TEMA 80 CONTRATO DE MANDATO: CONCEPTO. ELEMENTOS. EFECTOS DEL CONTRATO. EXTINCIÓN. CONTRATO DE MEDIACION O CORRETAJE CONTRATO DE MANDATO: CONCEPTO
TEMA 80
CONTRATO DE MANDATO: CONCEPTO
Concepto
El Contrato de Mandato se regula en el CC, libro IV, titulo IX, arts 1709-1739.
Según el art. 1.709 del C.C. “Por el contrato de mandato se obliga a una persona a prestar algún servicio o hacer alguna cosa por cuenta o encargo de otra”.
Este precepto es criticado por la generalidad de la doctrina, que consideran que la vaguedad y excesiva amplitud de la frase “prestar algún servicio o hacer alguna cosa”, hace sumamente difícil la diferenciación entre este contrato y el arrendamiento de servicios.
XXXXXX lo define como “el contrato por el cual una persona se obliga a realizar, por cuenta o encargo de otra, actos o servicios relativos a la gestión de uno o varios asuntos, con retribución o sin ella”.
Caracteres. Se caracteriza por ser un contrato:
Consensual, ya que se perfecciona por el mero consentimiento.
Unilateral (si no media retribución) y bilateral (si el mandato es retribuido).
Intuitu personae o de confianza.
Distinción entre mandato y arrendamiento de servicios.
- Para algunos autores se diferencian por la causa; El mandato es un negocio esencialmente gratuito. Y el arrendamiento de servicios es oneroso y conmutativo.
- Para otros la diferencia estriba en la representación; El mandato implica representación y el contrato de servicios, no.
- Otros. hacen alusión al objeto; El mandato recae sobre actos jurídicos, y el arrendamientos de servicios, recae sobre actos materiales.
Sin embargo, en la realidad ninguno de estos criterios resuelve plenamente el problema en nuestro dº positivo, donde el mandato:
Puede configurarse como contrato oneroso.
Puede ser no representativo.
Tiene un contenido amplísimo, comprendiendo toda clase de actos, materiales o jurídicos.
- La Xx Tradicional señala que la esencia del mandato es “la gestión o cuidado de negocios ajenos”, tal y como se deduce del art 1709 antes mencionado; criterio que no aparece en el art 1544 que define al arrendamiento de servicios.
- XXXXXX XXXXXXXXXX considera que el mandato es un instrumento de cooperación jurídica por sustitución. Sólo pueden ser objeto del mandato aquellos actos en que quepa la sustitución, es decir, aquellos actos que el mandante realizaría normalmente por si mismo. Mientras que habría arrendamiento de servicios cuando se encarga a alguien la prestación de servicios que normalmente no podría realizar y que no son de la propia actividad de la persona que los encarga (del mandante).
Distinción entre mandato y representación
Aunque la Xx Tradicional (seguida muchos años por el TS) los considero conceptos equivalentes, La Xx Moderna y la Jª mas reciente señala que se trata de dos instituciones, que aunque pueden ir unidas, son totalmente distintas entre si.
Así, el mandato es un contrato y por tanto requiere aceptación del mandatario. Mientras que el apoderamiento es una declaración de voluntad unilateral del dominus que no requiere aceptación.
Además, el mandato regula las relaciones internas entre mandante y mandatario; y hay obligación de realizar el encargo. Mientras que el apoderamiento trasciende a lo externo, y determina la eficacia respecto del dominus, de los negocios que celebre el representante con los terceros en nombre de aquel; y no origina obligaciones inmediatamente.
De este modo, puede haber:
- Mandato sin representación, cuando no hay apoderamiento y cuando, habiéndolo, el mandatario no lo utiliza, relacionándose con los terceros en su propio nombre;
- Mandato con representación (o representativo), cuando el mandatario obra por cuenta del mandante y en nombre de éste (es decir, manifestando su representación).
- Representación sin mandato, cuando el acto o negocio subyacente no es un contrato de mandato sino otro distinto (arrendamiento de servicios, contrato de comisión, de sociedad, etc)
En nuestro CC no se contiene una regulación sistemática de la representación pero a ella son aplicables las normas relativas al contrato de mandato siempre que los principios relativos al mandato sean compatibles a la naturaleza del poder.
Clases de Mandato; Son múltiples los criterios de clasificación del contrato de mandato:
- Por la forma, (art 1710 CC), cabe un mandato expreso (en cuyo caso puede formalizarse en documento público, en documento privado, o verbal) o tácito (deducido de los actos propios del mandante y del mandatario).
- Por la retribución, cabe distinguir entre mandato retribuido y gratuito.
