CONSEJO CONSULTIVO DE CASTILLA LA MANCHA

CONSEJO CONSULTIVO XX XXXXXXXX LA MANCHA

DICTAMEN N.º 110/2015, de 15 xx xxxxx

Expediente relativo a revisión de oficio tramitado por el Ayuntamiento de Las Ventas xx Xxxxxxxx (Toledo) respecto del expediente de contratación conjunta de la redacción del proyecto y ejecución de las obras de construcción del campo de fútbol 11 de césped artificial y graderío.

ANTECEDENTES

Primero. Expediente de contratación.- En la documentación remitida por el Ayuntamiento se incluye el expediente administrativo relativo a la contratación conjunta de la redacción del proyecto y ejecución de las obras de construcción del campo de fútbol 11 de césped artificial y graderío, cuyo contenido esencial es el siguiente:

1. Memoria para la redacción del proyecto y posterior ejecución del contrato. En la misma, que está fechada en el mes de enero de 2008 y sin firmar, se efectúa una descripción de las obras a realizar, las cuales tienen un presupuesto de 1.350.000 euros. También contiene un plano del campo de fútbol.

2. El Pleno del Ayuntamiento de Las Ventas xx Xxxxxxxx, en la sesión celebrada el día 30 de enero aprobó el “Pliego de cláusulas administrativas particulares que como ley fundamental del contrato, regirá el concurso tramitado para adjudicar mediante procedimiento abierto y tramitación urgente, la redacción del proyecto y posterior ejecución de las obras de construcción del campo de fútbol 11 de césped artificial y graderío en Las Ventas xx Xxxxxxxx (Toledo)”. En el pliego se regula el objeto del contrato; la financiación de la obra durante los años 2008 y 2009; el pago del precio; el cumplimiento del contrato (doce meses desde la formalización del contrato y realización del replanteo); el tipo de licitación -1.350.000 euros, IVA incluido-; la capacidad para contratar; la garantía provisional; la garantía definitiva; la garantía en caso de baja temeraria; la exposición simultánea xxx xxxxxx de cláusulas administrativas particulares y del anuncio para la presentación de proposiciones; el lugar y plazo de presentación de proposiciones, así como sus formalidades (tres sobres: A proposición económica, B documentación y C documentación técnica para valoración del concurso); la mesa de contratación, la calificación de la documentación general; los criterios base para la adjudicación (apartado A: 10 puntos para la oferta económica, apartado B: 30 para las mejoras ofertadas, apartado C: 50 puntos para la calidad y soluciones arquitectónicas del proyecto de ejecución y apartado D:

10 puntos por reducción del plazo de ejecución, a razón 5 puntos por cada mes); la apertura de proposiciones; los documentos complementarios a presentar por el adjudicatario provisional; la adjudicación definitiva; la formalización del contrato; los gastos a cargo del adjudicatario; la revisión de precios; la indemnización del contratista por fuerza mayor; la responsabilidad del contratista; la resolución del contrato, el régimen jurídico, la jurisdicción competente y el modelo de proposición.

3. En el Boletín Oficial de la Provincia xx Xxxxxx del día 7 de febrero de 2008 se publicó de forma íntegra el pliego de cláusulas administrativas al que se refiere el punto 2, así como un Anexo que contiene los requisitos mínimos de la construcción, equipamientos, seguridad y salud y honorarios facultativos.

4. Presentación de proposiciones. Obran en el expediente las proposiciones presentadas por las siguientes empresas: T; K; y W. Las ofertas económicas fueron, respectivamente, de 1.344.986,05 euros; 1.300.000 euros y 1.199.548,99 euros.

5. La mesa de contratación procedió a abrir las plicas el día 3 xx xxxxx de 2008, adjudicando 43,50 puntos a la empresa T (8,50 por el apartado A, 0,00 por el B, 25 apartado C y 10 apartado D); 99 puntos a K (9,00 por el apartado A, 30,00 por el B, 50 apartado C y 10 apartado D); y 40 puntos a W (10 por el apartado A, 5,00 por el B, 15 apartado C y 10 apartado D). A la vista del anterior resultado propone al Ayuntamiento la adjudicación provisional a K.

6. En el acta de la sesión extraordinaria celebrada por el Pleno del Ayuntamiento el día 12 xx xxxxx de 2008, se acordó, a la vista del acta de la mesa de contratación, adjudicar la obra a K.

7. Según consta en el certificado expedido el día 13 xx xxxxx de 2008 por el Secretario-Interventor municipal, en la sesión extraordinaria celebrada por el Pleno el día anterior, se aprobó el presupuesto de ejecución de la obra por un importe de 1.300.000 euros y se autorizó a la Alcaldesa la firma de un convenio de colaboración entre la Consejería de Educación y Ciencia y el Ayuntamiento.

En el mismo documento consta la siguiente anotación del Secretario-Interventor: “Certifico, asimismo la existencia de crédito de la aportación municipal de este convenio por un importe de 619.400,00 € para el ejercicio 2008 y de igual importe para el ejercicio 2009”.

8. El 5 xx xxxxx de 2008 se firmó el “Convenio de colaboración entre la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Comunidades xx Xxxxxxxx-La Mancha y el Ayuntamiento de Las Ventas xx Xxxxxxxx (Toledo), para las obras de campo de fútbol de césped artificial, graderío, vestuarios y cerramiento”. En la cláusula primera se pacta que la Consejería aportará 61.200 euros en el año 2009 y el Ayuntamiento 619.400 euros en el año 2008 y la misma cantidad en el año 2009.

Posteriormente, el día 30 de julio de 2012 se firmó el acuerdo de extinción del convenio de colaboración al no haberse iniciado los trabajos de construcción de las obras y haber expirado el Plan Regional de Instalaciones Deportivas 2006-2010.

9. En el acta de la sesión plenaria celebrada el día 8 xx xxxx de 2008 consta que se aprobó “el contrato de las obras para construcción de un campo de fútbol 11 de césped artificial, graderío, vestuarios y cerramiento por un importe de un millón trescientos cincuenta mil euros IVA incluido y a la empresa a la que se ha adjudicado es K”.

10. El día 9 xx xxxx de 2008 se firmó el contrato administrativo de “redacción de proyecto y posterior ejecución de las obras de construcción de campo de fútbol 11 de césped artificial y graderío en Las Ventas xx Xxxxxxxx (Toledo)”, entre la Alcaldesa del Ayuntamiento y D.ª R, en nombre y representación de K. En el mismo se estipula que el importe de las obras es de 1.350.000 euros y el plazo de ejecución de 10 meses.

11. El día 28 xx xxxxx de 2014, D.ª R, en nombre de K, presentó una solicitud de resolución del contrato, el cual se fundamenta en que con posterioridad a la firma del contrato se presentó el proyecto de ejecución “sin desde entonces haberse realizado el acta de comprobación de replanteo para el inicio de las obras”.

Segundo. Primer acuerdo de inicio del procedimiento de revisión de oficio.- Con fundamento en el informe emitido por la Secretaria Municipal el 1 de octubre de 2014, el Pleno del Ayuntamiento de Las Ventas xx Xxxxxxxx, en sesión celebrada el día 30 de octubre de 2014, acordó iniciar el procedimiento de revisión de oficio del expediente tramitado para la contratación conjunta de la redacción del proyecto y ejecución de las obras de construcción del campo de fútbol 11 de césped artificial y graderío sito en el Sector 2 de las vigentes Normas Subsidiarias del municipio, por las causas de nulidad que se exponían. Remitido el expediente a este Consejo para la emisión del preceptivo dictamen, el Pleno del mismo, en sesión celebrada el día 18 de diciembre de 2014, acordó su devolución al órgano promovente al objeto de que identificase el acto o actos administrativos a los que se imputa la nulidad de pleno derecho.

Tercero. Informe de la Secretaria-Interventora.- A petición xxx Xxxxxxx, con fecha 16 de enero de 2015 la Secretaria Municipal emitió un nuevo informe, en el que se expresa que tiene como finalidad concretar los extremos ya expuestos en su anterior informe de 1 de octubre de 2014. En este informe se relacionan los actos en los que, a su juicio, concurre alguna causa de nulidad, reseñando en cada uno de ellos el precepto o preceptos que considera infringidos y la causa o causas de nulidad en que se fundamenta la nulidad radical.

