Resolució núm.: 63/2021 (recurs N-2020-327)

Xxxxxx xxx Xxx, 00 00000 Xxxxxxxxx

Tel. 000 000 000

Barcelona, 3 de març de 2021

Resolució núm.: 63/2021 (recurs N-2020-327)

Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor X.L.P., en nom i representació de l’empresa EDICIÓ DE PREMSA PERIÒDICA ARA, SL, contra l’acta de 22 d’octubre que té per retirada l’oferta d’aquesta empresa i contra la resolució d’adjudicació del contracte de servei d’agència consistent en la comercialització, promoció i intermediació per a la venda d’espais publicitaris de la XAL i les seves entitats adherides, licitat per la XARXA AUDIOVISUAL LOCAL, SL (expedient 17/2020), a data d’avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

PRIMER. En data 17 d’agost de 2020, es va publicar l’anunci de licitació en el perfil de contractant de la XARXA AUDIOVISUAL LOCAL, SL (en endavant, XAL), inserit en la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya, a través del qual es van posar a disposició dels interessats els plecs de clàusules administratives particulars (PCAP) i de prescripcions tècniques (PPT), entre altres documents contractuals.

Es va fixar el valor estimat del contracte (VEC) en 213.900 euros.

A la licitació van concorre dues empreses, BLUE MEDIA COMUNICATION, SLU (en endavant BLUE MEDIA) i EDICIÓ DE PREMSA PERIÒDICA ARA, SL (en endavant, ARA).

SEGON. Desenvolupats els tràmits de la licitació, en data 1 d’octubre de 2020, l’informe de valoració de les ofertes va donar com a resultat la següent puntuació:

En conseqüència, en data 5 d’octubre, es va demanar a ARA la presentació de tota la documentació necessària. El resultat –després de 17 correus electrònics de consultes sobre la documentació a presentar- va ser que, avaluada la documentació presentada, en data 22 d’octubre, l’òrgan d’assistència a l’òrgan de contractació va constatar la manca d’acreditació d’haver constituït la preceptiva garantia definitiva. Sobre aquesta base, es va considerar retirada l’oferta d’ARA i d’acord amb l’article 150.2 de la LCSP es va requerir a la segona empresa millor valorada, BLUE MEDIA, per presentar la documentació requerida en el termini previst en l’esmentat article. Segons indica la pròpia recurrent, aquesta acta li va ser notificada el mateix dia 22 d’octubre de 2020.

En data 26 d’octubre, ARA va presentar al·legacions en contra de l’acta mitjançant les quals s’exposava que per la pandèmia i la situació anòmala en les activitats econòmiques que aquella ha provocat, totes les entitats de crèdit amb les que va contactar li van comunicar la impossibilitat de constituir l’aval en el termini de deu dies atorgat. Així mateix, es comunicava la ferma decisió d’ARA d’acabar de realitzar els actes per complimentar dit tràmit ja iniciat, sol·licitant la concessió d’un termini d’esmena en els termes previstos en la normativa. La resposta de la XAL, de 28 d’octubre, va denegar que correspongués el termini d’al·legacions d’acord amb allò establert per l’article 44.2.b de la LCSP.

Acomplerta la presentació de la documentació corresponent, en data 3 de novembre de 2020 i mitjançant la Resolució 50/2020, es va acordar l’adjudicació del contracte a BLUE MEDIA. Aquest acte va ser objecte de publicació al perfil de contractant en data 4 de novembre.

TERCER. . En data 12 de novembre de 2020, ARA va presentar en el registre assignat al Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (en endavant, Tribunal) recurs especial en

matèria de contractació contra l’acta de 22 d’octubre de 2020 per la qual s’entén retirada la seva oferta i contra l’adjudicació del contracte, tot això en base a què la manca de presentació del document acreditatiu de la constitució de la garantia definitiva va ser deguda a la incidència de la situació anormalitat que es viu en el curs dels tràmits financers corresponents, que no va permetre dur a terme dita constitució en el termini de deu dies atorgat.

ARA centra les al·legacions en la necessitat de conferir-li un termini d’esmena del defecte abans de declarar retirada l’oferta. I, a aquests efectes, exposa abastament els tràmits iniciats per poder complimentar el requeriment relatiu a l’acreditació de la constitució de la garantia, les circumstàncies provocades per la crisi sanitària –tal i com va fer en l’escrit d’al·legacions presentat a la XAL-, i apel·la a la doctrina dels tribunals de recursos sobre la interpretació antiformalista que procedeix en relació amb el tràmit previst per l’article 150.2 de la LCSP, que cita i reprodueix, per concloure que la possibilitat d’esmena es configura com un autèntic dret subjectiu del licitador, sense limitacions, en especial en relació amb la garantia, ex resolucions 338/2018 i 662/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC). I rebutja que, d’acord amb la doctrina dels tribunals de recursos, es tracti d’un cas d’incompliment greu o total de l’obligació, perquè s’ha complimentat el requeriment però incorrectament. I reconeix haver paralitzat la constitució de l’aval en el moment de conèixer la resposta de la XAL, per evitar els costos econòmics associats.

