RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

MINISTERIO DE HACIENDA

Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

Recurso nº 284/2015 Resolución nº 369/2015

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 24 xx xxxxx de 2015.

VISTO el recurso presentado por D. P.A.A., en representación de TURBAIR, S.A, contra el acto de adjudicación de la Mesa de Contratación de la Guardia Civil de fecha 17 xx xxxxx de 2015 por el que se adjudicó el contrato correspondiente al expediente administrativo de contratación B//0079/S/14/2, para la reparación de los equipos rotables de funcionamiento mecánico de las aeronaves del Servicio Aéreo (XXXX) de la Guardia Civil, el Tribunal ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO.

Primero. Con fecha 22 de noviembre de 2014, se publica en el Boletín Oficial del Estado (n° 283), el anuncio de licitación del expediente referido al procedimiento abierto, para la reparación de los equipos rotables de funcionamiento mecánico de las aeronaves del Servicio Aéreo (XXXX) de la Guardia (Expediente número B/0079/S/14/2). El expediente también fue anunciado en el D.O.U.E., el 14 de noviembre de 2014.

El valor estimado del contrato es de 888.000 euros.

Segundo. Según los pliegos, el objeto del contrato consiste en “la reparación industrial de los elementos rotables de funcionamiento mecánico de las aeronaves del Servicio Aéreo (XXXX) de la Guardia Civil y sobre los que las empresas fabricantes, AIRBUS HELICOPTERS (antigua EUR000PTER) y EADS-CASA no ostenten exclusividad, y que el Servicio Aéreo por falta de medios no pueda efectuar.

XXXX. XXXXXXX XXXXX, 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX

TEL: 00.000.00.00

FAX: 00.000.00.00

Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxx.xx

Se incluye la mano de obra y las órdenes de trabajo generadas para atender a las reparaciones anteriormente citadas.”

En lo que nos interesa, el PCAP exige entre los requisitos de solvencia técnica (cláusula 7.2), "estar en posesión de la normativa de calidad de diseño, desarrollo, producción y comercialización ISO 9001:2008, referida a reparación de aeronaves, de sus partes integradas y de piezas de repuesto". Y exige la clasificación (cláusula 7.3) “GRUPO Q SUBGRUPO 2 CATEGORÍA B”.

Tercero. Tramitándose el procedimiento conforme a Derecho, la sociedad finalmente adjudicataria presentó, como documentación acreditativa de su capacidad de obrar, escritura de constitución de 24-9-1965, en que consta como objeto social en el art. 2 de sus Estatutos:

“A) Toda actividad comercial, técnica, industrial y de explotación que tenga relación con la industria aereonáutica, mecánica, electrónica y atómica.

B). Como complemento toda actividad sobre materiales y materias en relación con dichas especialidades indicadas.

C) La cooperación en todas sus formas con empresas e industrias europeas de similar actividad.

D). Y toda actividad comercial, industrial, financiera, mobiliaria o inmobiliaria que tenga relación directa o indirectamente con los asuntos sociales definidos anteriormente. “

Cuarto. Con fecha 13 de enero de 2015, se celebra una sesión de la Mesa de Contratación (acta 29/2015), cuyo objeto era el estudio del informe técnico emitido por el Servicio Aéreo; en la misma se acordó solicitar a las empresas certificadoras de las ISOS aportadas por las empresas licitantes que aclarasen si el ámbito de la ISO incluía los requisitos de solvencia exigidos en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, por haber entendido aquel órgano técnico que la documentación presentada por las licitadoras relativa a la ISO 9001-2008, no se ajustaba a la literalidad exigida en los pliegos.

El certificado aportado por la finalmente adjudicataria debidamente firmado por empresa certificadora, señala que su “Ámbito de aplicación“ es “Comercialización y distribución de equipos de alta tecnología y servicios asociados”.