Cuarto. Nuevo acuerdo de inicio del procedimiento de revisión.- Según consta en el certificado emitido por la Secretaria-Interventora, el Pleno del Ayuntamiento de Las Ventas xx Xxxxxxxx, en sesión celebrada el día 23 de enero de 2015, a propuesta xxx Xxxxxxx adoptó los siguientes acuerdos:

“PRIMERO.- Iniciar el procedimiento de revisión de oficio de los actos administrativos que a continuación se enumeran, o de la ausencia de los mismos, dictados u omitidos todos ellos en el marco del expediente tramitado para la contratación conjunta de la redacción del proyecto y ejecución de las obras de construcción del campo de fútbol 11 de césped artificial y graderío sito en el Sector 2 de las vigentes Normas Subsidiarias

de este municipio, considerando que los indicados actos, o su omisión, conculcan los preceptos que a continuación se señalan e incurren en las causas de nulidad que se reseñan”. Dichos actos u omisiones se refieren a:

- La no concurrencia de los supuestos previstos legalmente para efectuar la contratación conjunta de la elaboración del proyecto y ejecución de las obras.

- Falta de redacción del anteproyecto o documento similar para la anterior contratación conjunta.

- Falta del acto de reserva de crédito.

- Ausencia de supervisión del proyecto y su replanteo.

- Falta de informe previo del Servicio Jurídico antes de la aprobación xxx xxxxxx de cláusulas administrativas.

- Ausencia en el pliego de condiciones de la fórmula matemática para la ponderación de las ofertas.

- Falta de la apertura del sobre referente a la documentación administrativa acreditativa de la capacidad y solvencia de los proponentes.

- Falta de coincidencia de la propuesta económica presentada por la empresa adjudicataria con el precio reflejado en el contrato.

- Ausencia de acto administrativo de ejecución de las obras de adecuación de la parcela donde se iba a realizar la construcción del campo de fútbol.

- Tramitación del expediente por el procedimiento de urgencia, sin constancia del correspondiente acto de declaración.

- Falta de resolución motivada de la aprobación del expediente y de la apertura del procedimiento de adjudicación.

- Falta de constitución de la garantía definitiva.

- Incumplimiento de la obligación de notificar la adjudicación a todos los licitadores.

- Falta del acto administrativo relativo a la aprobación del Delegado de Obra, Director Facultativo de la misma y Coordinador de Seguridad y Salud.

- Ausencia del Plan de Seguridad y Salud.

En la referida sesión también se acordó notificar el anterior acuerdo a los interesados, solicitar dictamen al Consejo Consultivo xx Xxxxxxxx-La Mancha y suspender el procedimiento desde la fecha de remisión del expediente a dicho órgano.

Quinto. Trámite de audiencia.- Por escrito de 23 de enero de 2015 la Secretaria notificó el acuerdo de revisión de oficio anterior a la empresa K, concediéndola un plazo de 10 días para la presentación de las alegaciones y documentos que considerase oportunos.

En uso del anterior trámite, D.ª R, en nombre y representación de la sociedad K, presentó un escrito en el que reseña que como ya había expuesto en el escrito de alegaciones al anterior procedimiento de revisión de oficio del mismo expediente de contratación, la iniciación de dicho procedimiento se efectúa tras haber sido demandado el Ayuntamiento ante su continuado y reiterado silencio respecto de su requerimiento para la iniciación del contrato suscrito.

Por lo que a las causas enumeradas en el acuerdo de iniciación se refiere, manifiesta que entre las mismas se omite la consignada en el escrito de oposición a la demanda presentada por el Ayuntamiento consistente en la carencia o insuficiencia de crédito, respecto a la cual en el expediente consta una certificación del

Secretario Municipal acreditativa de la existencia de crédito por importe de 1.300.000 euros, así como el convenio de colaboración con la Junta de Comunidades xx Xxxxxxxx-La Mancha donde se afirma dicha existencia y disponibilidad.

En cuanto a los actos administrativos que en el acuerdo se dice que están incursos en la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, afirma que no concurre dicho vicio, puesto que no se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, pudiendo ser a lo sumo causas de anulabilidad en unos casos y, en otros, simples defectos que son subsanables, como es el caso del error en el precio del contrato, que es de 1.300.000 euros, que es la cantidad por la que se licitó y no de 1.350.000 que es la que figura en el contrato.

Por lo que a la documentación técnica se refiere, alega que la actual Secretaria ha reconocido en el escrito presentado en el Juzgado su existencia y compulsa por el anterior Secretario.

Asimismo se alega que no procede tomar en consideración la falta del acto administrativo de adjudicación respecto de los trabajos de adecuación de la parcela ya que ello se refiere a un contrato anterior.

Finaliza diciendo que en caso de que se decrete la nulidad del expediente de contratación, ello debe generar una indemnización a favor del contratista en cuantía idéntica a la reclamada en el procedimiento ordinario 335/2014 que se sigue ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 xx Xxxxxx.

Sexto. Informe sobre las alegaciones.- El día 19 de febrero de 2015, la Secretaria-Interventora emitió un informe en el que tras las consideraciones que efectúa, propone la desestimación de las alegaciones efectuadas y la confirmación del acuerdo de 23 de enero. En el referido informe refiere que la carencia o ausencia de crédito se encuentra recogido en el punto 3 del cuadro en el que se enumeraban los vicios; que la alegación de que los vicios imputados no constituyen causas de nulidad está efectuada en términos tan generales que no puede ser objeto de valoración; que además de no constar en el pliego de condiciones la fórmula matemática para la adjudicación del contrato, el precio que tuvo en cuenta la mesa de contratación para adjudicar el contrato no fue el correspondiente al que se adjudicó en el contrato; que la diferencia en la cuantía del precio que figura en la licitación y en la adjudicación no puede considerarse como un error material; que la empresa no acreditó tener los requisitos de capacidad y solvencia exigidos; que las certificaciones de las obras referentes a la adecuación de la parcela son posteriores al contrato suscrito entre el Ayuntamiento y el empresa contratista, por lo que no puede considerarse que sean constitutivas de un contrato anterior. Añade que existen vicios respecto a los cuales la representante de la empresa contratista no ha efectuado alegaciones, por lo que deben tenerse por ratificados.

Séptimo. Propuesta de resolución.- El Pleno del Ayuntamiento de Las Ventas xx Xxxxxxxx en sesión celebrada el día 26 de febrero de 2015 acordó desestimar las alegaciones formuladas por D.ª R por los motivos expuestos en el informe de la Secretaria de 19 de febrero de 2015 y, en consecuencia, confirmar el contenido de los acuerdos adoptados por el Pleno de la Corporación el día 23 de enero de 2015, los cuales son objeto de reproducción.

Asimismo acuerda solicitar dictamen al Consejo Consultivo xx Xxxxxxxx-La Mancha y suspender el procedimiento entre el tiempo que medie entre la petición y su recepción, dando traslado de todo ello al interesado.

Octavo. Solicitud de dictamen.- En cumplimiento de lo acordado por el Pleno, el Alcalde, mediante escrito fechado el mismo día del acuerdo plenario, solicitó al Consejo Consultivo la emisión de dictamen sobre la idoneidad o no de la declaración de nulidad.

En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con fecha 16 xx xxxxx de 2015.

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes

CONSIDERACIONES

I

Carácter del dictamen.- Se somete a la consideración del Consejo Consultivo el expediente de revisión de oficio tramitado por el Ayuntamiento de Las Ventas xx Xxxxxxxx (Toledo) del expediente de contratación conjunta de la redacción del proyecto y ejecución de las obras de construcción del campo de fútbol 11 de césped artificial y graderío.

El artículo 64.1 del TRLCAP, norma aplicable al contrato dada la fecha de su adjudicación, determina que “La declaración de nulidad de los contratos por las causas expresadas en el artículo 62 podrá ser acordada por el órgano de contratación, de oficio o a instancia de los interesados, de conformidad con los requisitos y plazos establecidos en el artículo 102 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común”.

El artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dispone, en su apartado primero, que “las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud del interesado y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62.1” de la misma.

El citado precepto debe ser puesto en conexión con el artículo 57 de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo xx Xxxxxxxx-La Mancha, el cual establece que las Corporaciones Locales de la Región solicitarán el dictamen del Consejo Consultivo, a través de la Consejería de Administraciones Públicas, cuando preceptivamente venga establecido en las leyes.

