, llegando a un total equivalente a la suma de
$ 77.253.385.oo.
Así mismo el Tribunal considera que no habrá lugar a reconocimiento de
pagos ni deudas a cargo de las partes con fecha posterior al vencimiento
del contrato, tal como fue señalado en otro aparte xxx xxxxx y tal como se
pudo evidenciar en la clausula 5. Del contrato firmado por las partes de
fecha 11 de Diciembre de 1998 y en su numeral 5.3. que dice:
44 Tribunal de Arbitramento Meltec- Comcel. Aclaraciones del dictamen pericial. Pág. 95 45 Tribunal de Arbitramento Meltec- Comcel. Aclaraciones del dictamen pericial. Pág. 94
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
200
“El distribuidor acepta y reconoce expresamente que al
vencimiento de la Vigencia inicial de este Contrato, o de sus
renovaciones automáticas por períodos mensuales, o de su
renovación expresa, o al momento de la terminación por
cualquier causa de este Contrato, inmediatamente dejarán de
causarse créditos, prestaciones, compensaciones, retribuciones
o pagos, de cualquier naturaleza y por cualquier causa, a
favor del DISTRIBUIDOR, en especial, pero sin limitarlos, los
previstos en el ANEXO A de este contrato de distribución.”
Como quiera que se registra en la tabla 65 del dictamen pericial sumas de
fecha 02/05/2014 cargadas al acta de liquidación, esta suma por un total
de $ 9.839.620.oo se agrega al saldo de $ 77.253.385.oo para un saldo final
de $ 87.093.005.00.
En cuanto al 20% pactado como contraprestación por el
aprovechamiento del nombre comercial de COMCEL , la infraestructura y
el good will de ésta, invocado por la convocada, el Tribunal determinó
como abusiva dicha cláusula, por lo que no hay lugar a reconocimiento
alguno en este materia
Por lo expuesto anteriormente, esta excepción no está llamada a
prosperar, por cuanto se refleja un saldo a favor de MELTEC y a cargo de
COMCEL.
4.2. La excepción denominada “improcedencia del pago de intereses
moratorios”
Dentro de la demanda presentada y reformada por la parte convocante
se solicita, en el capítulo que se refiere a las pretensiones de condena, se
condene al pago de intereses sobre diferentes prestaciones derivadas del
contrato de agencia comercial incluyendo el mismo concepto que se
refiere a la llamada cesantía comercial contemplada en el artículo 1324
del Código de Comercio y a la eventual indemnización del inciso segundo
del mismo artículo; Como ya lo mencionó el Tribunal en otro aparte del
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
201
xxxxx, al considerar que el contrato que se define en el presente caso es
de agencia comercial analizaremos también la procedencia o
improcedencia de la xxxx en relación con las diferentes indemnizaciones
que solicita la parte convocante así como la excepción propuesta por
parte de la convocada en la contestación de la demanda, capítulo que
se refiere a las excepciones de Merito en su letra j y por un error en su
enumeración debió ser “k” que denominó “improcedencia de pago de
intereses moratorios”, en cuyo escrito de contestación se opuso de manera
general a cada una de las pretensiones formuladas por la convocante.
La parte convocada aduce en la excepción planteada que, “el
apoderado de la convocante solicita liquidar intereses moratorios”, señala
que tal solicitud resulta improcedente y para el efecto se refiere al laudo
arbitral proferido dentro del Tribunal Arbitral de Salud Total contra la
Secretaria Distrital de Bogotá46 y cita jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia en el mismo sentido.47
Señaló la convocada en resumen, que no procede la xxxx “por cuanto
no puede imputarse al deudor un retraso culpable en el pago de la
obligación si precisamente no sabe cuánto debe pagar”48 tampoco
procede de manera automática por cuanto la obligación debe ser
claramente exigible, y tratándose de un proceso declarativo, no existe
certeza sobre la existencia de las obligaciones cuyo pago solicita la
convocante, por lo que no podrá prosperar las pretensiones referidas a la
xxxx hasta tanto no se produzca la declaratoria principal pretendida.
Por su parte, la parte Convocante dentro de sus alegatos de conclusión
expresa lo siguiente: “Con fundamento en los Arts. 1615 CC y 65 de la Ley
46Tribunal Arbitral Meltec vs Comcel, Contestación demanda. Pág. 50. Corte Suprema de Justicia.
Xxxxxxxxx xx xxxxxxxx xxx 00 xx xxxxxx xx 0000 Xx T. XXXVIII Pág. 128. 47 Tribunal Arbitral Meltec vs Comcel Tribunal Arbitral Meltec vs Comcel, Contestación demanda.
Pág. 50. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Bogotá, Dieciocho (18) xx xxxxx de dos
mil tres 2003. Magistrado ponente: Xx. Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxxx Ref.: Exp: No. 6892. 48 Tribunal Arbitral Meltec vs Comcel Tribunal Arbitral Meltec vs Comcel, Contestación demanda.
Pág. 50. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Bogotá, Dieciocho (18) xx xxxxx de dos
mil tres 2003. Magistrado ponente: Xx. Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxxx Ref.: Exp: No. 6892.
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
202
45 de 1990, respecto de las cesantías comerciales COMCEL está en xxxx
desde el 1º xx Xxxx de 2014 fecha en la cual se hicieron exigibles. En
cuanto a los demás intereses moratorios que MELTEC reclama, COMCEL,
para todos los efectos legales pertinentes, quedo constituida en xxxx
desde el momento mismo en que se le notifico el auto admisorio de la
demanda (art. 90 CPC)”
4.2.1. Procedencia de la Xxxx
El Tribunal entrará a analizar la procedencia o no de la xxxx para lo cual
tendrá en cuenta que los contratos de Occidente y Oriente finalizaron el 30
xx xxxxx 2014, que la demanda fue presentada el día 22 de julio de 2014,
que fue reformada el 28 de octubre de 2014, admitida el 13 de noviembre
de ese año y notificada el 18 de diciembre de 2014.
El Código Civil regula el fenómeno moratorio en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 1608. XXXX DEL DEUDOR. El deudor está en xxxx:
“1o.) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término
estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se
requiera al deudor para constituirlo en xxxx.
2o.) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino
dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin
darla o ejecutarla.
3o.) En los demás casos, cuando el deudor ha sido
judicialmente reconvenido por el acreedor.”
Sobre este punto, para que prospere la mora49 se hace necesario que el
acreedor lo requiera judicialmente como es el caso del numeral 3º del
artículo antes mencionado, distinto es para los numerales 1º y 2º en donde
49 Doctor Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx. Tratado de las Obligaciones. Tomo 1. 3ª Edición. Pág. 606. Según el
profesor Xxxxxxxxxx, La xxxx se define como un concepto jurídico, que presupone retardo, pero que
puede incluir o no el requisito del requerimiento o intimación de parte del acreedor. Así mismo
define los conceptos xx Xxxx “ex re” y xxxx “ex persona”49, la primera como aquella sobre la cual
se prescinde de cualquier actuación a propósito y se remite a hechos y circunstancias objetivos,
especialmente “el vencimiento del término, el plazo del día o la oportunidad”, la segunda como el
acto del acreedor que a la vez que recordatorio al deudor, se configura la exigencia del Pago a
través de un requerimiento o intimación de parte del acreedor “ generalmente judicial pero de
naturaleza administrativa”. En los ordenamientos xxxxxxx x xxxxxxxx señala el profesor Xxxxxxxxxx,
tomaron la corriente de la xxxx ex persona, en donde la xxxx se da como consecuencia del
requerimiento y el vencimiento del término la excepción.
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
203
se ha configurado la xxxx ex – re.
El artículo 94 Código General del Proceso dispone, en relación con la
constitución en xxxx que “la notificación del auto admisorio de la
demanda en procesos contenciosos de conocimiento produce los efectos
de requerimiento judicial para requerir en xxxx al deudor, cuando la ley lo
exija para tal fin, sino se hubiere efectuado antes.”
En estos casos si bien la prestación del primer inciso del artículo 1324 del
Código de Comercio, como es la cesantía mercantil, se causa a la
terminación del contrato, la ley no fija un plazo para su pago, ni las partes
tampoco lo hicieron, según se evidencia en el capítulo de pruebas. No
podemos hablar xx xxxx sino hasta que se dé cumplimiento al artículo 94
del Código General del Proceso en concordancia con el artículo 1608 del
Código Civil en su numeral 3º. En Colombia, el Código Civil define la xxxx
como una indemnización derivada del retardo, la cual podrá ser
convencional si es tasada por las partes o en su defecto legal como en es
el caso que nos ocupa.
Así lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, en Casación de fecha
veintisiete (27) xx xxxxxx de dos mil ocho (2008)50:
“los intereses moratorios tiene un carácter eminentemente
punitivo y resarcitorio, representan la indemnización de perjuicios
por la xxxx, la presuponen, se causan ex legge desde esta, sin
ser menester pacto alguno- excepto en los prestamos de
vivienda a largo plazo en los cuales no se presumen y requieren
pacto expreso, art. 19, Ley 546 de 1999- ni probanza del daño
presumido iuri et de iure ( art. 1617) (2), Código Civil), son
exigibles con la obligación principal y debe mientras perdure,
sancionar el incumplimiento del deudor y cumplen función
compensatoria del daño causado al acreedor mediante la
fijación de una tasa tarifada por el legislador, la cual, si bien no
es simétrica con la magnitud del daño, se establece en
consideración a éste y no impide optar por la indemnización
ordinaria de perjuicios ni reclamar el daño suplementario o
50 Corte Suprema de Justicia, en Casación de fecha Veintisiete (27) xx xxxxxx de dos mil ocho
(2008), expediente No.0000-00000-00 M.P. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx.
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
204
adicional, acreditando su existencia y cuantía, con sujeción a las
reglas generales. A partir de la xxxx respecto de idéntico
periodo y la misma obligación, estos intereses no son
acumulables ni pueden cobrarse de manera simultánea con los
remuneratorios, con excepción de los causados y debidos con
anterioridad. Producida la xxxx de la obligación principal sus
efectos se extienden a la prestación de pagar intereses
mientras no se cumpla lo debido. Y señala más adelante, “ – Al
tenor del artículo 884 del Código de Comercio, modificado por
el artículo 111 de la ley 510 de 1999, tratándose de negocios
jurídicos mercantiles en los cuales deban pagarse réditos de un
capital, en ausencia de estipulación, el interés remuneratorio “
será el bancario corriente”, el moratorio de “una y media veces
el bancario corriente…”
En el mismo sentido en sentencia de 13 xx Xxxx de 201051 esa misma
Corporación indicó que la xxxx constituía “un incumplimiento calificado
que produce efectos jurídicos”.
En esa oportunidad la Corte Constitucional52 expresó:
“los intereses moratorios son aquellos que se pagan para el
resarcimiento tarifado o indemnización de los perjuicios que
padece el acreedor por no tener consigo el dinero en la
oportunidad debida. La xxxx genera que se hagan correr en
contra del deudor los daños y perjuicios llamados moratorios que
representan el perjuicio causado al acreedor por el retraso en la
ejecución de la obligación.”
Y menciona a su vez la posición de tratadistas como Xxxxxxx y Xxxxxx,
que precisan sobre este punto,
“los daños y perjuicios moratorios tienen como carácter esencial,
ser acumulables necesariamente con el cumplimiento efectivo
de la obligación, puesto que representan el perjuicio resultante
51 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. en fallo de Casación del 13 xx Xxxx de 2010,
Ref. Exp. No. 73319-31-03-002-2001-00161-01. ( G.J.t CLXV, pág. 341), el artículo 1608 del código civil
señala que el deudor incurre en ella en cualquiera de las siguientes hipótesis: a) cuando no ha
cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley en casos especiales, exija que
se le requiera para constituirlo en xxxx; b) cuando la cosa no ha podido se dada o ejecutada sino
dentro de cierto tiempo y lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla; y c) en los demás casos cuando
ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor. En los dos primeros eventos la xxxx es
automática; en cambio el tercero supone la reconvención judicial del acreedor al deudor “en
reclamación de que cumpla” ( G.J.CXXIV, pág. 423), diligencia que se encuentra regulada, entre
otras disposiciones, por el inciso segundo del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil según el
cual “ la notificación del auto admisorio de la demanda en procesos contenciosos de conocimiento
produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en xxxx al deudor, cuando la ley lo exija
para tal fin, si no se hubiere efectuado antes”. 52 La Corte Suprema Constitucional en sentencia C-604/12 pág. 18
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
205
del retraso, perjuicio que no se repara por el ulterior
cumplimiento de la obligación” y señala que, en este sentido, la
doctrina francesa, italiana y alemana reconocen el carácter
indemnizatorio de los intereses moratorios mientras que en Italia,
los intereses moratorios tienen una función de resarcimiento del
daño sufrido por el acreedor como consecuencia del retraso en
el cumplimiento de la obligación y Xxxxxxxx lo define como “ la
medida del resarcimiento”.
