CONTRATO DE PROMESA O PROMESA DE CELEBRAR UN CONTRATO.
CONTRATO DE PROMESA O PROMESA DE CELEBRAR UN CONTRATO.
El contrato de promesa o promesa de celebrar un contrato está regulado en el art. 1554 Cc. En cuanto al origen de este precepto, se ignora de dónde Xxxxx se inspiró para la redacción de este art. 1554 Cc.
Si bien el Cc. francés reglamenta el contrato de promesa, su reglamentación se limita sólo a la promesa del contrato de compraventa, y no al contrato de promesa de cualquier otro contrato como se prevé en nuestra legislación, la cual constituye un verdadero avance.
Además, el contrato de promesa presenta otra particularidad en el ordenamiento francés, ya que es el único contrato que sólo crea efectos personales, y no reales como los demás contratos. En Chile, al regir el sistema de título y modo, todos los contratos sólo producen efectos personales, cuestión que es diferente en Francia, donde todos los contratos, salvo la promesa del contrato de compraventa, generan efectos reales.
No obstante lo dicho, debemos recordar que para el DL 2695, art. 3, la promesa de compraventa de un inmueble sujeta a un plazo que ya se encuentra vencido, constituye, a lo menos, un título aparente de posesión, y que en definitiva permite invocarlo para acogerse al procedimiento de regularización de la pequeña propiedad raíz.
En cuanto al concepto, la doctrina lo define como “aquel contrato en virtud del cual dos o más personas se comprometen a celebrar un contrato futuro concurriendo los demás requisitos legales”.
Por su parte, la jurisprudencia conceptualiza al contrato de promesa o promesa de celebrar un contrato, “como aquel por el cual las partes se obligan a celebrar un contrato determinado, en cierto plazo o en el evento de cierta condición, cumpliéndose con todos los requisitos que establece el art. 1554 Cc.”.
Sin perjuicio de lo anterior, quizá lo más importante que se debe rescatar es que el contrato definitivo es el objeto del contrato de promesa.
Ahora bien, NO debe confundirse este contrato de promesa con la oferta de celebrar un contrato, ya que la oferta es un acto unilateral, en cambio este contrato es bilateral; además, por regla general la oferta no produce obligación, no obliga, en cambio este contrato si obliga, si produce una obligación.
La doctrina se pregunta ¿por qué Xxxxx reglamentó este contrato en el art. 1554 Cc., después del art. 1553 Cc. que reglamenta el incumplimiento de las obligaciones de hacer?
La razón para la reglamentación del contrato de promesa en el art. 1554 Cc. se encuentra en que el procedimiento para hacer cumplir las obligaciones de hacer reglamentado en el art. 1553 Cc. se aplica al contrato de promesa según lo dispone el inciso final del art. 1554 Cc.
En cuanto a las características de este precepto (art. 1554 Cc.) se acostumbra a señalar que se encuentran en que:
- se refiere en general a la promesa de celebrar cualquier contrato o todos los contratos.
- es excepcional, por cuanto da a entender que por regla general la promesa de celebrar un contrato no produce efecto jurídico alguno (no produciría obligación para el deudor ni crédito para el acreedor), salvo que concurran las circunstancias en él previstas.
Requisitos del contrato de promesa de celebrar un contrato.
Reunir los requisitos comunes de todo contrato, y además los señalados en el art. 1554 Cc. Recordar que respecto de los requisitos comunes de todo contrato, se distinguen: Requisitos de existencia: voluntad, objeto, causa, solemnidades.
Requisitos de validez: voluntad exenta de vicio, objeto lícito, causa lícita, capacidad de las partes.
En cuanto a los requisitos especiales previstos en el art. 1554 Cc. son: a)que conste por escrito.
b)que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces (debe ser eficaz el contrato al tiempo de cumplirse la promesa).
c)que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato (ya sea de plazo suspensivo o extintivo, y en caso de tratarse de condición, esta debe ser determinada).
d)que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que sea perfecto, la tradición (ENTREGA, ya que el contrato prometido no necesariamente debe ser un título traslaticio de dominio, sino que también puede ser un título de mera tenencia, por ejemplo, un contrato de comodato) de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.