En aplicación de los preceptos mencionados, se emite el presente dictamen con carácter preceptivo y habilitante.

II

Examen del procedimiento tramitado.- En lo que se refiere al ámbito local en el que se desenvuelve esta contratación, debe significarse que el artículo 4.1.g) de la Ley 7/1985, de 2 xx xxxxx, Reguladora de las Bases de Régimen Local (en adelante LBRL), dispone que corresponde a los municipios, en su calidad de Administraciones públicas de carácter territorial y dentro de la esfera de sus competencias, la potestad de revisión de oficio de sus actos y acuerdos, reiterándose la atribución de tal potestad en similar precepto del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales.

El régimen jurídico aplicable al instituto revisorio en el ámbito local queda reflejado en el artículo 53 de la LBRL que establece que “las Corporaciones Locales podrán revisar sus actos y acuerdos en los términos y con el alcance que, para la Administración del Estado, se establece en la legislación del Estado reguladora del procedimiento administrativo común”, reiterándose la remisión a dicha legislación en el artículo 218 del mencionado Real Decreto 2568/1986.

A la vista de tal remisión habrá que atender, en el examen de la tramitación del procedimiento seguido en el presente expediente, al contenido de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en concreto, a lo dispuesto en su artículo 102, referente a “Revisión de disposiciones y actos nulos”.

A tal regulación remite igualmente el artículo 34.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, que como norma procedimental resulta aplicable al presente supuesto.

El citado precepto no contempla un procedimiento específico a seguir para la sustanciación de los expedientes de declaración de nulidad, limitándose a señalar la preceptividad del dictamen previo favorable del órgano consultivo que corresponda.

Por ello habrán de entenderse aplicables las normas generales recogidas en el Título VI de la indicada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, denominado “De las disposiciones generales sobre los procedimientos administrativos”, con la especialidad de que será preceptivo y habilitante el dictamen del órgano consultivo, pudiendo señalarse como trámites comunes para proceder a la revisión de oficio de los actos administrativos, como se ha señalado en reiteradas ocasiones, el acuerdo de iniciación del procedimiento dictado por órgano competente, el nombramiento de instructor, la sustanciación de actuaciones que se consideren precisas para la debida instrucción del procedimiento, tales como la apertura de un periodo de alegaciones, la práctica de pruebas que resulten pertinentes para acreditar los hechos relevantes en la decisión del mismo y los informes que se estimen necesarios, la audiencia a los afectados y la propuesta de resolución como paso previo a la emisión del dictamen del Consejo Consultivo y a la formulación de la resolución pertinente.

Examinado el procedimiento tramitado por el Ayuntamiento de Las Ventas xx Xxxxxxxx, se observa que el mismo comienza con el acuerdo de incoación adoptado por el Pleno, a propuesta xxx Xxxxxxx una vez examinado el informe jurídico emitido por la Secretaria-Interventora Municipal, recogiéndose en el mismo tanto los actos administrativos en los que se estiman que concurren las causas de nulidad que se imputan, como la ausencia de actuaciones que conducirían a la misma conclusión.

De dicho acuerdo se ha dado traslado a la empresa adjudicataria del contrato. Dentro del plazo concedido al efecto, la representante de la empresa adjudicataria del contrato presentó alegaciones oponiéndose a la revisión planteada por la Corporación.

Emitido informe sobre las alegaciones por la Secretaria-Interventora, el Pleno examinó el mismo y aprobó formalmente la propuesta de resolución.

El expediente ha sido sometido finalmente al dictamen del órgano consultivo, procediendo de modo previo el Alcalde a suspender la tramitación iniciada en tanto no es emitido el mismo, en base a lo previsto en el artículo 42.5.c) de dicho cuerpo legal, no constando en el expediente la preceptiva comunicación a la empresa adjudicataria.

De lo anteriormente expuesto es preciso concluir afirmando que se ha dado cumplimiento a los trámites formales esenciales de procedimiento, por lo que procede examinar las cuestiones de fondo que en el mismo se plantean. No obstante lo anterior, se observa que en la documentación remitida no consta ninguna resolución respecto al primer acuerdo de inicio del procedimiento revisorio del expediente de contratación, lo que puede dar lugar a una controversia jurídica respecto de si el segundo acuerdo debe considerarse como modificación del primero o como verdadero inicio de un nuevo procedimiento conforme literalmente se dice en el mismo. Esta cuestión debiera resolverse por el Ayuntamiento antes de dictar la resolución final, al objeto de evitar la inseguridad jurídica que de ambos acuerdos del Pleno se pudieran derivar.

III

Fundamentos jurídicos y jurisprudenciales de la nulidad de pleno derecho y significado de las causas invocadas.- La nulidad absoluta, radical o de pleno derecho constituye el grado máximo de invalidez de los actos administrativos que contempla el ordenamiento jurídico, reservándose para aquellos supuestos en que la legalidad se ha visto transgredida de manera grave, de modo que únicamente puede ser declarada en situaciones excepcionales que han de ser apreciadas con suma cautela y prudencia, sin que pueda ser objeto de interpretación extensiva (así lo ha venido manifestando el Tribunal Supremo, entre otras muchas en sus Sentencias de 17 xx xxxxx de 1987, RJ 6497; de 13 de octubre 1988, RJ 7977; de 10 xx xxxx 1989,

RJ 3812; de 22 xx xxxxx de 1991, RJ 2250; de 5 de diciembre de 1995, RJ 9936; de 6 xx xxxxx de 1997,

RJ 2291; de 26 xx xxxxx de 1998, RJ 3316 y de 23 de febrero de 2000, RJ 2995).

Estas cualidades que han de acompañar al ejercicio de la potestad revisoria responden a la necesidad de buscar un justo equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, que postula el mantenimiento de derechos ya declarados, y el de legalidad, que exige depurar las infracciones del ordenamiento jurídico.

Se caracteriza la figura de la nulidad de pleno derecho por ser apreciable de oficio y a instancia de parte, por poder alegarse en cualquier tiempo, incluso aunque el acto administrativo viciado haya adquirido la apariencia de firmeza por haber transcurrido los plazos para recurrirlo, sin sujeción por tanto a plazo de prescripción o caducidad, por producir efectos ex tunc, es decir, desde el momento mismo en que el acto

tuvo su origen y no desde que la nulidad se dicta y por ser insubsanable aun cuando se cuente con consentimiento del afectado, no resultando posible su convalidación (sin perjuicio, en cuanto a efectos, de las excepciones que puedan darse para la nulidad de reglamentos, comprendidas en el artículo 102.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre).

Sin perjuicio de la imprescriptibilidad que caracteriza la nulidad de pleno derecho, el ejercicio del procedimiento revisorio por su propia excepcionalidad se encuentra sometido a unos límites que vienen fijados en el artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, precepto que establece que dichas facultades no podrán ser ejercitadas “cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las Leyes”.

El artículo 62 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 xx xxxxx, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, enumera las causas de nulidad de los contratos administrativos, entre las que se encuentran las indicadas en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, a las cuales se remite en su apartado a).

En la propuesta de resolución aprobada por el Pleno del Ayuntamiento de Las Ventas xx Xxxxxxxx se fundamenta la nulidad predicada en la concurrencia de diversos vicios de nulidad que se incardinan en las letras c), e), f) y g) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, a cuyo efecto procede efectuar un análisis respecto de la aplicación de cada una de ellas.

1.- En el presente expediente se invoca de manera prioritaria la causa de nulidad recogida en el artículo

62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, referida a actos administrativos “dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido”. En relación a la misma es necesario destacar que la propia dicción del precepto legal hace suponer que no queda acogido dentro del supuesto de nulidad mencionado cualquier incumplimiento de las formas procedimentales necesarias para la creación del acto, sino exclusivamente aquéllos en los que se haya obviado total y absolutamente el procedimiento previsto para su aprobación.

De este modo lo vino entendiendo tradicionalmente el Tribunal Supremo, quien en su Sentencia de 21 de octubre de 1980 (RJ 3925) afirmaba que, para una recta aplicación de la nulidad establecida en dicho artículo, “el empleo de los adverbios allí reflejados -total y absolutamente- recalcan la necesidad de que se haya prescindido por entero de un modo manifiesto y terminante del procedimiento obligado para elaborar el correspondiente acto administrativo, es decir, para que se dé esta nulidad de pleno derecho es imprescindible, no la infracción de alguno o algunos de los trámites, sino la falta total de procedimiento para dictar el acto”.

