RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

MINISTERIO DE HACIENDA

Y FUNCIÓN PÚBLICA

Recurso nº 1026/2017 Resolución nº 1043/2017

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 10 de noviembre de 2017.

VISTO el recurso interpuesto por D. J.R.S., en nombre y representación de la empresa VITEL, S.A., contra la resolución de adjudicación del contrato de “Suministro e instalación de equipamiento para la implantación del sistema de visualización y de comunicación corporativa mediante imagen en el vestíbulo de edificios de sedes de centros de producción en Madrid” de la Corporación de Radio y Televisión Española, S.A., S.M.E. (expediente S-00082-2017), el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. La Corporación de Radio y Televisión Española, S.A., S.M.E. (en adelante, CRTVE) convocó, mediante anuncios publicados en la Plataforma de Contratación del Sectro Público y en el DOUE los días 16 y 17 xx xxxxx de 2017, respectivamente, licitación para la adjudicación, por el procedimiento abierto y tramitación ordinaria, con un único criterio de adjudicación (el precio), del contrato de suministro e instalación de equipamiento para la implantación del sistema de visualización y de comunicación corporativa mediante imagen en el vestíbulo de edificios de sedes de centros de producción en Madrid, cuyo valor estimado es de 700.000 euros.

El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) prevé la división del referido contrato en dos lotes (lote nº 1, “Centro de producción de Torrespaña vestíbulo Edificio A: sistema de visualización de los canales de producción de XXXXX”, x xxxx xx 0, “Centro de

XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX

TEL: 00.000.00.00

FAX: 00.000.00.00

Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxx.xx

producción de Xxxxx xxx Xxx vestíbulo edificio Xxxxx xxx Xxx (EPR): sistema de comunicación corporativa mediante imágenes de CRTVE”) .

A la licitación del referido contrato concurrieron cuatro empresas, una de las cuales resultó excluida por no presentar el sobre de la oferta técnica, y otra por no cumplir algunos requerimientos establecidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT). Así las cosas, concurrieron finalmente a la licitación de los dos lotes en los que se divide el contrato las empresas VITEL, S.A. y Telefónica de España, S.A.U.

Segundo. Previos los trámites procedimentales oportunos, el día 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000 xx xxxxxx de contratación acordó adjudicar los dos lotes del contrato a la empresa Telefónica de España, S.A.U., resolución que fue notificada a VITEL, S.A. el 18 de septiembre de 2017.

Tercero. Con fecha de 9 de octubre de 2017, y previo anuncio ante el órgano de contratación, D. J.R.S., en nombre y representación de la empresa VITEL, S.A., interpuso recurso especial contra la resolución de adjudicación del contrato de continua referencia.

Cuarto. El 11 de octubre de 2017 el órgano de contratación remitió al Tribunal el expediente de contratación con el informe al que se refiere el artículo 46.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

Quinto. Con fecha de 25 de octubre de 2017 la Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso interpuesto a los demás licitadores, concediéndoles un plazo de 5 días hábiles para formular alegaciones, trámite que fue evacuado el día 31 de octubre de 2017 por la adjudicataria, Telefónica de España, S.A.U., que en su escrito de alegaciones se opuso a la estimación del recurso.

Sexto. El 9 de octubre de 2017 la Secretaría del Tribunal, por delegación de éste, acordó la medida provisonal de mantenimiento de la suspensión del procedimiento de contratación, suspensión producida automáticamente por recurrirse el acto de adjudicación (artículo 45 del TRLCSP).

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Este Tribunal es competente para conocer del presente recurso especial, por ser el órgano de contratación un poder adjudicador del sector público estatal (artículo

41.1 del TRLCSP).

Segundo. Concurre en la empresa recurrente la legitimación exigida en el artículo 42 del TRLCSP, pues ha quedado clasificada en segundo lugar, y considera que la empresa adjudicataria debería haber sido excluida de la licitación por incumplimiento de los requisitos técnicos exigidos en el PPT.

Tercero. El presente recurso ha sido interpuesto en el plazo de quince días hábiles previsto en el artículo 44.2 del TRLCSP.

Cuarto. Consta en el expediente la realización por la empresa recurrente del anuncio previo al recurso exigido en el artículo 44.1 del TRLCSP.

Quinto. Se impugna la resolución de adjudicación (artículo 40.2.c) del TRLCSP) de un contrato mixto de suministro e instalación sujeto a regulación armonizada (artículo 40.1.a) del TRLCSP).

Sexto. Entrando en el fondo del asunto, la empresa recurrente fundamenta su recurso en dos motivos:

1º. Infracción de los principios de publicidad y de transparencia, por haberle negado injustificadamente el órgano de contratación el acceso al expediente de contratación, lo que considera que le ha ocasionado una grave indefensión.

VITEL, S.A. explica que solicitó en dos ocasiones (el 00 xx xxxxxxxxxx x xx 0 xx xxxxxxx de 2017) el acceso a los documentos contenidos en los sobres 1 y 2 de la oferta de la adjudicataria.

