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Sumilla: “(…) los proveedores que participaron en el procedimiento de incorporación, conocieron las fechas respecto a cada etapa del mismo, y las exigencias previas para la suscripción del Acuerdo Marco IM-CE-2017-6. Bajo dichas consideraciones, los proveedores adjudicatarios tenían como plazo para realizar el depósito por concepto “Garantía de Fiel Cumplimiento”, desde el 23 de febrero hasta el 6 xx xxxxx de 2018 (…)”.
Lima, 21 de setiembre de 2021.
VISTO en sesión del 21 de setiembre de 2021 de la Xxxxxxx Xxxx del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 1432/2021.TCE, sobre el procedimiento administrativo sancionador seguido contra ISYTEC E.I.R.L., por su presunta responsabilidad al haber incumplido con su obligación de formalizar el Acuerdo Xxxxx IM-CE-2017-6 para su incorporación en el Catálogo Electrónico de equipos multimedia y accesorios, convocado por la Central de Compras Públicas – Perú Compras; por los fundamentos expuestos; y, atendiendo a los siguientes:
I. ANTECEDENTES:
1. A través de la Resolución Jefatural N° 015-2016-PERÚ COMPRAS, se estableció el 18 xx xxxxx de 2016 como fecha de inicio de las operaciones y funciones de Perú Compras.
El 28 de diciembre de 2017, la Central de Compras Públicas – Perú Compras, en adelante Perú Compras, convocó el Procedimiento para la Selección de Proveedores para la Implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Xxxxx IM-CE-2017-6, en adelante el procedimiento de implementación, aplicable para los siguientes catálogos:
• Equipos Multimedia y accesorios.
En la misma fecha, Perú Compras publicó en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado – SEACE y en su portal web (xxx.xxxxxxxxxxx.xxx.xx), los documentos asociados a la convocatoria, comprendidos por:
• Procedimiento para la selección de proveedores para la implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco, en adelante, el Procedimiento.
• Reglas del método especial de contratación a través de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco, en adelante, las Reglas.
Firmado digitalmente por XXXXXX XXXXXXX Xxxxxx Xxxxxx FAU 20419026809 soft
Motivo: Soy el autor del documento
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Firmado digitalmente por XXXXX
Fecha: 21.09.2021 19:54:58 -05:00
Firmado digitalmente por XXXXXXX XXXXXXX Xxxxxx Xxxxxxx FAU 20419026809 soft
Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 21.09.2021 19:56:57 -05:00
XXXXX Xxxxxxx Xxxxxxxx FAU 20419026809 soft
Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 21.09.2021 19:49:35 -05:00
Debe tenerse presente que el Procedimiento de Implementación se sujetó a lo establecido en la Directiva N° 007-2017-OSCE/CD1, “Disposiciones aplicables a los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco”; y en la Ley N° 30225, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341, en adelante la Ley y su Reglamento aprobado con Decreto Supremo N° 350-2015-EF, modificado por el Decreto Supremo N° 056- 2017-EF, en adelante, el Reglamento.
Del 29 de diciembre de 2017 al 12 de febrero de 2018, se llevó a cabo el registro de participantes y la presentación de ofertas y, del 13 al 20 de febrero del mismo año la admisión y evaluación de ofertas. El 22 del mismo mes y año se publicaron los resultados de la evaluación de ofertas presentadas en el procedimiento de incorporación, en la plataforma del SEACE y en el portal web de Perú Compras.
El 00 xx xxxxx xx 0000, Xxxx Compras efectuó la suscripción automática de los Acuerdos Marco adjudicados, en virtud de la aceptación efectuada en la declaración jurada realizada por los mismos en la fase de registro y presentación de ofertas.
2. Mediante Oficio N° 000036-2021-PERÚ COMPRAS-GG2 del 28 de enero de 2021, presentado el 28 de enero de 2021 ante la Mesa de Partes Digital del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado3, PERU COMPRAS puso en conocimiento al Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, que la empresa ISYTEC E.I.R.L., en adelante el Adjudicatario, habría incurrido en infracción, al incumplir con su obligación de formalizar el Acuerdo Xxxxx referido al procedimiento de implementación del Acuerdo Marco IM-CE-2017-6 correspondiente al Catálogo Electrónico de Equipos Multimedia y Accesorios.
Para el efecto, adjuntó el Informe N° 000011-2021-PERÚ COMPRAS-OAJ4 del 11 de enero de 2021, en el cual se señala lo siguiente:
• En el procedimiento de incorporación se establecieron las condiciones y obligaciones que asumirían los participantes al registrarse en el referido procedimiento. En ese sentido, de resultar proveedores adjudicatarios, debían realizar el depósito de la garantía de fiel cumplimiento, con lo cual se generaría la suscripción de manera automática, caso contrario se les tendría por desistidos de suscribir el Acuerdo Marco IM-CE-2017-6.
1 Aprobada mediante la Resolución N° 007-2017-OSCE/CD, del 31 xx xxxxx de 2017, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 2 xx xxxxx de 2017.