Aunque una primera reflexión sobre lo expuesto parece conducir a referir el vicio de nulidad citado a aquellos supuestos en que se dicta el acto de plano y sin procedimiento alguno, la jurisprudencia ha abandonado esta posición restrictiva huyendo de la estricta literalidad del precepto y adoptando una postura más matizada, al entender que entran dentro del ámbito de aplicación de la causa de nulidad aludida los supuestos en que se han omitido trámites esenciales del mismo (entre otras Sentencias valga por todas la de 15 xx xxxxx de 1994, RJ 4600).

Quedarían subsumidos, de este modo, en el ámbito de aplicación del mencionado motivo de nulidad, no sólo los supuestos en que se ha prescindido por completo del procedimiento establecido para la elaboración del acto, sino igualmente aquéllos otros en los que si bien no se ha omitido el procedimiento de modo absoluto, se han obviado trámites del mismo trascendentales para la formación del acto, así como los casos en que el procedimiento observado no es el previsto en la Ley para su realización, existiendo un defecto de calificación previa que desvía la actuación administrativa del iter procedimental realmente aplicable según la Ley, el cual puede considerarse que queda así total y absolutamente omitido.

Idéntica trayectoria ha mantenido el Consejo de Estado al afirmar, en una primera etapa que para poder ampararse en el motivo indicado sería preciso la total y absoluta falta del procedimiento señalado, lo que supondría adoptar un acto administrativo careciendo mínimamente de la base procedimental sobre la que discurre la senda de la legalidad en la adopción del mismo. Es necesario, por tanto, una ausencia total de los trámites fijados o bien el seguimiento de un procedimiento completamente opuesto al correcto, al haberse

prescindido del expresamente previsto en la ley. La revisión de oficio de actos nulos requiere, por su misma excepcionalidad, algo más que una sola irregularidad de los trámites ordenados (entre otros, dictámenes 520/1992, 1387/1994 de este Consejo).

En dictámenes emitidos con posterioridad dicho órgano consultivo ha llegado a aceptar, en línea similar a la marcada por la jurisprudencia, que la falta comprobada de un trámite esencial para la producción de un acto resulta suficiente para determinar la nulidad del mismo fundamentándonos en este motivo (entre otros, dictamen 591/1995).

En suma, y siguiendo la línea expuesta por este Consejo Consultivo en reiteradas ocasiones (valga por todos el dictamen 89/2012, de 9 xx xxxx, con cita de otros muchos), hay que afirmar que procede declarar la concurrencia del motivo de nulidad previsto en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, no sólo cuando se ha omitido total y absolutamente el procedimiento legalmente establecido, sino también cuando el procedimiento utilizado es otro distinto al exigido legalmente o bien cuando, aun existiendo varios actos del procedimiento, se omite aquél que, por su carácter esencial o trascendental, es imprescindible para asegurar la identidad del procedimiento o garantizar los derechos del administrado.

2.- A un segundo grupo de actos administrativos se le imputa la causa de nulidad prevista en la letra f) del referido artículo 62.1, donde se dispone la nulidad de “Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición”. Como ya se ha señalado por este Consejo en anteriores dictámenes -entre otros muchos, el 60/2006, de 19 xx xxxxx; 41/2007, de 14 xx xxxxx; 228/2007, de 5 de diciembre; o 290/2010, de 22 de diciembre-, la citada causa de nulidad constituyó una novedad en nuestro Derecho respecto a los supuestos que contemplaba la ya derogada Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, viniendo a incorporar la doctrina jurisprudencial elaborada por el Tribunal Supremo en relación con el alcance de las facultades y derechos derivados de las autorizaciones o licencias, especialmente en materia urbanística, concedidas por silencio positivo, expresando, por ello, la propia Exposición de Motivos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en su apartado noveno, que la regulación del silencio “se complementa con la inclusión posterior como supuesto de nulidad de pleno derecho de los actos presuntos o expresos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carece de los requisitos esenciales para su adquisición”.

En congruencia con el carácter excepcional que, como se ha indicado, debe presidir la aplicación de la regulación sobre los supuestos de nulidad de pleno derecho, la apreciación de la existencia de la causa de nulidad aludida debe realizarse igualmente con sumo rigor, pues, de lo contrario, podría cobijar cualquier infracción legal que afectara a actos declarativos de derechos.

En este sentido, el Consejo de Estado ha manifestado en multitud de dictámenes la conveniencia de evitar una interpretación extensiva de esta causa de nulidad de pleno derecho -entre otros: 979/1994, de 1 de diciembre; 2059/1995, de 11 de octubre; 2133/1996, de 25 de julio; 1494/1997, de 8 xx xxxx; 4786/1998, de 21 de enero; 1784/1999, de 29 de julio; o 1989/2001, de 6 de septiembre-. Así, en su dictamen 842/1996, de 16 xx xxxx, afirmaba que esta causa “no contempla la nulidad de pleno derecho para cualquier infracción o contrariedad al ordenamiento jurídico. Si fuera así, se desnaturalizaría gravemente la institución de la revisión de oficio porque no toda contrariedad permite la anulación al amparo del artículo 103 de la Ley 30/1992 y el vicio de nulidad que sanciona el artículo 102 en los casos del artículo 62.1 de la misma Ley es precisamente de mayor entidad que el de anulabilidad. Este precepto, el artículo 62.1.f) [...] contempla sólo aquellos casos de contrariedad al ordenamiento jurídico en que falta el requisito esencial para la adquisición de un derecho o facultad. Dicho requisito esencial tiene en primer lugar que venir definido de manera conforme a la ley y afectar de modo grave tanto a la estructura esencial del acto administrativo cuanto al precepto de la Ley de cuya contravención se trata”.

La cuestión fundamental, por tanto, radica en determinar qué requisitos pueden ser catalogados como esenciales, circunstancia esta que no es posible establecer a priori y para todos los supuestos, sino de manera individual para cada uno de ellos, “centrando el examen en los presupuestos de hecho que en cada caso deban concurrir necesariamente en el sujeto o en el objeto, de acuerdo con la norma concretamente aplicable, para que se produzca el efecto adquisitivo en ésta previsto” -dictamen del Consejo de Estado 2133/1996, de 25 de julio-. Además, tales requisitos “no pueden ser, obviamente, todos cuantos la Ley exige. La falta o infracción de cualquiera de ellos depararía la anulabilidad pero no la nulidad. Han de ser unos

requisitos que la Ley llama esenciales y tales son los que definen la propia estructura del acto administrativo sin venir referidos en otro motivo de nulidad, cuales la falta de capacidad del sujeto, la falta de objeto, de la causa o del fin del acto administrativo” -dictamen del Consejo de Estado 351/1996, de 22 de febrero-. La presencia de esos requisitos esenciales supone un plus a valorar a la hora de apreciar la concurrencia de esta causa de nulidad, pues “Se requiere no sólo que se produzca un acto atributivo de derechos y que dicho acto sea contrario al ordenamiento jurídico, sino también que falten los requisitos esenciales, es decir, relativos a la estructura definitoria del acto, para la adquisición de los derechos por el beneficiario” -dictamen del Consejo de Estado 3380/1998, de 8 de octubre-. De tal modo, la expresión utilizada por el citado artículo 62.1.f), ha de reservarse para “aquellos vicios de legalidad en los que falta en el acto no cualquier elemento (necesario para su conformidad a Derecho), sino aquéllos que le son realmente inherentes y que le otorgan su configuración propia” -dictamen del Consejo de Estado 2897/2000, de 4 de octubre-.

Ante la dificultad interpretativa existente a la hora de concretar lo que se entiende por requisito esencial, este Consejo Consultivo ha señalado en numerosas ocasiones -valga por todos su dictamen 78/2001, de 24 de julio-, que “no bastará que el acto no cumpla cualquier requisito de los que exige el ordenamiento jurídico, aunque tales requisitos se exijan para la validez del acto que determina la adquisición de la facultad o derecho, sino que el requisito exigido pueda calificarse como esencial, bien se refiera a las condiciones del sujeto o al objeto, de acuerdo con la norma concretamente aplicable. Por otra parte, la doctrina ha subrayado también la necesidad de que el acto viciado de nulidad determine el nacimiento de un auténtico derecho o facultad, no pudiendo aplicarse a aquellos actos que se limiten a remover el obstáculo existente al ejercicio de un derecho preexistente”.