En consecuencia, el Tribunal considera que la xxxx para todos los casos
comenzará a contarse a partir de la notificación del auto admisorio de la
demanda a la convocada, y se calculará el monto de los intereses, a la
tasa legal consagrada en el artículo 884 del Código de Comercio, es decir
el interés bancario corriente aumentado en una mitad, desde la
reconvención judicial a la demandada es decir desde el 18 de diciembre
de 2014 hasta cuando se verifique efectivamente el pago y por lo tanto la
excepción no pude prosperar.
4.3. La excepción denominada “aplicación de la doctrina de los actos
propios”
En el literal e de las excepciones, COMCEL propuso la que denominó
“Aplicación de la Doctrina de los Actos Propios” argumentando que,
constituye un desarrollo del principio de buena fe consagrado en el
artículo 83 de la constitución política. Según dicha teoría, una parte no
puede actuar de manera contraria y contradictoria a la forma en que lo
ha venido haciendo durante la misma relación contractual.
Xxxxxx la parte convocada que si MELTEC aceptó y ejecutó las
condiciones en las cuales se desarrolló el contrato, no puede, a la
terminación del mismo, alegar que las mismas constituyeron un
incumplimiento53 y menciona que para el presente caso, MELTEC expresó
su voluntad de aceptar las condiciones en las que se ejecutó el contrato,
pues recibió los pagos realizados por COMCEL y facturó de conformidad
con los planes señalados por dicha compañía. Esto significa, a juicio del
53 Tribunal de arbitramento Meltec – Comcel, Contestación de la demanda. Pág. 34
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
206
convocado, que las actuaciones de XXXXXX, fueron consentidas. Por
último señala la convocada que es contrario a la buena fe que MELTEC
xxxxxxxx argumentar que la ejecución acordada y lícita del contrato
constituyó un incumplimiento del mismo.54
En los alegatos de conclusión55 de la parte convocada que se une a los
argumentos ya enunciados, quien además de invocar la aplicación del
artículo 83 de la Constitución política señala que, según la Jurisprudencia56
de la Corte Constitucional se configuran los tres elementos fundamentales
requeridos para que prospere esta excepción. Estos son: a) Una conducta
anterior jurídicamente relevante y eficaz, b) El ejercicio de una facultad o
de un derecho subjetivo por la misma persona que crea la situación
litigiosa, debido a la contradicción existente entre ambas conductas y c)
La identidad de los sujetos que se vinculan en ambas conductas. Y señala
respecto a la primera condición que “Durante la ejecución de los
contratos de distribución aceptó expresamente y a través de su conducta
contractual, las condiciones en las que dicho contrato fue desarrollado, y
reconoció expresamente, en varias oportunidades, que no se trataba de
contratos de agencia comercial.” entre otras consideraciones.
En los alegatos de conclusión la parte convocante menciona lo siguiente:57
en relación con la jurisprudencia y doctrina, los requisitos exigidos para que
se configure la teoría de los actos propios son: Que los mismos sean
inequívocos, que entre la conducta anterior y la conducta actual exista
una incompatibilidad o una inconsecuencia, según el sentido que, de
buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior, que la conducta
del agente no ha de existir ningún margen de error por haber actuado con
plena conciencia para producir o modificar el sentido del acto anterior,
que sea razonable la generación de la expectativa primigenia, Y que tal
expectativa sea legitima.
54 Tribunal de arbitramento Meltec – Comcel, Contestación de la demanda. Pág. 34 55 Tribunal de arbitramento Malte – Corcel. Alegatos de Conclusión de Comcel. Pág. 118 56 Sentencia Corte Constitucional T-295 de 1999 M.P. Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx. Págs 18 y 19 57 Tribunal de arbitramento Meltec – Comcel. Alegatos de Conclusión de Meltec. Pág. 230
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
207
Sobre el punto señalado en el párrafo anterior, menciona la convocante
que en el presente caso no se dan los requisitos previstos por la doctrina y
jurisprudencia para que la convocante, afectada por el obrar abusivo y
contrario a la buena fe, proveniente de COMCEL, no pueda reclamar sus
derechos so pretexto de que con su actuar convalido las imposiciones de
la agenciada creándole “expectativas” que en todo caso no serian
“legítimas” dado que comprometieron en gran medida el equilibrio
contractual”, hasta el punto de generar el cierre de la empresa.
Con los argumentos referidos en párrafos anteriores, MELTEC solicita que
esta excepción no prospere.
En criterio del Tribunal, al respecto de la naturaleza del contrato, observa
que el error en la calificación jurídica del mismo – error in nomine negotii ,
no siempre se traduce en un acto contrario a la buena fe y las costumbres
ni que la convocante esté actuando en contra de sus propios actos o se
confunda con la violación de la regla de coherencia, Máxime que es al
Juez en el presente proceso arbitral al que le compete realizar la
calificación del contrato y de dicho ejercicio depende el régimen jurídico
que se aplicara como solución a esta controversia.
Sobre este punto de análisis no puede el Tribunal perder de vista al
respecto de la convocada que dentro de los contratos de COMCEL, se
evidencian cláusulas que buscan no se configure la agencia comercial, así
como las cláusulas en las que se renuncia a las prestaciones del artículo
1324 del Código de Comercio, tal como se observa por ejemplo en el
Contrato Oriente, de fecha 11 de Diciembre de 1998 en su numeral 4º y 14º
y el anexo F en su numeral 4º y el contrato Occidente de fecha 21 de
Diciembre de 2001 en su Clausula 4º y 15º y el anexo F en su numeral 4º así
como las clausulas en las que se renuncia a las prestaciones del artículo
1324 del Código de Comercio.
Si analizáramos la conducta de la convocante, bajo el supuesto de que
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
208
XXXXXX, suscribió un contrato en el que se negó su naturaleza comercial
(conducta jurídicamente relevante), que luego solicitó al Tribunal declarar
la existencia de un contrato de agencia comercial (pretensión); que entre
la conducta anterior y la pretensión posterior hubiera podido existir una
evidente contradicción que se trataba dentro del marco de una relación
existente entre unas mismas partes, esto es MELTEC y COMCEL y que
hubiera permitido concluir que XXXXXX habría procedido en contra de sus
propios actos y que además se habría podido concluir que entre la
conducta contradictoria de la convocante y la conducta no menos
contradictoria de la convocada por las razones expuestas en el párrafo
anterior se hubieren observado conductas inconsistentes entre las dos, ya
que de un lado se suscribió un contrato que consideraba de agencia sin
“supuestamente” haber alegado su condición de tal a lo largo de su
relación contractual, para luego pretender su declaratoria y de otro lado
aplicando un modelo contractual que pretende no menos evitar sea
aplicada la figura de la agencia comercial. Esto llevaría a concluir que
ninguna de las dos partes, ni MELTEC en sus alegatos de defensa, ni
COMCEL en su excepción propuesta pudieran invocar normas y principios
que ellas mismas no han aplicado, posición jurídica esta que fue adoptada
en tribunales precedentes58.
Sin embargo para el presente caso, respecto de la calificación de la
conducta, el Tribunal pone de presente los siguientes aspectos:
Si bien es cierto se suscribieron contratos a los que se les denominó de
“distribución”59, se evidencia dentro de los mismos en su clausula 28º. Lo
siguiente:
“La mera tolerancia, por una de las partes, respecto del
incumplimiento de las obligaciones de la otra parte, no podrá
interpretarse como una modificación tacita a los términos del
presente contrato ni xxxxxxxxxx a la renuncia de la parte
58 Tribuna de Arbitramento xx Xxxxxx Telecomunicaciones S.A. contra COMCEL. Laudo de fecha 31
de Enero de 2014. 59 Contratos suscritos entre Meltec y Comcel. Oriente y Occidente de fechas y 11 de Diciembre de
1998 fecha 21 de Diciembre de 2001
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
209
tolerante a la exigencia del cumplimiento de las obligaciones
incumplidas”.
De otro lado a lo largo de la relación negocial encuentra el Tribunal
comunicaciones entre convocante y la convocada, sobre diferentes
aspectos relacionados unos con la naturaleza del contrato y otros con la
liquidación de comisiones y penalizaciones, así por ejemplo en relación
con la llamada cesantía comercial y el pago de comisiones, se evidencian
las comunicaciones relacionadas60 y que obran a folios 17 a 19; 20 a 23; 34
a 37; 11 a 13; 84 a 86; 00 x 00 xxx xxxxxxxx de pruebas número 13 que
relacionamos:
La comunicación del 1 xx xxxxx de 2007, PRE-2007-136717; La
comunicación del 1 xx xxxxx de 2007, PRE-2007-156620 ; La comunicación
del 1 xx xxxxx de 2007, PRE-2007-156621; La comunicación del 1 xx xxxxx
de 2007, PRE-2007-156619; La comunicación del 2 xx xxxx de 2007, PRE-
2007- 214175; La comunicación del 11 xx xxxx de 2007, PRE-2007-225988;
La comunicación del 14 xx xxxx de 2007, PRE-2007-234589; La
comunicación del 27 xx xxxxx de 2007, PRE-2007-278126.
En ellas se pudo evidenciar que se firmó el recibido de la totalidad de las
comunicaciones por parte de MELTEC con un sello que dice:
“Este documento se firma bajo las mismas condiciones de
nuestro oficio No. 1012-GNC-077 del 9 de Julio del año en curso.
Enviado al Señor Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx”
Y las comunicaciones denominadas “Cartas de Condiciones” que obran a
folios 194 a 195; 472 a 475, 476 a 482; 186 a 193; y que en total se
evidencian 76 del cuaderno de pruebas número 4,6 y 7 que a partir de
Julio de 2007 no se firmaron en señal de no aceptación.
Constituyen para el Tribunal un hallazgo de los disentimientos que tenía la
60 Tribunal de arbitramento Meltec – Comcel. Alegatos de Conclusión de Meltec. Pág. 186
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
210
convocante respecto de las decisiones del la convocada.
Sobre el punto relacionado al pago de comisiones, Plan-Coop,
penalizaciones aplicación de multas por inconsistencias documentales
obra a folio 407 a 412 del cuaderno de pruebas número 9, comunicación
de fecha 10 xx Xxxxx de 2014, que dice en un aparte:
“(…) Atentamente deseo solicitar se analicen los reclamos y
observaciones efectuados por Meltec S.A. desde Septiembre de
2013 hasta la fecha por considerar que algunos no han sido
contestados y otros han sido negados”
Y más adelante se señala:
“Si no tenemos una respuesta favorable para nuestra compañía
estas justas reclamaciones no es viable financieramente la
continuación de las operaciones, cao en el cual es la
comunicación un preaviso de terminación de contrato de
distribución (…)”
Por último en la comunicación de fecha 9 xx Xxxx de 2014, que obra a
folio 174 - 176 del cuaderno 15 pone de presente sus inquietudes sobre
distintos aspectos del contrato.
Encuentra entonces el Tribunal que sí hubo comunicaciones por parte de
la convocante que evidenciaban su desacuerdo con aspectos de fondo
respecto de la calificación del contrato y de los pagos realizados a la
convocada.
Señaló la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 24 de Enero de dos
mil once (2011) con ponencia del Doctor Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx00
en relación con la teoría de los actos propios lo siguiente:
“3. Ahora, referir a la doctrina de los actor propios, es reclamar la
exigencia de un comportamiento coherente, de ahí que, la
concreción de una u otra conducta, según su extensión y
61 La Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 24 de Enero de dos mil once (2011) con Xxxxxxxx
del Doctor Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx ( exp 110013103 025 2001 00457 01), pág 21.
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
211
efectos, vista en retrospectiva, permite precisar si lo cumplido
estaba en la misma línea de lo que otrora, se ejecuto.
Realizando este ejercicio, si lo acaecido no correspondió a lo
que en el pasado inmediato tuvo lugar, si no hay puentes
comunicantes entre una y otra conducta que le mantengan en
su esencia, significa que el acto propio no fue respetado y
contrariamente, el proceder desplegado contradijo su inmediato
antecedente, esto es, vulnero el principio analizado.
“4. Los orígenes del mismo no parecían anidar plenamente o, por
lo menos, en su verdadera dimensión en el Derecho romano; por
el contrario,, es usual señalar que su formulación surge en el
derecho intermedio y, de manera particular, que su elaboración
fue obra de los glosadores, quienes, en todo caso, repararon en
algunas soluciones o decisiones romanas. Lo cierto es que a la
escuela de la Glosa, concretamente, a AZO Y XXXXXXXX, los
autores les atribuyen las primeras formulaciones de tal brocardo.