Si no concurren todos estos requisitos, lo comunes y especiales, el contrato de promesa o de promesa de celebrar un contrato no produce efecto jurídico alguno.
Ahora bien, si se celebra un contrato de promesa con omisión o infracción de alguno de los requisitos comunes a todo contrato, la parte demandada podrá alegar la nulidad absoluta o relativa, dependiendo del requisito omitido o incumplido; y ahora si el requisito omitido o infringido es alguno de los exigidos por el art. 1554 Cc., siempre se producirá la nulidad absoluta del contrato, ya que se trata de la omisión o infracción de elementos esenciales del contrato exigidos en forma imperativa.
En cuanto a los requisitos previstos en el art. 1554 Cc. 1° Requisito: que conste por escrito.
Este requisito demuestra que el contrato de promesa es solemne.
Ahora ¿Es necesario la escritura pública si el contrato prometido es solemne o basta una escritura privada? (ejemplo, la promesa de compraventa de un bien raíz o inmueble):
Sobre el particular, la opinión generalmente aceptada por la doctrina y jurisprudencia, es que NO es necesaria la escritura pública, es decir, la solemnidad establecida por la ley para la celebración del contrato prometido, apoyado en que:
a) El art. 1554 Cc no exige escritura pública, sino que sólo exige que conste por escrito.
b) El art. 1801 inc. 2º exige la solemnidad sólo en el contrato de compraventa de bienes raíces, y como tal, constituye una excepción que debe interpretarse restrictivamente, y que no puede aplicarse por analogía.
c) Si se exigiera escritura pública no habría en esa interpretación correspondencia y armonía entre el Nº1 y el Nº4 del art. 1554 Cc.
Otra cuestión discutida es si es necesario el otorgamiento de un solo instrumento o pueden otorgarse varios:
Sobre el particular la jurisprudencia a aceptado que puede en un instrumento constar la promesa de una de las partes, y en otro instrumento la aceptación de la promesa, porque el art. 1554 Nº1 Cc. sólo exige que la promesa conste por escrito. (se debe tener presente que el contrato de promesa es diferente de la oferta, ya que ésta es la forma de cómo se origina el consentimiento; en cambio, el contrato de promesa es un contrato que debe cumplir los requisitos comunes a todo contrato, y entre los cuales se exige el consentimiento).
2º Requisito: que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces. Sobre este punto se ha dicho que el contrato prometido debe ser eficaz al momento de cumplirse la promesa de contrato, y NO al momento de celebrarse el contrato de promesa, ya que de otra manera no tendría objeto señalar una época para la celebración del contrato.
Además, la jurisprudencia, aclarando este requisito, ha dicho que la ineficacia a que se refiere el art. 1554 Cc. dice relación directa con los requisitos intrínsicos (esenciales) del contrato que se pretende celebrar y no con las formalidades a que deba someterse para que tenga pleno valor.
Casos en que se ha discutido si se cumple con este requisito, es decir, si el contrato prometido es eficaz al momento de cumplirse la promesa de contrato:
A) promesa de cosa ajena: de conformidad a nuestra legislación, los actos sobre cosa ajena por regla general son válidos, aunque inoponibles a su dueño. (recordar el art. 1815 Cc. para la compraventa, art. 1916 para el arrendamiento).
B) prohibiciones legales y convencionales y embargos sobre la cosa prometida: no hay inconveniente en celebrar un contrato de promesa sobre una cosa embargada o que se encuentra sujeta a una prohibición convencional o legal de enajenar o gravar. En este punto debemos recordar que el art. 1464 Cc. sólo dispone que hay objeto ilícito en la “enajenación” de estas cosas (recordar que el término enajenación, según la doctrina mayoritaria, debe ser interpretado restrictivamente, aun cuando, siguiendo cualquiera de las dos posturas –amplia o restringida- se llega a la misma conclusión). Lo importante es que estas cosas no deben estar embargadas, ni sujetas a prohibición convencional o legal al momento de cumplirse el contrato prometido.