Ultra això, s’emfatitza el fet que l’altra empresa licitadora ha quedat classificada a molta distància d’ARA, per la qual cosa difícilment se la pot considerar la més avantatjosa en terme d’aplicació eficient dels fons públics.

Per tot això, demana l’anul·lació dels actes recorreguts i la retroacció del procediment al moment previ a la seva adopció, declarant la procedència de conferir un termini d’esmena per a la constitució o aportació de la garantia definitiva de licitació, que està en disposició d’aportar.

Mitjançant altressí es demana la declaració de la mesura cautelar consistent en la suspensió del procediment d’adjudicació del contracte de referència.

TRETZÈ. En data 12 de novembre de 2020, la Secretaria Tècnica del Tribunal va notificar a l’òrgan de contractació, amb remissió de còpia del recurs interposat, i va sol·licitar-li la remissió de l’expedient de contractació i de l’informe corresponent, d’acord amb els articles 56.2 de la

Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l’ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (en endavant, LCSP), 22 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s’aprova la seva organització i el seu funcionament (des d’ara, Decret 221/2013), i preceptes concordants del Reial decret 814/2015, d’11 de setembre, pel qual s’aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual (en endavant, RD 814/2015).

En data 16 de novembre de 2020, va tenir entrada en el Tribunal l’expedient de contractació així com l’informe de l’òrgan de contractació amb el que demana la desestimació del recurs. La Xal defensa la decisió tot invocant la taxativa redacció de l’article 150.2 de la LCSP i el fet que ARA en cap moment va demanar un termini extraordinari o alguna altra solució per poder acreditar la constitució de l’aval i, de fet, no acompanya al recurs cap indici de prova en relació amb les negociacions invocades amb les entitats financeres.

En relació a la doctrina d’aplicació, es manifesta que, acollida la doctrina d’evitar plantejaments excessivament rigoristes, el cert és que cal aplicar les previsions legals en funció de les característiques de cada cas, com ara la complexitat, circumstàncies que no s’aprecien, tractant-se l’import de la fiança de 4.000 euros. I exposa que les dues situacions que es poden haver produït en aquest cas –manca de diligència, o manca de voluntat de constituir l’aval davant els dubtes manifestats sobre el compliment dels requisits de solvència establerts- perquè, insisteix, en cap cas s’ha provat documentalment els intents i les circumstàncies adverses fruit de la pandèmia.

CATORZÈ. Obert el període d’al·legacions de cinc dies hàbils per aquest Tribunal a les parts interessades, d’acord amb les dades indicades per l’òrgan de contractació, cap empresa ha fet ús del tràmit.

FONAMENTS JURÍDICS

PRIMER. Aquest Tribunal resulta competent per resoldre el recurs especial en matèria de contractació de conformitat amb l’article 46 de la LCSP, la disposició addicional quarta de la

Llei 7/2011, de 27 de juliol, de mesures fiscals i financeres de la Generalitat de Catalunya, i el Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s’aprova la seva organització i el seu funcionament.

SEGON. El contracte de serveis de referència és, atès el seu valor estimat, susceptible del recurs especial en matèria de contractació, d’acord amb l’article 44.1 a) de la LCSP.

TERCER. D’acord amb el que exposa la part actora, cal entendre que el recurs es dirigeix contra la decisió de considerar retirada la seva oferta de la licitació a què fa referència l’acta de 22 d’octubre de 2020, que és un acte que s’ha de considerar dins dels actes tràmits expressament previstos per l’article 44.2 b) de la LCSP com susceptible del recurs especial en matèria de contractació en tant que impedeix la continuació en la licitació de la part actora. El recurs també ha estat interposat en forma, ja que compleix els requisits establerts a l’article

51.1 de la LCSP.

Així mateix, presenta recurs contra l’adjudicació del contracte, la qual, però, únicament es controverteix en relació amb el fet anterior, això és, la declaració d’oferta retirada en el tràmit de l’article 150.2 de la LCSP. Així, aquest cas, per aplicació analògica de la doctrina relativa a la possibilitat d’impugnació de l’exclusió de les proposicions amb caràcter no acumulatiu (per totes, Resolució 58/2021 d’aquest Tribunal) admès a tràmit el recurs contra l’acta en la qual s’adopta la decisió d’entendre retirada l’oferta, no procedeix l’admissió del segon recurs que impròpiament impugna la resolució d’adjudicació.