2 Obrante a folio 2 del expediente administrativo.
3 De acuerdo al decreto de fecha 12 de julio de 2021.
4 Obrante a folios 3 al 8 del expediente administrativo.
• Con Comunicado Nº 005-2018-PERÚCOMPRAS/DAM del 00 xx xxxxxxx xx 0000, xx xxxxxxxx xx Xxxxxxxxxxxxx las consideraciones necesarias para efectuar el depósito de la garantía de fiel cumplimiento, lo cual debía realizarse del 00 xx xxxxxxx xx 0 xx xxxxx xx 0000.
• Dicho requisito se encontraba establecido en las reglas del procedimiento para la selección de proveedores para la implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Xxxxxx, como un requisito indispensable para formalizar el Acuerdo Xxxxx IM-CE-2017-6.
• Por medio del Informe Nº 000209-2020-PERÚ COMPRAS-DAM5 del 23 de diciembre de 2020 la Dirección de Acuerdos Marco de Perú Compras, reportó que el Adjudicatario no cumplió con realizar el depósito de la garantía de fiel cumplimiento; situación que impidió que aquél cumpliera con su obligación de formalizar el Acuerdo Xxxxx IM-CE-2017-6, en aplicación a lo dispuesto en el numeral 3.9 de las Reglas.
• Concluye que el Adjudicatario habría incurrido en la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 de la Ley.
3. A través del Decreto del 19 xx xxxxx de 20216, se dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador contra el Adjudicatario, por su supuesta responsabilidad al incumplir con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco IM- CE-2017-6; infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley.
Asimismo, se otorgó al Adjudicatario el plazo xx xxxx (10) días hábiles para que formule sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en el expediente en caso de incumplir el requerimiento.
4. Cabe precisar que dicho Decreto fue notificado al Adjudicatario el 12 xx xxxx de 2021, a través de la Cédula de Notificación N° 22512/2021.TCE7.
5. Mediante decreto del 9 xx xxxxx de 2021, considerando que el Adjudicatario no cumplió con presentar sus descargos, pese a encontrarse debidamente notificada con el inicio del procedimiento administrativo sancionador en su contra, se hizo efectivo el apercibimiento decretado de resolver el procedimiento con la documentación obrante en autos, y se remitió el expediente a la Xxxxxxx Xxxx del
5 Obrante a folios 9 al 14 del expediente administrativo.
6 Obrante a folios 96 al 100 del expediente administrativo.
7 Documento obrante a folio 101 del expediente administrativo.
Tribunal, para que resuelva, lo cual se hizo efectivo el 11 xx xxxxx de 2021, con la entrega del expediente la Vocal Ponente.
6. De igual forma, por medio del decreto del 12 de julio de 2021 se tomó conocimiento de la fecha de presentación del Oficio N° 000036-2021-PERU COMPRAS-GG, mediante el cual PERU COMPRAS denunció la presunta infracción de proveedores en el procedimiento e implementación de Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco; considerándose como fecha de presentación del mismo el 28 de enero de 2021, conforme se aprecia a continuación:
II. FUNDAMENTACIÓN:
Normativa aplicable.
1. Es materia del presente procedimiento determinar la supuesta responsabilidad del Adjudicatario, al haber incumplido injustificadamente con su obligación de formalizar acuerdos marco (Acuerdo Marco IM-CE-2017-6 correspondiente al Catálogo Electrónico de equipos multimedia y accesorios), hecho que se habría producido el 6 xx xxxxx de 2018, fecha en la cual se encontraba vigente la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341, en adelante la Ley; y, su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 350-2015-EF, modificado por el Decreto Supremo N° 056-2017-EF, en lo sucesivo el Reglamento, normativa que será aplicada para resolver el presente caso, en lo referente al tipo infractor, la sanción y el plazo prescriptorio.
Naturaleza de la infracción
2. Sobre el particular, el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley establece como infracción lo siguiente:
“Artículo 50. Infracciones y sanciones administrativas
50.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas y en los casos a que se refiere el literal
a) del artículo 5 de la presente Ley, cuando incurran en las siguientes infracciones:
(…)
b) Incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdos Marco.”
[El subrayado es agregado]
3. Al respecto, debe tenerse presente que, para la configuración del tipo infractor materia de análisis, debe acreditarse la existencia de los siguientes elementos constitutivos: i) que el Acuerdo Xxxxx no se haya formalizado por el incumplimiento de la obligación por parte del proveedor adjudicado; y ii) que dicha conducta sea injustificada.
4. Ahora bien, con relación al primer elemento constitutivo, es decir, que el Acuerdo Marco o Convenio Xxxxx no se haya formalizado por el incumplimiento de la obligación por parte del proveedor, es importante considerar la normativa aplicable al caso concreto y su materialización a partir de la omisión del proveedor adjudicado.