C) promesa sobre bienes inmuebles hereditarios sobre los cuales no se han practicado las inscripciones de posesión efectiva y especial de herencia: esta promesa también puede celebrarse, ya que el art. 688 Cc. exige estas inscripciones para “disponer” de los bienes inmuebles hereditarios, más no para prometerlos.
D) promesa de enajenación o gravamen de los bienes raíces sociales o de los derechos hereditarios de la mujer sin consentimiento de la mujer: el actual art. 1749 Cc. (modificado mediante la ley 18.802 de 1989) prohíbe al marido enajenar o gravar voluntariamente o “prometer enajenar o gravar” los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer sin autorización de ésta. Hasta antes de la modificación de 1989 se daba la situación de que el marido sin autorización de la mujer prometía enajenar o gravar los bienes raíces sociales sin autorización de su mujer; luego al marido, al no cumplir voluntariamente con la
celebración del contrato prometido, se le demandaba el cumplimiento forzado de la promesa, y terminaba produciéndose la enajenación forzada, en la cual, el juez representaba al marido, sin necesidad de contar para ello con la autorización de la mujer.
Pero qué pasa ahora con los bienes propios de la mujer (no los hereditarios): el art. 1754 Cc. señala que no se podrán enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino con su voluntad, pero nada dice respecto de la promesa sobre estos bienes; sobre este punto, Xxxxxxxxx señala que la promesa realizada por el marido sin el consentimiento de la mujer sobre sus bienes propios era nula, ya que la promesa constituía un principio de enajenación; no obstante, ello es incorrecto, la promesa NO constituye un principio de enajenación ni tampoco es nula; lo que acontece es que esta promesa comprende una promesa de un hecho ajeno (la obligación de hacer que nace del contrato de promesa, en este caso, no sería exigible a ninguna de las partes del contrato de promesa, sino que involucraría el hecho de un tercero, ajeno al contrato promesa), que es la autorización de la mujer para celebrar el contrato prometido, y que en ningún caso puede ser suplida por el juez a través de la ejecución forzada de la promesa. En este caso, el promitente comprador sólo podría demandar al promitente vendedor (al marido) de indemnización de perjuicios (art. 1553 N°3 Cc.).
E) la promesa debe cumplir las reglas generales en cuanto a la capacidad, sin que sea necesario cumplir con las formalidades habilitantes que el contrato prometido pueda estar sujeto; así el art. 254 Cc. exige la autorización del juez con conocimiento de causa para que se puedan enajenar o gravar los bienes raíces del pupilo, aun los pertenecientes a su peculio profesional, como sus derechos hereditarios, pero dicha autorización no es necesario para “prometer” enajenar o gravar cualquiera de estos bienes.
F) promesa y lesión enorme: aquí estamos en el supuesto de que el contrato definitivo de compraventa de un inmueble ha estado precedido por un contrato de promesa de compraventa; para un mejor estudio debemos distinguir:
f.1)¿es posible rescindir por lesión enorme un contrato de compraventa que ha estado precedido por un contrato de promesa de compraventa?: creemos que sí ya que los arts. 1888 y siguientes Cc. no hacen distinciones; además, el art. 1889 Cc. inc. final atiende para la determinación del justo precio a la fecha de la compraventa prometida y no a la fecha de la promesa; en el mismo sentido, interpretando a contrario sensu el art. 85 de la Ley 16.742 (a pie de página del art. 1889 Cc.), llegamos a la misma conclusión, ya que sólo en el caso de que se haya pagado el precio al tiempo de celebrarse el contrato de promesa se entenderá el justo precio al tiempo de celebración del contrato de promesa.
f.2)si el valor de la cosa varía considerablemente entre la fecha de la promesa y la del contrato de compraventa, que pasa con esta regla: siguiendo los arts. 1888 y siguientes Cc. vemos que la regla de la rescisión por lesión enorme es excepcional, y que por tanto debe aplicarse de forma restrictiva, con lo cual es inaplicable a la promesa en este caso; no obstante, carece de sentido obligar a la parte afectada a la celebración del contrato definitivo de compraventa para que luego ésta pueda demandar la rescisión por lesión enorme; en este caso, lo más lógico es que la parte afectada espere a que le demanden el cumplimiento forzado del contrato prometido, y en dicha instancia oponer la excepción de nulidad del contrato definitivo.
f.3)si al momento de celebrarse el contrato de promesa se pagó por el promitente comprador la totalidad o parte del precio, ¿a qué momento debemos estar para determinar el justo precio?: la solución a este caso la encontramos en el art. 85 de la Ley 16.742 que dispone que “se entenderá que el justo precio se refiere al tiempo de la celebración del contrato de promesa, cuando dicho precio se haya pagado de acuerdo con las estipulaciones de la promesa”.