3.- En relación con el motivo de nulidad enunciado en el epígrafe c) del referido artículo 62.1, también alegado, en el que se establece que serán nulos de pleno derecho los actos “que tengan un contenido imposible”, ha de significarse que, ciertamente, el contenido de todo acto administrativo ha de ser posible, lícito y determinado, dando lugar su imposibilidad originaria a la nulidad radical o de pleno derecho. Como ha tenido ocasión de señalar continuadamente este Consejo en numerosos dictámenes -por todos: 49/1999, de 2 xx xxxxx; 92/2004, de 28 de julio; 25/2005, de 16 de febrero; 126/2008, de 18 xx xxxxx; 259/2009, de 1 de diciembre; o 19/2011, de 2 de febrero-, esta causa de nulidad viene a aplicar en la esfera jurídico- administrativa el principio general recogido en el artículo 1.272 del Código Civil, que prohíbe que puedan ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles, en cuanto de la imposibilidad del contenido deriva la del cumplimiento.

La concurrencia de tal causa ha sido apreciada por la doctrina y la jurisprudencia con suma prudencia, a fin de evitar que se amplíe inadecuadamente el supuesto legal a cualquier acto desprovisto de fundamento jurídico para ser dictado. En este sentido, el Tribunal Supremo en su Sentencia de 19 xx xxxx de 2000 (Ar. RJ 2000\4363), haciendo recopilación de la doctrina mantenida en otros fallos anteriores -como los de 6 de noviembre de 1981 (Ar. RJ 1981,4755) o de 9 xx xxxx de 1985 (Ar. RJ. 1985,2909)-, ha señalado lo siguiente: “La imposibilidad a que se refiere la norma [...] debe ser, por ello, de carácter material o físico, ya que una imposibilidad de carácter jurídico equivaldría prácticamente a ilegalidad del acto, que suele comportar anulabilidad [...]; la imposibilidad debe ser, asimismo, originaria ya que una imposibilidad sobrevenida comportaría simple ineficacia del acto. Actos nulos por tener un contenido imposible son, por tanto, los que resultan inadecuados, en forma total y originaria, a la realidad física sobre la que recaen. Son también de contenido imposible los actos que encierran una contradicción interna en sus términos (imposibilidad lógica) por oponerse a leyes físicas inexorables o a lo que racionalmente se considera insuperable. La jurisprudencia ha equiparado en algunos casos la indeterminación, ambigüedad o ininteligibilidad del contenido del acto con la imposibilidad de éste [...]”.

El Consejo de Estado también ha interpretado tal causa de nulidad siguiendo la citada línea jurisprudencial y ha señalado que “el acto de contenido imposible es el que, por propio ser o realidad intrínseca, no puede llevarse a cabo siendo físicamente imposible, bien porque encierra contradicción interna o en sus términos, bien por oposición a las leyes físicas inexorables o a lo que racionalmente se considera insuperable” - dictamen 349/2002, de 4 xx xxxxx-; y que, en todo caso, “debe tratarse de una imposibilidad material, ideal o lógica, sin que tenga cabida la llamada imposibilidad legal, es decir, la pura o simple ilegalidad” -dictámenes 2340/2002 y 2341/2002, de 26 de septiembre-.

4.- Finalmente, ha de hacerse mención a la causa contenida en la letra g) del artículo 62.1 relativa a “Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal”, a la que también se

remite la propuesta de resolución, la cual se relaciona con la previsión contenida en el artículo 173.5 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobada por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 xx xxxxx, en el que se dispone que “ No podrán adquirirse compromisos de gastos por cuantía superior al importe de los créditos autorizados en los estados de gastos, siendo nulos de pleno derecho los acuerdos, resoluciones y actos administrativos que infrinjan la expresada norma, sin perjuicio de las responsabilidades a que haya lugar”. Como fue puesto de manifiesto por este Consejo en el dictamen 126/2010, de 14 xx xxxxx, la introducción de este apartado en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que vino a dar respuesta a la contradicción planteada ante la aparente exhaustividad con que se enumeraban los motivos de nulidad de pleno derecho en el artículo 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 y los diferentes preceptos diseminados en diversas normas legales en que se establecía la máxima sanción de invalidez de los actos ante la concurrencia de determinados supuestos, posibilidad ésta que dicha norma, al ser una Ley ordinaria, no podía negar a otras disposiciones de similar rango.

La doctrina ha afirmado que la cláusula residual establecida en el precepto referido, lejos de abrir la puerta a un ensanchamiento de los supuestos de nulidad de pleno derecho, pretende, al contrario, restringir esa posibilidad vedándola a la norma meramente reglamentaria, de modo que sólo podrán ser sancionadas con el grado máximo de invalidez de los actos aquellas infracciones del ordenamiento para las que así lo prevea una norma con xxxxx xx xxx. Es de señalar que el motivo al que según el Ayuntamiento le sería de aplicación esta causa de nulidad también se encuentra recogido en la letra c) del artículo 62 del TRLCAP, que configura como tal la carencia o insuficiencia de crédito.

IV

Examen del fondo del asunto.- El Ayuntamiento de Las Ventas xx Xxxxxxxx somete al examen del Consejo Consultivo un expediente de revisión de oficio tendente a declarar la nulidad de pleno derecho del expediente de contratación conjunta de la redacción del proyecto y ejecución de las obras de construcción del campo de fútbol 11 de césped artificial y graderío por los quince motivos que indica en su resolución de inicio del expediente, unos referidos a actos relativos a la preparación del contrato de obras y otros relacionados con su tramitación, bien derivados de actos expresos o por ausencia de actuaciones, que considera conllevan la nulidad del expediente de contratación.

1.- Los dos primeros motivos de nulidad alegados por el Ayuntamiento se refieren a que se ha llevado a cabo la contratación conjunta de elaboración de la redacción del proyecto y ejecución de las obras del campo de fútbol sin que figure en el expediente justificación de la concurrencia de los supuestos previstos en el artículo

125.1 del TRLCAP, ni tampoco los requisitos exigidos para ello en el apartado 2 de dicho artículo, por lo que concurriría la causa de nulidad tipificada en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

El artículo 125.1 referenciado establece que “La contratación conjunta de elaboración de proyecto y ejecución de las obras correspondientes tendrá carácter excepcional y sólo podrá aplicarse en los siguientes supuestos: [ ] a) Cuando el sistema constructivo pudiera resultar determinante de las características esenciales del proyecto. [ ] b) Cuando las características de las obras permitan anticipar diversos tratamientos de trazado, diseño y presupuesto”. Por su parte, el apartado 2 del citado artículo dispone que “En todo caso, la licitación de este tipo de contrato requerirá la redacción previa por la Administración del correspondiente anteproyecto o documento similar y sólo, cuando por causas justificadas fuera conveniente al interés público, podrá limitarse a redactar las bases técnicas a que el proyecto deba ajustarse”.

Aunque no se diga de forma expresa en el acuerdo municipal, la concurrencia de la causa de nulidad derivaría de haber optado el Ayuntamiento por un contrato mixto en lugar de solo el contrato de obras. Esto es, se habría utilizado un procedimiento diferente al que resultaba de aplicación.

El artículo 125 del ya derogado TRLCAP procede de los cambios introducidos por la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, por el que se modificó la Ley 13/1995, de 18 xx xxxx, al objeto de incrementar la concurrencia y aumentar la transparencia y objetividad en los procedimientos de adjudicación de los contratos administrativos. Xxxx llevó al legislador a atribuir a estos contratos mixtos y caracterizados por tener dos prestaciones diferentes, -elaboración de proyecto, primero y posterior ejecución de las obras- un carácter excepcional, al disponer que únicamente serán de aplicación cuando concurra alguno de los supuestos que en el apartado 1 del artículo 125 se relacionan. La vinculación entre las dos prestaciones implica que entre ellas debe existir una clara interconexión, de manera que la elección de esta categoría obedece

precisamente a la estrecha relación que el proyecto ha de tener con las obras. Lo excepcional de esta contratación requiere, además de la existencia de la causa legal, que en el expediente quede acreditado el supuesto en el que se fundamenta esta clase de contrato, el cual, además, debe ser de interpretación restrictiva, precisamente por su carácter excepcional. Esto, además de desprenderse de la literalidad del precepto, se deriva de las garantías adicionales exigidas en el artículo 125 para poder acudir a esta clase de contrato y en este sentido ha sido entendido por el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de enero de 2006 (Arz. RJ 2006,1152).