Al respecto, cabe precisar que el literal b) del artículo 83.1 del Reglamento, preveía que la implementación de la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, estaba sujeta a reglas especiales del procedimiento cuyas condiciones debían cumplirse para realizar las actuaciones preparatorias, las reglas del procedimiento, las condiciones a ser aplicadas durante la ejecución contractual, rigiéndose por lo previsto en la Directiva correspondiente, siendo de aplicación supletoria lo dispuesto en la Ley y en el Reglamento.
5. Al respecto, es pertinente citar el artículo 136 del nuevo Reglamento (en adelante, el Reglamento) establece la obligación de contratar de parte de la Entidad y postores, indicándose en el numeral 136.1 que “Una vez que la buena pro ha quedado consentida o administrativamente firme, tanto la Entidad como el o los postores ganadores, están obligados a contratar”.
6. Por su parte, el numeral 136.3 de dicho artículo establece que “En caso que el o los postores ganadores de la buena pro se nieguen a suscribir el contrato, son pasibles de sanción, salvo imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la buena pro que no le sea atribuible, declarada por el Tribunal”.
7. Se advierte entonces que la norma establece la obligación de contratar por parte de los postores adjudicatarios de la buena pro, salvo exista una imposibilidad jurídica o física que les impida ello.
8. En adición a ello, el artículo 83 del Reglamento establecía disposiciones referidas al Desarrollo de Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, indicando en su literal
d) lo siguiente:
“d) Atendiendo a la naturaleza de cada Catálogo Electrónico de Acuerdos Marco, según corresponda, se puede exigir al proveedor la acreditación de experiencia, capacidad financiera, el compromiso de constituir una garantía de fiel cumplimiento durante la vigencia del Catálogo Electrónico, el compromiso de mantener determinado stock mínimo, entre otras condiciones que se detallen en los documentos del procedimiento”. (el subrayado es nuestro).
9. Se aprecia entonces que, para poder formalizar un Acuerdo Xxxxx se requiere antes cumplir con los requisitos solicitados por PERÚ COMPRAS, entre ellos, la presentación de una garantía de fiel cumplimiento, conforme a lo que se detalle en los documentos del procedimiento.
En esa línea, la Directiva Nº 007-2017-OSCE/CD “Disposiciones Aplicables a los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco” respecto a los procedimientos a cargo de Perú Compras, establece en su numeral 8.2. que los proveedores seleccionados para ofertar en los Catálogos Electrónicos están obligados a formalizar los respectivos Acuerdos Marco, situación que supone la aceptación de todos los términos y condiciones establecidos en el procedimiento.
En ese orden de ideas, conforme se ha señalado en el acápite anterior, en el presente caso para efectos del procedimiento de selección de proveedores, resultan aplicable las reglas establecidas en la Directiva N° 013-2016-PERÚ COMPRAS “Directiva de Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco”8. Al respecto, el literal a) del numeral 8.2.2.1 de la referida directiva, estableció lo siguiente:
“(…)
Documento que contendrá las reglas del procedimiento, que incluye los plazos, requisitos, criterios de admisión y evaluación, texto del Acuerdo
8 Véase: xxxxx://xxx.xxx.xxx.xx/xxxxxxx/xxxxxxxx/xxxx/000000/000000000000000000000000000-00000-0xxxx00.xxx
Xxxxx, entre otros, y que serán aplicables como parte de la selección de los proveedores participantes en las convocatorias para la implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco.
Estas reglas podrán incluir, según corresponda, que el proveedor deba acreditar experiencia, capacidad financiera, el compromiso de constituir una garantía de fiel cumplimiento durante la vigencia del Catálogo Electrónico, el compromiso de stock mínimo, entre otras condiciones.
(…)”.
[El resaltado es agregado]
Asimismo, en cuanto a la formalización del Acuerdo de Convenio Marco, el numeral 8.2.3. de la mencionada directiva, establecía lo siguiente:
“(…) Los Proveedores Adjudicatarios estarán obligados a perfeccionar los Acuerdos Marco, lo que supone la aceptación de los términos y condiciones establecidos como parte de la convocatoria para la Implementación o Extensión de Vigencia, según corresponda. (…)”
[Resaltado es agregado]
Adicionalmente, las Reglas aplicables al acuerdo marco materia de análisis, en su numeral 3.9 del título III: Desarrollo del Procedimiento, respecto de la garantía de fiel cumplimiento, establecía lo siguiente:
“(…)
El (los) PROVEEDOR (es) ADJUDICATARIOS deberán realizar el depósito de garantía de fiel cumplimiento (…).
La garantía deberá mantenerse durante todo el periodo de vigencia del Acuerdo Xxxxx, pudiendo ser renovada conforme a lo señalado en el procedimiento de la extensión de la misma, caso contrario previa solicitud se procederá con su devolución finalizada la vigencia.
El (los) PROVEEDOR (es) ADJUDICATARIOS que no realicen el depósito dentro del plazo señalado, faltarán a lo declarado en el Anexo No. 01 declaración jurada del proveedor, no pudiendo suscribir el Acuerdo Xxxxx correspondiente procediéndose de acuerdo a lo establecido en la LEY y su REGLAMENTO.