3º Requisito: que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato.
La razón de este requisito es evitar que la promesa no permanezca indefinidamente en la incertidumbre, acerca de si se celebrará o no el contrato prometido; además, sino existiera este requisito, la promesa podría confundirse con el contrato prometido, o podría ocurrir que la promesa no fuera nunca exigible; lo esencial de este requisito no es que haya un plazo o una condición, sino que el plazo o la condición fijen la época de la celebración del contrato.
En cuanto a la condición:
Esta puede ser una condición suspensiva o resolutoria, ambas son eficaces para fijar la época de la celebración del contrato prometido; ahora bien, cuando se estipula una condición suspensiva comúnmente se asociará a un plazo determinado (para evitar que la condición quede indeterminada en cuanto al plazo de su cumplimiento).
Se ha discutido que clase de condición puede estipularse o sujetarse; sobre este punto se ha dicho que sólo puede tratarse de condiciones determinadas, ya que las indeterminadas no fijan épocas.
Así, la jurisprudencia ha fallado que la cláusula que diga que la venta se realizará cuando el Banco Estado autorice la enajenación no cumple este requisito, ya que no se sabe cuando va a ocurrir este requisito, porque esta condición es indeterminada y no fija ninguna época.
No obstante, hay otros autores que sostienen que la condición indeterminada también puede servir para fijar la época de la celebración del contrato prometido, ya que en estos casos siempre la condición indeterminada está sujeta a cumplirse dentro de cierto lapso de tiempo determinado por el legislador, so pena de entenderla por fallida (unos dicen que de conformidad al art. 739 Cc. el plazo dentro del cual debe cumplirse la condición es de 5 años, en cambio otros sostienen 10 años apoyados en el mensaje del Código Civil).
En cuanto a los plazos:
El plazo puede ser suspensivo o resolutorio (extintivo), y ambos pueden tener lugar en el contrato de promesa.
No obstante, algunos autores dicen que sólo pueden pactarse plazos suspensivos, ya que llegado el plazo estipulado sin que la promesa se haya cumplido, nace el derecho para la otra parte a exigir su cumplimiento forzadamente (ejemplo: se estipula en el contrato de promesa que el contrato prometido se celebrará transcurridos 30 días hábiles desde la fecha de la celebración del contrato de promesa; transcurrido el plazo estipulado, nace el derecho para la parte de demandar el cumplimiento forzado del contrato prometido). Que lo dicho no puede aplicarse tratándose de plazos resolutorios o extintivos, ya que pendiente el vencimiento del plazo, la parte no puede ser obligada a su cumplimiento por cuanto todavía tiene un plazo a su favor para cumplir con el contrato de promesa, y que llegado el vencimiento del plazo resolutorio o extintivo tampoco podría exigirse el cumplimiento del contrato de promesa por la caducidad del plazo, quedando sin efecto el contrato de promesa (ejemplo: en el contrato de promesa se estipula que el contrato prometido se celebrará dentro de los 30 días hábiles siguientes a la fecha de celebración del contrato de promesa, constituyendo un plazo extintivo; ahora bien, pendiente el plazo, la parte no puede ser obligada a cumplir con el contrato prometido ya que puede excepcionarse alegando que todavía goza de plazo para cumplirlo, pero una vez vencido el plazo, ya no se podría demandar el cumplimiento de la promesa por el vencimiento o caducidad del plazo). Que en definitiva, en el caso del contrato de promesa sujeta a un plazo resolutorio el acreedor estaría colocado en una situación de no poder pedir nunca el cumplimiento.