QUART. El Tribunal aprecia en la part recurrent drets i interessos afectats per l’acte impugnat i, per tant, la necessària legitimació activa per interposar el recurs, d’acord amb els articles 48 de la LCSP i 16 del Decret 221/2013. La seva representació també ha quedat acreditada per actuar en aquest procediment de recurs, de conformitat amb l’article 51.1.a) de la LCSP.

CINQUÈ. Des del punt de vista temporal, cal entendre que està presentat dins de termini d’acord amb l’article 50.1 c) de la LCSP tant en relació amb l’acta de 22 d’octubre com en relació amb l’adjudicació del contracte.

SISÈ. Ateses les posicions de les parts i tenint en compte que els plecs que regeixen la contractació van esdevenir lex inter partes (Resolucions 8/2021, 5/20201 i 1/2021, per totes), és obvi que les empreses licitadores havien d’ajustar-se a allò establert en els plecs, amb la diligència deguda.

Dit això, i en seu de l’article 150.2 de la LCSP, que és el moment procedimental en què ARA havia d’acreditar la constitució de la garantia, així com la seva solvència, entre d’altres extrems (clàusula 1.18 del PCAP), existeix una línia doctrinal antiformalista dels tribunals resolutoris dels recursos especials en matèria de contractació en el sentit que aquest article s’ha d’interpretar de manera estricta però lluny de formalisme excessiu que porti a no adjudicar el contracte a la millor oferta presentada -a més d’altres conseqüències altament perjudicials per l’empresa proposada adjudicatària-. En realitat, es tracta de considerar que allò que hagués pogut ser objecte d’esmena en la fase de licitació en l’esquema anterior a l’articulació general de l’aportació del DEUC com a declaració de concurrència dels requeriments de capacitat i solvència –això és, durant la licitació i en base a allò acreditat en el sobre A- ho pugui ser en el tràmit de l’article 150.2 de la LCSP, –tràmit circumscrit a l’empresa proposada com adjudicatària.

En efecte, es tracta de no malbaratar l’esforç que comporta la tramitació del procediment de contractació per errors que poden ser fàcilment esmenables per l’empresa proposada com adjudicatària –que ha presentat la millor oferta- sense que es vegin conculcats la resta de principis que han de regir el procediment de contractació, particularment el d’igualtat de tracte entre els licitadors. Això, com s’infereix del conjunt de doctrina dels tribunals de recursos i dels òrgans consultius en matèria de contractació, comporta entendre referida la possibilitat d’esmenar a aquelles circumstàncies en què prèviament hi ha hagut aportació de quelcom que presenti un error o una mancança.

Com a corol·lari de l’evolució doctrinal en relació amb la interpretació i aplicació que correspon al tràmit de l’article 150.2 de la LCSP, la Resolució 170/2019 d’aquest Tribunal va exposar, després del corresponent anàlisi de tota l’evolució apuntada per les parts, que:

D’acord amb això, el TACRC arriba a la conclusió que la interpretació de la “retirada injustificada” de l’oferta, es limita a incompliments totals de determinades obligacions. Per això, admet la possibilitat d’esmenar les omissions o defectes comesos en la complimentació del requeriment realitzada dins del termini atorgat fent prevaldre el dret de l’empresa licitadora proposada com a adjudicatària, entenent que, després d’haver tramitat el procediment de licitació per triar l’oferta econòmicament més avantatjosa, no tindria sentit rebutjar-la per existir alguna errada o imperfecció en la documentació presentada. Així les coses, es corregeix la doctrina que no permetia l’aplicació supletòria de l’esmena prevista en la normativa reguladora del procediment administratiu comú, per admetre que també és d’aplicació a l’article 151.2 del TRLCSP, amb el reconeixement de l’atorgament d’un termini de 3 dies hàbils en els supòsits de “complimentació defectuosa o imperfecta de la garantia definitiva”.

Aquesta doctrina, que s’allunya -com no podia ser d’altra forma- de tota formalitat excessiva i contraproduent a les finalitats de la contractació pública, no resulta nova per a aquest Tribunal que ja ha tingut ocasió de pronunciar-se limitant l’excessiu formalisme de la normativa aplicable en ares a la plena consecució de les finalitats de la contractació pública (resolucions, 263/2018, 151/2018, 10/2018 i 178/2017).