El (los) PROVEEDOR (es) ADJUDICATARIOS que no realicen el depósito dentro del plazo señalado, se tendrá por desistido de suscribir el Acuerdo Marco.
(…)”.
[El resaltado es agregado]
10. Por otra parte, con relación al segundo elemento constitutivo del tipo infractor, es decir, que la conducta omisiva del proveedor adjudicado sea injustificada, debe descartarse que: (i) concurrieron circunstancias que le hicieran imposible física o jurídicamente la formalización del Acuerdo Marco, o (ii) no obstante haber actuado con la debida diligencia, le fue imposible formalizar el mismo debido a factores externos que no responden a su voluntad.
11. Bajo dicho contexto, corresponde a este Colegiado analizar la supuesta responsabilidad administrativa del Adjudicatario por no cumplir con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco; infracción prevista en el literal b) del numeral
50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley, de acuerdo a las disposiciones normativas precitadas que regulan la convocatoria, debiendo precisarse que dicho análisis está destinado a verificar que la omisión del presunto infractor se haya producido, sin concurrir alguna circunstancia o motivo que justifique su conducta, conforme lo señala el artículo 114 del Reglamento.
Configuración de la infracción
Incumplimiento de la obligación de formalizar el Acuerdo Marco
12. En primer orden, a efectos de determinar si en el presente caso se configura la infracción por parte del Adjudicatario, corresponde verificar el plazo con el que este contaba para formalizar el Acuerdo Marco IM-CE-2017-6, correspondiente al Catálogo Electrónico de Equipos multimedia y accesorios, según el procedimiento, plazos y requisitos previstos en el documento denominado “Procedimiento para la Selección de Proveedores para la Implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco”.
Así, de la revisión del referido documento, se advierte que en su acápite III “Desarrollo del Procedimiento de Selección”, se estableció el siguiente cronograma:
Fases | Duración |
Convocatoria. | 28/12/2017 |
Registro de participantes y presentación de ofertas. | Del 29/12/2017 al 12/02/2018 |
Admisión y evaluación. | Del 13/02/2018 al 20/02/2018 |
Publicación de resultados. | 22/02/2018 |
Suscripción automática de Acuerdos Marco. | 12/03/2018 |
Fluye de autos que Perú Compras, por medio del Comunicado Nº 005-2018-PERÚ COMPRAS/DAM9 del 00 xx xxxxxxx xx 0000, xxxxxxxx x xxx xxxxxxxxxxx adjudicatarios de los Acuerdos Marco IM-CE-2017-6, IM-CE-2017-7 e IM-CE-2017- 8, el plazo previsto para efectuar el depósito por concepto de “Garantía de fiel cumplimiento”, asimismo, recalcó que el incumplimiento de dicha obligación acarrearía el desistimiento de perfeccionar el acuerdo xxxxx, según se aprecia a continuación:
13. De lo antes descrito, se tiene que todos los proveedores que participaron en el procedimiento de incorporación conocieron las exigencias previas, así como las respectivas fechas, siendo una de ellas la establecida para la suscripción del Acuerdo Marco IM-CE-2017-6. Bajo dichas consideraciones, los proveedores adjudicatarios tenían como plazo para realizar el depósito por concepto de “Garantía de fiel cumplimiento”, el período comprendido entre el 23 de febrero y
9 Véase: xxxxx://xxx.xxx.xxx.xx/xxxxxxx/xxxxxxxx/xxxx/000000/-000000000000000000000000000-00000-x00x0x.xxx
el 6 xx xxxxx de 2018, según el cronograma establecido en numeral 3.910 del Capítulo III de las Reglas.
Aunado a ello, Perú Compras emitió el Comunicado Nº 005-2018-PERÚ COMPRAS/DAM precisando que, de no efectuarse dicho depósito se consideraría que el proveedor adjudicatario se desistió de suscribir el Acuerdo Xxxxx IM-CE- 2017-6.
En ese contexto, de la documentación remitida por Perú Compras, se aprecia que mediante Informe Nº 000209-2020-PERÚ COMPRAS-DAM, la Dirección de Acuerdos Xxxxx señaló que el Adjudicatario no formalizó el acuerdo marco objeto de análisis, conforme a las indicaciones previstas en el numeral 3.9 del título III: “Desarrollo del Procedimiento de Selección” de las Reglas del procedimiento de incorporación.
Cabe añadir, que el numeral 3.10 del referido título, establecía que Perú Compras de forma automática registraría la suscripción del acuerdo marco con el proveedor adjudicatario, según la aceptación consignada por aquel en su declaración jurada presentada en la fase de registro y presentación de ofertas. En dicho documento los proveedores declararon que “efectuaría el depósito por concepto de garantía de cumplimiento antes de la fecha de suscripción automática del Acuerdo”; lo cual evidencia que el Adjudicatario conocía de tal obligación antes de registrarse como participante ante Perú Compras.