Así, el 19 de septiembre de 2017, “teniendo serias dudas sobre el cumplimiento por parte de Telefónica de España S.A. de las especificaciones y requisitos técnicos exigidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas, remitió escrito dirigido al Órgano de Contratación,

Dirección de Compras de la Corporación de Radio y Televisión Española, solicitando el traslado del expediente y especialmente, el informe técnico que sirvió de base para admitir la oferta técnica presentada por Telefónica, así como toda la documentación aportada por esta empresa en los sobres A, B y C”, contestando la CRTVE el 26 de septiembre de 2017 que, al haber declarado Telefónica de España S.A.U. expresamente en su oferta el carácter confidencial de su propuesta técnica, se habían dirigido a dicha empresa para que facilitase el acceso a la citada documentación.

Añade la empresa recurrente que, con fecha de 2 de octubre de 2017, volvió a remitir nueva comunicación a CRTVE, “insistiendo en el acceso al expediente de licitación, respecto de la documentación no sujeta a confidencialidad: informe técnico, fichas técnicas de los equipos propuestos, incluidos en el Sobre B, ‘proposición técnica’ o el contenido del sobre A, proposición económica, en el que se deben desglosar los precios unitarios utilizados para determinar el precio de la oferta, tal y como se indica en la cláusula 3 del Anexo II Pliego de Condiciones Particulares (página 20), ‘El desarrollo de las cantidades, descripción, características y precios unitarios se indica en el Anexo IV’.” Y que, no habiendo obtenido respuesta a fecha de 6 de octubre de 2017, se ha visto obligada a presentar el recurso especial sin haber tenido acceso al expediente y sin haber podido acceder a la documentación básica, no sujeta a confidencialidad.

VITEL, S.A. solicita al Tribunal, “para el improbable supuesto en que no fuera estimado el incumplimiento de la oferta presentada por Telefónica de España, S.A., a efectos de evitar la indefensión de esta parte en el planteamiento del presente recurso”, que “se acuerde el acceso y entrega del expediente de licitación tal y como se ha venido solicitando al órgano de contratación, en concreto la oferta técnica y la documentación que debe acompañar a la misma, dando oportuno traslado para realizar las comprobaciones oportunas respecto al cumplimiento de los pliegos contractuales y especialmente las especificaciones técnicas requeridas”.

Argumenta la recurrente que, conforme a la doctrina de este Tribunal, no es admisible que la confidencialidad se extienda a toda la oferta, y que la justificación de la adjudicataria incurre por ello en un auténtico fraude xx xxx. Considera, además, que la oferta técnica en absoluto está afectada por secretos comerciales o técnicos, puesto que

se limita a dar cumplimiento a los requerimientos de los equipos exigidos en los pliegos, que básicamente contemplan un “suministro de pantallas”.

Insiste en que sin acceso al expediente no es posible controlar la correcta aplicación de los criterios de valoración, ni contrastar la existencia de arbitrariedades en las puntuaciones.

2º. Incumplimiento insubsanable de los pliegos por parte de la empresa adjudicataria que debería haber dado lugar a su exclusión automática de la licitación, incurriendo el órgano de contratación, al no acordar dicha exclusión, en una vulneración del principio de igualdad de trato entre los licitadores.

VITEL, S.A. afirma que, pese a no haber obtenido el acceso solicitado al expediente de contratación, ha tenido conocimiento “extra oficial” de que parte de los equipos ofertados por la entidad adjudicataria (pantallas) en el lote nº 1, “consistente básicamente en suministrar e instalar varias cintas de pantallas ‘configurando una trayectoria curva del conjunto de monitores’, combinando pantallas curvas y planas, tal y como exige el PPT”, incumplen los requisitos de los pliegos, pues “esta parte ha tenido conocimiento de que la propuesta de la adjudicataria Telefónica España, S.A. en el lote nº 1 ha ofertado únicamente pantallas planas, lo cual incide en el precio, puesto que dichas pantallas son muchísimo más económicas que las pantallas curvas”.

La recurrente considera que los requisitos técnicos establecidos en el PPT “no dan lugar a ninguna otra interpretación de que lo que se exige es la combinación de pantallas planas y curvas o bien únicamente curvas”, y que “en cualquier caso aparece perfectamente acotado, en el Anexo IV xxx Xxxxxx, las características técnicas y unidades de los equipos a suministrar, tal y como se indica en la página 20, Anexo II, Pliego de Condiciones Particulares: el desarrollo de las cantidades, descripción, características y precios unitarios se indica en el Anexo IV”.

Solicita, por todo ello, que se declare la nulidad del acuerdo de adjudicación, retrotrayéndose las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de la ponderación de las ofertas técnicas, debiendo excluirse la presentada por Telefónica de España, S.A.U.

Séptimo. Por su parte, el órgano de contratación considera que no procede la estimación del recurso porque la actuación de CRTVE ha sido ajustada a Derecho. En concreto, indica lo siguiente en su informe al recurso:

1º. Las solicitudes de acceso formuladas por la empresa recurrente se refieren al “traslado” del expediente de contratación, lo que, de entrada, no resulta admisible, pues el TRLCSP exige al órgano de contratación dar vista del expediente, pero en ningún momento le impone la obligación de entregar copias (cita CRTVE, a estos efectos, la doctrina establecida por el Tribunal en la resolución 248/2015, de 13 xx xxxxx).