Expuesto lo anterior, es de reseñar que en el expediente de contratación remitido por el Ayuntamiento no figura ninguna justificación que ampare la contratación conjunta de la elaboración del proyecto y posterior ejecución de la obra. Ni siquiera se hace mención al concreto supuesto, de los previstos en el artículo 125.1, al que se acoge para llevar a cabo dicha contratación conjunta. El expediente de contratación se inicia con una memoria fechada en enero de 2008, y sin firma, que en su introducción se limita a decir que “Por orden del Excelentísimo Ayuntamiento de Las Ventas xx Xxxxxxxx (Toledo) se procede a redactar memoria que servirá para la Licitación de la Redacción de Proyecto y posterior Ejecución de la Obra de Construcción de un Campo de Fútbol 11 de Césped Artificial con Gradería y Vestuarios en la localidad”, pero ni en este documento ni en ninguno otro existe, ni siquiera, una explicación de los motivos por los que el Ayuntamiento decidió efectuar la referida contratación conjunta.

También alega el Ayuntamiento que se ha omitido la redacción previa por la Administración del anteproyecto o documento similar, que se constituye en requisito inexcusable para este tipo de contratos, conforme se dispone en el apartado 2 del artículo 125. En efecto, en el expediente de contratación remitido por el Ayuntamiento no consta que se hubiera aprobado el preceptivo anteproyecto o documento similar, pues no puede atribuirse tal carácter al documento que con el título de “Memoria para la redacción del proyecto y posterior ejecución de campo de fútbol 11 de césped artificial con gradería, vestuarios y zonas de acceso” figura como primer documento del expediente de contratación, la cual, además de no estar firmado ni constar que haya sido aprobado por el Ayuntamiento, se limita a efectuar una mera descripción general de las características que ha de tener el campo de fútbol, por lo que dicho documento no reúne los requisitos de contenido exigidos en el artículo 122 del Reglamento General de la Ley de Contratos, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre.

Ello supone que el Ayuntamiento acordó adjudicar la contratación conjunta de la elaboración del proyecto y posterior ejecución de las obras sin que previamente justificase en el expediente que concurría alguno de los supuestos exigidos en el artículo 125.1 del TRLCAP para ello, lo que implica que se acudió a un procedimiento de contratación que no resultaba de aplicación por lo que en el mismo concurre la nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que sanciona con esta clase de nulidad los actos en los que se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido, considerando como tal, como se ha dicho anteriormente, la elección de un procedimiento distinto al procedente.

Dicho lo anterior, este Consejo se siente en la necesidad de exponer algunas cuestiones que se derivan del examen del expediente, que generan dudas respecto a si cuando se procedió a la licitación del contrato de elaboración del proyecto y ejecución de las obras del campo de fútbol, el correspondiente proyecto de obras ya existía y fue utilizado indebidamente por la empresa que resultó adjudicataria del contrato, lo cual incidiría aún más en la causa de nulidad que se examina, al no resultar procedente llevar a cabo un contrato mixto de elaboración del proyecto y ejecución de las correspondientes obras, al ya existir aquel, el cual podía ser susceptible de mejoras. Así, sin ánimo exhaustivo, se comprueba que en los folios 453 y siguientes del expediente, figura el “PROYECTO DE CAMPO DE FÚTBOL 11, GRADERIO Y VESTUARIOS VENTAS XX

XXXXXXXX. TOLEDO”. En el apartado de antecedentes (folio 457) dice que “Se redacta el presente Proyecto de Ejecución por encargo del Excmo. Ayuntamiento de Ventas xx Xxxxxxxx, Toledo, y tiene por objeto definir los condicionantes técnicos para la construcción de un CAMPO DE FÚTBOL 11 DE CÉSPED ARTIFICIAL, UN GRADERIO Y VESTUARIOS”. El redactor del proyecto es el Arquitecto D. P. Sin embargo, en el expediente este proyecto se incluye como oferta de la empresa K, que fue la adjudicataria del contrato. Asimismo, en los folios 825 y siguientes, figura el proyecto de instalación eléctrica referente a la misma obra, el cual en el apartado de “Objeto del encargo” dice literalmente: “Se redacta el presente Proyecto de Instalación Eléctrica por encargo de la Consejería de Educación y Ciencia, a través de la Viceconsejería del Deporte, Servicio de Gestión de Instalaciones Deportivas y tiene por objeto definir los condicionantes técnicos para la instalación eléctrica de un CAMPO DE FÚTBOL 11 DE CÉSPED ARTIFICIAL, UN

GRADERIO Y VESTUARIOS”. Este proyecto también fue redactado por el Arquitecto D. P, figurando en el mismo como promotor el Ayuntamiento de Ventas xx Xxxxxxxx. Al igual que el anterior, en el expediente figura que este proyecto se incluye en la oferta presentada por K. En el apartado de “Conclusión” dice que “Con todo lo expuesto hasta la presente y posteriormente en los Planos, Pliego de condiciones, Presupuesto y anexo, el Arquitecto que suscribe considera suficientemente descrita la instalación que se pretende legalizar, a fin de que los organismos competentes tengan a bien su aprobación y posterior puesta en funcionamiento”. Este proyecto está fechado en el mes de febrero de 2008. Finalmente, en los folios 307 y 308 obran diversas propuestas de mejoras efectuadas por la representante de la empresa K para el caso de resultar dicha empresa adjudicataria del contrato.

Estima este Consejo que las circunstancias expuestas deberían ser objeto de una más exhaustiva investigación por los responsables de la administración municipal a fin de determinar si se trata únicamente de irregularidades administrativas o, como podría desprenderse de lo expuesto, se estaría ante indicios de un concierto de voluntades tendente a adjudicar a una determinada empresa un proyecto de obras utilizando para ello el procedimiento del contrato mixto de redacción y ejecución del proyecto de obras, circunstancia que, de ser corroborada, pudiera haber implicado una actuación delictiva y, en consecuencia, debería ser puesta en conocimiento del Ministerio Fiscal.

2.- A continuación se alega como motivos de nulidad que en el expediente no consta el acto administrativo de inicio del expediente y reserva de crédito, estimando que ello produce la concurrencia de las causas de nulidad previstas en las letras c) y e) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y del artículo

173.5 del texto refundido de la citada Ley reguladora de las Haciendas Locales. En este caso la propuesta efectuada por el Ayuntamiento se limita a hacer referencia a que se han infringido los artículos 11.2 y 125.4 del TRLCAP y que concurren las causas de nulidad anteriormente referenciadas, pero se obvia una mínima justificación y ello a pesar de ya haberlo advertido este Consejo en su acuerdo de 18 de diciembre de 2014. En cualquier caso, el hecho de que en el expediente no consten los actos de inicio del expediente y de reserva de crédito no supone necesariamente que no hayan existido. Respecto del primero, el conjunto de actuaciones municipales que integran el expediente son suficientemente acreditativas de que el expediente se inició por orden del Ayuntamiento, y por lo que se refiere a la reserva de crédito, su realidad ha quedado documentada en el certificado de la reunión plenaria celebrada el día 12 de octubre de 2008, mediante el que se acredita la existencia de crédito suficiente para hacer frente a las aportaciones municipales en la referida obra. Asimismo, la reserva de crédito se documenta en el convenio de colaboración entre la Consejería de Educación y Ciencia y el Ayuntamiento para la realización de la obra de referencia. Por lo tanto, el hecho de que en el vigente presupuesto no exista partida correspondiente a dicha obra no supone que en su día no se hubiera efectuado la preceptiva reserva de crédito.