14. Por lo tanto, de la documentación obrante en el expediente administrativo, se ha verificado que el Adjudicatario no realizó el depósito de la “Garantía de fiel cumplimiento” lo cual impidió que cumpliera con su obligación de formalizar el Acuerdo Xxxxx IM-CE-2017-6 para su incorporación en el Catálogo Electrónico de Equipos Multimedia y Accesorios.
15. Por las consideraciones expuestas, se aprecia que el Adjudicatario no formalizó el Acuerdo Xxxxx IM-CE-2017-6, pese a estar obligado a ello. En esa medida, este Tribunal advierte que corresponde determinar si dicha omisión fue justificada.
10 “(…)
3.9 Garantía de fiel cumplimiento
El (los) PROVEEDOR (es) ADJUDICATARIOS deberán realizar el depósito de garantía de fiel cumplimiento de acuerdo a los siguientes detalles:
a) ENTIDAD BANCARIA: BBVA Banco Continental. MONTO: S/ 2,000.00 (Dos mil y 00/100 soles)
b) PERIODO DE DEPÓSITO: Desde el 23 de febrero de 2018 hasta el 06 xx xxxxx de 2018.
c) CODIGO DE CUENTA RECAUDACIÓN: 7844.
d) NOMBRE DEL RECAUDO: IM-CE-2017-6.
e) CAMPO DE IDENTIFICACIÓN: Indicar el RUC.
(…)”
Respecto de la justificación
16. Es pertinente resaltar que para acreditar la existencia de una causal justificada debe probarse fehacientemente que concurrieron circunstancias que hicieron imposible física o jurídicamente el perfeccionamiento contractual con la Entidad o que, no obstante haber actuado con la diligencia ordinaria, le fue imposible al Adjudicatario perfeccionar el mismo debido a factores ajenos a su voluntad.
Ante ello, es preciso indicar que el Adjudicatario no ha presentado sus descargos a pesar de haber sido debidamente notificado con el 3 xx xxxx de 2021 que dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador; por lo tanto, no ha aportado elemento alguno que evidencie alguna circunstancia que hiciera imposible física o jurídicamente el perfeccionamiento contractual con la Entidad. Además, debe tenerse en cuenta que desde el momento de la convocatoria del Acuerdo Xxxxx IM-CE-2017-6, el Adjudicatario tenía conocimiento del procedimiento y periodo establecido para efectuar el depósito por concepto de “Garantía de Fiel Cumplimiento”, de acuerdo al numeral 3.9 del título III: Desarrollo del Procedimiento de las Reglas aplicables al acuerdo marco materia de análisis.
Asimismo, el Adjudicatario suscribió el Anexo Nº 1 “Declaración Jurada del Proveedor” mediante el cual declaró, entre otros aspectos, conocer, aceptar y someterse a todas las consideraciones previstas en las Reglas y; a los términos y condiciones establecidos para la suscripción automática del Acuerdo Marco IM- CE-2017-6, lo cual incluía efectuar el depósito de la “Garantía de Fiel Cumplimiento”, como requisito indispensable para la formalización del mencionado acuerdo marco.
Bajo dichas consideraciones, no se aprecia la existencia de alguna imposibilidad física o jurídica que haya impedido al Adjudicatario cumplir con su obligación de formalizar Acuerdo Marco IM-CE-2017-6 dentro del plazo previsto por la Entidad, conforme a los fundamentos precedentes.
17. En consecuencia, habiéndose acreditado que el Adjudicatario no cumplió con el formalizar el Acuerdo Xxxxx IM-CE-2017-6, y no habiéndose verificado la existencia de alguna situación de imposibilidad jurídica o física para dicha conducta, se ha acreditado la responsabilidad en la comisión de la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley.
Respecto de la fecha de comisión de la infracción
18. Al respecto, conforme se expresó en párrafos precedentes, para que proceda la
suscripción automática del Acuerdo Marco, resultará necesario el depósito de una garantía.
19. Así, en el citado documento se aprecia que una de las etapas del procedimiento de Catálogo de Convenio Xxxxx es la de presentación de garantía, estableciéndose plazos para su presentación, lo que permite concluir que es una obligación de los proveedores cumplir con ello como condición para que se suscriba de manera automática el Acuerdo Marco, en caso contrario, darán lugar a la no suscripción del Acuerdo Xxxxx por incumplimiento del proveedor adjudicatario.
20. Ahora bien, de la documentación obrante en el expediente administrativo, se ha verificado que el Adjudicatario no realizó el depósito de la “Garantía de fiel cumplimiento” lo cual impidió que cumpliera con su obligación de formalizar el Acuerdo Xxxxx IM-CE-2017-6 para su incorporación en el Catálogo Electrónico de Equipos Multimedia y accesorios.
21. En esta línea, resulta pertinente mencionar que el Acuerdo xx Xxxx Plena N° 006- 2021/TCE del 11 xx xxxxx de 2021, publicado el 16 de julio de 2021 en el Diario Oficial El Peruano, el cual concluye que la infracción consistente en incumplir injustificadamente la obligación de perfeccionar el contrato o formalizar Acuerdos Marco, se configura en el momento en que el postor adjudicado incumple con alguna de sus obligaciones que impiden el perfeccionamiento del contrato.
