Ley. Artículo 52. Solución de controversias
La anterior normativa de contrataciones del Estado había previsto una forma mediante la cual se podía concluir un arbitraje (durante el desarrollo del mismo) organizado por el Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE, que consistía en el común acuerdo al que podían llegar las partes, no habiéndose considerado este acuerdo como un mecanismo de solución de controversias en sí mismo e independiente del arbitraje, sino una posibilidad por medio del cual el arbitraje podía concluir.
Dentro del proceso arbitral, el acuerdo mediante el que se podía poner fin a la controversia fue denominado "conciliación dentro del arbitraje", siendo esta figura distinta de la conciliación prevista en el numeral 52.1 del artículo 52 de la anterior Ley pues esta última era un mecanismo de solución previo al arbitraje.
Los alcances de la Opinión N° 232-2017/DTN se enmarcan en el procedimiento establecido para la conciliación como un mecanismo de solución de controversias previo al arbitraje -y no como una forma de concluir un arbitraje ya iniciado-, por lo que en la citada opinión se concluyó que el derecho a solicitar la conciliación previa al arbitraje debía realizarse dentro del plazo de caducidad previsto en el anterior Reglamento.
De haberse dado el caso que durante la ejecución de un contrato cuya estructura de costos se encontraba determinada por los costos laborales vigentes al momento de presentarse la propuesta económica, se emitía una norma legal que incrementaba el monto de la remuneración mínima vital y ello implicaba el incremento del costo de las prestaciones asumidas por el contratista, la Entidad podía modificar el contrato a efectos de ajustar los pagos al contratista, siempre que hubiese contado con la disponibilidad presupuestaria suficiente; de lo contrario, podía adoptar otras medidas, como la reducción de prestaciones o la resolución del contrato. No obstante, si la estructura de costos presentada por el contratista consideró originalmente una remuneración superior a la remuneración mínima vital, incluso luego del incremento de esta última, no cabía ajuste de los pagos al contratista, toda vez que al no haberse calculado el precio de la oferta en base al monto vigente de la remuneración mínima vital, no se estaría produciendo una afectación al mismo.
Una Entidad no podía suspender la emisión de la conformidad de recepción de la última prestación al resultado de un arbitraje al que se hubiera sometido una controversia relativa a la aplicación de penalidades; siendo que si dicha prestación se hubiera ejecutado conforme a los términos y condiciones del contrato, la Entidad debía otorgar la conformidad de recepción respectiva, a efectos de cumplir con su obligación de pago a favor del contratista; sin perjuicio de la aplicación de la penalidad por xxxx que pudiera corresponder.
En el marco de lo dispuesto por la anterior normativa de contrataciones del Estado, cuando el contratista se retrasaba de manera injustificada en el cumplimiento de las prestaciones a su cargo, la Entidad automáticamente debía aplicar la penalidad por xxxx; pues una de las finalidades de esta penalidad era -justamente- resarcir a la Entidad por el perjuicio que el retraso en la ejecución de las prestaciones le hubiera causado.
La Entidad y el contratista podían iniciar un procedimiento conciliatorio, de manera previa al arbitraje, sin que para ello hubiese resultado necesario que dicha posibilidad estuviese contemplada expresamente en el contrato, siempre y cuando el plazo de caducidad correspondiente no hubiera operado aún.
Para determinar si había operado la caducidad para someter determinada(s) controversia(s) a conciliación, debía verificarse si la parte interesada había cumplido con iniciar el procedimiento conciliatorio dentro del plazo perentorio correspondiente.
Este Organismo Técnico Especializado no es competente para determinar con qué actuación se inicia el procedimiento conciliatorio; sin embargo, dicho aspecto puede definirse recurriendo a la normativa especial que regula la conciliación, la misma que señala que la solicitud de conciliación es el documento que inicia el trámite del procedimiento conciliatorio.
La posibilidad de aplicar fórmulas de reajuste en la contratación de servicios debía desprenderse, de manera indubitable, del contenido de las Bases; en consecuencia, no era posible efectuar la actualización de precios cuando las Bases contemplaran disposiciones contradictorias que generaran dudas o incertidumbre respecto a la procedencia del reajuste durante la ejecución contractual.
En el caso que las contradicciones que se apreciaban en las Bases, respecto a la aplicación de reajustes durante la prestación del servicio, no hubieran generado la presentación de consultas o la formulación de observaciones por parte de los participantes del proceso de selección o la declaración de nulidad por parte del Titular de la Entidad, a efectos de corregirlas; las partes podían recurrir a la conciliación y/o arbitraje con la finalidad de resolver las controversias relacionadas a la procedencia de la actualización de precios.
Aquellas controversias suscitadas bajo los alcances de la anterior normativa de contrataciones del Estado, que se hubiesen presentado en relación al pago final efectuado por la Entidad al contratista, podían ser sometidas a conciliación o arbitraje, de conformidad con lo previsto en el artículo 52 de la anterior Ley y el artículo 181 del anterior Reglamento.