El art. 1.711 CC “A falta de pacto en contrario, el mandato se supone gratuito. Esto no obstante, si el mandatario tiene por ocupación el desempeño de servicios de la especie a la que se refiere el mandato, se presume la obligación de retribuirlo”.
- Por el ámbito o extensión del poder, El art. 1. 712 CC: “El mandato es general o especial. El primero comprende todos los negocios del mandante. El segundo, uno o más negocios determinados”.
En segundo lugar, se distingue entre mandato concebido en términos generales y mandato expreso. Señala el art. 1.713 CC: “El mandato concebido en términos generales, no comprende más que los actos de administración. Para transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio, se necesita mandato expreso”.
- Por la representación, se distingue entre mandato representativo (el mandatario actúa en nombre y por cuenta del mandante) y mandato sin representación -o mandato simple- (el mandatario actúa por cuenta del mandante, pero en nombre propio). Al mandato en nombre propio se refiere el art. 1.717 CC.
- Por la legislación aplicable, cabe distinguir entre un mandato civil y un mandato mercantil, también denominado contrato de comisión. Señala el art. 244 del X.xxx “Se reputará comisión mercantil el mandato, cuando tenga por objeto un acto u operación de comercio y sea comerciante o Agente mediador del comercio el comitente o el comisionista”.
Por ultimo cabe hacer referencia al “Mandato de crédito”, figura no regulada en el CC pero si en otros códigos extranjeros, como el alemán o el italiano, lo mismo que en la Compilación Navarra 1 marzo 73 (ley 526). Si bien es admisible al amparo del pº de autonomía de la voluntad del art 1255 CC, y así lo ha manifestado la Jª en alguna sentencia.
Ordinariamente funciona como una fórmula de financiación: se encarga a alguien que, en nombre y por cuenta propia, conceda un crédito a un tercero con el que se quiere contratar (y que no dispone del capital necesario), afianzando el que hizo el encargo la obligación de restitución y pago de intereses asumida por el tercero.
Ley 526. “Quien manda a otro que preste una cantidad o conceda un crédito a un tercero se hace fiador de la obligación contraída por éste. El mandatario podrá liberarse del mandato si las condiciones patrimoniales del mandante o del tercero se hubiesen hecho tales que resulte más difícil la satisfacción de la deuda”.
ELEMENTOS
Elementos personales. Son:
El mandante, el que encarga el servicio o actividad
y el mandatario, el que lo realiza por cuenta y en interés de aquel.
El mandante necesita capacidad general para contratar así como la capacidad específica para el acto concreto a realizar.
Por su parte, el mandatario necesita solo la capacidad general para contratar.
El art. 1.716 CC: “El menor emancipado puede ser mandatario; pero el mandante sólo tendrá acción contra él en conformidad a lo dispuesto respecto a las obligaciones de los menores”.
El elemento real del contrato es el acto jurídico (o actos) a realizar por cuenta del mandante.
Caben en este ámbito diversos tipos de mandatos como hemos apuntado anteriormente: de un lado, mandato en términos generales y mandato específico (art. 1.713 CC) y de otro lado, mandato general y mandato especial (art. 1.712 CC).
Obviamente, el acto a realizar ha de ser posible, lícito, determinado y no personalísimo del mandante.
El elemento formal, se trata de un contrato consensual y no formal
El art. 1710 CC: “El mandato puede ser expreso o tácito. El expreso puede darse por instrumento público o privado y aún de palabra.
La aceptación también puede ser expresa o tacita, deducida esta ultima de los actos del mandatario”.
No obstante, el art. 1.280.5 CC señala que “deberán constar en documento público: El poder contraer matrimonio, el general para pleitos y los especiales que deban presentarse en juicio, el poder para administrar bienes y cualquier otro que tenga por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública, o haya de perjudicar a tercero”.
Aunque la Xx entiende que este precepto se refiere al apoderamiento, y no al mandato.
EFECTOS DEL CONTRATO
En el estudio del contrato de mandato suelen distinguirse las relaciones jurídicas internas (entre mandante y mandatario) y las relaciones jurídicas externas (mandante y mandatario con los terceros con quienes contrate el mandatario).
RELACIONES JURÍDICAS INTERNAS. Analizamos en primer lugar las obligaciones del mandatario y posteriormente las del mandante.
Obligaciones del mandatario
1. Su obligación fundamental es el cumplimiento del encargo.
- El art.1.718 señala que “El mandatario queda obligado por la aceptación a cumplir el mandato y responde de los daños y perjuicios que , de no ejecutarlo, se ocasionen al mandante”.