El requerimiento se realizó mediante correo del siguiente tenor literal: ”La empresa EUROPAVIA ESPAÑA S.A. concurre como licitadora a un procedimiento abierto para la reparación de los equipos rotables de funcionamiento mecánico de las aeronaves del Servicio Aéreo (XXXX) de la Guardia Civil.

Entre los requisitos de solvencia técnica se exige en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares "estar en posesión de la normativa de calidad de diseño, desarrollo, producción y comercialización ISO 9001:2008, referida a reparación de aeronaves, de sus partes integradas y de piezas de repuesto".

En atención a lo anterior, solicitamos de Vd. como certificadora de la ISO presentada por la comercial EUROPAVIA ESPAÑA S.A. si el ámbito de la ISO aportada por la citada empresa empresa incluye los requisitos de solvencia exigidos en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares reseñados en el párrafo anterior.

Se adjunta copia de la certificación presentada por la empresa.”

En lo que nos interesa, respecto de la empresa finalmente adjudicataria, la empresa certificadora contestó en tres ocasiones: Por correos de 2 de febrero de 2015, primeramente indicó que el certificado estaba en vigor, y a las 13.43, a nuevo requerimiento aclaratorio, especificó que “Le confirmo que el alcance actual de la certificación ISO 9001: 2008 de la empresa de referencia se encuentra activo pero no recoge las actividades citadas en su mensaje.

Adicionalmente le informo que la organización de referencia, cuenta con una certificación adicional que es la EN 9120 que les autentifica a operar dentro del mundo aeronáutico aunque su alcance tampoco se ajusta a lo expresado en su certificado adjunto.”

Posteriormente, el 9 de febrero, la certificadora mandó un nuevo correo que indicaba:

“Una vez sido evaluado conjuntamente con nuestro cliente certificado el alcance de su

pliego de condiciones y verificado que el mismo es para "servicio de reparación de los equipos rotables de funcionamiento mecánico de las aeronaves del servicio aéreo de la Guardia Civil", y no tan extenso como indica su correo adjunto, nos vemos en la obligación de completar nuestra respuesta confirmándoles que el alcance de la certificación ISO 9001:2008 de Europavia España SA cubre el ámbito del concurso.”

Quinto. Considerándose producida la subsanación, y después de los trámites oportunos, se procede a la adjudicación del contrato el 17 xx xxxxx de 2015. Xxxx señalarse que, con antelación, con fecha 13 de febrero, se recibe fax en el Servicio de Contratación de la Guardia Civil de la empresa TURBAIR, S.A., en el que manifiesta que, según su información, la mercantil finalmente adjudicataria presenta una ISO 9001:2008 que no tiene el alcance que se solicita en el presenten expediente. Asimismo, manifiesta que la citada empresa no cuenta con la clasificación requerida.

Sexto. Con fecha 20 xx xxxxx de 2015 se interpone el presente recurso, en que, haciendo referencia al fax indicado en nuestro Fundamento precedente, se indica que “el adjudicatario EUROPAVIA ESPAÑA S.A no dispone de las clasificaciones necesarias para poder ejecutar el contrato ya que se trata de una empresa de suministros y no de servicios.”

Séptimo. El órgano de contratación ha presentado informe, en que, en relación a la primera cuestión (certificado ISO 9001: 2008), señala que “Efectuadas por la Mesa de Contratación las actuaciones necesarias para verificar tal extremo, como queda acreditado en los antecedentes de hecho, se estimó no procedente la afirmación manifestada por la empresa Turbair, S.A., toda vez que la empresa TUV Rheinland Group en España, entidad certificadora de la referida ISO, manifestó a la Mesa de Contratación que "el alcance de la certificación ISO 9001:2008 de Europavia España, S.A. cubre el ámbito del concurso".

En relación con la segunda cuestión (clasificación requerida), indica que “Dicha cuestión no puede ser admitida, al contar la empresa Europavia España S.A. con la clasificación requerida en el presente expediente, como queda acreditado por sentencia de lo

contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 15 de enero de 2015, sentencia n° 6”.