Añade CRTVE que la empresa VITEL, S.A. silencia en su recurso que, tras recibir CRTVE su solicitud de acceso al expediente el 20 de septiembre de 2017, hasta en tres ocasiones se entablaron conversaciones con dicha empresa “comunicándoles que en su escrito no quedaba suficientemente fundamentada su petición, puesto que se solicitaba el traslado completo del expediente alegando únicamente ‘serias dudas’ sobre el cumplimiento de los requisitos técnicos por parte del adjudicatario, (…) insistiendo sobre la vaguedad del escrito recibido”.

CRTVE comunicó por escrito a la recurrente que, al haber declarado la adjudicataria expresamente el carácter confidencial de su oferta técnica, se había solicitado su autorización para facilitar el acceso a dicha documentación. Y, cuando la recurrente reiteró su petición de acceso el 2 de octubre de 2017 (nuevamente insistiendo en el “traslado completo del expediente”, “aun pudiendo existir partes sujetas a confidencialidad”), se mantuvo una nueva conversación telefónica con XXXXX, S.A. comunicándose que se estaba a la espera de la autorización del adjudicatario.

Cuando el 5 de octubre de 2017 se recibió, mediante correo electrónico, la contestación de la adjudicataria, “esta información se le comunicó a VITEL, S.A. en conversación telefónica, indicándoles que podían venir a las instalaciones de RTVE a ver el expediente a excepción de la oferta técnica del licitador que había sido declarada confidencial por su parte. VITEL, S.A. solicitó en dicha conversación el traslado por correo electrónico del expediente”. Y “El 6 de octubre de 2017 se intentó comunicar telefónicamente hasta en tres ocasiones con la empresa VITEL, S.A. sin éxito, y se dejaron dos mensajes en el

contestador con el fin de concertar una cita presencial en nuestras instalaciones para facilitar el acceso a la vista de los documentos”.

CRTVE añade en su informe que vela en todos los concursos por el equilibrio en el conflicto del derecho a la defensa de las partes implicadas y por el derecho de protección de los intereses comerciales de todos los licitadores; que la empresa recurrente intenta minimizar el contenido técnico del contrato indicando que se trata de un mero suministro de pantallas, cuando en realidad comprende un ambicioso proyecto de ingeniería, arquitectura y telecomunicaciones cuya finalidad es la integración de unas pantallas en un entorno arquitectónico.

2º. En cuanto a los supuestos incumplimientos existentes en la oferta técnica de la empresa adjudicataria, CRTVE pone de manifiesto la contradicción que existe entre la invocada vulneración de los principios de publicidad y transparencia, por no haber tenido VITEL, S.A. acceso al expediente, y sus afirmaciones de que determinados equipos y precios de la oferta de la adjudicataria no se ajustan a los requerimientos del PPT, siendo así que la apreciación del cumplimiento de los requisitos técnicos es una cuestión no jurídica sujeta, conforme a reiterada doctrina del Tribunal, a la exclusiva competencia del órgano de contratación.

Octavo. En su escrito de alegaciones, la adjudicataria, Telefónica de España, S.A.U, se opone a la estimación del recurso por los siguientes motivos:

1º. No es cierto que haya declarado la confidencialidad de toda su oferta técnica, pues en su escrito de contestación al requerimiento de CRTVE distinguió los epígrafes que tenían carácter confidencial y los que no, argumentando extensamente los motivos en los que fundamenta esa confidencialidad.

El artículo 140.1 del TRLCSP impide a los órganos de contratación divulgar la información facilitada por los empresarios que éstos hayan designado como confidencial, considerando la adjudicataria que los motivos por ella esgrimidos para fundamentar esa confidencialidad son suficientes para denegar el acceso solicitado por XXXXX, S.A.

Afirma Telefónica de España, S.A.U. que no ha actuado en fraude xx xxx, sino para preservar información sensible que tanto la ley como la doctrina establecen que puede declararse confidencial. Y que si se levanta la calificación de confidencialidad, VITEL,

S.A. tendría acceso al conocimiento de la estrategia técnico- comercial de telefónica, lo que le otorgaría una ventaja injustificada que podría perjudicar los intereses comerciales y empresariales de Telefónica de España, S.A.U. Reitera la adjudicataria en sus alegaciones los motivos en los que fundamenta la confidencialidad que invoca.

2º. En cuanto al supuesto incumplimiento de los pliegos que le imputa VITEL, S.A., la empresa adjudicataria pone de manifiesto la contradicción que existe en el hecho de que la recurrente alegue indefensión por no haber tenido acceso al expediente, y luego denuncie un supuesto incumplimiento basado en características concretas de la oferta de Telefónica de España, S.A.U.

Añade que el apartado 3.3 del PPT permite ofertar pantallas curvas, planas, o una combinación de ambas, siendo por ello su oferta técnica, en la que ofertó pantallas planas, plenamente ajustada a los pliegos. Y, una vez superada la validación técnica de la oferta, y siendo los criterios de adjudicación establecidos en el PCAP 100% económicos, el hecho de que la oferta de Telefónica de España, S.A.U. haya resultado más económica no puede ser utilizado por XXXXX, S.A. para argumentar que Telefónica no debería haber resultado adjudicataria.

Noveno. La primera de las cuestiones que procede examinar es la relativa al acceso al expediente de contratación solicitado por VITELSA.

El Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en reiteradas ocasiones acerca del conflicto que con frecuencia se suscita en el ámbito de la contratación pública entre el derecho de los licitadores a acceder al contenido del expediente de contratación y, concretamente, a la oferta técnica de los restantes licitadores (derecho que se enmarca en los principios de publicidad y transparencia), y el derecho a la confidencialidad de los datos relativos al secreto comercial o industrial incluidos en las ofertas técnicas de los licitadores.

Al principio de confidencialidad se refiere el art. 140.1 del TRLCSP, con arreglo al cual “Sin perjuicio de las disposiciones de la presente Ley relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores, los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que éstos hayan designado como confidencial; este carácter afecta, en particular, a los secretos técnicos o comerciales y a los aspectos confidenciales de las ofertas”.

Tal y como se expresa la resolución 789/2017, de 15 de septiembre, “Este Tribunal ha declarado reiteradamente que ni el principio de confidencialidad es absoluto ni tampoco lo es el de publicidad. El principio de confidencialidad es una excepción al principio de acceso al expediente, que se configura como una garantía del administrado en el momento de recurrir. Como tal excepción debe hallarse justificado por la necesidad de protección de determinados intereses, correspondiendo a quien ha presentado los documentos cuyo acceso se quiere limitar la carga de declarar su confidencialidad. “

Como se indica en las resoluciones 460/2016, de 10 xx xxxxx, o 288/2014, de 4 xx xxxxx, entre otras muchas, “El Tribunal viene entendiendo que, en el conflicto entre el derecho de defensa del licitador descartado y el derecho a la protección de los intereses comerciales del licitador adjudicatario, se ha de buscar el necesario equilibrio de forma que ninguno de ellos se vea perjudicado más allá de lo estrictamente necesario (por todas, Resoluciones 199/2011 y 62/2012, …). A estos efectos, este Tribunal entiende que esta obligación de confidencialidad no puede afectar a la totalidad de la oferta realizada por el adjudicatario, habida cuenta de que el propio artículo 140.1 del TRLCSP garantiza que este deber de confidencialidad no debe perjudicar el cumplimiento de las obligaciones en materia de publicidad e información que debe darse a candidatos y licitadores, obligaciones entre las que se encuentran incluidas las enumeradas en el artículo 151.4 del TRLCSP, habiendo entendido el Tribunal (Resolución 45/2013, de 30 de enero) que una extensión de la confidencialidad a toda la proposición del adjudicatario podría estar incursa en fraude xx xxx en los términos previstos en el artículo 6.4 del Código Civil. En la Resolución 62/2012 el Tribunal concluyó que ‘puesto que la adjudicataria del contrato de forma indiscriminada ha calificado como confidencial toda la documentación incluida en su proposición, cuestión ésta del todo improcedente, corresponderá al órgano de contratación, al objeto de dar cumplimiento al principio de

publicidad y transparencia consagrado en la LCSP (ahora TRLCSP) y así motivar suficientemente la adjudicación, determinar aquella documentación de la proposición de la empresa adjudicataria que, en particular, no afecta a secretos técnicos o comerciales o no se corresponde con aspectos confidenciales,…”

En la resolución 1/2016, de 12 de enero, el Tribunal resumió su doctrina respecto a las situaciones de conflicto entre el derecho de acceso a la información y derecho a la no divulgación de la información confidencial, en las siguientes conclusiones:

“- Ante la situación de conflicto entre los dos derechos apuntados, debe buscarse el necesario equilibrio de forma que ninguno de ellos se vea perjudicado más allá de lo estrictamente necesario (por todas, Resoluciones 829/2025 o 343/2015);

- La información cuya confidencialidad se preserva se ciñe a aquélla que, dentro de la que haya sido proporcionada por el licitador, haya sido expresamente calificada por éste como confidencial, de manera que las empresas licitadoras quedan vinculadas por la propia declaración de confidencialidad que efectuaron al formular su oferta (en este mismo sentido, el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado 46/09, de 26 de febrero de 2010, afirma que ‘la confidencialidad sólo procede cuando el empresario, al formular su oferta, haya expresado qué extremos de ésta están afectos a la exigencia de confidencialidad’).

- La vinculación a la declaración de confidencialidad no alcanza al órgano de contratación, que debe examinar las ofertas presentadas y decidir qué partes de las mismas son verdaderamente confidenciales y cuales otras pueden ser revisadas por el resto de licitadores, en orden a la formulación de un recurso fundado. Debe tenerse en cuenta que la materia genuinamente confidencial son los secretos técnicos o comerciales, por ejemplo propuestas de ejecución que contienen políticas empresariales que constituyen la estrategia original de la empresa y que no debe ser conocida por los competidores, porque constituiría una afectación a sus estudios propios, su formulación original de carácter técnico, de articulación de medios humanos o de introducción de patentes propias (en este sentido, JCCA xx Xxxxxx, Informe 15/2012, de 19 de septiembre).

- No son admisibles declaraciones de confidencialidad de carácter global, que alcancen a la totalidad de la oferta de manera indiscriminada, pudiendo considerarse las mismas abusivas.”