Por lo tanto, con la no presentación o no subsanación de documentos, el propio postor pierde la posibilidad de firmar o perfeccionar el contrato y/u orden de compra o servicio, así como formalizar el acuerdo marco, siendo esas las fechas del respectivo incumplimiento las que se deben considerar como fechas de comisión de la infracción; criterio que ha sido desarrollado en el mencionado Acuerdo.
22. Aunado a ello, es preciso resaltar la finalidad del procedimiento de contratación pública y que este debe guiarse por principios de eficiencia y eficacia, conforme a lo señalado en el literal f) del artículo 2 de la Ley, esto es, satisfacer de forma oportuna los fines públicos de la compra, lo cual solo será posible en la medida que las contrataciones se desarrollen sin dilaciones ni incumplimientos por parte de los proveedores.
23. Es así que, en el presente caso, el hecho de no haber realizado el depósito de la “Garantía de fiel cumplimiento” constituye un incumplimiento que deriva en la imposibilidad de perfeccionar el contrato, consecuentemente, se ha configurado la casual de infracción en dicha oportunidad.
Sobre la posibilidad de aplicar el principio de retroactividad benigna.
24. Sobre el particular, es necesario tener en consideración que el numeral 5 del artículo 248 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, en adelante el TUO de la LPAG, contempla el principio de irretroactividad, según el cual:
“Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes al momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.
Las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo en cuanto favorecen al presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones en ejecución al entrar en vigor la nueva disposición”.
(Subrayado es agregado)
En tal sentido, si bien bajo el principio de irretroactividad, como regla general, en los procedimientos administrativos sancionadores la norma aplicable es aquella vigente al momento de la comisión de la infracción; como excepción al referido principio, de existir una norma posterior, que, de manera integral, resultase más favorable para el administrado, aquella debe ser aplicada.
En este punto, cabe indicar que dicho examen de norma más favorable implica realizar una valoración integral de los elementos del caso bajo análisis, tales como una tipificación que exima de responsabilidad, una sanción menos gravosa o un plazo de prescripción que impida determinar la existencia de infracciones.
25. En atención a lo expuesto, en el presente caso, si bien el procedimiento se inició por la presunta comisión de la infracción establecida en el literal b) del numeral
50.1 del artículo 50 de la Xxx, xxxxx vigente al momento de ocurridos los hechos cuestionados; cabe mencionar que el 13 xx xxxxx de 2019, se publicó el Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082-2019-EF, modificado por los Decretos Legislativos N° 1341 y 1444; y, que el 30 de enero de 2019 entró en vigencia el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, el cual derogó el Reglamento de la Ley N° 30225, dispositivos que en lo sucesivo se denominarán el TUO de la Ley y el nuevo Reglamento.
26. En ese sentido, si bien el Adjudicatario no ha solicitado la aplicación del principio de retroactividad benigna; sin perjuicio de ello, este Colegiado ha analizado dicha posibilidad, en relación al TUO de la Ley y el nuevo Reglamento, normativa vigente a la fecha, resultando que el tipo infractor ha mantenido los mismos elementos materia de análisis (incumplir con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdos Marco), no obstante, se ha incluido un elemento adicional, ahora tipificada como “incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato (…)”. Tal como se advierte, se ha introducido el término “injustificadamente”, el cual permite que al momento de evaluar la conducta infractora materia de análisis se pueda revisar si aquella tuvo alguna causa justificante que motivó la infracción.
27. Por otra parte, se ha verificado que, en cuanto a la sanción, en el TUO de la Ley se prevé la aplicación de una multa no menor al cinco por ciento (5%) ni mayor al quince por ciento (15%) de la propuesta económica o del contrato, según corresponda, en favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) y, como medida cautelar, la suspensión del derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en tanto no sea pagada por el infractor, por un plazo no menor a tres (3) meses ni mayor a dieciocho (18) meses, la cual además no se computa para el plazo de inhabilitación definitiva.
28. Por tanto, se ha determinado que la aplicación del TUO de la Ley resulta más beneficiosa para el administrado, pues exige considerar un plazo mínimo y máximo de la medida cautelar. Ello a diferencia de la normativa anterior en la que se precisaba que la resolución que imponga multa debe establecer como medida cautelar la suspensión del derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en tanto no sea pagada por el infractor. Además, que la nueva normativa contempla que debe determinarse una situación injustificada para determinar la responsabilidad por no cumplir con la obligación formalizar el acuerdo marco.
Graduación de la sanción
29. Sobre la base de las consideraciones expuestas, a fin de determinar el monto de la multa a imponer al Adjudicatario, resulta necesario conocer el monto de la propuesta económica o del contrato; no obstante, en el presente caso, debe tenerse en consideración que, debido a la naturaleza de la modalidad de selección del Acuerdo Marco IM-CE-2017-6, este no contempla oferta económica alguna por parte de los proveedores, dado que dicha modalidad tiene como finalidad
seleccionar a los proveedores que debido a sus características deben integrar el Catálogo Electrónico de Acuerdo Marco, conforme al precio base propuesto para las fichas-productos en las que hubiesen manifestado su interés de participar y que cuente con el estado de “Aceptado”.