A su vez x XXXXXXX, le asignan el fortalecimiento de tal tesis en
cuanto que no es viable contradecir los actos propios, salvo
cuando opera “ factum contra legem”; pero en los eventos “
secundum legem” y “ Praeter Legem” no resulta posible….
”De los diferentes “estoppel” desarrollados, o sea, “estoppel of
record”; “estoppel by deed”, y “estopel in país o By
representación”, el primero de tales conceptos desarrolla el
principio de cosa juzgada; el segundo, retringe la posibilidad de
contradecir lo dicho en documento solemne. Por igual, la última
modalidad memorada, que es la más próxima a la teoría de los
actos propios, refiere a la confianza de una persona despierta,
con los actos desplegados, en otra, pero, posteriormente, altera
la posición asumida previamente. Sin embargo, al “ xxxxxxx” se
le reconoce una función eminentemente procesal y de carácter
defensivo (…)
“5. las reseñas verificadas, con todo y las variables incorporadas
en cada región o normatividad, respecto de las cuales no entra
la Corte a establecer catergorizaciones o ligeras
generalizaciones, ponen de presente la teoría de los actos
propios o “ venire contra factum proprium non valet”, que en
definitiva conclusión, puede anunciarse que es la coherencia
exigida en el comportamiento de las personas, de tal forma que
lo realizado en el pasado, que ha servido, a su vez, como
determinante o referente del proceder de otras o que ha
alimentado, objetivamente, ciertas expectativas, no puede ser
contrariadas de manera sorpresiva y caprichosa o arbitraria, si
con ello trasciende la esfera personal y genera perjuicio a los
demás”.
Cuando analizamos por que determinadas conductas se apartan de los
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
212
lineamientos predispuestos, vale la pena estudiar si dentro del desarrollo
del contrato asistieron conductas que permitían evidenciar tal conducta
futura. El mero disentimiento que mediante reiteradas comunicaciones se
fue presentado en la relación negocial el presente caso fue una conducta
que aunque respetuosa y tolerante evidenciaron determinaciones como la
finalización del contrato y posterior acción judicial, haciendo uso del
derecho que le concedió el contrato suscrito por las partes en su clausula
28º.
Sobre este punto La Corte Suprema de Justicia en el mismo fallo, manifestó:
“6.Expuestas así las cosas, es pertinente puntualizar ahora que si
bien es evidente la necesidad de que las partes observen
aquellas líneas de comportamiento, que no contraríen los
derroteros ya trazados en sus conductas, ni menos, minen su
credibilidad en el desarrollo precontractual o contractual con
desorientaciones preniciosas; a pesar de tan noble propósito, se
decía, surge incontestable, de todas maneras, que la
observancia irrestricta de sus propios actos no aparece como un
deber u obligación absolutos, dado que existen hipótesis en las
que ante situaciones similares ó con respecto a actos
desplegados con anterioridad por las misma persona, que sirven
de apalancamiento para su actuar en el inmediato futuro, le
esta deferida la posibilidad de apartarse de los mismos. Por
consiguiente, no se trata en casos tales, de viabilizar los cambios
inesperados, sorpresivos y contradictorios; ni de imponer,
irrestricta e irreflexivamente, la observancia permanente e
inmodificable de lo actuado”
Ahora bien, para que la teoría de los actos propios prospere se hace
necesaria la existencia de los requisitos mencionados en párrafos
anteriores, como son: I. La existencia de una conducta anterior que sea
relevante. II. El ejercicio de un derecho subjetivo que dé lugar a una
determinada pretensión. III. La existencia de una contradicción entre la
conducta anterior y la pretensión posterior, y IV. La existencia de una
identidad de sujetos en la relación dentro de la cual se dieron la conducta
anterior y la pretensión posterior.
En el caso que nos ocupa no encuentra el Tribunal una conducta por parte
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
213
de la convocante contraria a las buenas costumbres o la buena fe, ni se
constituye una “Sorpresa” que asalte a la convocada, ya que la
convocante expresó su disentimiento en distintos aspectos relacionados
con la naturaleza del contrato, con los pagos de comisiones y
penalizaciones a lo largo de la ejecución de la relación negocial mediante
comunicaciones y notas de recibido manifestando salvedades. Lo anterior
nos permite concluir que no se puede suponer que la tolerancia siempre es
sinónimo de aceptación
Por las razones expuestas el Tribunal considera que esta excepción no está
llamada a prosperar.
4.4. Inexistencia de circunstancias que constituyan un presunto
incumplimiento de COMCEL
El apoderado de la convocada sostiene que la actuación de COMCEL
estuvo amparada en el texto del contrato, en sus otrosíes y en las
comunicaciones sobre comisiones, bonificaciones y anticipos, que fueron
firmadas por el representante legal de MELTEC y agrega que COMCEL
actuó preservando el equilibrio contractual y atendiendo la evolución xxx
xxxxxxx de la telefonía móvil celular.
Al respecto el Tribunal ya ha analizado con suficiencia que MELTEC no
suscribió en forma pura y simple todas las comunicaciones emitidas por
COMCEL respecto a planes de comisiones y bonificaciones, sino que al
momento de firmarlas expresó las reservas que las mismas le generaban,
actitud ésta que cobija el periodo de tiempo que va desde el 1 xx xxxxx
de 2007 hasta el 27 xx xxxxx del mismo año; asimismo, como ya quedó
establecido, a partir del mes de julio de 2007 MELTEC se abstuvo de firmar
las “cartas de condiciones” extendidas por XXXXXX, en conducta
inequívoca de desacuerdo con el contenido de tales comunicaciones y
de las condiciones allí determinadas.
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
214
Por ello, el Tribunal no encuentra fundamento a la excepción propuesta
por COMCEL, pues si bien ésta se apoyó en dichas comunicaciones, las
mismas no fueron aceptadas por XXXXXX; amen de lo anterior la
valoración que el Tribunal ha hecho de este comportamiento contractual,
como un ejercicio arbitrario de las facultades que los contratos le
reconocían a COMCEL, calificando esta conducta como un verdadero
incumplimiento, supone que la actuación de COMCEL no fue legítima ni
ajustada a los contratos pactados y a los otrosíes que se produjeron en
desarrollo de tales contratos.
No sobra reseñar que el Tribunal considera que la parte convocada no
procuró el equilibrio contractual, sino que, por el contrario, vulneró dicho
equilibrio incorporando disposiciones abusivas y manipulando los montos
debidos a MELTEC, buscando prevenir, ladinamente, la necesidad de
reconocer la existencia del contrato de agencia y la liquidación de la
llamada cesantía comercial; conforme a lo expuesto, el Tribunal desestima
la excepción planteada.
4.5. Excepción de contrato no cumplido. MELTEC incumplió los contratos
de distribución y por lo tanto no está legitimado para pretender la
declaratoria de terminación del contrato con justa causa imputable
a COMCEL, ni para pedir indemnización de perjuicios
La convocada endilga a MELTEC haber activado líneas prepago sin haber
validado la información suministrada por los representante legales de las
sociedades interesadas en la activación y haber omitido la práctica de las
visitas domiciliarias; igualmente, le atribuye no haber adelantado
actividades de plan Coop del 20 xx xxxxxx a 30 de noviembre de 2013 y sí
haber remitido las facturas correspondientes y, por último, señala que
MELTEC no canceló las sumas que le adeudaba a COMCEL, conforme a
las actas de liquidación elaboradas por COMCEL luego de terminación de
los contratos.
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
215
Al respecto el Tribunal ya analizó en el acápite sobre penalizaciones la
conducta de las partes y concluyó que los hechos que fueron objeto de
penalización no dependían de acciones ni omisiones imputables a MELTEC,
toda vez que implicaron el traslado a la convocante de riesgos que son
propios de los servicios de telefonía móvil celular.
En adición a lo anterior, respecto a las activaciones de líneas sin el lleno de
los requisitos contractuales, el Tribunal destaca la declaración del
funcionario de COMCEL, Señor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, responsable
del área de protección al cliente y aseguramiento de ingresos de
XXXXXX, quien a pregunta del apoderado de MELTEC, a folios 261 y 262
del cuaderno de pruebas No. 12, expresó:
Preguntó: “Con qué documento se lo activó si el
representante legal en esa fecha era la misma señora Xxxxxxx
Xxxxxx conforme está demostrado en este…?”
Respondió: “Perfecto, ahí tiene usted toda la razón y quiero
explicarle al Honorable Tribunal lo siguiente, en razón no
solamente a este empresa, sino a otras empresas que no
estaban vinculadas con este distribuidor, internamente se
identificó un tema de fraude por el cual salieron
aproximadamente ocho, diez personas consultores y sobre lo
cual penalmente o se iniciaron las acciones penales
correspondientes, por cuanto internamente también se
incumplieron los parámetros, se incumplieron los procedimientos,
se le dio entrada y salieron estas personas precisamente porque
no tuvieron en cuenta el argumento y la argumentación que
estamos dándole acá al proceso del MELTEC y los consultores
también omitieron todas las reglas y los procedimientos internos,
definitivamente sí es cierto que hubo un fraude interno (…)”
Subrayado y negrilla fuera de texto.
Como se aprecia de la transcripción anterior, el funcionario de COMCEL,
responsable del área de fraudes, acepta que los propios empleados de
COMCEL llevaron a cabo un fraude masivo y que 1200 líneas se activaron
en forma indebida, como fruto de dicho fraude, con la circunstancia de
que algunas de las empresas que dieron lugar a las sanciones contra
MELTEC pertenecían al grupo de aquellas que activaron líneas con el
concurso fraudulento de los propios empleados de COMCEL, motivo éste
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
216
que lleva al Tribunal a considerar que no sólo no hubo incumplimiento de
XXXXXX sino que no puede COMCEL invocar su propia culpa y el dolo de
sus empleados para imputar a MELTEC un presunto incumplimiento que no
existe y que le está vedado a COMCEL señalar.
En cuanto al hecho de no haber cancelado MELTEC las sumas que,
presuntamente, quedó adeudando a COMCEL al terminar los contratos, ya
el Tribunal determinó que las actas de liquidación no reflejaron
objetivamente la realidad de los contratos que pretendían liquidar, amén
de que se probó en el proceso que fue XXXXXX quien terminó siendo
deudor de MELTEC por lo que mal se podría exigir al agente que cancelara
sumas de dinero que no se hallaba obligado a solucionar.
Acerca de los eventos aducidos como incumplimiento de MELTEC
respecto al plan Coop, el Tribunal relieva el hecho de que de los siete
eventos citados por XXXXXX para demostrar el referido incumplimiento,
tan sólo dos correspondían a los contratos examinados, pues los cinco
restantes se refieren al contrato xxxxx que no es objeto de este Tribunal. En
lo concerniente a los dos eventos que se cuestionaron, el análisis
probatorio conduce al Tribunal a desestimar los motivos que COMCEL citó
para intentar demostrar el incumplimiento, apoyándose para ello en lo
respondido por la declarante Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, responsable
del área de mercadeo de COMCEL, quien a folio 209 del cuaderno de
pruebas No. 12, deja en claro que la actividad en la ciudad de Cali sí se
celebró, pero faltó algún elemento promocional; a folio 205 acepta la
testigo que el evento llevado a cabo en Bogotá se acreditó con videos y
fotografías, pero indica que tiene un reporte que sugiere que tal evento no
se efectuó.
Ante tal declaración el Tribunal no ve consistencia entre el dicho de la
declarante y el presunto incumplimiento de MELTEC por lo cual concluye
que no existen elementos serios y veraces que demuestren ninguna clase
de incumplimiento del contrato por parte de MELTEC y, en consonancia
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
217
con ello, el Tribunal despachará desfavorablemente la excepción
invocada.
5. LA CONTRADICCIÓN AL DICTAMEN PERICIAL
Dentro del término de traslado de las aclaraciones al dictamen pericial, la
parte convocante presentó reparos a la experticia rendida por la doctora
XXXXXXX XXXXX y allegó como soporte el dictamen de otro experto a fin
de controvertir algunas de las conclusiones de la perito.
Revisados los dos documentos, esto es, aquel que fuera elaborado por la
experta designada por el Tribunal así como aquel aportado por la actora,
se encuentra que si bien se pueden presentar divergencias de criterios, no
por ello la experticia rendida dentro del proceso pierde credibilidad.
Revisadas las conclusiones de la experta, se advierte que ellas cuentan
con los soportes y análisis suficientes para que se puedan adoptar, por ello
y atendiendo al criterio de la sana crítica, el Tribunal valorará y tendrá
como válida la prueba pericial rendida dentro del proceso.
