RECOMENDACIÓN DE LA JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DEL ESTADO A LOS ÓRGANOS DE CONTRATACIÓN EN RELACIÓN CON LA APLICACIÓN DEL REQUISITO DE INSCRIPCIÓN EN EL ROLECE DEL ARTÍCULO 159 DE LA LEY 9/2017, DE 8 DE NOVIEMBRE, DE CONTRATOS DEL SECTOR...

MINISTERIO DE HACIENDA

JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DEL ESTADO

RECOMENDACIÓN DE LA JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DEL ESTADO A LOS ÓRGANOS DE CONTRATACIÓN EN RELACIÓN CON LA APLICACIÓN DEL REQUISITO DE INSCRIPCIÓN EN EL ROLECE DEL ARTÍCULO 159 DE LA LEY 9/2017, DE 8 DE NOVIEMBRE, DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO.

Clasificación del informe: 32. Recomendaciones, acuerdos y circulares.

La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en ejercicio de la competencia que le atribuye el artículo 2.4.c) del Real Decreto 30/1991, de 18 de enero, por el que se establece su régimen orgánico y funcional, está facultada para “exponer a los órganos de contratación las recomendaciones e instrucciones que considere pertinentes en función de la competencia que le está atribuida”.

En el ejercicio de esta función, este órgano colegiado ha considerado oportuno adoptar una Recomendación sobre la aplicación del requisito de inscripción en el ROLECE del artículo 159 de la Ley 9/2017, de 8 de Noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

La presente Recomendación cuenta, de acuerdo con su propia naturaleza, con el carácter de no vinculante para los órganos de contratación. Sin perjuicio de ello, se aprueba con el ánimo de que, en beneficio de todos, sirva de guía para

XXXX XXXXXXX 0, 0x 00000 XXXXXX

TEL: 000 000 000

FAX: 000 000 000

una aplicación uniforme por parte de todos los órganos de contratación de los aspectos en ella incluidos.

Por todo lo expuesto, y a efectos de recoger y dar difusión al criterio interpretativo de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en la materia citada, se aprueba la siguiente Recomendación en la sesión de su Comisión Permanente de 24 de septiembre de 2018.

1.- INTRODUCCIÓN.

El artículo 159 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, establece un requisito de obligado cumplimiento en la tramitación del procedimiento abierto simplificado cual es que todos los licitadores que se presenten a licitaciones realizadas a través de este procedimiento deberán estar inscritos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público, o cuando proceda, en el Registro Oficial de la correspondiente Comunidad Autónoma, en la fecha final de presentación de las proposiciones. El carácter obligatorio de este requisito no es discutible y ya ha sido puesto de manifiesto por la doctrina y por algún órgano consultivo.

Esto no obstante, la exigencia de este requisito se demoró voluntariamente por el legislador en la Disposición Transitoria Tercera de la ley, en la que se fijó un plazo de seis meses desde la entrada en vigor de aquella, plazo en que el requisito de inscripción en el ROLECE no sería exigible.

En el momento actual, el vencimiento del plazo señalado en la Disposición Transitoria Tercera convierte a este requisito en obligatorio en todos los procedimientos simplificados que tramiten las entidades del sector público. Sin embargo, al menos en el caso de la Administración General del Estado, se ha producido una circunstancia que está impidiendo en algunos casos que la inscripción en el ROLECE para poder participar en este tipo de procedimientos se produzca. Tal circunstancia estriba en el ingente número de solicitudes que se han producido en los últimos meses, las cuales no han podido ser atendidas en su integridad hasta el momento presente. A título de ejemplo, cabe mencionar que sólo en los meses de julio y agosto de 2018 el

número de solicitudes de inscripción recibidas se multiplicó casi por diez respecto a las recibidas en iguales meses del año anterior.

Todas estas solicitudes han supuesto un incremento notable del número de peticiones de inscripciones que se encuentran pendientes de tramitación, produciéndose la peculiaridad de que empresas que han solicitado su inscripción tempestivamente con el fin participar en procedimientos simplificados, no podrían hacerlo.

La situación descrita puede suponer un notable perjuicio para las entidades del sector público y para los potenciales licitadores de los contratos públicos tramitados a través del procedimiento abierto simplificado. La imposibilidad de concurrencia de todos aquellos interesados que habiendo sido diligentes en sus solicitudes no pueden licitar por razones que les resultan completamente extrañas, puede representar un perjuicio directo para aquellos y también para la entidad contratante, en la medida en que una mayor concurrencia supone la posibilidad de obtención de una mejor proposición de los licitadores, con el consiguiente beneficio para el interés público subyacente en el contrato.

Por todo lo anterior, en mérito a sus facultades la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado dicta la siguiente

2.- RECOMENDACIÓN PARA LAS ENTIDADES DEL SECTOR PÚBLICO.