En contra de la opinión que rechaza que se puede estipular un plazo resolutorio o extintivo, se han dado los siguientes argumentos:
1.- Se ha dicho que la ley no prohíbe el plazo extintivo.
2.- En el plazo extintivo nacen las obligaciones y derechos desde que se generan según el art. 1080 y 1498 (se remite al art. 1056 y ss. Cc.) (véase el art. 1494 y ss. Cc.).
3.- Si fuere siempre suspensivo el plazo, se violaría la regla del Nº3 del art. 1554 Cc. que sólo exige que se fije una época de la celebración, ya sea que la época se fije por un plazo o condición, de tal manera que lo que hay que buscar es que el contrato contenga una época de celebración; por ejemplo, el contrato se celebrará y podrá exigirse su cumplimiento durante todo el mes de julio de 2010.
Sobre esta cuestión, la jurisprudencia mayoritaria sostiene que en el contrato de promesa sujeta a un plazo, éste es naturalmente suspensivo, y que las partes pueden estipular un plazo resolutorio o extintivo siempre que así se exprese, o que no haya duda que esa a sido la intención de las partes al establecerlo, añadiendo incluso que es intención de las partes que vencido el plazo se extinga la obligación, no pudiendo exigirse su cumplimiento forzadamente.
Que las expresiones “dentro de”, “en”, “a más tardar”, u otra similar, o la fijación de un día determinado para su celebración, no significan necesariamente que estamos ante un plazo resolutorio o extintivo; que perfectamente pueden significar plazos suspensivos, que sólo permitirían una vez vencidos, solicitar el cumplimiento forzado del contrato prometido.
Ahora bien, si ha quedado claro que fue intención de las partes sujetarse a un plazo resolutorio o extintivo, es claro que cumplido éste, se extingue la obligación de pleno derecho, y la parte cumplidora sólo tendrá derecho para demandar la indemnización de perjuicios por los daños causados.
Por último, nada impide que la época de celebración del contrato prometido pueda ser determinada por un plazo y una condición, como por ejemplo que el contrato prometido se celebrará dentro de los 45 días hábiles siguientes a la fecha de la celebración de la promesa, siempre que a esa fecha los títulos del inmueble prometido adquirir se encuentren ajustados a derecho.
4º Requisito: que en ella (el contrato de promesa) se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.
Con este requisito quiere que se individualice de tal forma el contrato prometido que sea imposible confundirlo con otro.
Esta individualización debe contener todos los requisitos, condiciones o cláusulas del contrato prometido, es decir, sus cláusulas esenciales, naturales y accidentales, de modo que al celebrarse el contrato prometido NO tengan nada que agregar, salvo la entrega material si el contrato es real, o el cumplimiento de la solemnidad si el contrato prometido es solemne.
Pese a lo dicho, hay cierta jurisprudencia que sostiene que sólo es necesario que se expresen los elementos esenciales del contrato prometido, por ejemplo, la cosa y el precio, sin necesidad de especificar los deslindes del inmueble prometido vender.
Como ya hemos dicho, la palabra tradición que se emplea en este precepto debe entenderse en el sentido de entrega, al igual que en el caso del art. 1443 Cc.; aquí también tradición es sinónimo de entrega.
Xxxx preguntarse ¿es posible celebrar un contrato de promesa de un contrato consensual? De conformidad x Xxxx Xxxxxx ello no es posible, ya que si el contrato prometido es consensual, el acuerdo completo sobre el respectivo contrato al momento de celebrar el contrato de promesa traería como consecuencia que el contrato prometido quedaría perfecto con la promesa misma, identificándose ambos. Sin embargo, este argumento es desestimado por la doctrina mayoritaria, ya que por mucho que se identifique en el contrato de promesa el contrato prometido consensual, el consentimiento de las partes se ha limitado a celebrar un contrato de promesa, el cual no puede confundirse con el consentimiento necesario para la celebración del contrato prometido; se trata en definitiva de dos consentimientos distintos, manifestados en dos momentos diferentes, y con finalidades diversas.
Características del contrato de promesa o promesa de celebrar un contrato. 1.- Es un contrato principal, puede subsistir por sí mismo (art. 1442 Cc.). 2.- Es un contrato nominado.