6. LIQUIDACIONES – LAS PRETENSIONES DE CONDENA
Teniendo en cuenta que la mayoría de las pretensiones declarativas
prosperaron, corresponde al Tribunal resolver aquellas peticiones de
condena para lo cual considera:
6.1. Las cesantías comerciales
6.1.1. Las pretensiones primera y segunda
Primera Pretensión
“Condenar a COMCEL, S.A. a pagar a MELTEC, X.X.xx suma de
Doce mil quinientos ochenta y siete millones de pesos Quinientos
cuarenta y tres mil novecientos treinta y nueve ($00.000.000.000)
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
218
o aquella otra que resulte probada en este proceso por la
prestación establecida en el inciso 1°. del artículo
1324 del Código de Comercio, que se causó por el
agenciamiento comercial de la zona Oriente. Las cifras que han
de servir de base para determinar el monto de esta prestación
deben ser indexadas desde la fecha de la respectiva causación
hasta la terminación del contrato.”
Segunda Pretensión
“Condenar a COMCEL, S.A. a pagar a MELTEC, X.X.xx suma de
mil novecientos sesenta y un millones de pesos ciento sesenta y
seis mil trescientos ochenta y seis ($1.961.166.386) o aquella otra
que resulte probada en este proceso por la prestación
establecida en el inciso 1° del artículo 1324 del Código de
Comercio, que se causó por el agenciamiento comercial de la
zona Occidente.
Las cifras que han de servir de base para determinar el monto de
esta prestación deben ser indexadas desde la fecha de la
respectiva acusación hasta la terminación del contrato.”
Respecto de estas dos pretensiones el Tribunal ya ha establecido, al
analizar tanto la primera como la decimosexta pretensiones declarativas,
que el contrato celebrado entre las partes es de agencia comercial, que
la cesantía comercial es exigible una vez concluido el contrato de agencia
y, concomitantemente, ha determinado que la cesantía comercial se
halla causada y, conforme se explicó anteriormente, no se encuentra
afectada por los documentos de transacción, conciliación y
compensación, luego aquí se trata de verificar los rubros y cuantías que
integran la prestación reclamada.
No obstante, quiere el Tribunal reiterar, tal como concluyó al analizar la
decimosexta pretensión, que no existieron pagos anticipados ni anticipos
que pudieran deducirse del monto adeudado por este concepto.
En el análisis efectuado se demostró que dicha suma no constituyó un
incremento real de las comisiones a que tenía derecho MELTEC, S.A. y, por
tanto el procedimiento de dividir en 80%y 20% los pagos efectuados,
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
219
ordenado por COMCEL, constituyó una maniobra contraria a la buena fe y
una violación flagrante de la ley comercial, con el propósito inequívoco de
soslayar el pago a que tenía derecho MELTEC, S.A.
Así las cosas, se declarará la no prosperidad de la excepción de pago,
ante las dos pretensiones reseñadas, formulada por COMCEL pues el
Tribunal ha desvirtuado el supuesto pago anticipado que habría estado
constituido por un 20% de los dineros cancelados por COMCEL, S.A., dado
que según la defensa de la convocada, de todo pago que recibiera de
COMCEL, MELTEC habría accedido a que el 20% sería pago anticipado de
toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa o
concepto fuera exigible o debiera pagarse en virtud de la ejecución y de
la terminación del contrato, por lo cual debería descontarse la totalidad
de dicha suma que la convocante hubiera recibido, para imputarse al
pago de esta prestación.
El Tribunal no accederá a la indexación solicitada por MELTEC, puesto que
sólo a partir de la interpretación judicial se tiene certeza de la realidad del
contrato de agencia, pero reconocerá los intereses moratorios a partir de
la notificación de la demanda, esto es, desde el 18 de Diciembre de 2014,
tal como lo ha explicado al resolver la excepción de improcedencia de los
intereses moratorios.
6.1.1.1. Cuantificación de la Cesantía Comercial
MELTEC solicitó que la cesantía comercial incluyera “todas aquellas sumas
dinerarias que COMCEL registró en su contabilidad (……)”
Debe el Tribunal insistir para efectos de las dos pretensiones condenatorias
antes transcritas en que, conforme al criterio trazado previamente, todos
los pagos efectuados por COMCEL, S.A. a MELTEC, S.A. son imputables a la
cesantía comercial pues en el entendimiento del artículo 1324 del Código
de Comercio, el Tribunal ha considerado que el Código no limita el
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
220
cálculo a las comisiones, sino que también cobija las regalías al igual que
las utilidades percibidas por el agente, de forma que su enumeración no es
taxativa, pues al utilizar las tres expresiones reseñadas, que no son
propiamente equivalentes, dentro de las cuales cabrían prestaciones de
diversa índole, surge la conclusión ya sostenida en otras decisiones sobre
esta materia, conforme a la cual lo importante y lo que se acompasa con
la norma señalada, es el beneficio económico recibido por el agente
como contraprestación por la labor que ha adelantado, con
prescindencia de la denominación que reciba, a fin de calcular la cuantía
de la prestación contemplada en este artículo. No sobra añadir que la
expresión “todo lo recibido” consagrada en dicha norma no permite
abrigar dudas a este respecto, dado que acentúa el criterio integral que
plantea la disposición.
Con base en lo anterior y en las consideraciones pertinentes que se han
hecho a lo largo xxx xxxxx, el Tribunal examinará la discriminación
efectuada por la xxxxxx xxxxxx al absolver el cuestionario y las
aclaraciones y complementaciones formuladas por las partes.
6.1.1.1.1. Contrato Oriente
En esta materia la perito, al resolver las aclaraciones planteadas por el
señor Apoderado de COMCEL, concluyó respecto a la cesantía comercial
desprendida del llamado Contrato Oriente, que los rubros registrados en la
contabilidad de COMCEL, de donde la perito tomó todos los datos que
sirvieron de base al dictamen, como pagos efectuados a MELTEC son los
siguientes, con los valores correspondientes a la doceava parte del
promedio de la comisión para cada rubro:
1.Bonificación por legalización de
documentos –Amnistía
$ 275.095.734
2. Bonificación por permanencia $ 17.872.517
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
221
3. Bonificaciones $ 3.253.712
4. Comisiones por activaciones Pos y
Amnistías
$ 53.369.931
5. Gastos de facturación $ 1.446.298
6. Incentivo Arriendos $ 3.330.049
7. Incentivo Cargas $ 39.570.685
8. Incentivo Clawback $ 683.901
9. Otros incentivos $ 5.492.871
10. Pagos anticipados de prestaciones e
Indemnizaciones
$ 77.307.047
11. Plan Coop $ 17.981.567
12. Recaudo CPS $ 98.547.774
13. Residual (100% 80%) $ 37.983.572
14. Visitas Domiciliarias $ 40.808
Total: $631.976.466.
El Tribunal hace hincapié en que los 14 rubros discriminados en el peritazgo
practicado, forman parte de la comisión, regalía o utilidad
correspondiente a MELTEC y que las bonificaciones, subsidios, incentivos, al
igual que las labores asociadas a promoción, con independencia de su
denominación formal, retribuyen la actividad propia de MELTEC y son
inherentes a los beneficios y utilidades que el agente obtuvo por virtud del
contrato celebrado con COMCEL, por lo que la inclusión de todos ellos
para efectos de la liquidación de la cesantía comercial resulta
perfectamente ajustada al artículo 1324 del Código de Comercio y a la
lectura que de éste efectúa el Tribunal, que ha sido la misma que ha
hecho nuestra Corte Suprema de Justicia y la mayoría de Tribunales que se
han pronunciado sobre los contratos de agencia comercial.
Al anterior listado deben agregarse los pagos efectuados por los
descuentos en Kits prepago y los referentes a los descuentos de las tarjetas
SIM CARD, respecto a los cuales el Tribunal ya se pronunció aceptando la
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
222
pertinencia de los mismos para ser contabilizados dentro de la liquidación
de la cesantía comercial; los dos conceptos referentes a la doceava parte
del promedio de la comisión ascienden a la suma de $26.753.110 y
$41.341.281 respectivamente, que adicionados a la suma total anterior
arroja el gran total de $ 700.070.854.oo como doceava parte del promedio
de la comisión que, multiplicado por el número de años del contrato,
produce el valor total de la cesantía comercial, tal como se discrimina
adelante.
De esta manera, tenemos que el valor total de la cesantía comercial del
contrato oriente, tal como aparece en la página 25 del escrito contentivo
de las aclaraciones rendidas por la perito, es como sigue; advirtiendo que
el Tribunal modificó el factor multiplicador disminuyéndolo de 19.15 a 18.57
con el propósito de no cobijar el periodo de tiempo cubierto por el primer
contrato, respecto al cual el Tribunal carece de competencia, en el caso
del contrato oriente.
Total Contrato Oriente
Cifras en pesos corrientes
2011 2012 2013 2014
Enero - 888.959.669 1.005.429.09
0
887.567.731
Febrero - 961.890.509 506.672.262 519.348.763
Marzo - 719.252.864 630.782.789 511.578.563
Abril - 809.117.371 796.009.352 536.934.908
Mayo 770.928.635 702.528.300 672.050.996 -
Junio 589.368.908 726.282.059 740.800.026 -
Julio 628.190.642 841.960.231 871.273.934 -
Agosto 777.861.507 694.313.215 677.343.086 -
Septiembre 577.882.902 703.688.883 617.199.806 -
Octubre 679.416.547 742.849.159 778.934.657 -
Noviembre 592.233.075 589.258.408 787.334.350 -
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
223
Diciembre 528.428.985 469.403.302 669.745.262 -
TOTAL 00.000.000.000
TOTAL/00 000.000.000
AÑOS CONTRATO
(SEGÚN PREGUNTA) (18.57)
TOTAL/36 X AÑOS
CONTRATO
00.000.000.000,78
En consonancia con lo anterior, el Tribunal condenará a COMCEL al pago
de trece mil millones trescientos quince mil setecientos cincuenta y ocho
pesos con setenta y ocho centavos ($00.000.000.000,78) por concepto de
la cesantía comercial en el contrato de agencia mercantil de la llamada
zona Oriente, celebrado en fecha 11 de Diciembre de 1998.
6.1.1.1.2. Contrato Occidente
En esta materia la perito, al resolver las aclaraciones planteadas por el
señor Apoderado de COMCEL, concluyó respecto a la cesantía comercial
desprendida del llamado Contrato Occidente, que los rubros registrados
en la contabilidad de COMCEL, de donde la perito tomó todos los datos
que sirvieron de base al dictamen, como pagos efectuados a MELTEC son
los siguientes con los valores correspondientes a la doceava parte del
promedio de la comisión para cada rubro:
1.Bonificación por legalización de
documentos –Amnistía
$ 57.293.310
2. Bonificación por permanencia $ 6.040.440
3. Bonificaciones $ 744.044
4. Comisiones por activaciones Pos y
Amnistías
$ 11.374.515
5. Gastos de facturación $351.234
6. Incentivo Arriendos $ 4.646.379
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
224
7. Incentivo Cargas $ 3.219.907
8. Incentivo Clawback $ 243.286
9. Otros incentivos $ 802.760
10. Pagos anticipados de prestaciones e
Indemnizaciones
$ 16.245.407
11. Plan Coop $ 7.395.250
12. Recaudo CPS $ 15.207.497
13. Residual (100% 80%) $ 6.113.278
14. Visitas Domiciliarias $ 14.967
Total: $129.692.274.
De nuevo el Tribunal hace hincapié en que los 14 rubros discriminados en el
peritazgo practicado, forman parte de la comisión, regalía o utilidad
correspondiente a MELTEC y que las bonificaciones, subsidios, incentivos, al
igual que las labores asociadas a promoción, con independencia de su
denominación formal retribuyen la actividad propia de MELTEC y son
inherentes a los beneficios y utilidades que el agente obtuvo por virtud del
contrato celebrado con COMCEL, por lo que la inclusión de todos estos
conceptos para efectos de la liquidación de la cesantía comercial resulta
perfectamente ajustada al artículo 1324 del Código de Comercio y a la
lectura que de éste efectúa el Tribunal, que ha sido la misma que ha
hecho nuestra Corte Suprema de Justicia y la mayoría de Tribunales que se
han pronunciado sobre los contratos de agencia comercial
Al anterior listado deben agregarse los pagos efectuados por los
descuentos en Kits prepago y los referentes a los descuentos de las tarjetas
SIM Card, respecto a los cuales el Tribunal ya se pronunció aceptando la
pertinencia de los mismos para ser contabilizados dentro de la liquidación
de la cesantía comercial; los dos conceptos, referentes a la doceava parte
del promedio de la comisión ascienden a la suma de $ 13.630.987.oo y $
22.204.402.oo respectivamente, que adicionados a la suma total anterior
arroja el gran total de $ 165.527.662.oo como doceava parte del promedio
de la comisión que, multiplicado por el número de años del contrato,
produce el valor total de la cesantía comercial, tal como se explica más
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
225
adelante.