La Sentencia referida en el informe consta en el expediente, habiendo sido aportada por EUROPAVIA ESPAÑA S.A, con constatación de su firmeza declarada el 28 de enero de 2015; y según la misma se interpuso contra resolución del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas de 7 de octubre de 2013; por la que se revoca la clasificación como empresa de servicios que ostentaba la entidad recurrente; dicha STSJ estima el recurso y anula tal Resolución puesto que “En el caso enjuiciado, la Administración demandada ha procedido a revocar la clasificación otorgada a la actora, según se afirma en el expediente administrativo remitido, conforme a lo prevenido en el artículo 70.2 del TRLCSP, porque se observa variación en las circunstancias que fueron tomadas en consideración para la concesión de las clasificaciones ostentadas por la empresa, sin que en el expediente se mencione, siquiera, en que han consistido dichas variaciones, y ello a pesar de que el recurrente, tanto en vía administrativa como en sede jurisdiccional, ha reiterado hasta la saciedad que el acuerdo de revocación era contrario a derecho precisamente por dicha circunstancia, ya que vulnera los requisitos que exige el artículo

70 del TRLCSP para revisar las clasificaciones ya concedidas, puesto que no se ha producido ni se ha acreditado la producción de ningún cambio en las circunstancias en que se fundó la concesión de la clasificación a la empresa.”

Posteriormente, y a requerimiento de este Tribunal, ha completado el expediente remitido mediante la aportación de la escritura de constitución de la sociedad adjudicataria.

La empresa adjudicataria ha presentado alegaciones, indicando que, respecto de la certificación ISO, la referencia que la propia certificación hace a servicios asociados debe entenderse a prestación de servicios post venta, mantenimiento y reparación de los equipos que dicha empresa vende y distribuye; lo que a su entender comprende el objeto del contrato, “tal y como en su momento acreditó la entidad de certificación TÜV RHEINLAND IBÉRICA mediante correo electrónico dirigido al órgano de contratación.”

Y relación con la clasificación exigida, que le fue otorgada la clasificación administrativa para contratar en el Grupo Q, subgrupo 02, Categoría D, por acuerdo de la Comisión de

Clasificación de Empresas de Servicios en reunión de 8 de septiembre de 2009, como se acredita con el XXXXXXXXX XXXXX 0 que se acompaña.

Añade que EUROPAVIA ESPAÑA S.A había disfrutado de la clasificación para esa misma actividad, de acuerdo con la normativa aplicable en cada momento, desde el año 1995, y que en la actualidad, está clasificada como empresa de servicios por la Junta Consultiva de Contratación administrativa en el expediente 32562. Sin perjuicio de ello, por medio de acuerdo de 25 xx xxxxx de 2013 la Comisión de Clasificación de Empresas de Servicios de Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado acordó revocar la clasificación de la empresa, decisión anulada por la STSJ ya referida, que considera supone una nulidad de pleno derecho , de modo que “una vez dictada la sentencia declarando la nulidad de aquella, la clasificación retorna a EUROPAVIA con efectos retroactivos, tal y como si aquella decisión declarada nula no hubiera nunca existido”. De tal modo que hay que entender, dice, que ha estado en posesión de la clasificación para contratar Q2D desde que le fue concedida, hasta la fecha, de manera ininterrumpida.

Octavo. El 13 xx xxxxx de 2015, la Secretaria del Tribunal, por delegación de éste, resuelve, al amparo del artículo 46 TRLCSP, mantener la suspensión producida con base en el artículo 45 del TRLCSP.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

Primero. El Tribunal es competente para conocer de este recurso, ya que el contrato impugnado es un contrato de servicios sujeto a regulación armonizada, por ser su importe superior al umbral previsto en el TRLCSP.

Segundo. El recurso ha sido presentado en tiempo y forma, dentro del plazo de quince días hábiles previsto en el artículo 44.2 del TRLCSP.

Tercero. Por lo que se refiere a la legitimación para interponer el recurso, la misma procede, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42 del TRLCSP según el cual “podrá interponer recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica

cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso”.