Aplicando la doctrina expuesta al presente caso, cabe señalar lo siguiente:

- En primer lugar, la empresa recurrente tiene derecho a acceder a la parte del expediente que no deba considerarse confidencial conforme al artículo 140 del TRLCSP, sin que tal derecho conlleve la posibilidad de exigir el “traslado del expediente completo” (como tampoco su “entrega” o “remisión por correo electrónico”), sino el derecho a obtener vista de los mencionados documentos en las dependencias del órgano de contratación, en el lugar, hora y condiciones que, previa ponderación de las circunstancias concurrentes, fije al efecto el órgano de contratación.

Como se indicó en la resolución 221/2016, de 31 xx xxxxx (y, en igual sentido, resoluciones 248/2015, de 13 xx xxxxx, y 460/2016, de 10 xx xxxxx), “la solicitud de acceso formulada por alguno de los recurrentes, lo ha sido inadecuadamente por cuanto lo que se reclama es la remisión de copia de todo el expediente, obligación que la Ley no impone al órgano de contratación. En efecto, éste debe dar vista del expediente, en los casos en que proceda de conformidad con lo anteriormente indicado, pero en ningún caso el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público le impone la obligación de entregar copias”.

- Telefónica de España, S.A.U. declaró inicialmente el carácter confidencial de toda su oferta técnica (lo que no resulta admisible), si bien posteriormente, al ser requerida por CRTVE para que indicase su posición frente a la solicitud de acceso formulada por XXXXX, S.A., contestó mediante correo electrónico de 5 de octubre de 2017 (documento

02.d del expediente) desglosando la parte de la oferta que considera confidencial y la que no, y motivando extensamente las razones en las que fundamenta dicha confidencialidad.

- CRTVE no llegó a trasladar por escrito a VITEL, S.A. la contestación de Telefónica de España, S.A.U. En este sentido debe indicarse que, frente a las solicitudes de acceso al expediente presentadas por escrito por la recurrente, no son oponibles las eventuales

contestaciones verbales (por vía telefónica) aducidas por el órgano de contratación que, al no estar avaladas documentalmente, no pueden admitirse por el Tribunal.

Resulta de lo expuesto que, una vez delimitada por Telefónica de España, S.A.U. la parte de su oferta técnica que considera confidencial, CRTVE debió contestar por escrito a la recurrente, informándole que no procedía darle “traslado completo” del expediente, pero al mismo tiempo señalando día y hora para que tomara vista de la parte del expediente no afectada por la confidencialidad, tal y como exige el artículo 16.1 del Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (a cuyo tenor, “si el interesado desea examinar el expediente de contratación de forma previa a la interposición del recurso especial, deberá solicitarlo al órgano de contratación, el cual tendrá la obligación de ponerlo de manifiesto sin perjuicio de los límites de confidencialidad establecidos en los artículos 140 y 153 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público”), tal y como ha declarado este Tribunal en situaciones similares (por todas, resoluciones 732/2016, de 00 xx xxxxxxxxxx, x 000/0000, xx 00 xx xxxxxxxxxx).

Al no haber facilitado CRTVE a la recurrente el referido acceso al expediente, procede valorar la aplicación del artículo 29.3 del citado Reglamento (con arreglo al cual “cuando el recurrente hubiera solicitado en el trámite previsto en el artículo 16 vista del expediente y el órgano de contratación se la hubiera denegado, el Tribunal, a la vista de lo alegado en el escrito de interposición y del informe del órgano de contratación, podrá conceder al recurrente el acceso al expediente de contratación en sus oficinas, con carácter previo al trámite de alegaciones, y por plazo de cinco días hábiles, para que proceda a completar su recurso, concediendo en este supuesto un plazo de dos días hábiles al órgano de contratación para que emita el informe correspondiente y cinco días hábiles a los restantes interesados comparecidos en el procedimiento para que efectúen alegaciones”), máxime cuando la empresa recurrente solicita expresamente al Tribunal dicho acceso (bien que de forma subsidiaria, para el supuesto de que el Tribunal no estime la pretensión de incumplimiento de la oferta técnica formulada por la adjudicataria).

Siguiendo lo preceptuado en el artículo 29.3 del Reglamento citado, el Tribunal ponderará las alegaciones efectuadas por VITEL, S.A. en su escrito de interposición de recurso y las manifestaciones realizadas por el órgano de contratación en su informe, tomando también en consideración, como no puede ser de otro modo, los documentos del expediente de contratación en cuanto definen el objeto del contrato (y su posible vinculación con el secreto comercial o industrial), y las justificaciones ofrecidas por la empresa adjudicataria para fundamentar la confidencialidad de buena parte de su oferta técnica.

Décimo. El Tribunal constata, en primer lugar, que el objeto del contrato, tal y como aparece configurado en los pliegos, no consiste en el mero suministro de unas pantallas concretas, como sostiene la empresa recurrente para excluir la existencia de posibles secretos comerciales o industriales en las ofertas técnicas de los licitadores. Muy al contrario, el PPT pone de manifiesto que se contrata un servicio complejo que entraña, además del suministro e instalación de determinados equipos de comunicación visual, el previo diseño de una propuesta, con componentes propios de la ingeniería y la arquitectura, y su posterior desarrollo técnico.