No obstante, es necesario traer x xxxxxxxx lo dispuesto en el literal a) del numeral
50.2 del artículo 50 del TUO de la Ley, el cual prevé que ante la imposibilidad de determinar el monto de la oferta económica o del contrato se impondrá una multa entre cinco (5) y quince (15) UIT; y como medida cautelar, la suspensión del derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Xxxxx y de contratar con el Estado, en tanto la multa no sea pagada por el infractor, por un plazo no menor a tres (3) meses ni mayor a dieciocho (18) meses, la cual además no computa para el plazo de inhabilitación definitiva.
30. Sobre la base de las consideraciones expuestas, la multa a imponer no puede ser inferior a cinco UIT11 (S/ 22,000.00) ni mayor a quince UIT (S/66,000.00).
31. Bajo esa premisa, corresponde imponer al Adjudicatario la sanción de multa prevista en el TUO de la Ley, para lo cual deben considerarse los criterios de graduación previstos en el artículo 264 del nuevo Reglamento.
Sobre el tema, cabe traer x xxxxxxxx lo dispuesto en el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, respecto al principio de razonabilidad, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa que impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido, criterio que también debe tomarse en cuenta al momento de fijar la sanción.
32. En tal sentido, se deben considerar los siguientes criterios de graduación:
a) Naturaleza de la infracción: desde el momento en que el Adjudicatario presentó su oferta, quedó obligado a cumplir con las disposiciones previstas en la normativa de contratación pública y las Reglas establecidas para el Acuerdo Xxxxx IM-CE-2017-6 para su incorporación en el Catálogo Electrónico de Equipos Multimedia y Accesorios, resultando una de éstas la obligación de efectuar el depósito por concepto de “Garantía de fiel
11 Mediante Decreto Supremo Nº 392-2020-EF, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 15 de diciembre de 2020, se estableció que el valor de la UIT para el año 2021, es S/ 4,400.00 (cuatro mil cuatrocientos y 00/100 soles)
cumplimiento” dentro del plazo establecido en el cronograma aprobado por Perú Compras, lo cual constituía requisito indispensable para la formalización del referido acuerdo marco.
b) Ausencia de intencionalidad del infractor: de los elementos obrantes en el expediente, no es posible determinar si hubo intencionalidad del Adjudicatario, a cometer la infracción determinada; no obstante, se advierte la falta de diligencia en su calidad de proveedor adjudicatario para realizar, dentro del plazo establecido, el depósito por concepto de garantía de fiel cumplimiento y de esta manera formalizar el Acuerdo Marco.
c) La inexistencia o grado mínimo de daño causado a la Entidad: debe tenerse en cuenta que el incumplimiento por parte del Adjudicatario dio lugar a que no se incorpore dentro del Catálogo Electrónico de Equipos Multimedia y Accesorios, lo cual no permitió que las entidades lo consideren como opción para la adquisición de dichos bienes, a través del Método Especial de Contratación de Acuerdos Marco, el cual garantiza que las contrataciones se realicen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad.
d) El reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada: conforme a la documentación obrante en el expediente, no se advierte documento alguno por el que el Adjudicatario haya reconocido su responsabilidad en la comisión de la infracción antes que fuera detectada.
e) Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal: de acuerdo a la revisión de la base de datos del Registro Nacional de Proveedores (RNP), el Adjudicatario no cuenta con antecedentes de sanción administrativa impuesta por el Tribunal.
f) Conducta procesal: el Adjudicatario no se apersonó al procedimiento administrativo sancionador, ni presentó descargos.
g) La adopción e implementación del modelo de prevención a que se refiere el numeral 50.7 del artículo 50 de la Ley: en el expediente no obra información que acredite que el Adjudicatario haya adoptado algún modelo de prevención para prevenir actos indebidos como los que suscitaron el presente procedimiento administrativo sancionador en su contra, ni para reducir significativamente el riesgo de su comisión.
33. Cabe mencionar que la comisión de la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, [y actualmente tipificada en el mismo literal,
numeral y artículo del TUO de la Ley N° 30225], por parte del Adjudicatario, cuya responsabilidad ha quedado acreditada, tuvo lugar el 6 xx xxxxx de 2018, fecha máxima en la cual aquel debía presentar la garantía de file cumplimiento a fin de poder formalizar el Acuerdo Xxxxx para su incorporación en el Catálogo Electrónico de Equipos Multimedia y Accesorios.
Procedimiento y efectos del pago de la multa
34. Al respecto, el procedimiento establecido en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD - “Lineamientos para la Ejecución de la Sanción de Multa Impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”, aprobada mediante Resolución N° 058-2019- OSCE/PRE, publicada el 3 xx xxxxx de 2019 en el Diario Oficial El Peruano y en el portal institucional del OSCE, es como sigue:
• El proveedor sancionado debe pagar el monto íntegro de la multa y comunicar al OSCE dicho pago, adjuntando el comprobante original respectivo. En caso no notifique el pago al OSCE dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de haber quedado firme la resolución sancionadora, la suspensión decretada como medida cautelar operará automáticamente.