- Dicha ejecución del mandato debe acomodarse a las instrucciones del mandante, Señala el art 1719 CC: “En la ejecución del mandato ha de arreglarse el mandatario a las instrucciones del mandante. A falta de ellas, hará todo lo que según la naturaleza del negocio haría un buen padre de familia”.
- Complementarios de la regla anterior es el art 1714 (“El mandatario no puede traspasar los limites del mandato”). y art 1715 (“No se consideran traspasados los límites del mandato si fuese cumplido de una manera más ventajosa para el mandante que la señalada por éste”).
- Si el mandatario incumple la obligación del art. 1.714 CC, Señala el art. 1.727.2 CC: “En lo que el mandatario se haya excedido, no queda obligado el mandante sino cuando lo ratifica expresa o tácitamente”.
- En cuanto a si el mandatario puede o no nombrar sustitutos. En principio, el carácter intuitu personae del contrato parece impedirlo (sin perjuicio de la posibilidad del mandatario de utilizar a sus empleados o auxiliares), pero el CC admite tal posibilidad en su art 1.721:
“El mandatario puede nombrar sustituto si el mandante no se lo ha prohibido; pero responde de la gestión del sustituto:
- Cuando no le dio facultad para nombrarlo.
- Cuando se le dio esta facultad, pero sin designar la persona, y el nombrado era notoriamente incapaz o insolvente.
Lo hecho por el sustituto nombrado contra la prohibición del mandante será nulo”.
Además, en tales casos, señala el art. 1.722 CC: “En los casos comprendidos en los dos números del artículo anterior, puede, además, el mandante dirigir su acción contra el sustituto”.
Al lado de esta sustitución del poder que la doctrina denomina subapoderamiento, cabe otra en la que el apoderado coloca en su lugar un sustituto que le desplaza totalmente, quedando el primero fuera de la relación representativa.
En este caso se habla de transmisión de poder y la doctrina considera aplicable la misma disciplina que para el subapoderamiento.
2. Obligación de rendir cuentas.
- El art. 1720 CC. señala que “Todo mandatario está obligado a dar cuenta de sus operaciones y a abonar al mandante cuanto haya recibido en virtud del mandato, aun cuando lo recibido no se debiera al segundo”.
- Además según el art 1724 “El mandatario debe intereses de las cantidades que aplicó a usos propios desde el día en que lo hizo, y de las que quede debiendo después de fenecido el mandato, desde que se haya constituido en xxxx”.
3. Responsabilidad frente al mandante en el supuesto de incumplimiento de sus obligaciones.
- Tanto en el caso de no ejecución del mandato. Señala el artículo 1.718 CC: “..y responde de los daños y perjuicios que, de no ejecutarlo, se ocasione al mandante”.
- De otro lado, igualmente incurre en responsabilidad el mandatario en el caso de ejecución defectuosa del mandato, respondiendo por dolo y por culpa. Señala el art. 1.726 CC: “El mandatario es responsable, no solamente del dolo, sino también de la culpa, que deberá estimarse con más o menos rigor por los Tribunales, según que el mandato haya sido o no retribuido”.
4. En el caso de varios mandatarios, se aplica el art. 1.723 CC: “La responsabilidad de dos o más mandatarios, aunque hayan sido instituidos simultáneamente, no es solidaria si no se ha expresado así”.
Obligaciones del mandante
1. Pagar al mandatario su retribución, en los casos en que proceda.
2. Anticipar al mandatario, si éste lo pide, las cantidades necesarias para la ejecución del mandato. Si el mandatario las hubiese anticipado, debe reembolsarlas el mandante aunque el negocio no haya salido bien, con tal que esté exento de culpa el mandatario. El reembolso comprenderá los intereses de la cantidad anticipada, a contar desde el día en que se hizo la anticipación (art. 1.728).
3. Debe también el mandante indemnizar al mandatario de todos los daños y perjuicios que le haya ocasionado el cumplimiento del mandato sin culpa ni imprudencia del mismo mandatario (art. 1.729).
El mandatario podrá retener en prenda las cosas que son objeto del mandato hasta que el mandante realice tales indemnizaciones y reembolso (art. 1.730). Según el T.S. este derecho de retención se configura como prenda, y por tanto se refiere exclusivamente a las cosas muebles.
4. En caso de pluralidad de mandantes, quedan éstos solidariamente obligados para todos los efectos del mandato frente al mandatario (art. 1.731).
RELACIONES JURÍDICAS EXTERNAS
Régimen jurídico del mandatario. Cabe distinguir entre el mandato representativo y el mandato no representativo.