3.- También se ha dicho que es un contrato solemne, y la solemnidad está en que debe constar por escrito (no puede ser verbal).
4.- Se discute si puede ser bilateral o unilateral. En realidad importa determinar si se puede celebrar una promesa unilateral de un contrato bilateral (ejemplo: mediante promesa una
parte se obliga a vender y la otra parte no se obliga a comprar, se reserva la posibilidad de hacerlo o no).
(ejemplo de promesa bilateral de un contrato bilateral: Xxxxx y Xxxx mediante promesa se comprometen a celebrar un contrato de compraventa).
(ejemplo de promesa unilateral de contrato unilateral: mediante el contrato de promesa, Xxxx se obliga a constituir una prenda o comodato).
(ejemplo de promesa bilateral de un contrato unilateral: Xxxxx y Xxxx se obligan a celebrar un contrato de comodato, obligándose una parte a entregar cierta cosa en comodato, y la otra a restituirla después de terminado el uso).
Aquellos que sostienen que si puede ser unilateral, como Xxxxxxxxx y Xxxxxxxx Xxxxxxx, señalan que puede celebrarse un contrato de promesa en que sólo se obligue una de las partes a cumplir lo prometido; su argumento es que este principio sería una tendencia de la legislación actual, ya que en la vida mercantil son muy frecuentes las promesas unilaterales. Por el contrario, aquellos que rechazan la posición de que el contrato de promesa pueda ser unilateral, como el profesor Xxxxxxxxxx, argumentan que:
a) que el art. 1554 Nº4 Cc. exige que se especifique el contrato prometido de tal manera que si éste es bilateral, deberán constar en la promesa las obligaciones de ambas partes.
Frente a este argumento, aquellos que sostienen que la promesa si puede ser unilateral, como el profesor Xxxxxxxxx y antes xxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, contra argumentan diciendo que la ley sólo exige que se especifique el contrato, es decir, que se indiquen las cláusulas, pero en ningún caso exige que la promesa sea idéntica al contrato prometido, ya que en ese caso ambos contratos (la promesa y el contrato prometido) serian iguales, y sólo estarían sujetos a un plazo o condición.
b) otro argumento que se da para sostener que la promesa de contrato NO puede ser unilateral es que la promesa unilateral importa en el fondo dar nacimiento a una obligación sujeta a una condición meramente potestativa del deudor, y que de acuerdo con el art. 1478 Cc. no vale.
Por ejemplo, Xxxx se obliga a vender una cosa a Xxxx, quien no se compromete a comprarla, pero acepta la promesa, con lo cual sólo contrae la obligación de pagar el precio de la venta sujeto a la condición suspensiva potestativa de acceder si quiere a celebrar la compraventa a que Xxxx si se ha obligado.
Frente a este argumento, el profesor Xxxxxxxxx contra argumenta señalando que éste es falso, por cuanto mientras no se celebra el contrato de venta no puede existir la
obligación de pagar el precio. Sobre este punto podemos agregar que en todo caso la promesa unilateral contendrá una condición meramente potestativa pero suspensiva, es decir, que dependerá de la sola voluntad del acreedor, lo cual, de conformidad al art. 12 Cc. sería perfectamente válido.
No obstante lo expuesto, debemos concluir señalando que la jurisprudencia ha sostenido en definitiva que la promesa de contrato NO puede ser unilateral, siguiendo de esa forma la posición defendida por el profesor Xxxxxxxxxx.
En realidad, esta discusión la podemos centrar en si es admisible o no en nuestro ordenamiento el contrato de opción; así por ejemplo, en el contrato de leasing (arrendamiento con opción de compra), aquí vemos que el arrendatario ejerce en un momento del contrato el contrato de opción de celebrar o no la compraventa, y que frente a cualquier incumplimiento se aplican las normas de la responsabilidad civil contractual; en este contrato de leasing se admite el contrato de opción como un contrato preparatorio en el cual la celebración del contrato definitivo queda sujeto exclusivamente a la voluntad del acreedor; no obstante se dice que esta norma es excepcional y no general.