• El pago se efectúa mediante Depósito en la Cuenta Corriente N° 0000-870803 del OSCE en el Banco de la Nación.
• La comunicación del pago se efectúa a través de la presentación del formulario denominado “Comunicación de Pago de Multa” únicamente en la Mesa de Partes Digital del OSCE12. El proveedor sancionado es responsable de consignar correctamente los datos que se precisan en el citado formulario.
• La obligación de pago de la sanción de multa se extingue el día hábil siguiente de la verificación del depósito y su registro en el SITCE o del día siguiente al término del período máximo de suspensión por falta de pago previsto como medida cautelar.
• La condición de proveedor suspendido se genera el día siguiente al vencimiento del plazo de siete (7) días hábiles de haber quedado firme la resolución sancionadora sin que el proveedor sancionado efectúe y comunique el pago del monto íntegro de la multa, esta misma condición se genera el día siguiente a aquel en que la Unidad de Finanzas de la Oficina de Administración del OSCE verifique que la comunicación de pago del proveedor sancionado no ha sido efectiva.
12 Podrá acceder a través del portal web institucional xxx.xxx.xx/xxxx, para dicho efecto puede consultar la guía disponible en el siguiente enlace xxxxx://xxx.xx/0X0XxXx
• Cuando el proveedor comunique el pago de la multa con posterioridad a su suspensión, dicha suspensión se levantará automáticamente el día siguiente de haber sido registrada en el SITCE la verificación del pago.
Asimismo, de no realizarse y comunicarse el pago de la multa por parte del proveedor suspendido, la suspensión se levantará automáticamente el día siguiente de haber transcurrido el plazo máximo dispuesto por la medida cautelar contenida en la resolución sancionadora firme.
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal ponente Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxx y la intervención de los Vocales Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, atendiendo a la conformación de la Xxxxxxx Xxxx del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución de Presidencia N° 056-2021-OSCE/PRE del 9 xx xxxxx de 2021, publicada el 12 del mismo mes y año en el Diario Oficial “El Peruano”, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, así como los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 xx xxxxx de 2016; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;
LA SALA RESUELVE:
1. Sancionar a la empresa ISYTEC E.I.R.L. con R.U.C. N° 20534572400, con una multa ascendente a S/ 22,000.00 (veintidós mil con 00/100 soles), por su responsabilidad al haber incumplido con su obligación de formalizar el Acuerdo Xxxxx IM-CE-2017-6 para su incorporación en el Catálogo Electrónico de Equipos Multimedia y Accesorios, convocado por la Central de Compras Públicas – Perú Compras; por los fundamentos expuestos. El procedimiento para la ejecución de la multa se iniciará luego de que haya quedado firme la presente resolución por haber transcurrido el plazo de cinco (5) días hábiles sin que se haya interpuesto el recurso de reconsideración contra aquella, o porque, habiéndose presentado el recurso, este fue desestimado.
2. Disponer como medida cautelar, la suspensión de la empresa ISYTEC E.I.R.L. con
R.U.C. N° 20534572400, por el plazo de cuatro (4) meses para participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en caso el infractor no cancele la multa según el procedimiento establecido en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD - “Lineamientos para la ejecución de la sanción de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”.
3. Disponer que el pago de la multa impuesta se realice en la cuenta del OSCE
N° 0000-870803 en el Banco de la Nación. En caso el administrado no notifique el pago al OSCE dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de haber quedado firme la presente resolución, la suspensión decretada como medida cautelar operará automáticamente. Una vez comunicado el pago efectuado, el OSCE tiene un plazo máximo de tres (3) días hábiles para verificar la realización del depósito en la cuenta respectiva. La obligación de pago de la sanción de multa se extingue el día hábil siguiente de la verificación del depósito y su registro en el SITCE o del día siguiente al término del período máximo de suspensión por falta de pago previsto como medida cautelar.
4. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado administrativamente firme, se proceda conforme a las disposiciones contempladas en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD - “Lineamientos para la ejecución de la sanción de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”, aprobada mediante Resolución N° 058-2019-OSCE/PRE.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
Firmado digitalmente por XXXXXXX XXXXXXX Xxxxxx Xxxxxxx FAU 20419026809 soft
Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 21.09.2021 19:56:36 -05:00
PRESIDENTE
Firmado digitalmente por XXXXXX XXXXXXX Xxxxxx Xxxxxx FAU 20419026809 soft
Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 21.09.2021 19:55:12 -05:00
Firmado digitalmente por XXXXX XXXXX Xxxxxxx Xxxxxxxx FAU 20419026809 soft
Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 21.09.2021 19:49:44 -05:00
VOCAL VOCAL
ss.
Xxxxxxx Periche. Xxxxx Xxxxx. Xxxxxx Xxxxxxx.