I

Los efectos perniciosos que la anterior situación puede estar produciendo son susceptibles de ser corregidos mediante una correcta interpretación jurídica de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público. Para ello debemos comenzar analizando cuáles son las verdaderas razones que llevaron al legislador a crear esta variedad rituaria del procedimiento abierto de selección del contratista. La Exposición de Motivos de la ley nos recuerda en este sentido que “En el ámbito del procedimiento abierto, se crea la figura del procedimiento abierto simplificado, que resultará de aplicación hasta unos umbrales determinados, y nace con la vocación de convertirse en un procedimiento muy ágil que por su diseño debería permitir que el contrato estuviera adjudicado en el plazo de un mes desde que se convocó la licitación. Sus trámites se simplifican al máximo, por ejemplo, se presentará la documentación en un solo sobre; no se exigirá la constitución de garantía provisional; resultará obligatoria la inscripción en el Registro de Licitadores; y la fiscalización del compromiso del gasto se realizará en un solo momento, antes de la adjudicación.” Parece claro que la celeridad es el objetivo esencial que se persigue con este tipo de procedimiento. Bajo esta premisa la inscripción en el ROLECE, más que como un simple requisito o como una formalidad, se instrumenta como un medio de lograr la necesaria rapidez en la tramitación del procedimiento. Y tal cosa es cierta pues, como es conocido, la labor de calificación de los requisitos para contratar con la Administración se facilita y agiliza notablemente mediante el análisis del contenido del ROLECE. Por tanto, es de este modo como hay que calibrar la exigencia del legislador, no

como una formalidad autoimpuesta y excesiva, sino como un sistema que agiliza la tramitación del procedimiento de selección del contratista.

La anterior conclusión se ratifica en la propia Exposición de Motivos cuando se indica que se crea en la Ley el nuevo procedimiento abierto simplificado, “en el que el proceso de contratación está concebido para que su duración sea muy breve y la tramitación muy sencilla, pero sin descuidar, sin embargo, la necesaria publicidad y transparencia en el procedimiento de licitación del contrato.”

II

La finalidad de este procedimiento también se pone de manifiesto, como no puede ser de otra manera, en el articulado de la ley. El Artículo 159, que es el que regula el procedimiento abierto simplificado, tras definir el marco limitado de empleo de este procedimiento nos indica cuáles son sus especialidades propias en lo que se refiere a la tramitación y señala lo siguiente:

“Todos los licitadores que se presenten a licitaciones realizadas a través de este procedimiento simplificado deberán estar inscritos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público, o cuando proceda de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 96 en el Registro Oficial de la correspondiente Comunidad Autónoma, en la fecha final de presentación de ofertas siempre que no se vea limitada la concurrencia.”

Ya señalamos que la Disposición Transitoria Tercera, que alude de modo expreso al régimen transitorio de la Inscripción en el Registro de Licitadores como condición para participar en el procedimiento abierto simplificado, decía

que hasta que transcurriesen seis meses desde la entrada en vigor de la Ley (a fecha xx xxx el plazo ya ha transcurrido) y resulte exigible, por tanto, la obligación establecida para el procedimiento abierto simplificado en la letra a) del apartado 4 del artículo 159, de estar inscrito en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas o registro equivalente, la acreditación de la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar se realizará en la forma establecida con carácter general.

Debemos destacar en este punto dos consideraciones principales. La primera es que el legislador no ha sido insensible al hecho de que la exigencia de la inscripción en el ROLECE pueda generar situaciones contrarias a la concurrencia de los licitadores. No puede entenderse de otro modo el hecho de que el propio precepto permita la exigencia del requisito de inscripción en el ROLECE “siempre que no se vea limitada la concurrencia.” En efecto, el legislador sujeta esta condición al máximo respeto a uno de los principios esenciales de la contratación pública, presente en el artículo 1 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público y que exige mantener la libertad de acceso a las licitaciones. Por tanto, en una situación en que coyunturalmente no es posible respetar este principio esencial, no cabe entender que el requisito de la inscripción sea exigible.

La segunda consideración alude a los efectos de no aplicar el requisito que establece el artículo 159. Como establecía la DT 3ª para el periodo en que temporalmente no se podía exigir la inscripción en el ROLECE la acreditación de la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar se realizaría en la forma establecida con carácter general en la ley. Por tanto, mientras el principio de concurrencia se encuentre comprometido por esta situación coyuntural habrá que acudir a las condiciones de acreditación de

los requisitos de aptitud para contratar que establece la ley con carácter general.

III

Partiendo de las anteriores consideraciones, lo que no cabe sin embargo aceptar es que esta situación coyuntural se convierta en permanente. Tal circunstancia no está justificada más que durante el lapso de tiempo, que necesariamente ha de ser breve, en que subsista la afectación del principio de concurrencia. De otra forma lo que constituye una excepción a la regla legal justificada por una circunstancia excepcional se convertiría en la regla general, lo cual no es aceptable. Por tanto, cabe encarecer a las unidades responsables de la llevanza de los diferentes registros la máxima diligencia en la tramitación de las solicitudes de inscripción.

En consecuencia, en el momento en que esta Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado tenga conocimiento de que esta situación provisional que afecta al funcionamiento del Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público ha quedado solventada oportunamente, dará traslado a las entidades del sector público con la debida publicidad a los efectos del cumplimiento del requisito de inscripción en las condiciones establecidas por la ley.