De esta manera, tenemos que el valor total de la cesantía comercial del
contrato occidente, tal como aparece en la página 42 del escrito
contentivo de las aclaraciones rendidas por la perito, es como sigue:
Total Contrato Occidente
Cifras en pesos corrientes
2011 2012 2013 2014
Enero - 137.798.574 256.350.735 371.441.749
Febrero - 103.541.125 104.272.932 209.258.846
Marzo - 85.542.072 171.674.176 187.046.325
Abril - 110.604.818 176.237.575 194.826.312
Mayo 90.390.532 105.502.773 199.578.355
Junio 82.998.709 111.015.659 237.060.239
Julio 87.236.195 156.119.691 295.434.745
Agosto 88.586.108 126.743.185 210.295.333 -
Septiembre 88.572.017 223.304.552 219.708.424 -
Octubre 110.116.180 161.164.340 251.940.953 -
Noviembre 122.944.418 128.534.727 252.988.551 -
Diciembre 123.437.095 103.885.212 272.842.586 -
TOTAL 5.958.995.81
8
TOTAL/00 000.000.000
AÑOS CONTRATO
(SEGÚN PREGUNTA) 12.35
TOTAL/36 X AÑOS CONTRATO 2.044.266.621
En consonancia con lo anterior, el Tribunal condenará a COMCEL al pago
de dos mil cuarenta y cuatro millones doscientos sesenta y seis mil
seiscientos veintiún pesos ($2.044.266.621.oo) por concepto de la cesantía
comercial en el contrato de agencia mercantil de la llamada zona
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
226
Occidente, celebrado en fecha 21 de Diciembre de 2001.
6.1.2. Tercera Pretensión
“Condenar a COMCEL a pagar a favor de la CONVOCANTE los
intereses moratorios causados sobre la suma dineraria a que se
refieren las dos pretensiones anteriores, aplicando para ello una
tasa equivalente a una y media veces el interés bancario
corriente certificado por la Superintendencia Financiera de
Colombia, intereses que se calcularán a partir de la fecha en
que se hizo exigible esta obligación es decir, a partir del 1 xx
xxxx de 2014, fecha que corresponde con el día siguiente al
de terminación de EL CONTRATO ORIENTE Y EL CONTRATO
OCCIDENTE.”
“3 a. Subsidiaria a la 3: Si el H Tribunal rechaza la pretensión
principal que antecede, en subsidio se le solicita: CONDENAR a
COMCEL a pagar a favor de la CONVOCANTE los intereses
moratorios causados sobre la suma dineraria a que se refieren
las dos pretensiones anteriores, los cuales se calcularán a partir
de la fecha en que COMCEL se constituyó en xxxx con base
en el artículo 90 CPC, aplicando para ello una tasa equivalente
a una y media veces el interés bancario corriente certificado
por la Superintendencia Financiera de Colombia.”
Al respecto el Tribunal ya fijó su criterio respecto a la procedencia de los
intereses moratorios y acerca de la fecha a partir de la cual acepta la
pertinencia de su liquidación, por lo cual rechaza la pretensión marcada
No. 3 y decreta la prosperidad de la pretensión 3a, de forma que los
intereses moratorios ascienden a las siguiente sumas de dinero
Toda vez, que en capítulo anterior se concluyó que el valor de la cesantía
comercial causada con ocasión del contrato de oriente asciende a la
suma de $00.000.000.000,78 y la causada con ocasión del contrato
occidente a $2.044.266.621,00 se calcularán intereses xx xxxx sobre la
suma de $00.000.000.000,78 que es el resultado de adicionar los dos valores
anteriores.
Con base en el interés bancario corriente certificado por la
Superintendencia Financiera de Colombia, multiplicado por 1.5, para el
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
227
periodo que va del 18 de diciembre de 2014 hasta el día 4 de febrero de
2016 se tiene lo siguiente: $4.344.396.739,00
Capital: $00.000.000.000,78; Intereses Moratorios: $4.344.396.739,00
En consecuencia, el Tribunal condena a COMCEL al pago de intereses
moratorios respecto a la cesantía comercial derivada de los dos contratos,
los cuales ascienden a la suma cuatro mil trescientos cuarenta y cuatro
millones trescientos noventa y seis mil setecientos treinta y nueve pesos
($4.344.396.739.00)
6.2. Las Indemnizaciones del Inciso 2° del Artículo 1324
Cuarta Pretensión
“Condenar a COMCEL a pagarle a la CONVOCANTE, a título de
la indemnización equitativa a que se refiere el inciso 2° del
artículo 1324 del Código de Comercio, las sumas que resulten
probadas en el presente proceso arbitral y que son
compensatorias de los esfuerzos que la CONVOCANTE hizo para
acreditar los servicios objeto de El Contrato Oriente y El Contrato
Occidente, y para acreditar las marcas “COMCEL” y “CLARO”.”
Al respecto el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio
prevé una indemnización equitativa cuando: “El empresario revoque o dé
por terminado unilateralmente el contrato, sin justa causa comprobada” o
“cuando el agente termine el contrato por justa causa imputable al
empresario.”
Siguiendo la citada disposición, la indemnización será determinada “como
retribución a sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o
los servicios objeto del contrato.”
En procura de establecer el valor de la indemnización el legislador dispuso
que: “se tendrá en cuenta la extensión, importancia y volumen de los
negocios que el agente adelantó en desarrollo del contrato.”
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
228
En la redacción original de la norma, se señalaba que la indemnización
sería fijada por xxxxxxx; no obstante al revisar la constitucionalidad de esta
disposición legal, la Corte Constitucional la declaró inexequible en los
siguientes términos:
“En caso de diferencias entre el empresario y el agente bien
sobre la existencia de justa causa comprobada para la
terminación del contrato, bien sobre el monto de la
indemnización equitativa que deba pagarse – sea que lo hayan
intentado establecer directamente, sea que para el efecto
xxxxx acudido a expertos o a algún peritazgo que una de las
partes o ambas no comparten –será ante la jurisdicción
entonces que se resolverá el asunto y en esa circunstancia es
claro que los peritos a que alude el segundo inciso del artículo
1324 del Código de Comercio tendrán que cumplir su misión de
auxiliares de la justicia pero sin que tengan la posibilidad de fijar
la referida indemnización equitativa, lo que se reserva al
juez(…).”
“Dado entonces que las expresiones “fijada por peritos”
contenidas en la disposición acusada implican la atribución a los
peritos de la posibilidad de administrar justicia, posibilidad que no
se encuentra prevista en el articulo 116 superior, al tiempo que
ha de entenderse igualmente vulnerado el artículo 29 superior
por restringirse los medios de prueba, debe concluirse que el
cargo formulado por el demandante por vulneración del referido
artículo 116 y consecuentemente de los artículos 4° y 29
superiores está llamado a prosperar(…).”
“Es claro que dentro de los medios de prueba que se encuentran
a disposición de los jueces de acuerdo con las normas del
Código de Comercio y del Código de Procedimiento Civil a las
que en subsidio este remite (C.Co.arts.2°y822) siempre estará,
entre otras, la prueba pericial. Prueba que obviamente habrá de
producirse ante el juez para que este la evalúe con los demás
medios de prueba a su disposición y tome la decisión
correspondiente”. (C.Const.,Sent.C-990,nov.29/2006.X.X Xxxxxx
Xxxxx Xxxxxx).
En adición a lo anterior la mencionada providencia de la Corte efectuó
otras consideraciones que enriquecen el contexto en que la Corte sitúa la
xxxxx legal y el entendimiento que de ella tiene, por lo que resulta
apropiado transcribir otros párrafos de tal pronunciamiento:
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
229
“Téngase en cuenta que no se trata simplemente de efectuar
una tasación o de la determinación de un monto cuyo cálculo
requiera “especiales conocimientos científicos, técnicos o
artísticos” propios de la labor pericial, sino de examinar los
elementos jurídicos que configuran una indemnización.
Es decir que de lo que se trata es de efectuar una serie de
valoraciones sobre los elementos jurídicos que permiten o no en
el caso concreto la indemnización y particularmente de
determinar si existe o no una justa causa comprobada para la
terminación del contrato.
“Recuérdese que la terminación unilateral del contrato de
agencia mercantil, lleva consigo la responsabilidad del
empresario de resarcir a quien “sin justa causa comprobada”
padece los efectos de la decisión, entendiendo a “la extensión,
importancia y volumen de los negocios que el agente adelantó
en desarrollo del contrato”.”
“Así mismo que la indemnización a cargo del empresario
causante del daño no se puede confundir con la simple
estimación de la valoración pecuniaria de dichas extensión,
importancia y volumen, si se considera que la norma recurre a la
expresión “indemnización equitativa”, para referirse al quantum
de la pena, y xxxxxx es que quien decide en equidad no tiene
limite distinto que la justicia que lo orienta.”
Tal como ya lo ha expresado el Tribunal existe suficiente material probatorio
tanto de carácter documental como testimonial que acredita con
suficiencia que MELTEC adelantó una destacada y efectiva gestión
promocional que condujo a un positivo posicionamiento de COMCEL en
las zonas en que desplegó todo su equipo de ventas, con las distintas y
variadas herramientas e instrumentos de que hizo acopio, en pos de dicho
cometido, concluyéndose que tal labor fue especialmente útil y valiosa
para la consecución de una considerable clientela y también para la
identificación y el reconocimiento de la marca COMCEL en tales zonas.
Dado que el artículo 1324 ordena que para fijar el valor de la
indemnización se habrá de tener en cuenta la extensión, importancia y
volumen de los negocios que el agente adelantó en desarrollo del
contrato, resulta muy apropiado consultar la utilidad que habría podido
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
230
obtener el agente si los contratos hubieran continuado, pues es dicha
utilidad la que hubiera retribuido sus esfuerzos por acreditar la marca y la
línea de productos o servicios.
Este mismo criterio ha sido adoptado por la Corte Suprema de Justicia, que
sobre el punto de la indemnización equitativa señaló en providencia de
julio 6 de 2007(exp. No. 7504)
“Con tal base es lo propio pasar a la determinación del monto
de la indemnización de que trata el inciso 2° del artículo 1324 del
Código de Comercio. Con ese propósito, huelga observar que
dicha indemnización tiene por fin, resarcir a la demandante el
perjuicio que sufrió como consecuencia de la injustificada
finalización del contrato de agencia comercial que la vinculaba
con la demandada, acaecida el 19 xx xxxx de 1992, y que
como lo estimaron las experticias recaudadas, sin disentimiento
de las partes, corresponde al valor de las utilidades que dejó de
percibir en el tiempo que faltaba para completar la última
prórroga del contrato, es decir, hasta el 00 xx xxxxx xx 0000, xxxxx
que, por tanto, es expresión clara de un lucro cesante.”
(Subrayado y negrilla fuera de texto)
En el caso que nos ocupa el Tribunal considera adecuado, dentro del
criterio de la equidad que exige la norma, adoptar el parámetro de las
utilidades futuras, con el límite de la extensión de la prórroga de los
contratos.
Así las cosas, en relación con la utilidad dejada de percibir hasta la
terminación normal de los contratos tenemos que el Contrato Oriente
inició, en su fase final, el 11 de Diciembre de 1998, por lo que su prórroga
final concluía el 11 xx Xxxx de 2014, dado que se prorrogaba por meses
sucesivos, así que la indemnización que deberá reconocerse a MELTEC
corresponderá a lo dejado de percibir durante 11 días, pues la
terminación ocurrió el 30 xx xxxxx de 2014.
En relación con el Contrato Occidente éste se inició el 21 de Diciembre de
2001, pactado a un año, también con prórrogas mensuales sucesivas,
luego de cumplido el primer año, por lo cual estaba vigente hasta el 21 de
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
231
mayo de 2014, siguiendo el mismo criterio antes expuesto la indemnización
que se reconocerá a MELTEC corresponderá a lo dejado de percibir
durante 21 días, comoquiera que el contrato concluyó el 30 xx xxxxx de
2014.
La perito efectuó un cálculo de utilidades dejadas de percibir por parte de
MELTEC hasta el año 2023, y trayendo a valor presente la cifra consolidada
por los 10 años calculados determinó que las utilidades de MELTEC
ascenderían a la suma de $ 2.343 millones de pesos, para los dos contratos,
tanto Oriente como Occidente, siempre que tales contratos se hubieran
prorrogado durante el lapso de 10 años adicionales.
El Tribunal hará los cálculos proporcionales y al respecto tendrá el siguiente
ejercicio:
Utilidad total esperada
en 120 meses
Utilidad en 1 mes o 30
días
Utilidad en 1 día
$2.343.000.000.oo $19.525.000.oo $650.883.oo
De esta forma se reconocerá la suma de $20.826.766.oo como
componente de utilidades esperadas con relación a los dos contratos en
disputa, resultante de calcular un total de 32 días que faltaban para
culminar las prórrogas de los dos contratos referidos.