Cuando el mandatario actúe en nombre propio (mandato no representativo), la relación jurídica tiene lugar directamente entre mandatario y terceros (los terceros no conocen que el mandatario realmente actúa por cuenta de otro), sin perjuicio de que posteriormente el mandatario tenga que cumplir sus obligaciones con el mandante (ej.: transmitirle la propiedad de la cosa adquirida al tercero).
Así lo establece el art. 1.717 CC: “Cuando el mandatario obra en su propio nombre, el mandante no tiene acción contra las personas con quienes el mandatario ha contratado, ni éstas tampoco contra el mandante.
En este caso, el mandatario es el obligado directamente en favor de la persona con quien ha contratado, como si el asunto fuera personal suyo. Exceptúase el caso en que se trate de cosas propias del mandante.
Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de las acciones entre mandante y mandatario”.
Cuando el mandatario actúa en nombre del mandante (mandato representativo) y el tercero conoce, pues, que el mandatario actúa por cuenta de otro, las relaciones jurídicas del acto realizado tendrán lugar directamente entre mandante y tercero.
Señala el art. 1.725 CC: “El mandatario que obre en concepto de tal no es responsable personalmente a la parte con quien contrata, sino cuando se obliga a ello personalmente o traspasa los límites del mandato sin darle conocimiento suficiente de sus poderes”.
Régimen jurídico del mandante.
En el caso de mandato representativo, El mandante queda obligado directamente con los terceros. El el art. 1.727 CC: “El mandante debe cumplir todas las obligaciones que el mandatario haya contraído dentro de los límites del mandato. En lo que el mandatario se haya excedido, no queda obligado el rnandante sino cuando lo ratifica expresa o tácitamente”.
En el caso de mandato no representativo o que el mandatario haya traspasado los limites del mandato; El mandante no queda obligado con los terceros, sino cuando:
- Se trate de cosas propias del mandante (art 1717)
- O medie ratificación expresa o tacita (art 1727)
Se entiende que hay ratificación tacita cuando el mandante, sin hacer uso de la acción de nulidad por el ejercitable, acepta en su provecho los efectos de lo ejecutado sin su consentimiento.
La ratificación produce efectos retroactivos, sanando y haciendo valido el negocio desde su origen.
EXTINCIÓN
El mandato se extingue, además de por las causas generales de todo contrato, por las especificas del art.1732 CC “El mandato se acaba:
1.º Por su revocación.
2.º Por renuncia o incapacitación del mandatario.
3.º Por muerte, declaración de prodigalidad o por concurso o insolvencia del mandante o del mandatario.
El mandato se extinguirá, también, por la incapacitación sobrevenida del mandante a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste. En estos casos, el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor.
*Este artículo está redactado la Ley 18 noviembre del 2003, de protección patrimonial de las personas con discapacidad
En cuanto a la revocación, al tratarse de un contrato de confianza, se admite el desistimiento unilateral o revocación por parte del mandante (declaración de voluntad unilateral y recepticia), incluso si es retribuido.
Señala el art. 1.733 CC: «El mandante puede revocar el mandato a su voluntad y compeler al mandatario a la devolución del documento en que conste el mandato ».
Ahora bien, el art 1734 CC establece que «cuando el mandato se haya dado para contratar con determinadas personas, su revocación no puede perjudicar a éstas si no se les ha hecho saber».
La revocación puede ser expresa o tácita. A esta ultima se refiere el art. 1.735: «El nombramiento de nuevo mandatario para el mismo negocio produce la revocación del mandato anterior desde el día que se hizo saber al que lo había recibido, salvo lo dispuesto en el artículo que precede».
No obstante esta revocabilidad, tanto la Xx como la Jª admiten excepciones, y señalan que:
- La revocación es un derecho del mandatario renunciable.(art 6.2 CC, siempre que la renuncia no sea contraria a la moral o al orden publico ni perjudique a terceros)
- Se admite el pacto expreso de irrevocabilidad: Cuando el mandato se ha dado en interés común de mandante y mandatario, o de cualquiera de ellos y de un tercero; es decir cuando la concesión del mandato es el contenido o medio de ejecución de un negocio bilateral o plurilateral que le sirve de causa o razón de ser.
En cuanto a la eficacia del pacto de irrevocabilidad;
- Para algunos, tiene una eficacia meramente obligacional, en caso de incumplimiento, la revocación será valida, sin perjuicio de la obligación del mandante de indemnizar daños y perjuicios.
- Para otros, produce efectos absolutos o reales, y en caso de incumplimiento, la revocación será nula.
En cuanto a la renuncia del mandatario, declaración de voluntad unilateral y recepticia.