Cuarto. Debemos comenzar por señalar que los reproches referidos a la aptitud de la adjudicataria hay que considerar que van más allá en este recurso que en el fax anterior al que se refieren los Antecedentes -y al que se remite el propio recurso como complementario-, pues el recurso reprocha a la adjudicataria ser una empresa de suministros, y no de servicios, lo que obliga a examinar como premisa si en su objeto social está comprendido el objeto del contrato.

Así resulta de la cláusula 4 del PCAP, que exige capacidad de obrar a los licitadores, lo que hay que entender de conformidad con el art. 57 del TRLCSP, que indica: “Personas jurídicas.

1. Las personas jurídicas solo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales, les sean propios.

2…“

Pues bien, en nuestro caso, y tal como resulta de nuestro Antecedente Tercero, el objeto social de la empresa adjudicataria, incluye “toda actividad … técnica, industrial… que tenga relación con la industria aereonáutica,..” y “como complemento toda actividad sobre materiales y materias en relación con dichas especialidades indicadas”. Así descrito, tal objeto no se identifica sólo con los “suministros”, como afirma la recurrente, sino que comprende, por su amplitud, el objeto del contrato (“la reparación industrial de los elementos rotables de funcionamiento mecánico de las aeronaves del Servicio Aéreo de la Guardia Civil”). Y ello, por cuanto la “reparación industrial” de ciertos elementos de aeronaves se debe considerar como una actividad técnico–industrial sobre materiales de la industria aeronáutica; actividad comprendida, según acabamos de ver, en el objeto social de la empresa.

Por tanto, la adjudicataria tenía capacidad de obrar para concurrir a la licitación y ser eventualmente contratante.

Quinto. En cuanto al certificado ISO, hay que tener en cuenta que, según reiterada doctrina de este Tribunal, su exigencia debe interpretarse de forma necesariamente flexible a la luz de lo dispuesto en el art. 80 TRLCSP; por ejemplo, en Resolución 113/2014, se dice que “la empresa contratante está en su derecho de exigir la posesión de ese certificado a los futuros licitadores, como manifestación de esa solvencia técnica (art. 78 del TRLCSP). Ahora bien, en el caso que exija a los licitadores para participar en el concurso ese certificado, debe permitir acreditar esa solvencia, además de por el certificado aquí exigido, por otros certificados y otros medios de prueba que los licitadores puedan aportar para justificar su solvencia técnica, tal y como se contempla en el artículo 80 del TRLCSP. Lo que no debe ni puede hacer la empresa contratante, es exigir como requisito “sine qua non”, la posesión del Certificado del Sistema de Gestión de Calidad según la Norma ISO …, para poder participar, en la licitación”.

Por tanto, y dado que, como consta en los Antecedentes, y pese a las declaraciones iniciales, la propia empresa certificante ratifica bajo su responsabilidad que el alcance de la certificación ISO 9001:2008 de EUROPAVIA ESPAÑA S.A cubre el ámbito del concurso, hay que considerarlo suficiente a los efectos de acreditar la solvencia técnica del adjudicatario que pretendía acreditarse con dicha certificación.

Sexto. En lo referido a la clasificación exigida, el tenor de la STSJ referido en los Antecedentes es inequívoco, de modo que su revocación carecía de efectos en el momento de la adjudicación, reuniendo la empresa adjudicataria tal requisito, conforme al pliego.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada el día de la fecha ACUERDA:

Primero. Desestimar el recurso presentado por D. P.A.A., en representación de XXXXXXX, S.A., contra el acto de adjudicación de la Mesa de Contratación de la Guardia Civil de fecha 17 xx xxxxx de 2015 por el que se adjudicó el contrato correspondiente al expediente administrativo de contratación B//0079/S/14/2, para la reparación de los

equipos rotables de funcionamiento mecánico de las aeronaves del Servicio Aéreo (XXXX) de la Guardia Civil.

Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento.

Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1.f) y

46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.