Además, en el contrato de opción el contrato definitivo ya existe, sólo mediante una cláusula particular se ha facultado al destinatario de la opción la ventaja de celebrar o no el contrato definitivo mediante la aceptación del ofrecimiento irrevocable de la otra parte, sin necesidad de exigirlo, compelerlo, porque el contrato ya está celebrado.
En cambio en la promesa unilateral de un contrato bilateral, sólo existe un contrato de promesa de celebrar un contrato definitivo, en el cual, tan sólo una de las partes resulta obligada, pero el contrato definitivo aún no existe; mediante la promesa sólo se ha creado una obligación de hacer exigible a aquel de los contratantes que asumió la obligación de celebrar el contrato prometido.
Un buen ejemplo de esto es la reserva que se celebra por una constructora o inmobiliaria y un posible comprador, en el cual, aún antes de la promesa de contrato, celebran esta reserva, que obliga a la parte vendedora a no disponer del inmueble por un determinado tiempo, y al beneficiario posible comprador no lo obliga a nada, ni siquiera a celebrar la promesa o compraventa posterior, sino que simplemente pagó un precio por tener la opción a celebrar la promesa respectiva; si el comprador no celebra la promesa, el dinero de la reserva queda a favor de la empresa constructora o inmobiliaria (en este ejemplo estamos hablando de construcciones terminadas y que cuentan con la recepción municipal).
5.- El contrato de promesa sólo crea una obligación de hacer, esto es, la obligación de celebrar el contrato prometido, el cual, puede crear una obligación de dar, hacer o no hacer.
6.- Producto de lo anterior, el contrato de promesa siempre tendrá una naturaleza mueble, aun cuando la promesa recaiga sobre un bien inmueble (art. 581 Cc. Los hechos que se deben se reputan muebles).
7.- El contrato de promesa siempre estará sujeto a una modalidad (art. 1554 Nº3 Cc.); en este caso, la modalidad, plazo o condición, es un elemento esencial.
8.- Es un contrato preparatorio, ya que tiene por fin preparar la celebración de un contrato posterior y definitivo.
Se discute si el contrato de promesa es el único contrato preparatorio; si sostenemos que éste es el único contrato preparatorio, ello significa que los demás contratos preparatorios (tales como, la venta a prueba, la retroventa, la opción, el leasing, la apertura de una línea de crédito) sólo serían especies de promesa, de modo tal que siempre tendrían que cumplir con los requisitos del art. 1554 Cc.; si sostenemos lo contrario, los demás contratos preparatorios no estarían sujetos a los requisitos del art. 1554 Cc.
Otros problemas o cuestiones que se han planteado:
1.- ¿es nulo el contrato prometido si la promesa es nula?
Sobre el particular la jurisprudencia ha dicho que NO, porque ambos contratos son independientes o principales, y que ninguno es accesorio del otro; por consiguiente si el contrato de promesa es nulo, el contrato prometido puede ser válido o viceversa.
2.- ¿Qué efectos produce la promesa validamente celebrada?
Lo dice expresamente el inciso final del art. 1554 Cc., y es que dará lugar a la ejecución forzada en relación al Nº1 y Nº3 del art. 1553 Cc., es decir, se podrá apremiar al deudor para que cumpla, y si no cumple, deberá indemnizar los perjuicios.
En cuanto al Nº2 del art. 1553 Cc. se ha presentado la siguiente discusión:
Para algunos como Xxxxxxx, el tercero a que se refiere el Nº2 del art. 1553 es el juez, quien en representación del deudor suscribirá el contrato definitivo.
Para otros como Xxxx Xxxxxx, el Nº2 del art. 1553 es inaplicable, ya que se refiere sólo cuando se trata de la ejecución de hechos materiales (como pintar un cuadro, construir una casa, etc.), pero no cuando estamos frente a un contrato. No obstante, este mismo autor llega a la misma conclusión de que el juez suscribirá u otorgará el contrato definitivo en representación del deudor, pero por aplicación del art. 532 del CPC (art. 532 CPC: Si el
hecho debido consiste en la suscripción de un instrumento o en la constitución de una obligación por parte del deudor, podrá proceder a su nombre el juez que conozca del litigio, si, requerido aquél, no lo hace dentro del plazo que le señale el tribunal; sería un caso de representación legal).