- Señala el art. 1.736 CC: «El mandatario puede renunciar al mandato poniéndolo en conocimiento del mandante. Si éste sufriere perjuicios por la renuncia, deberá indemnizarle de ellos el mandatario, a menos que funde su renuncia en la imposibilidad de continuar desempeñando el mandato sin grave detrimento suyo ».
- Y el art. 1.737 CC añade: «El mandatario, aunque renuncie al mandato con justa causa, debe continuar su gestión hasta que el mandante haya podido tomar las disposiciones necesarias para ocurrir a esta falta »
En cuanto a la muerte:
- Del mandante, El art. 1718.2 CC “El mandatario debe acabar el negocio que estuviese comenzado al morir el mandante, si hubiera peligro en la tardanza”
- Del mandatario, El art. 1.739 CC: «En el caso de morir el mandatario, deberán sus herederos ponerlo en conocimiento del mandante y proveer entretanto a lo que las circunstancias exijan en interés de éste».
En sede de ausencia, el art 183 CC dispone que “inscrita en el Registro Central la declaración de ausencia quedan extinguidos, de derecho, todos los mandatos generales o especiales otorgados por el ausente”. (El Registro Central de Ausentes se incorporó al Registro Civil, tras la Ley 8 junio 1957).
En cuanto a los efectos de la extinción respecto a terceros, El art. 1.738 CC señala: «Lo hecho por el mandatario, ignorando la muerte del mandante u otra cualquiera de las causas que hacen cesar el mandato, es válido y surtirá todos sus efectos respecto a los terceros que hayan contratado con él de buena fe ».
CONTRATO DE MEDIACIÓN O CORRETAJE
Concepto
El contrato de mediación o corretaje es aquel por el cual una persona (corredor) se compromete, a indicar a otra (oferente) la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero, o a servirle de intermediario en esta conclusión, a cambio de una retribución.
La finalidad del contrato de mediación es, por tanto, la de poner en relación entre sí a las partes que han de celebrar un futuro negocio, cualquiera que sea éste.
Características
La Jª señala que es un contrato principal, consensual y bilateral.
Pero no todos estos caracteres son admitidos de forma unánime por la Xx. Asi:
- Muchos autores consideran que se trata de un contrato unilateral, pues solo crea obligaciones para una de las partes (el oferente).
- Otros discuten su carácter de principal, entendiendo que en sentido economico es un contrato accesorio.
Naturaleza jurídica
Este contrato guarda gran analogía con el mandato, arrendamiento de obras y de servicios y la comisión mercantil, pero se diferencia:
- En que el corredor no se haya ligado preliminarmente con las personas para quien actúa.
- Limitándose a ponerlas en relación, y quedando siempre fuera del contrato resultante.
Se trata en realidad de un negocio innominado y atípico, regido por el principio de la autonomía de la voluntad del art. 1.255 del CC., y en el que es posible incluir pactos válidos relacionados con la actividad mediadora, como es el de exclusiva.
Normativa aplicable, El contrato de mediación se regirá:
- Por las normas establecidas por las partes.
- Por las reglas generales de las obligaciones y contratos del CC.
- Por los usos y costumbres adecuados a su naturaleza
- y Por las reglas de otros tipos contractuales con los que guarde alguna afinidad (mandato, arrendamiento de obra). Aunque esto es discutido. También se aproxima al contrato de agencia, regulado por la Ley de 27 mayo 1992.
Constitución
1.- Los Elementos personales, mediador y oferente, habrán de tener la capacidad general para obligarse. No es necesaria, aunque si usual, la profesionalidad xxx xxxxxxxx.
2.- Los elementos reales son, El servicio de mediación que ha de ser posible licito y determinado. Y el premio de la comisión, cuya cuantía ser la que se estipule, y en su defecto la establecida por aranceles o tarifas o por los usos.
3.- La forma estará sometida a las reglas generales del art. 1.278 y siguientes.
Efectos
Los efectos de este contrato dependerán de la finalidad perseguida y de la voluntad y estipulación de las partes.
En general, el mediador. deberá desempeñar su labor con arreglo a lo estipulado y a la buena fe, y responderá del incumplimiento en caso de dolo o culpa.
Extinción
La extinción, además de por las causas generales, tendrá lugar por desistimiento unilateral de cualquiera de las partes, sin obligación de indemnizar, a menos que haya habido mala fe.
Si a pesar de haber desistido, el mediatario llega a concluir el contrato aprovechándose de las gestiones previamente realizadas por el mediador, este último podrá exigir la totalidad del premio o remuneración prometidos.