Conforme a la cláusula 1 del PPT, “La CRTVE considera necesaria la implantación de un Sistema de Comunicación Visual que permita exponer los procesos productivos y corporativos, acorde con los estándares tecnológicos actuales, definiéndose en el presente pliego de condiciones técnicas las condiciones que el nuevo sistema debe verificar.

El presente documento ampara la Decisión Técnico- Obra, cuya aplicación debe efectuarse mediante un proceso de:

Redacción de Documentación Técnica y de Proyecto de Ejecución, bajo supervisión continuada de la Supervisión continuada de la Subdirección de inmuebles u Operaciones de RTVE, tomando en consideración trabajos adicionales y complementarios relativos a toma de datos, planificación temporal y tramitación de autorizaciones administrativas, siguiendo los criterios normativos de carácter técnico y de ámbito municipal autonómico y estatal.

Dirección Técnica de la instalación y las obras, tomando como referente la Ley de Ordenación de la Edificación.

Ejecución de instalación obra, acorde al desarrollo propuesto en la documentación técnica previamente elaborada.”

El PPT establece (cláusula 1, “Antecedentes y alcance”), que los dos lotes en los que se divide el contrato se desarrollarán mediante:

“- Desarrollo técnico de la propuesta, a nivel de planimetría y esquemas técnicos, acorde a la toma de datos y análisis a efectuar, para su aprobación por RTVE de manera previa la ejecución de los trabajos, en sus aspectos funcionales, temporales, constructivos y tecnológicos.

- Ejecución del Sistema de Visualización/Comunicación, en relación a:

-Hardware y software.

-Infraestructuras de servicio de equipamiento.

-Actuaciones constructivas y estructurales.

- Integración Imagen Corporativa”.

Y en la cláusula 2 del PPT, “Programa de necesidades”, se enumeran concretas actuaciones dentro de los apartados de “desarrollo técnico”, “arquitectura”, “instalaciones” e “ingesta señales”.

La cláusula 2.2 del PPT enumera las actuaciones que “se plantean” en cada uno de los dos lotes, en términos generales o abiertos. Centrándonos en el lote nº 1 –por ser al mismo al que se circunscribe el único eventual incumplimiento concretado por la recurrente–, se plantean en él las siguientes actuaciones:

“1. Un sistema completo de imagen de alta calidad (HD) con capacidad de gestión en remoto, para la visualización en tiempo real de contenidos de la programación en emisión

y/o producción en CRTVE. Puntualmente cabe la posibilidad de emitir señales no generadas por CRTVE.

2. Un sistema de visualización de carácter corporativo en formato video wall, conformado por 8 unidades de monitores, situado en el vestíbulo a nivel de acceso y configurado en base a necesidades individualizadas, mediante gestión en local.

3. Implantación de equipamiento electrónico en la sala de aparatos del Control Central existente en el Edificio A (planta baja).

4. Conexionado entre electrónica (CC) y sistemas de monitores, mediante cableado UTP.

La implantación tiene un claro carácter arquitectónico, complementando las actuaciones ya efectuadas en el año 2016 de remodelación y corrección de obsolescencias normativas del vestíbulo del Edificio A”.

Queda claro, de todo lo expuesto, que el objeto del contrato dista mucho de ser un mero suministro de pantallas, y que se encarga a los licitadores la elaboración, en sus ofertas técnicas, de una propuesta con componentes no sólo tecnológicos sino también de diseño industrial y arquitectónico, apta para satisfacer, desde un punto de vista técnico, las necesidades, definidas de una forma general, de la entidad contratante.

Sobre las anteriores premisas, se examinará seguidamente el alcance de la declaración de confidencialidad de la empresa adjudicataria y el interés legítimo de la empresa recurrente en conocer el contenido de dicha documentación.

Undécimo. En la oferta técnica de la empresa adjudicataria se indicó (página 3) que “la presente documentación es propiedad de Telefónica de España, S.A.U., tiene carácter confidencial y no podrá ser objeto de reproducción, total o parcial, tratamiento informático ni transmisión de ninguna forma o por cualquier medio, ya sea electrónico, por fotocopia, registro o cualquier otro. Asimismo, tampoco podrá ser objeto xx xxxxxxxx, alquiler o cualquier forma de cesión de uso sin el permiso previo y escrito de Telefónica de España, S.A.U., titular del Copyright. El incumplimiento de las limitaciones señaladas por cualquier persona que tenga acceso a la documentación será perseguido conforme a la ley”.

Ante dicha declaración de confidencialidad de Telefónica de España, S.A.U, CRTVE actuó conforme a Derecho recabando la correspondiente autorización expresa para facilitar el acceso a dicha oferta técnica por la hoy recurrente (documento 02 e), y poniendo dicha circunstancia en conocimiento de VITEL, S.A. (documento 02 f).

Consta en el expediente que Telefónica de España, S.A.U. contestó al requerimiento del órgano de contratación el 5 de octubre de 2017 (documento 02 d), reiterando el carácter confidencial de todo el sobre B, Propuesta técnica, salvo el Capítulo 3, “Documentación”. Y motiva dicha confidencialidad en el secreto técnico, comercial e industrial que otros agentes, particularmente sus competidores, no tienen derecho a conocer. En concreto, argumenta que:

1) Se trata de información sensible a las soluciones técnicas propuestas, que deriva de un diseño propiedad de Telefónica de España, S.A.U. y que puede además reflejar políticas o criterios generales de ingeniería de relevancia para dicha empresa.