3.- ¿Procede la acción resolutoria para pedir la resolución del contrato de promesa en caso de incumplimiento?
Se ha dicho que si se puede, porque el art. 1489 Cc. se aplica a todo contrato bilateral; así también lo ha resuelto la jurisprudencia, y se ha aceptado invariablemente la resolución del contrato de promesa no cumplido. De la misma forma, también sería aplicable la exceptio non adimpleti contractus del art. 1552 Cc. (la xxxx purga la xxxx).
Por su parte, aquellos que sostienen que el art. 1489 Cc. es inaplicable, se fundamentan en lo dispuesto en el inciso final del art. 1554 Cc. que de manera excepcional permite aplicar sólo el art. 1553, siendo una excepción a la regla del art. 1489 Cc. (En todo contrato bilateral….).
4.- En el contrato de promesa de un contrato de compraventa, ¿el promitente vendedor pierde su capacidad para disponer de la cosa? (ejemplo: un inmueble): la promesa no priva en ningún caso al propietario de su facultad de disposición; en tal caso, el incumplimiento de la promesa podrá dar lugar a una indemnización de perjuicios, a la cual el 3° adquirente podría eventualmente verse obligado a ella, en la medida que sea cómplice de la infracción contractual del promitente vendedor. (esto demuestra una vez más que no se debe olvidar que los contratos –obligatorios para las partes contratantes- pueden dar a un hecho jurídico que sea oponible a terceros. En la misma idea, es menester recordar las palabras de Xxxxxxx XXX XXXXXXX, Xxxxxxx, Filosofía del derecho, segunda edición corregida y aumentada y extensas adiciones por Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, t. II, ed. Bosch, Barcelona, 1936, y en El concepto del derecho, traducción de la segunda edición italiana por Xxxxxxx Xxxxxxx, xx. Hijos xx Xxxx, Madrid, 1914, quien ya distinguía el elemento interno –vinculante para las partes contratantes- y el elemento externo de los contratos – aplicable erga omnes).
Críticas a este contrato:
1.- El art. 1554 Cc. NO es claro y produce múltiples problemas, al extremo que un autor chileno lo ha catalogado como un sistema tiránico.
Ahora bien, para evitar las dificultades que presenta el contrato de promesa es aconsejable celebrar contratos a plazos, pero ello resulta imposible tratándose de contratos reales que se perfeccionan por la entrega (y si no hay entrega, no hay contrato).
2.- Este contrato es absurdo por cuanto exige que la promesa sea solemne para celebrar un contrato consensual o un contrato real (la solemnidad es que exige constar por escrito).
3.- En fin, pese a la utilidad y aplicación práctica de este contrato, no se puede negar que también envuelve un alto riesgo, el cual se incrementa si se considera que con la celebración del contrato de promesa muchas veces las partes anticipan el cumplimiento de algunas de sus obligaciones (por ejemplo, es muy común que se anticipe parte del precio en el caso de la compraventa). Nadie puede asegurar que frente a cualquier variación en nuestra economía entre la fecha del contrato de promesa y la ejecución del contrato prometido, no lleve a cualquiera de las partes contratantes de la promesa a solicitar la nulidad de la misma amparado en que no se han cumplido los requisitos del art. 1554 Cc. (que es una norma imperativa, de modo que el no cumplimiento de sus requisitos produce la nulidad absoluta), con la finalidad de evitar mayores perjuicios a su patrimonio, y aún en desmedro de su contraparte de la promesa.
Producto de las críticas anteriores, se hace necesario concluir que al contrato de promesa sólo se acuda cuando sea estrictamente necesario, ya que en definitiva es cuna de pleitos, como lo demuestra la abundante jurisprudencia que se ha dictado sobre el particular.
Bibliografía a consultar sobre la promesa:
Xxxxxxx, Xxxx, El contrato de promesa, Editores Xxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxxx, 0000. Xxxx Xxxxxx, Xxxx, El contrato de promesa, Editorial Ediar Conosur Ltda., 1989.