3.- Seguidamente se citan como actos nulos, también por concurrencia de la causa tipificada en el artículo

62.1.e) la ausencia de los actos administrativos relativos a la aprobación, supervisión y replanteo del proyecto. Al efecto, el apartado 4 del artículo 125 establece que “El contratista presentará el proyecto al órgano de contratación para su supervisión, aprobación y replanteo”, añadiendo que si la Administración observare defectos o referencias de precios inadecuados en el proyecto recibido requerirá su subsanación por parte del contratista, en los términos del artículo 217, sin que, hasta tanto pueda iniciarse la ejecución de la obra. De los términos literales del apartado 4 del artículo 125, así como del contenido del artículo 217 se deriva que el vicio citado no puede incardinarse en la categoría de actos nulos de pleno derecho por aplicación de la causa recogida en el artículo 62.1.e) invocado, sino que, como se dice en el artículo 217, de ser así, y previa advertencia por parte de la Administración, dicha ausencia podría constituir un incumplimiento del contrato que daría lugar a su resolución con las consecuencias que en dicho artículo se determinan. Por lo que se refiere al replanteo, el artículo 129 considera como requisito indispensable la acreditación de la disponibilidad de los terrenos precisos para la normal ejecución del contrato, pero añade que en los casos de cesión de terrenos por entidades locales será suficiente para ello la aportación de los acuerdos de cesión y aceptación por los órganos competentes. En este caso, al estar previsto que la obra se lleve a cabo sobre terrenos municipales, su disponibilidad queda acreditada al constar en el expediente una nota simple del Registro de la Propiedad xx Xxxxxxxx en la que se dice que la referida parcela figura inscrita en pleno dominio, con carácter privativo, a favor del Ayuntamiento de Las Ventas xx Xxxxxxxx.

4.- Falta del informe previo del Xxxxxxxxxx xxx xxxxxx de cláusulas administrativas, que se incardina en la causa de nulidad tipificada en el artículo 62.1.e). El artículo 49 del TRLCAP establece que antes de la licitación del contrato se deberán aprobar los pliegos de cláusulas y que en la Administración del Estado

estos deberán ser informados con carácter previo por el servicio jurídico correspondiente, que en el caso de las entidades locales, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 113.4ª del texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, corresponde al Secretario. Ahora bien, conforme se desprende del contenido del artículo 83 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, la falta de un informe no da lugar automáticamente a un vicio de nulidad, salvo en los casos en los que dicho informe tiene tal trascendencia en el procedimiento que su ausencia se considere equivalente a la ausencia total y absoluta de procedimiento. En este caso, en el expediente obra el acuerdo plenario de aprobación xxx xxxxxx de cláusulas administrativas, adoptado en la sesión celebrada el día 30 de enero de 2008. En dicho pleno estaba presente el Secretario del Ayuntamiento por lo que si no se opuso a su aprobación ha de entenderse que fue porque lo consideró ajustado a derecho. En este caso, la hipotética ausencia del informe del Secretario Municipal no constituye vicio de naturaleza suficiente para incardinarlo en la nulidad de pleno derecho que propone el Ayuntamiento.

5.- A continuación se cita como motivo de nulidad la falta de una fórmula matemática para la adjudicación del contrato en el pliego de cláusulas administrativas, pretendiendo incardinar dicho supuesto vicio en el artículo

62.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, pero esto se hace sin efectuar ninguna mención a las facultades o derechos que de ello se hayan derivado, lo que implica que este motivo de nulidad no puede prosperar, pues no es misión de este Consejo efectuar una investigación al respecto, sino dictaminar si el vicio alegado por la Administración se incardina en la causa en la que se fundamente la nulidad. No obstante lo anterior, es de señalar que en la base 14 xxx xxxxxx de cláusulas administrativas se contienen los criterios objetivos que han de servir de base a la adjudicación, siendo estos: por la oferta económica hasta 10 puntos, precisándose que la puntuación más alta corresponderá a la proposición más baja y como se puntúan el resto; las mejoras ofertadas se valoran hasta 30 puntos; la calidad y soluciones arquitectónicas del proyecto de ejecución hasta 50 puntos y la reducción del plazo de ejecución hasta 10, concediéndose 5 puntos por cada mes de reducción. Con sujeción a estos criterios, la mesa de contratación adjudicó las puntuaciones a las empresas participantes en la licitación, por lo que aunque se admita que el baremo pudo ser objeto de mayor concreción, el mismo no suponía, a priori, el establecimiento de condiciones particulares que, de hecho, implicasen la adjudicación a una determinada empresa.

6.- Se alega que en el expediente no consta la apertura del sobre referente a la documentación administrativa, acreditativa de la capacidad y solvencia, lo que supone que la mesa de contratación no celebró las sesiones legalmente previstas. De la lectura del acta de la mesa de contratación correspondiente a la apertura de plicas parece desprenderse que en un mismo acto se procedió al examen de toda la documentación y a la asignación de las correspondientes puntuaciones a cada licitador. Ello supone que aunque pudiera existir la irregularidad a la que se hace referencia en la propuesta de resolución, la misma no se puede incardinar en ninguna de las causas de nulidad tipificadas en las letras e) y f) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, por lo que no procede declarar la nulidad del expediente de contratación por este motivo. Es más, la falta de capacidad de obrar o solvencia económica de la empresa adjudicataria se tipifica en el artículo 62.b) del TRLCAP como causa de nulidad, pero este vicio ni siquiera ha sido alegado por el Ayuntamiento, el cual simplemente efectúa una posible, pero genérica irregularidad.

7.- Otro motivo de nulidad es que el proyecto y la oferta presentada por la empresa adjudicataria fue de

1.300.000 euros y, sin embargo, en la formalización del contrato figura la cantidad de 1.350.000 euros, incardinado este supuesto vicio en las causas de nulidad recogidas en las letras c) f) y g) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y en el artículo 173.5 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 xx xxxxx, el cual dispone que “No podrán adquirirse compromisos de gastos por cuantía superior al importe de los créditos autorizados en los estados de gastos, siendo nulos de pleno derecho los acuerdos, resoluciones y actos administrativos que infrinjan la expresada norma, sin perjuicio de las responsabilidades a que haya lugar”. De nuevo ha de insistirse en que el Ayuntamiento se limita a señalar los preceptos legales en los que estima que se incardina el vicio alegado, pero sin llevar a cabo ninguna motivación de su propuesta. Ello supone que de entrada haya que descartar la aplicación de las letras c) y f), puesto que la diferencia entre lo ofertado y lo reflejado en el contrato ni es de contenido imposible ni supone una infracción total y absoluta del procedimiento de contratación. El vicio que se apunta podría incardinarse en la letra g) del citado artículo

62.1 por remisión al artículo 173.5 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 xx xxxxx, dado que en el contrato formalizado se recoge una cuantía superior a la oferta efectuada y al compromiso de gasto acordado por el Ayuntamiento que era de 1.300.000 euros. Además, de ser ésta la verdadera voluntad de los firmantes del contrato, dicha actuación pudiera tener también su encaje en el ámbito penal. Sin embargo, en el escrito de alegaciones presentado por la empresa adjudicataria se manifiesta que se trata de un mero

error material. Dado que no se ha realizado la obra y, por lo tanto, tampoco se ha procedido al abono del precio del contrato, resulta imposible en este momento determinar si realmente se trata de un error material o de una manifiesta desviación, pero a la vista de las alegaciones de la empresa, lo que resultaría procedente, si únicamente concurriera esta cuestión, sería considerarlo como mero error material y proceder xx xxxx acuerdo a su rectificación. De no admitirlo la empresa, en ese caso sí procedería declarar la nulidad del contrato por la causa prevista en la letra g) en relación con el artículo 173.5 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 xx xxxxx. En cualquier caso, como después se dirá, dada la concurrencia de la nulidad examinada en el punto 1 de esta consideración, en este momento carece de sentido proceder a una rectificación material que ya no tendría efectos, salvo que se quieran salvaguardar otras posibles imputaciones.