El acceso a dicha información permitiría deducir la estructura de costes y los criterios de análisis de rentabilidad y elaboración de ofertas económicas de dicha empresa, y permitiría a VITEL, S.A. replicar o anticipar ofertas futuras en este u otro cliente, realizar diseños específicos para sacar ventaja de esa información, y elaborar argumentaciones comerciales orientadas para ello.

2) Existencia de soluciones técnicas no estándar en el presente contrato, que requieren un desarrollo específico y son por ello elemento estratégico para su uso en este cliente y en otros del mismo perfil.

3) Existencia de acuerdos comerciales con terceros, proveedores de equipos y servicios para el concurso, en virtud de acuerdos confidenciales que no deben difundirse pueden dificultar obtener una nueva oferta competitiva del proveedor, y que pueden además ofrecer a VITEL, S.A. un conocimiento que le otorgue ventaja competitiva en futuras ofertas.

Por su parte, la empresa recurrente comenzó solicitando, el 19 de septiembre de 2017, (documento 02 a) el traslado completo del expediente con mención expresa a “toda la

documentación aportada por esta empresa (la adjudicataria) en los sobres A, B y X xx xxx xxx xxxxx”, xxxxxxxxx que “una vez examinada y estudiada toda la documentación presentada por la empresa Telefónica de España S.A. y el informe técnico, se reserva el Derecho de presentar recurso especial en materia de contratación contra el acuerdo de adjudicación”. No concreta VITEL, S.A. ningún aspecto concreto de la documentación ni adelanta ningún motivo de eventual incumplimiento que justifique su solicitud, explicitando que pretende revisar, ad cautelam, toda la documentación aportada por la empresa adjudicataria por si, de dicho examen, pudiera resulta la interposición de un recurso contra la adjudicación.

En análogos términos efectúa VITEL, S.A. su segunda reclamación, el día 2 de octubre de 2017 (documento 02 b), “solicitando de nuevo el traslado del expediente completo, entendiendo esta parte que, aun pudiendo existir partes sujetas a confidencialidad, otras no lo están”.

La delimitación del objeto del contrato, comprensivo, como se ha indicado, de prestaciones que exceden del mero suministro de pantallas, y que exigen a los licitadores la formulación de un diseño ad hoc que combine soluciones específicas con elementos tecnológicos, de ingeniería, y de arquitectura, permite admitir la existencia xx xxxxxxx comercial o industrial en las ofertas técnicas que haya de quedar amparado por el principio de confidencialidad. Cabe añadir que la extensa y fundada argumentación de la adjudicataria respecto de las razones que avalan dicha confidencialidad (documento 02

d) del expediente de contratación remitido, y alegaciones al presente recurso), contrasta con la vaguedad de los argumentos aducidos por la recurrente para justificar su acceso a la oferta técnica de la adjudicataria.

Y el único incumplimiento que concreta la empresa VITEL, S.A. en sede de recurso (el haber ofertado la adjudicataria sólo pantallas planas en el lote nº 1, cuando el PPT exigía pantallas planas combinadas con pantallas curvas, o sólo pantallas curvas), no resulta atendible por los motivos que seguidamente se expondrán, debiendo advertirse, con carácter previo, que la discrecionalidad en la valoración de los aspectos técnicos de las ofertas invocado por el órgano de contratación no es absoluta, y que el Tribunal puede y debe entrar a examinar si existe error, arbitrariedad o discriminación en los aspectos

formales de dicha valoración (por todas, Resoluciones 367/2016, de 13 xx xxxx, 159/2012, de 30 de julio, 550/2014, de 18 de julio, 718/2014, de 26 de septiembre, o 255/2015, de 23 xx xxxxx).

Duodécimo. Para dar cumplimento a las actuaciones que enumera la cláusula 2.2, el PPT se refiere seguidamente a la “Solución adoptada” (cláusula 3), con arreglo a la cual las características y planificación de las actuaciones constructivas que sirvan de desarrollo del Programa de Necesidades se considerarán resolubles siempre que sean acordes a tres tipos de criterios mínimos que se especifican, relativos al equipo encargado del desarrollo técnico (cláusula 3.1), al procedimiento a seguir ( cláusula 3.2) y a la definición técnica (cláusula 3.3)

Pues bien, la cláusula 3.3 del PPT no permite concluir, como sostiene la empresa recurrente para justificar el incumplimiento técnico de la adjudicataria, que la única opción admisible en el lote nº 1 fuese la de ofertar pantallas curvas y planas de forma combinada, o únicamente pantallas curvas.