6.2.1. Intereses xx xxxx
La pretensión quinta de condena se encamina a obtener el pago de los
intereses moratorios causados sobre la indemnización equitativa a que se
refiere el inciso segundo del artículo 1224 del Código de Comercio, la cual,
como el Tribunal estableció en el numeral anterior, equivale a la suma de
$20.826.766.00.
Teniendo en cuenta que en el presente caso la convocada se constituyó
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
232
en xxxx en el momento en que fue reconvenida judicialmente, el Tribunal
condenará a pagar intereses sobre la indemnización equitativa desde el 18
de diciembre de 2014 hasta el 0 xx xxxxxxx xx 0000, xxx xxxxxx serán
calculados a una tasa equivalente al 1.5 veces el interés bancario
corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.
Dicha operación equivale a $6.014.107,00.
Por lo anterior, el Tribunal condenará a COMCEL a pagar intereses
moratorios respecto a la indemnización equitativa, los cuales ascienden a
la suma de seis millones catorce mil ciento siete pesos ($6.014.107,00)
6.3. Indemnizaciones por abuso del derecho
La pretensión sexta y su subsidiaria
6. Condenar a COMCEL, con fundamento en el Art. 830
CCO, a pagarle a LA CONVOCANTE la suma de CUATRO MIL
DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($4.200.000.000.oo) o aquella
otra que resulte probada en el presente proceso, dinero que
corresponde con la indemnización de los daños que LA
CONVOCANTE sufrió como consecuencia directa de los
siguientes abusos del derecho imputables a COMCEL: (i)
Imposición abusiva de penalizaciones a través de las cuales se le
trasladó a LA CONVOCANTE, riesgos propios de la operación de
COMCEL. (ii) Reducción abusiva del porcentaje a través del cual
se calculó la comisión por residual. (iii) El costo de las
transportadoras de valores que LA CONVOCANTE asumió de su
propio patrimonio y que no pudo deducir de su impuesto xx
xxxxx. (iv) Cobro de equipos a full precio por causales distintas a
los eventos previstos expresamente en los contratos.
6.a. Subsidiaria a la 6. Si el H. Tribunal rechaza la pretensión
principal que antecede, en subsidio se eleva la siguiente
pretensión: Con fundamento en el Art. 870 CCO, se le solicita al
H. Tribunal, CONDENAR a COMCEL a pagarle a LA
CONVOCANTE la suma de CUATRO MIL DOSCIENTOS MILLONES
DE PESOS ($4.200.000.000.oo) o aquella que resulte probada en
el presente proceso, dinero que corresponde con la
indemnización de los daños que LA CONVOCANTE ha sufrido
como consecuencia directa de los incumplimientos
contractuales imputables COMCEL a título de violación de las
obligaciones que emanan del principio de buena fe contractual.
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
233
PRETENSIONES DE CONDENA RESPECTO DEL INCUMPLIMIENTO DE
COMCEL.
En consonancia con la parte motiva del presente laudo, el Tribunal ha
accedido a declarar pretensiones relacionadas con el incumplimiento
contractual, particularmente en lo relacionado con el no pago de ciertas
comisiones por parte de COMCEL a MELTEC.
En relación con estas pretensiones de condena referidas al abuso del
derecho, considera el Tribunal que las pretensiones que se ha accedido a
declarar, enmarcadas en lo dispuesto en los incisos 2º y 3º del artículo 1324
del Código de Comercio, cuyos supuestos ha encontrado acreditados,
resarcen íntegramente los daños que los incumplimientos contractuales de
COMCEL le generaron a MELTEC.
Debe recordarse, a riesgo de ser reiterativo, que para determinarse el
monto de tal indemnización el artículo 1324 establece en sus incisos 2º y 3º
lo siguiente:
“Además de la prestación indicada en el inciso anterior, cuando
el empresario revoque o dé por terminado unilateralmente el
contrato, sin justa causa comprobada, deberá pagar al agente
una indemnización equitativa, fijada por peritos, como
retribución a sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de
productos o los servicios objeto del contrato. La misma regla se
aplicará cuando el agente termine el contrato por xxxxx causa
imputable al empresario.
“Para la fijación del valor de la indemnización se tendrá en
cuenta la extensión, importancia y volumen de los negocios que
el agente adelantó en desarrollo del contrato.”
Como se puede apreciar, previendo la norma citada que se debe pagar
una indemnización y que la misma debe ser equitativa, como retribución a
los esfuerzos del agente para acreditar la marca, la línea de productos o
los servicios objeto del contrato desde esta perspectiva dicha prestación
confiere un resarcimiento económico de daños antijurídicos indemnizables
de acuerdo con los conceptos indicados en el precepto transcrito.
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
234
En este orden de ideas la indemnización que la ley establece tiene por
finalidad reparar el daño que experimenta el agente por la terminación
injustificada del contrato, porque sus esfuerzos no se van a ver
compensados por la comisión que recibió y para este efecto establece la
ley que se tendrá en cuenta la extensión, importancia y volumen de los
negocios que el agente adelantó en desarrollo del contrato, pues
precisamente debe tomarse en cuenta la amplitud del esfuerzo que
desarrolló y los beneficios que recibió.
Por lo expuesto, considerando que se han reconocido los valores a que
alude el artículo 1324 del Código de Comercio, indemnizatorios para la
convocante de los perjuicios que hubiese ocasionado la terminación del
contrato, el Tribunal no accede a la condena solicitada en estas
pretensiones y en consecuencia tampoco habrá de acceder a los
intereses solicitados en la petición séptima.
6.4. Indemnizaciones por incumplimiento contractual
En las pretensiones 8, 9, 10 y 11 se solicita lo siguiente:
“8. Disminución de retribuciones. Condenar a COMCEL a
pagar a favor de LA CONVOCANTE, independientemente de lo
que resuelva el X. Xxxxxxx acerca de la causa de terminación de
los contratos sub iúdice, el valor que resulte probado por
concepto de la diferencia existente entre el valor pagado de las
comisiones, bonificaciones, incentivos y utilidades y el valor que
ha debido ser pagado.
“9. Comisiones causadas y no pagadas. Condenar a
COMCEL a pagar a favor de LA CONVOCANTE, la suma de MIL
DOSCIENTOS DIECIOCHO MILLONES DE PESOS CUATROCIENTOS
DOCE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO ($1.218’412.465) o
aquella otra que resulte probada en el presente proceso, dinero
que corresponde a comisiones, bonificaciones e incentivos
causados y no pagados durante la ejecución de EL CONTRATO
ORIENTE y de EL CONTRATO OCCIDENTE.
“10. Comisiones no pagadas durante la última etapa.
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
235
Condenar a COMCEL a pagarle a LA CONVOCANTE la suma
que dejó de percibir durante la última etapa de los contratos así:
“a) El valor total de las comisiones, bonificaciones, estímulos e
incentivos o utilidades causados desde la fecha en que se hizo la
última liquidación hasta la fecha de terminación del contrato,
conforme a la cuantificación pericial que se haga en el proceso.
“b) El valor de la comisión de residual la comisión por buena
venta, y la comisión por permanencia, causadas en el lapso
entre la terminación del contrato y la fecha xxx Xxxxx, conforme
a la cuantificación pericial que se haga en el proceso.
“c) Comisiones, bonificaciones o incentivos por Micro-
Recargas de SIM CARDS. Condenar a COMCEL a pagar a favor
de LA CONVOCANTE, la suma de TRESCIENTOS MILLONES DE
PESOS ($300.000.000.oo) o aquella otra que resulte probada en el
presente proceso, dinero que corresponde a la comisión por
recargas que COMCEL, con fundamento en las obligaciones que
emanan del principio de la buena fe contractual (Art. 871 CCO),
ha debido pagarle a LA CONVOCANTE a propósito de las micro-
recargas hechas por los suscriptores que LA CONVOCANTE
gestionó durante la ejecución del CONTRATO DE ORIENTE y del
“11. Condenar a COMCEL a pagar a favor de LA
CONVOCANTE los intereses moratorios causados sobre las sumas
dinerarias a que se refiere a las pretensiones de este capítulo, los
cuales se calcularán a partir de la fecha en que COMCEL se
constituyó en xxxx con base en el artículo 90 CPC, aplicando
para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés
bancario corriente certificado por la Superintendencia
Financiera de Colombia”.
En consonancia con la parte motiva de este laudo el Tribunal condena a
COMCEL pagar a MELTEC el valor que corresponda a los montos dejados
de percibir de comisión por residual, en el porcentaje originalmente
pactado, suma que asciende a $4.135.850.755,oo y la suma de
$1.194.302.113,oo correspondiente a los intereses moratorios causados
sobre esa comisión.
Adicionalmente se condena a COMCEL a pagar a MELTEC el valor de mil
trescientos ochenta y cuatro millones doscientos seis mil quinientos sesenta
y un pesos ($1.384.206.561), correspondiente a las comisiones facturadas y
no pagadas en la última etapa de la relación contractual, y la suma de
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
236
trescientos noventa y nueve millones setecientos catorce mil ochocientos
quince pesos ($399.714.815) correspondiente a los intereses moratorios
causados sobre dicho valor.
De acuerdo con lo expuesto en la parte motiva del presente laudo, el
Tribunal no accederá al reconocimiento de los otros valores mencionados
en las pretensiones 8, 9, 10 y 11 transcritas.
6.5. Indemnizaciones por terminación de los contratos
Decimosegunda y decimotercera pretensiones de condena:
“12. Condenar a COMCEL a pagarle a la convocante, los
siguientes daños directos y previsibles, como consecuencia de
las terminaciones provocadas por COMCEL del contrato oriente
y del contrato occidente, y con fundamento en el articulo 870
CCO:
a). A titulo de daño emergente, la suma que resulte probada en
el presente proceso arbitral como compensación por la pérdida
de valor de su empresa, daño que la convocante sufrió como
consecuencia directa y previsible de la terminación del contrato
oriente y del contrato occidente.
b). A titulo de lucro cesante, la suma que resulte probada en el
presente proceso arbitral, que es compensatoria de las
comisiones, residuales, regalías y/o utilidades que la convocante
hubiera percibido con la normal ejecución del contrato oriente y
del contrato occidente, daño que se deberá calcular a partir de
la fecha de terminación de las relaciones jurídico negóciales y
hasta el momento en que se obtenga el pago efectivo y, para
efecto de los residuales, las que se hubieran causado hasta que
el último de los abonados que en planes post pago gestionó la
convocante, permanezca vinculado a la red celular de
COMCEL.
13. A titulo de daño emergente, la suma de ciento setenta y seis
millones de pesos ($176.000.000.oo) o aquella otra que resulte
probada en el presente proceso, dinero que es compensatorio
de las liquidaciones e indemnizaciones laborales que la
convocante tuvo que pagar, y que son una consecuencia
directa y previsible de la terminación del contrato oriente y del
contrato occidente.
14. Condenar a COMCEL a pagar a favor de la convocante los
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
237
intereses moratorios causados sobre las sumas dinerarias a que se
refiere las pretensiones inmediatamente anteriores, los cuales se
calcularán a partir de la fecha en que COMCEL se constituyó en
xxxx con base en el artículo 90 CPC, aplicando para ello una
tasa equivalente a una y media veces el interés bancario
corriente certificado por la Superintendencia Financiera de
Colombia.”
En relación con la pérdida de valor de la empresa solicitada en la
pretensión decimosegunda a) de la demanda, atribuida por la
convocante a la terminación provocada por COMCEL de los contratos
oriente y occidente, el Tribunal considera, como al unísono lo proclama la
doctrina, con apoyo en la ley, que el resarcimiento de un daño debe ser la
consecuencia directa del incumplimiento de un contrato y en cuanto a los
perjuicios estos deben tener un carácter cierto y directo a fin de que
resulte procedente la indemnización de que se trate.
En el caso que nos ocupa los contratos que vincularon a las partes, tal
como ya lo ha expresado previamente el Tribunal, se renovaban por
periodos mensuales, luego de su vigencia inicial (en verdad se trata de
prórrogas sucesivas por periodos mensuales), de forma que MELTEC no
podía esperar o pretender que la extensión y vigencia de tales
instrumentos alcanzara periodos mayores, pues se hallaba al alcance de
COMCEL darlos por terminados dentro de la periodicidad pactada,
actuando legítimamente.