8.- El siguiente motivo de nulidad se refiere a las “Obras de adecuación de parcela para la construcción de campo de fútbol con graderío en Las Ventas xx Xxxxxxxx”, respecto de las cuales se dice en la propuesta de resolución que “No hay acto administrativo de adjudicación ni de ningún tipo”. En relación a esta cuestión es de señalar que en las páginas 47 y siguientes del expediente existe un documento rubricado en ese sentido, en el que existe una anotación manual que dice “H”, al que le sigue un denominado informe técnico fechado el 15 de septiembre y sin firma, en el que se expresa que por orden del Ayuntamiento de Las Ventas xx Xxxxxxxx se procede a redactar informe técnico y valoración económica para la adecuación de la parcela existente para la posterior construcción de un campo de fútbol con graderíos y vestuarios, concluyendo que el importe de las actuaciones a realizar es de 49.694,40 euros. Los documentos que obran en el expediente carecen de valor alguno, pues ni se encuentran firmados ni aceptados por nadie. En el folio 46 del expediente se incluye una certificación del acuerdo plenario adoptado el 6 de septiembre de 2008 en el que se dice que en dicha sesión fueron examinados y aprobados los Proyectos de Urbanización y Reparcelación del Polígono 2, parcelas 206, 208 a 215, 233 a 244 y 250 cuyo promotor es H, pero se desconoce la vinculación que pueda tener este acuerdo con la construcción del campo de fútbol y ello no ha sido objeto de investigación por el instructor del expediente que parece se ha limitado a incorporar documentos al expediente sin efectuar un examen de los mismos. En el expediente no se ha clarificado si esta obra la ha realizado la empresa H y, en este caso, en virtud de qué titulo. Es más, según afirma la Secretaria, incluso se desconoce si la obra realmente se realizó. Consiguientemente, en este estado de ausencia total de actividad instructora al respecto, este Consejo no puede emitir un pronunciamiento respecto si en esta presunta actuación municipal concurre alguna nulidad de pleno derecho, la cual, en todo caso, afectaría únicamente a la misma pero no a todo el expediente de contratación.

Es de señalar no obstante, que de tratarse de la primera certificación de obras como se dice en la propuesta de resolución, la misma tendría su encaje en el “Capítulo 1, subcapítulo 1.1. MOVIMIENTOS DE TIERRA” que figuran en el proyecto de ejecución (folio 348), por lo que no se trataría de ningún proyecto ni obra nueva. De no ser así, el Ayuntamiento debería indagar con carácter previo quién ordenó dicha ejecución, si se ha ejecutado y si se ha abonado. Obviamente, de ser una prestación nueva y, además, llevada a cabo por otra empresa, se trataría de una prestación para la cual en el expediente no obra soporte documental alguno, lo que podría implicar que dicha contratación se encuentra carente de cobertura jurídica alguna, pero, como se ha dicho, del examen de la documentación remitida no existe información suficiente al respecto.

9.- Por último, en la propuesta de resolución se enumeran los siguientes motivos: a) el expediente se lleva a cabo mediante tramitación de urgencia, sin que conste el acto administrativo por el que se declara la misma;

b) No se dicta por el órgano de contratación ninguna resolución motivada por la que se apruebe el expediente y se disponga la apertura del procedimiento de adjudicación; c) No consta constituida la garantía definitiva; d) No consta documento de notificación de la adjudicación a los licitadores; e) Falta el acto administrativo relativo a la aprobación del Delegado de Obra, Director Facultativo de la misma y del Coordinador de Seguridad y Salud y f) Ausencia del Plan de Seguridad y Salud y falta del acto administrativo de su aprobación. Todos estos vicios se incardinan en la causa de nulidad tipificada en la letra e) del artículo

62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, pero la propuesta de resolución se limita a citar el precepto legal que considera infringido sin efectuar un análisis pormenorizado que justifique que ello es constitutivo de la pretendida nulidad de pleno derecho.

Es cierto que el expediente de contratación presenta diversas deficiencias y que se echa de menos una mejor actividad instructora. Sin embargo, no todas las irregularidades o vicios pueden dar lugar a la nulidad del expediente de contratación, sino las infracciones a las que el ordenamiento jurídico confiere tal calificación. Resulta evidente que alguna de las irregularidades a las que se hace referencia en este apartado

podrían constituir causas de anulabilidad o ser motivadoras de la resolución del contrato, pero como se ha dicho en la anterior consideración, las causas de nulidad únicamente son aquellas que se encuentran tipificadas como tal en el artículo 62 del TRLCAP y ninguno de los seis motivos expuestos tiene su encaje en la causa de nulidad alegada, esto es, los defectos que se imputan por el Ayuntamiento no implican que haya existido una falta total y absoluta del procedimiento establecido para ello.

Así: A) la declaración de urgencia del procedimiento se encuentra reflejada en el propio título xxx xxxxxx de cláusulas administrativas, en el que se dice que el concurso se adjudicará mediante procedimiento abierto y tramitación urgente y este pliego fue aprobado por el Pleno de la Corporación en su sesión de 30 de enero de 2008. B) La aprobación del expediente de contratación debe entenderse efectuado mediante el anterior acuerdo plenario, dadas las particularidades que concurren en el contrato de redacción y ejecución de la obra, si bien, como se dijo en el punto 1, al expediente no se ha incorporado el preceptivo anteproyecto previo o documento similar con los efectos que de ello se derivan. C) La falta de garantía definitiva puede dar lugar a la resolución del contrato, pero no es constitutiva de la nulidad alegada. D) La falta de notificación de la adjudicación al resto de licitadores es un defecto subsanable, cuyos efectos se traducen en que los mismos todavía se encontrarían en plazo para recurrir la adjudicación, pero en ningún caso es constitutivo de nulidad de la adjudicación. E) En los folios 672 y siguientes del expediente obra el Plan de Seguridad y Salud presentado por la empresa adjudicataria del contrato, redactado por el Arquitecto D. P, el cual ha de entenderse que fue aprobado por el Pleno del Ayuntamiento en su sesión de 12 xx xxxxx de 2008 al formar parte integrante de la documentación presentada en la licitación por la empresa adjudicataria. Asimismo, en el folio 338 del expediente, correspondiente a la documentación presentada por la empresa K, figura la relación del personal adscrito a la obra y se reseña el cargo de cada uno de ellos. En la propuesta de resolución que efectúa el Ayuntamiento se identifica como preceptos infringidos los artículos 3 y 7.2 del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción. El referido artículo 3, preceptúa que la designación de coordinadores en materia de seguridad y salud, únicamente resulta de aplicación cuando en la obra intervengan varios proyectistas o varias empresas, aspecto que no concurre en el presente caso y el artículo 7 regula el plan de seguridad y salud, el cual obra en el expediente, por lo no que cabe apreciar ninguna nulidad de pleno derecho fundamentada en la causa alegada por el Ayuntamiento.

V

Efectos de la resolución del contrato.- Los efectos de la declaración de nulidad de los contratos se encuentran regulados en el artículo 65 del TRLCAP, el cual establece que “1. La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido. [ ] 2. La nulidad de los actos que no sean preparatorios sólo afectará a éstos y sus consecuencias”.

De conformidad con lo expuesto en la anterior consideración, en el presente supuesto la nulidad que se aprecia afecta a la actuación administrativa referente a la preparación del contrato, lo que implica que el contrato debe entrar en liquidación con las consecuencias que de ello se derivan, dado que no resulta de aplicación lo previsto en el apartado 3 del citado artículo 65, puesto que la obra no se ha iniciado y de las actuaciones que obran en el expediente se desprende la voluntad del Ayuntamiento de no llevarla a cabo, por lo que no es apreciable que existan razones de interés público que aconsejen proseguir con el contrato.

Por otra parte, de lo examinado se desprende que la parte culpable de la nulidad que concurre en el presente supuesto es el Ayuntamiento quien, en aplicación de lo señalado en la disposición anteriormente transcrita, debería, en su caso, indemnizar a la empresa contratista de los daños y perjuicios sufridos cuyo importe se deberá determinar en el procedimiento contradictorio que al efecto se debe instruir, sin que en el presente exista información suficiente para poder pronunciarse sobre esta cuestión.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo xx Xxxxxxxx-La Mancha es de dictamen:

Que procede informar favorablemente la revisión de oficio tramitada por el Ayuntamiento de Las Ventas xx Xxxxxxxx (Toledo) al concurrir un vicio esencial en la preparación del contrato para la redacción del proyecto y posterior ejecución de las obras de construcción del campo de fútbol 11 de césped artificial y graderío,

consistente en la no concurrencia de ninguno de los supuestos exigidos en el artículo 125 del texto refundido de la Ley de Contratos para las Administraciones Públicas para poder llevar a cabo la contratación conjunta de la elaboración y ejecución de las obras correspondientes, así como de la omisión de la previa redacción del anteproyecto o documento similar por la Administración también exigido para ello, el cual es constitutivo de la causa de nulidad tipificada en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, con los efectos determinados en la consideración V.

* Ponente: Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxx Xxxxxxx