Así, en el subapartado “Geometría”, indica el PPT que “la existencia de un espacio en doble altura y con una manifestación ortogonal extrema permite configurar una solución que se manifieste por contraste geométrico, así se configura una trayectoria curva del conjunto de monitores a modo de cintas suspendidas desde el techo,…”. “Para los elementos colgados se plantea que las dos cintas inferiores constarán de 11 pantallas de 55’’ cada una, mientras que las dos cintas superiores, más largas, constarán de 16 pantallas de 55’’ cada una, podrán combinar pantallas curvas con pantallas planas, siempre que ésta últimas describan una trayectoria poligonal lo más aproximada posible a la curva deseada”. Tras detallar las diferencias técnicas que presentan las pantallas LED y las curvas, se añade que “esto significa que habrá que tener en cuenta estos factores a la hora de realizar el diseño geométrico y mecánico de las estructuras portantes, de modo que se unan la integración técnica y la estética”. Y en el subapartado de “Técnica” se indica, respecto de los módulos suspendidos, que la solución “se puede plantear con diferentes tecnologías, tanto en modo único como combinado, siempre teniendo en cuenta los requerimientos de resolución y coste:

• Tecnología OLED, pantallas curvas.

• Tecnología pantallas de LED, curvas.

• Tecnología LED, pantallas planas, con diferentes anchuras de marco, para formar una línea poligonal que siga la curvatura del diseño”.

Por tanto, la literalidad del PPT desvirtúa la premisa en la que la empresa VITEL, S.A. justifica el supuesto incumplimiento de la oferta técnica de la adjudicataria, toda vez que el PPT no excluye que la solución técnica propuesta pueda basarse en el suministro de pantallas planas, siempre que el diseño de la línea poligonal propuesta garantice la curvatura exigida.

De la lectura y de la interpretación sistemática del PCAP y del PPT se desprende que CRTVE exige en las ofertas técnicas la elaboración de un diseño ad hoc que respete una serie de parámetros técnicos que operan como mínimos imprescindibles, admitiéndose soluciones diversas, siempre que se respeten esos requerimientos técnicos mínimos. La cláusula 2 del PPT “Presentación de la oferta técnica”, establece el contenido mínimo de ésta –relativo a los recursos humanos exigidos en el PPT (equipo técnico y equipo de obra); al desarrollo de los trabajos (presentación de planificación de obra completa, con diagrama Xxxxx, y Memoria explicativa, aceptación expresa de ejecución de trabajos nocturnos y fines de semana sin coste adicional, y aceptación expresa de soluciones técnicas y calidades establecidas en el PPT), y documentación adjunta–, aspectos a los que se circunscribió el informe técnico de valoración (documento 11 del expediente), concluyendo que las ofertas técnicas de las dos licitadoras cumplían las exigencias del PPT, y sin entrar en el detalle de las pantallas (curvas, planas o combinadas) ofertadas, que no era una cuestión controvertida toda vez que, se insiste, el PPT permite en el lote nº 1 las tres posibilidades (pantallas curvas, planas, o combinadas), siempre que el diseño resultante respete, geométricamente, la curvatura exigida.

Las previsiones que, a este respecto, establece el PPT, no quedan en modo alguno desvirtuadas por la cláusula 3.3 (página 4) del PCAP ni por el Anexo IV al que dicha cláusula remite. La cláusula 3, párrafo tercero, del PCAP, efectivamente dispone, tal y como señala la empresa recurrente, que “el desarrollo de las cantidades, descripción, características y precios unitarios se indica en el Anexo IV”. Pero dicha expresión se

inserta en una cláusula que lleva por rúbrica “valor estimado de la contratación y precios máximos”, de la misma forma que el anexo IV del PCAP se limita a detallar los distintos elementos y componentes de las prestaciones que el órgano de contratación ha tenido en cuenta para conformar la valoración económica de cada uno de los lotes (o, como literalmente se indica, para conformar “el importe de ejecución contrata”). Las descripciones de equipos y aparatos que contiene el Anexo IV figuran en el PCAP a los efectos indicados en el propio pliego, esto es, como desglose del presupuesto del contrato para cada lote, según las estimaciones de la entidad contratante. Ello es plenamente compatible con la redacción del PPT, que permite emplear en el diseño del lote nº 1 pantallas curvas, pantallas planas, o una combinación de ambas siempre que, como ya se ha indicado, el diseño de la línea resultante respete la curva exigida.

Por lo expuesto, debe desestimarse el motivo de recurso relativo a los supuestos incumplimientos técnicos de la oferta de la empresa adjudicataria.

Y, por los motivos indicados en el fundamento de derecho anterior (contenido prestacional del contrato vinculado a un diseño creativo ad hoc, relacionado con los campos de la arquitectura, la ingeniería y la tecnología; justificación ofrecida por Telefónica de España, S.A.U., de forma extensa y motivada, respecto de la confidencialidad de una parte de su oferta técnica, y vaguedad e inconsistencia de los motivos aducidos por la recurrente para justificar su interés en acceder a dicha documentación), el Tribunal, ponderando los distintos intereses en juego, considera procedente preservar dicha confidencialidad.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:

Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. J.R.S., en nombre y representación de la empresa VITEL, S.A., contra la resolución de adjudicación del contrato de “Suministro e instalación de equipamiento para la implantación del sistema de visualización y de comunicación corporativa mediante imagen en el vestíbulo de edificios de sedes de

centros de producción en Madrid” de la Corporación de Radio y Televisión Española, S.A., S.M.E. (expediente S-00082-2017)

Segundo. Acordar el levantamiento de la medida cautelar de suspensión del procedimiento de contratación, conforme a lo dispuesto en el artículo 47.4 del TRLCSP.

Tercero. Declarar que no se aprecia mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la multa prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1, letra f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.