De igual forma, en el marco de la normativa de contrataciones del Estado vigente, las controversias relacionadas con los pagos a cuenta o el pago final pueden ser sometidas a conciliación y/o arbitraje, conforme al artículo 149 del Reglamento.
De acuerdo con lo previsto en los artículos 165 y 166 del anterior Reglamento, la aplicación de la penalidad por xxxx se efectuaba de manera automática, mientras que las otras penalidades seguían las disposiciones previstas en las Bases, estando facultada la Entidad para deducir el monto de las mismas, de los pagos a cuenta, del pago final o en la liquidación final; o si fuese necesario se deducía del monto resultante de la ejecución de las garantías de fiel cumplimiento o por el monto diferencial de propuesta.
Si un contratista no se encontraba de acuerdo con la aplicación de una penalidad durante la ejecución del contrato, estaba facultado para recurrir a la conciliación o arbitraje.
Las controversias surgidas entre la Entidad y el contratista respecto de la aplicación de las penalidades distintas a la penalidad por xxxx, previstas en las Bases del proceso de selección, debían resolverse mediante conciliación y/o arbitraje, conforme a lo dispuesto por el numeral 52.1 del artículo 52 de la anterior Ley.
La inobservancia del orden de preferencia establecido en el numeral 52.3 del artículo 52 de la anterior Ley constituía una causal para solicitar la anulación xxx xxxxx arbitral, por tanto, correspondía a los órganos judiciales evaluar la configuración de dicha causal y -de ser el caso- declarar la nulidad xxx xxxxx.
De conformidad con el Decreto Legislativo N° 1071, cuando los órganos judiciales declaren la nulidad xxx xxxxx por la inobservancia del orden de preferencia previsto en el numeral 52.3 del artículo 52 de la anterior Ley, estos no podrán efectuar la revisión de fondo xxx xxxxx arbitral.
Durante del desarrollo del arbitraje, las partes podían llegar a un acuerdo que resolviera la controversia en forma total o parcial, en cuyo caso y previa evaluación, correspondía al tribunal arbitral disponer la terminación o conclusión del proceso.
La anterior normativa de contrataciones del Estado disponía que cuando la controversia versara sobre la resolución contractual, la conciliación debía iniciarse dentro del plazo establecido en el artículo 170 del anterior Reglamento, esto es, quince (15) días hábiles computados desde que la resolución era comunicada; de esta manera, si ninguna de las partes hubiera iniciado la conciliación en el plazo referido, no habría sido posible recurrir a dicho mecanismo de solución de controversias, al haber operado la caducidad.
La anterior normativa de contrataciones del Estado estableció que los procedimientos que podían ser empleados por las partes a efectos de resolver las controversias que surgían durante la ejecución contractual eran la conciliación y el arbitraje.
Cuando las partes recurrían a un arbitraje con la finalidad de solucionar las controversias derivadas de la ejecución contractual, el Árbitro Único o Tribunal Arbitral no solo debía observar las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado en lo concerniente al arbitraje, sino también lo establecido en el Decreto Legislativo N° 1071 “Decreto Legislativo que regula el Arbitraje”, el cual contiene disposiciones complementarias para el desarrollo del proceso arbitral. Es así que, luego del inicio del proceso arbitral y antes que aquel concluya, las partes pueden celebrar un acuerdo–independientemente de la denominación que se le haya asignado- con la finalidad de solucionar sus controversias y poner fin a las actuaciones arbitrales.
En el supuesto que el contrato contemple una penalidad distinta a la penalidad por xxxx que sancione la falta de presentación de un requisito cuya exigencia esté prohibida por ley, no cabe que las partes acuerden la modificación del contrato para suprimir dicha penalidad; sin embargo, cualquiera de las partes puede acudir al arbitraje para que el Árbitro Único o Tribunal Arbitral declare la nulidad de dicha penalidad.
Toda vez que las controversias relativas a la ejecución de una garantía surgen dentro de la fase de ejecución contractual, estas deben ser resueltas necesariamente mediante conciliación o arbitraje, de acuerdo a lo pactado por la Entidad y el contratista para estos efectos, conforme al procedimiento y formalidades previstos en el Reglamento.
Cualquier controversia derivada de la ejecución del contrato, y no solo las derivadas de su resolución, podían someterse a conciliación y/o arbitraje.
Una vez emitido el laudo, no es posible que el contratista o la Entidad inicien nuevamente el procedimiento de liquidación de obra, ya que ello significaría una nueva posibilidad de cuestionamiento de dicha liquidación, cuestión que no es compatible con la naturaleza definitiva, inapelable y de cosa juzgada que tiene todo laudo.