Así las cosas, el Tribunal no encuentra demostrado que MELTEC sufrió un
daño en el valor de la empresa, adicional al que se le está reconociendo
con la indemnización contemplada en el artículo 1324 del Código de
Comercio, por la terminación anticipada de los contratos, por lo que se
echa de menos la certidumbre y conexidad que requiere el perjuicio para
ser resarcible mediante la indemnización deprecada; amen de lo anterior,
no escapa al Tribunal la consideración de que ante una relación
contractual tan prolongada en el tiempo como la que mantuvieron
COMCEL y MELTEC, dicha circunstancia debió permitirle a MELTEC
amortizar sus inversiones y anticiparse a prever o presupuestar la situación
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
238
de negocios y finanzas de la empresa, a fin de no resultar impactada
económicamente por la eventual terminación de los contratos. Por todo
ello, el Tribunal denegará la decimosegunda pretensión identificada con el
ordinal a) que pretendía el reconocimiento de daño emergente.
En cuanto a la solicitud de lucro cesante, marcada en la misma pretensión
con el ordinal b), que aspira a la compensación de las comisiones,
residuales y utilidades que la convocante hubiera recibido con la normal
ejecución de los contratos, desde el momento de la terminación de los
mismos hasta el pago efectivo, el Tribunal no halla mérito para acceder a
la misma, toda vez que como se explicó al resolver la pretensión
inmediatamente anterior, no existía para MELTEC ninguna certeza de que
los contratos celebrados se iban a prorrogar más allá del período mensual
que en ellos se estipuló, así que el agente no podía aspirar a recibir una
suma superior a la que recibiría por la ejecución normal del contrato y
como ya se señaló el pago correspondiente se le reconoció a través de la
indemnización establecida en el artículo 1324 del Código de Comercio; en
consonancia con lo expuesto, no prospera esta pretensión.
En cuanto a la pretensión condenatoria marcada decimotercera, acerca
del reembolso de las liquidaciones e indemnizaciones laborales que
MELTEC tuvo que cancelar a la terminación de los contratos, es claro para
el Tribunal que al vencimiento normal de los contratos correspondía a
MELTEC llevar a cabo el pago de las acreencias laborales a su cargo, por
lo cual no puede invocarse esta circunstancia como constitutiva de daño
emergente; adicionalmente, estima el Tribunal que contar con su propio
personal y conducirlo con autonomía es exigencia que se predica del
agente comercial y, por ello, los costos referentes al capítulo laboral son
del exclusivo resorte de MELTEC y constituyen un gasto propio que no es
reembolsable por el Empresario, COMCEL, tal como lo determina el artículo
1323 del Código de Comercio, por lo cual no puede prosperar esta
pretensión.
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
239
Como consecuencia de haberse denegado estas tres pretensiones,
tampoco se abre camino la pretensión decimocuarta, concerniente a los
intereses moratorios respecto a las mismas pretensiones.
VII. COSTAS
Teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda prosperan en
forma parcial, y en atención a que según la ley procesal en caso de
prosperar parcialmente la demanda, el juez puede abstenerse de
condenar en costas o pronunciar condena parcial, el Tribunal procederá a
condenar en costas a COMCEL en una proporción del 75% en favor del
extremo convocante. Y si bien el apoderado de la parte convocante en
escritos radicados el 0 xx xxxxxxxxx xx 0000 xxxxxxxx xx xxxxxxx total en
xxxxxx a COMCEL por considerar que su actuación fue temeraria y de
mala fe en este proceso, el Tribunal considera que no aparece acreditada
la temeridad en los términos expuestos en los memoriales mencionados,
por lo cual no accederá a esa solicitud.
En consecuencia, efectuará su liquidación teniendo en cuenta que las
costas están integradas tanto por los costos o gastos en que se ha incurrido
para la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho. Por
considerarlo ajustado a derecho y proporcional con la duración de este
arbitraje, así como con la cuantía y la dificultad de los asuntos objeto de
discusión, se fijará por concepto de agencias en derecho la suma de
$200.000.000. suma que se encuentra dentro de los rangos establecidos
para el efecto por el Consejo Superior de la Judicatura, sin que se acceda
a la solicitud de fijación de agencias en derecho por el 15% de las
condenas como se solicita en la demanda, pues el Tribunal considera
suficiente la cifra antes mencionada.
En relación con los gastos se efectúa la siguiente liquidación
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
240
CONCEPTO VALOR
Honorarios de los Árbitros y del Secretario, más
IVA.
$ 1.339.800.000
Gastos del Centro de Arbitraje y Conciliación,
más IVA.
$ 191.400.000
Otros Gastos $ 10.000.000
honorarios perito $ 70.000.000
TOTAL GASTOS TRIBUNAL $ 1.611.200.000
50% pagado por Meltec $ 805.600.000
Más agencias en derecho $ 200.000.000
Total gastos y agencias en derecho $ 1.005.600.000
75% A CARGO DE COMCEL $ 754.200.000
VIII. PARTE RESOLUTIVA
Por las consideraciones anteriores, el Tribunal de Arbitramento convocado
para dirimir las controversias surgidas entre el MELTEC S.A. de una parte, y
COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. de la otra, administrando
justicia, por habilitación de las partes, en nombre de la República de
Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: Declarar probadas las excepciones de “falta de
competencia” respecto de la pretensión 17 de la demanda, “ausencia de
presupuestos legales para la obligatoriedad del precedente arbitral”,
“transacción” respecto a los períodos comprendidos en las actas de
“TRANSACCIÓN, CONCILIACIÓN Y COMPENSACIÓN”.
SEGUNDO: Declarar no probada la excepción de falta de competencia
respecto de las demás pretensiones de la demanda.
TERCERO: Declarar no probadas las excepciones de “prescripción”,
“inexistencia de contrato de agencia comercial”, “terminación
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
241
injustificada del contrato”, “renuncia a los elementos y la prestación del
contrato de agencia”, “pago” “compensación”, “improcedencia del
pago de intereses moratorios” “aplicación de la doctrina de los actos
propios”, “contrato no cumplido”, “improcedencia de la declaratoria de
nulidad o ineficacia de algunas de las disposiciones pactadas en los
contratos”, e “inexistencia de circunstancias que constituyan un presunto
incumplimiento de COMCEL” .
CUARTO: Declarar que entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL
S.A. como agenciado y MELTEC S.A. como agente, se celebraron y
ejecutaron dos relaciones jurídico negociales típicas de agencia comercial
para promover la prestación del servicio de telefonía móvil celular de la
red de COMCEL y la comercialización de otros productos y servicios de la
sociedad demandada, las cuales estuvieron reguladas por el contrato
oriente y el contrato occidente y por los artículos 1317 y siguientes del
Código de Comercio.
QUINTO: Declarar que el CONTRATO OCCIDENTE se ejecutó de manera
continua desde el 21 de diciembre de 2001 hasta el 30 xx xxxxx de 2014.
SEXTO: Declarar que el CONTRATO ORIENTE se ejecutó de manera
continua desde el 1 de octubre de 1995 y hasta el 30 xx xxxxx de 2014.
SÉPTIMO: Declarar que las comisiones que se deben tener en cuenta
para el cálculo de las prestaciones mercantiles demandadas, son todas
aquellas sumas dinerarias que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A.
registró en su contabilidad bajo la subcuenta No. 529505 del Plan Único de
Cuenta (Decreto 2650/93), subcuenta en la cual se registran
contablemente los gastos operacionales de venta que se pagan a título
de comisiones.
OCTAVO: Declarar que, además de las comisiones pagadas por
COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., para el cálculo de las
prestaciones mercantiles demandadas, se deben tener en cuenta los
xxxxxxxx de utilidad (descuento) que la convocante recibió por la
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
242
comercialización de los kits prepago y los denominados planes Welcome
Back (SIM CARDS).
NOVENO: Declarar que la cláusula cuarta, el inciso 5° de la cláusula
decimocuarta y el numeral 4°del anexo F de el Contrato Oriente y del
Contrato Occidente, así como las demás disposiciones contractuales en
las que se excluyó a la agencia comercial como calificación de estos
negocios, o en las que éstos se calificaron como un negocio atípico e
innominado de distribución, son estipulaciones contractuales antinómicas
en relación con aquellas otras estipulaciones que comprenden los
elementos esenciales de un típico y nominado negocio de agencia
comercial.
DÉCIMO: Declarar, con fundamento en el principio del contrato
realidad, que la antinomia a que se refiere la pretensión inmediatamente
anterior, se resuelve a favor de la calificación del contrato oriente y del
contrato occidente como contratos típicos y nominados de agencia
comercial.
UNDÉCIMO: Declarar que a partir de la terminación del contrato oriente y
del contrato occidente, se hizo exigible la obligación que tiene
COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. de pagarle a la convocante
las respectivas prestaciones mercantiles que regula el inciso primero del
artículo 1324 del Código de Comercio.
DUODÉCIMO: Declarar que, según el Plan Único de Cuentas, en la
subcuenta 233520 de la contabilidad de la convocada, únicamente se
registran hechos económicos relativos al pago de comisiones.
DECIMOTERCERO: Declarar que, según el Plan Único de Cuentas, en la
subcuenta 233520 de la contabilidad de la convocada, no se registran
cuentas por pagar relativas a la pretensión mercantil del inciso 1° del
artículo 1324 del Código de Comercio.
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
243
DECIMOCUARTO: Declarar, con fundamento en el decreto 2650 de 1993,
que en las subcuentas auxiliares que COMCEL creó bajo los números
2605101210, 2605101213 y 5295050017, y que denominó “pagos anticipados
de prestaciones e indemnizaciones” no se debieron registrar hechos
económicos relacionados con el pago de la prestación mercantil del
artículo 1324 del Código de Comercio, no se debieron registrar hechos
económicos relacionados con el pago de indemnizaciones, no se
debieron registrar pagos anticipados y únicamente se registran hechos
económicos a título de comisiones.
DECIMOQUINTO: Declarar que en la contabilidad de la convocante no
aparece registro alguno que dé cuenta de la existencia de pagos
anticipados de la prestación mercantil del inciso 1° del artículo 1324 del
Código de Comercio.
DECIMOSEXTO: Declara que ninguno de los pagos realizados por
COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. a la convocante durante el
desarrollo del Contrato Oriente y del Contrato Occidente o a su
terminación, constituyó pago anticipado o anticipo para el pago de la
prestación a que se refiere el artículo 1324 del Código de Comercio.
DECIMOSÉPTIMO: Declarar que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL
S.A. tenía y ejerció una posición de dominio contractual frente a la
convocante.
DECIMOCTAVO: Declarar que MELTEC S.A., ni en el momento de
celebración del contrato de oriente y del contrato de occidente, ni
durante su desarrollo, tuvo la facultad de proponer modificaciones,
negociar o cambiar el clausulado que fue predispuesto por
COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A.
DECIMONOVENO: Declarar que las cláusulas que integran el contrato
oriente y el contrato occidente fueron predispuestas por COMUNICACIÓN
CELULAR S.A. COMCEL S.A.
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
244
VIGÉSIMO: Declarar que por el conjunto de las circunstancias ya
anotadas, los contratos celebrados, respecto de la convocante, fueron de
adhesión y por tanto, su interpretación debe seguir los criterios establecidos
en el artículo 1624 del Código Civil.
VIGÉSIMO PRIMERO: Declarar que durante la ejecución de el contrato
oriente y el contrato occidente, COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL
S.A. extendió convenciones e impartió instrucciones que le fueron
impuestas de manera uniforme a toda su red de agentes comerciales, red
de la cual hizo parte la convocante.
VIGÉSIMO SEGUNDO: Declarar que COMUNICACIÓN CELULAR S.A.
COMCEL S.A., en ejercicio de su posición de dominio contractual,
predispuso para la convocante las disposiciones contenidas en las
cláusulas 4, 5.3, 12, 15 inciso 5°, 17.2, 17.4, 31 inciso 2°, 31 inciso 3°, numeral
5° del anexo A, numeral 5° del anexo C, numeral 4° del anexo F del
contrato Occidente, las 4, 5.3, 12, 14 inciso 5°, 16.2, 16.4, 30 inciso 2°, 30
inciso 3°, numeral 6° del anexo A, numeral 5° del anexo C, numeral 4° del
anexo F del contrato Oriente y el siguiente texto de las denominadas
“Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas”: “EL
DISTRIBUIDOR expresamente acepta que dentro de los valores recibidos
durante la ejecución del contrato de Distribución de Voz se incluye un
mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y canceló
anticipadamente todo pago, prestación, indemnización, bonificación que
por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar
COMCEL S.A., como consecuencia del contrato de distribución
mencionado o, si se llegase a discutir acerca de su naturaleza jurídica, del
que eventualmente se llegase a determinar como el que se tipifica, en
especial de las prestaciones que señala el artículo 1324 del Código de
Comercio para la agencia mercantil”.