Cualquier controversia que se genere entre la Entidad y el contratista respecto de la aplicación de la penalidad por xxxx o de las penalidades distintas a la penalidad por xxxx, debe resolverse mediante conciliación y/o arbitraje, conforme a lo dispuesto por el artículo 52 de la Ley.
El plazo de caducidad para someter a conciliación y/o arbitraje las controversias sobre la resolución de un contrato de obra suscrito bajo la modalidad de concurso oferta dependerá de la naturaleza de la prestación cuyo incumplimiento origina la resolución contractual. Así, cuando la resolución del contrato se derive del incumplimiento en la elaboración del expediente técnico, el plazo de caducidad aplicable será el establecido para servicios, de conformidad con el artículo 170 del Reglamento. Por otro lado, cuando la resolución de contrato se origine por el incumplimiento de obligaciones derivadas de la ejecución de obra, el plazo de caducidad aplicable será el establecido para obras, de conformidad con el artículo 209 del Reglamento.
La normativa de contrataciones del Estado ha previsto los supuestos en los que las partes de un contrato celebrado bajo su ámbito pueden resolverlo, siendo que cualquier controversia que surja entre la Entidad y el contratista sobre la causal aplicable para la resolución del contrato, la extensión de la resolución (total o parcial), la determinación de daños y perjuicios o su cuantía; entre otros, debe ser resuelta mediante conciliación y/o arbitraje, conforme a lo dispuesto por el artículo 52 de la Ley.
En el marco de una conciliación, una Entidad podría, en una decisión de su exclusiva responsabilidad, modificar alguna de las disposiciones del contrato con la finalidad de alcanzar una solución consensual a la controversia surgida con el contratista; no obstante, para ello debe tener en consideración las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado, así como los principios que la inspiran; entre estos, el Principio de Eficiencia y el de Moralidad.
De acuerdo con el artículo 18 de la Ley Nº 26872, el “Acta con acuerdo conciliatorio” tiene valor legal de título de ejecución; con lo cual, de no ser cumplida, puede solicitarse su ejecución en la vía judicial, conforme a las normas que regulan el proceso único de ejecución.
De acuerdo con los artículos 5 y 56 de la Ley, el Titular de la Entidad es la autoridad competente para declarar la nulidad de oficio de los actos emitidos en ejercicio de funciones delegadas, siendo indelegable esta competencia.
De acuerdo con el artículo 52 de la Ley, durante la fase de la ejecución contractual, las controversias que surjan entre la Entidad y el contratista se resuelven mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes. Asimismo, en el Capítulo VIII del Título III del Reglamento se regulan los requisitos, plazos, procedimientos y demás aspectos relacionados con la interposición de la conciliación y/o el arbitraje.
En tal sentido, no cabe que la Entidad declare de oficio la nulidad de un contrato a raíz de que esta haya advertido que el contratista, a la fecha de suscripción de éste, no contaba con inscripción vigente en el RNP, debido a que no se ajusta a ninguna de las causales de nulidad establecidas en el artículo 56º de la Ley.
Considerando que la falta de inscripción en el RNP constituye un vicio trascendente que afectaría la formación de la voluntad de la Entidad, ello acarrea la nulidad del contrato celebrado con aquel proveedor que no cuenta con inscripción vigente. Dicha nulidad deberá efectuarse mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes.
La normativa de contrataciones del Estado ha previsto los supuestos en los cuales las partes de un contrato celebrado bajo su ámbito pueden resolverlo, correspondiendo a cada Entidad determinar cuál de ellos se configura en una situación concreta.
Cualquier controversia que surja entre la Entidad y el contratista sobre la causal aplicable para la resolución del contrato, la configuración de un caso fortuito o fuerza mayor, la extensión de la resolución (total o parcial), la determinación de daños y perjuicios o su cuantía, entre otros, deberá ser resuelta mediante conciliación y/o arbitraje, conforme a lo dispuesto por el artículo 52º de la Ley.
En caso de surgir diferencias o discrepancias respecto de la continuidad del contrato, corresponde a las partes recurrir a los mecanismos de solución de controversias que prevé la Ley y el Reglamento.
Los artículos 165º y 166º regulan el tratamiento de las penalidades en caso se generen atrasos o incumplimientos en las prestaciones de los contratos celebrados al amparo de la normativa de contrataciones del Estado.
De presentarse una circunstancia que impida el normal desarrollo de una relación contractual, corresponderá a la Entidad y al contratista evaluar la posibilidad de resolver el contrato por caso fortuito o fuerza mayor, siempre que se cumplan con las características respectivas. En caso de surgir diferencias o discrepancias respecto de la continuidad del contrato, corresponde a las partes recurrir a los mecanismos de solución de controversias que prevé la Ley y el Reglamento. A través de dichos mecanismos se fijarán los daños y perjuicios a ser indemnizados dependiendo de cada caso en particular.
SUB
DIRECCIÓN DE NORMATIVIDAD – DIRECCIÓN TÉCNICO NORMATIVA