VIGÉSIMO TERCERO: Declarar que las cláusulas 4, 15 inciso 5°, 17.2, 31
inciso 3°, numeral 5° del anexo A, numeral 5° del anexo C, numeral 4° del
anexo F del contrato Occidente, y las 4, 14 inciso 5°, 16.2, 30 inciso 3°,
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
245
numeral 6° del anexo A, numeral 5° del anexo C, numeral 4° del anexo F
del contrato Oriente y disposiciones contractuales contenidas en las actas
de transacción, conciliación y compensación de cuentas a que se refiere
la declaración anterior, tuvieron por objeto o como efecto, la elusión y/o la
minimización de las consecuencias económicas y normativas propias del
contrato de agencia comercial, como son la prestación mercantil e
indemnización especial del artículo 1324 del Código de Comercio y el
derecho de retención del artículo 1326 de ese estatuto.
VIGÉSIMO CUARTO: Declarar que las cláusulas 4, 15 inciso 5°, 17.2, 31
inciso 3°, numeral 5° del anexo A, numeral 5° del anexo C, numeral 4° del
anexo F del contrato Occidente, y las 4, 14 inciso 5°, 16.2, 30 inciso 3°,
numeral 6° del anexo A, numeral 5° del anexo C, numeral 4° del anexo F
del contrato Oriente y disposiciones contractuales contenidas en las actas
de transacción, conciliación y compensación de cuentas a que se refiere
el numeral 22 de la parte resolutiva fueron producto de un ejercicio
abusivo de la posición de dominio contractual que COMUNICACIÓN
CELULAR S.A. COMCEL S.A. ostentó frente a la convocante.
VIGÉSIMO QUINTO: Declarar, de oficio, la nulidad absoluta de las
cláusulas 4, 15 inciso 5°, 17.2, 31 inciso 3°, numeral 5° del anexo A, numeral
5° del anexo C, numeral 4° del anexo F del contrato Occidente, y las 4, 14
inciso 5°, 16.2, 30 inciso 3°, numeral 6° del anexo A, numeral 5° del anexo C,
numeral 4° del anexo F del contrato Oriente y las disposiciones
contractuales contenidas en las actas de transacción, conciliación y
compensación de cuentas a que se refiere el numeral 22 de la parte
resolutiva.
VIGÉSIMO SEXTO: Declarar que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL
S.A. incumplió el contrato oriente y el contrato occidente por haber
reducido unilateralmente los niveles de retribución (comisiones,
bonificaciones e incentivos) fijados a favor de la convocante, sin tener
facultades para ello.
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
246
VIGÉSIMO SÉPTIMO: Declarar que COMUNICACIÓN CELULAR S.A.
COMCEL S.A. incumplió el contrato oriente y el contrato occidente por no
haber pagado las comisiones completas sobre todas las activaciones
realizadas por la convocante.
VIGÉSIMO OCTAVO: Declarar que COMUNICACIÓN CELULAR S.A.
COMCEL S.A. incumplió el contrato oriente y el contrato occidente, y
abusó de sus derechos, por no haber liquidado y pagado oportuna y
totalmente la denominada comisión por residual a que se refieren los
contratos, por no haberle suministrado al agente la información sobre la
cual efectuó la liquidación de esa comisión y por haber reducido el
porcentaje sobre el cual venía liquidándole la comisión de residual.
VIGÉSIMO NOVENO: Declarar que la reducción en el porcentaje a partir
del cual se calcularon las comisiones por residual, no aparejó una
reducción en las obligaciones a cargo de la convocante, ni tampoco
significó una reducción en sus costos ni en sus gastos operacionales.
TRIGÉSIMO: Aceptar el desistimiento de la pretensión 32 presentado en el
alegato de conclusión.
TRIGÉSIMO PRIMERO: Declarar que COMUNICACIÓN CELULAR S.A.
COMCEL S.A., aprovechando su posición de dominio contractual en el
contrato oriente y en el contrato occidente, y en relación con los Planes
Pospago y Prepago que la convocante gestionó, incumplió los contratos
firmados con MELTEC al haber aplicado las sanciones contractuales de
manera excesiva o con violación de las condiciones previstas en el
contrato, o sin demostrar la ocurrencia de las hipótesis sancionatorias
previstas en el contrato; y, por haber establecido sanciones cuyos hechos
constitutivos no dependían de acciones ni omisiones imputables a LA
CONVOCANTE.
TRIGÉSIMO SEGUNDO: Declarar que COMUNICACIÓN CELULAR S.A.
COMCEL S.A., con la imposición de las referidas penalizaciones, le trasladó
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
247
de manera abusiva a la convocante riesgos que son propios de los
servicios de telefonía móvil celular que aquella ofrece.
TRIGÉSIMO TERCERO: Declarar que COMUNICACIÓN CELULAR S.A.
COMCEL S.A. incumplió las obligaciones contractuales relacionadas con la
reducción de algunas comisiones y la aplicación de disposiciones
contractuales que injustificadamente radicaron en la convocante
responsabilidades por hechos que no le era dable controlar y que
correspondían a riesgos propios de la prestación de servicios de telefonía
móvil, circunstancias que tipifican las previsiones de las causales 2a) y 2b)
del artículo 1325 del Código de Comercio.
TRIGÉSIMO CUARTO: Declarar, que MELTEC S.A. con fundamento en el
artículo 1327 Código de Comercio, y en los numerales 2a) y 2b) del artículo
1325 de ese estatuto, tuvo una justa causa para dar por terminados, el 30
xx xxxxx de 2014, los contratos de oriente y occidente.
TRIGÉSIMO QUINTO: Declarar, con fundamento en el artículo 1327
Código de Comercio, que la terminación del contrato de oriente y del
contrato de occidente, sucedió por xxxxx causa provocada por
COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., motivo por el cual COMCEL
deberá reconocerle a MELTEC S.A. la indemnización prevista en el inciso 2º
del artículo 1324 Código de Comercio.
TRIGÉSIMO SEXTO: Declarar que COMCEL incumplió la última etapa de la
relación contractual y con ello impidió que MELTEC pudiese continuar
ejecutando el CONTRATO ORIENTE y el CONTRATO OCCIDENTE al
abstenerse de pagar comisiones, bonificaciones e incentivos sobre sim
cards que tuvieron tráfico efectivo.
TRIGÉSIMO SÉPTIMO: Declarar que COMUNICACIÓN CELULAR S.A.
COMCEL S.A. no se puede beneficiar de su propia culpa.
TRIGÉSIMO OCTAVO: Declarar que el numeral 2° del anexo A de los
contratos que dispone que “Dicha comisión sólo se causará y será
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
248
pagada siempre que el contrato de distribución esté vigente” , introduce
un desequilibrio ostensible en favor de XXXXXX y en contra de LA
CONVOCANTE, con lo cual se quebranta el postulado de la buena fe a
que está obligada COMCEL
TRIGÉSIMO NOVENO: Declarar que las denominadas “Actas de
Transacción, Conciliación y Compensación” suscritas por las partes se
restringieron a controversias relativas al pago y la liquidación de
comisiones en los períodos ya surtidos y definidos en las mismas actas, pero
no a otros asuntos, incluidos otros que son objeto de la presente Xxxxx.
CUADRAGÉSIMO: Declarar que el “paz y salvo” mencionado en la parte
dispositiva de las actas de conciliación, compensación y transacción,
aportadas al proceso no tiene efectos generales, sino que se refiere
exclusivamente a los temas efectivamente analizados, discutidos y
concretados por las partes previamente a la firma de cada una de ellas.
CUADRAGÉSIMO PRIMERO: Declarar que MELTEC S.A. tiene derecho a la
compensación.
CUADRAGÉSIMO SEGUNDO: Declarar que las deudas líquidas que LA
CONVOCANTE tenía con COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., se
extinguieron mediante el mecanismo de la compensación.
CUADRAGÉSIMO TERCERO: Declarar que las actas de liquidación
elaboradas y presentadas por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A.
a la terminación de los respectivos contratos, no pueden ser tenidas como
firmes y definitivas y no constituyen liquidación final de cuentas ni título
ejecutivo para iniciar acciones legales en contra la convocante, ni soporte
válido para llenar los pagarés en blanco que se firmaron junto con sus
cartas de instrucciones para ser llenados en el evento de existir saldos
finales a cargo de la convocante, ni para hacer efectivas las garantías
hipotecarias constituidas por ella a favor de COMUNICACIÓN CELULAR S.A.
COMCEL S.A. y por tanto, la única liquidación final de cuentas entre las
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
249
partes es este laudo, todo ello en relación con los contratos oriente y
occidente.
CUADRAGÉSIMO CUARTO: Declarar que COMUNICACIÓN CELULAR S.A.
COMCEL S.A. perdió la facultad de imponer penalizaciones, sanciones y
descuentos a la convocante a partir de la terminación del contrato.
CUADRAGÉSIMO QUINTO: Condenar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A.
COMCEL S.A. a pagar a MELTEC S.A., la suma de TRECE MIL MILLONES
TRESCIENTOS QUINCE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS CON
SETENTA Y OCHO CENTAVOS ($00.000.000.000,78) por la prestación
establecida en el inciso 1° del artículo1324 del Código de Comercio, que
se causó por el agenciamiento comercial de la zona Oriente.
CUADRAGÉSIMO SEXTO: Condenar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A.
COMCEL S.A. a pagar a MELTEC S.A. la suma de DOS MIL CUARENTA Y
CUATRO MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS VEINTIÚN
PESOS ($2.044.266.621.oo) por la prestación establecida en el inciso 1° del
artículo 1324 del Código de Comercio, que se causó por el agenciamiento
comercial de la zona Occidente.
CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO: Condenar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A.
COMCEL S.A. a pagar a MELTEC S.A. la suma de CUATRO MIL TRESCIENTOS
CUARENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL
SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS ($4.344.396.739.00) correspondiente a
los intereses moratorios causados sobre la prestación establecida en el
inciso 1° del artículo 1324 del Código de Comercio, la cesantía comercial
derivada de ambos contratos.
CUADRAGÉSIMO OCTAVO: Condenar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A.
COMCEL S.A. a pagar a MELTEC S.A., a título de la indemnización
equitativa a que se refiere el inciso 2° del artículo 1324 del Código de
Comercio, la suma de VEINTE MILLONES OCHOCIENTOS VEINTISÉIS MIL
SETECIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS ($20.826.766.oo)
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
250
CUADRAGÉSIMO NOVENO: Condenar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A.
COMCEL S.A. a pagar a MELTEC S.A. la suma de SEIS MILLONES CATORCE
MIL CIENTO SIETE PESOS ($6.014.107,00) correspondiente a los intereses xx
xxxx causados sobre la indemnización equitativa de que trata el inciso
segundo del artículo 1324 del Código de Comercio.
QUINCUAGÉSIMO: Condenar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL
S.A. a pagar a MELTEC S.A., a título de comisión por residual, la suma de
CUATRO MIL CIENTO TREINTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS
CINCUENTA MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL PESOS
($4.135.850.755,oo)
QUINCUAGÉSIMO PRIMERO: Condenar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A.
COMCEL S.A. a pagar a MELTEC S.A. la suma de MIL CIENTO NOVENTA Y
CUATRO MILLONES TRESCIENTOS DOS MIL CIENTO TRECE PESOS
($1.194.302.113,oo) correspondiente a los intereses moratorios causados
sobre la comisión por residual.
QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO: Condenar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A.
COMCEL S.A. a pagar a MELTEC S.A., a título de comisiones facturadas y
no pagadas en la última etapa de la relación contractual, la suma de MIL
TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS SEIS MIL
QUINIENTOS SESENTA Y UN PESOS ($1.384.206.561).
QUINCUAGÉSIMO TERCERO: Condenar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A.
COMCEL S.A. a pagar a MELTEC S.A. la suma de TRESCIENTOS NOVENTA Y
NUEVE MILLONES SETECIENTOS CATORCE MIL OCHOCIENTOS QUINCE PESOS
($399.714.815,00) correspondiente a los intereses moratorios causados sobre
las comisiones facturadas y no pagadas en la última etapa de la relación
contractual.
QUINCUAGÉSIMO CUARTO: Condenar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A.
COMCEL S.A. a pagar a MELTEC S.A. la suma de SETECIENTOS CINCUENTA Y
Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
251
CUATRO MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS ($754.200.000), por concepto xx
xxxxxx y agencias en derecho.
QUINCUAGÉSIMO QUINTO: Xxxxx las demás pretensiones de la
demanda.
QUINCUAGÉSIMO SEXTO: Ordenar LA DEVOLUCIÓN DEL EXPEDIENTE AL
Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá
para su archivo.
QUINCUAGÉSIMO SÉPTIMO: Ordenar la expedición de copias auténticas
de este Laudo con destino a cada una de las partes, con las constancias
xx xxx.
Esta providencia queda notificada en estrados.
XXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXX
Presidente
XXXXXXX XXXXXX XXXXXXX
Árbitro
XXXXXXXX XXXXX XXXXXXXXX
Árbitro
XXXXXXX XXXXX XXXXXXXXX
Secretario