Per tant, s’arriba a la conclusió que en casos de documentació defectuosa o imperfecta és possible atorgar un termini per esmenar. En aquest mateix sentit, es va pronunciar recentment aquest Tribunal en la Resolució 271/2018, relatiu a un supòsit en què la part actora - l’empresa que havia estat proposada com a adjudicatària-, havia presentar una part de la garantia definitiva, no de mateixa complerta, per una errada de càlcul que fins i tot havia quedat 11 desapercebuda per l’òrgan de contractació. En aquella ocasió, atès que es tractava de la constitució “imperfecta” de la garantia, però havia existit una actuació dirigida per part de l’empresa millor classificada i proposada com a adjudicatària a constituir la garantia, el Tribunal, d’acord amb aquesta doctrina, va constatar que quedava palesa la intenció de l’empresa de procedir a la constitució de la garantia i va estimar el recurs en el sentit de permetre que l’òrgan de contractació atorgués a aquesta empresa un termini per ·completar la constitució de la garantia.

Tanmateix, en aquest assumpte no es donen aquelles circumstàncies, en tant que no queda constància de cap complimentació de la garantia definitiva de conformitat amb les formes previstes. L’article 108 de la LCSP preveu les formes de constitució: efectiu o valors, aval o mitjançant contracte d’assegurances exigeix que, en tot cas, l’efectiu s’han de dipositar en la Caixa General de Depòsits o en les seves sucursals de les delegacions de les comunitats autònomes o entitats locals contractants, davant les quals hagin de sortir efectes, en la forma i amb les condicions que s’estableixin. I afegeix aquest article que, l’acreditació de la constitució de la garantia definitiva es pot fer mitjançant mitjans electrònics –actuació que hagués estat de fàcil realització per part de CARRERA-, no obstant això, en aquest supòsit no queda acreditada aquesta constitució per cap mitjà dins de termini, ni consta cap fet que demostri de manera fefaent la complimentació de la garantia.

Tanmateix, en aquest assumpte no es donen aquelles circumstàncies, en tant que no queda constància de cap complimentació de la garantia definitiva de conformitat amb les formes previstes. L’article 108 de la LCSP preveu les formes de constitució: efectiu o valors, aval o mitjançant contracte d’assegurances exigeix que, en tot cas, l’efectiu s’han de dipositar en la

Caixa General de Depòsits o en les seves sucursals de les delegacions de les comunitats autònomes o entitats locals contractants, davant les quals hagin de sortir efectes, en la forma i amb les condicions que s’estableixin. I afegeix aquest article que, l’acreditació de la constitució de la garantia definitiva es pot fer mitjançant mitjans electrònics –actuació que hagués estat de fàcil realització per part de CARRERA-, no obstant això, en aquest supòsit no queda acreditada aquesta constitució per cap mitjà dins de termini, ni consta cap fet que demostri de manera fefaent la complimentació de la garantia.

Dit això, i envers a les al·legacions efectuades per la part actora relatives a l’existència d’una intenció o animus de no retirar la seva oferta, perquè va presentar la resta de documentació a la que fa esment l’article 150 de la LCSP i que el CONSELL les va acceptar, aquest Tribunal ha d’incidir que la constitució de la garantia definitiva té una substantivitat pròpia, amb unes conseqüències específicament previstes que porten a entendre per retirada l’oferta de l’empresa que no hagi efectuat aquest requisit, tal i com estableix el legislador en l’article 109 de la LCSP en indicar expressament ja en aquest precepte les conseqüències del seu incompliment:

(...)

En efecte, el propi TACRC en la Resolució 747/2018 de constant menció ja apunta que determinats incompliments greus i complets, com és la manca de constitució de garantia definitiva, s’han d’equiparar a la retirada injustificada de l’oferta:

(...)

De lo expuesto, no cabe sino considerar que en nuestro caso, la no cumplimentación del requerimiento en plazo concedido solo se equipara a retirada de la oferta en caso de falta de cumplimentación del requerimiento, o de no constituir en modo alguno la garantía definitiva en el plazo concedido”(el subratllat és nostre)

Certament, les conseqüències de tenir per retirada una oferta són molt perjudicials per les empreses licitadores que han resultat proposades com a adjudicatàries, per això, resulta necessari extremar les precaucions i adoptar la màxima diligència en el compliment d’allò exigit en la LCSP i en els plecs, en la forma, termini i quantitat previstes.

Dit tot això, en aquest supòsit, tot les al·legacions efectuades per ARA en relació amb l’actual situació, pròpiament no es tracta de cap mancança puntual de fàcil esmena, sinó de la manca d’acreditació de la constitució de la garantia dins de termini, sense que sol·licités en el seu dia un ajornament del termini ni, a més, hagi presentat cap document acreditatiu de les circumstàncies invocades ni de les actuacions ja assolides per a la constitució de la garantia, per la qual cosa, en aplicació de la doctrina referenciada en relació amb les previsions dels

articles 109 i 150 de la LCSP i de les previsions dels plecs que regeixen la licitació, procedeix desestimar les pretensions de la recurrent.

D’acord amb l’exposat i vistos els preceptes legals d’aplicació, reunit en sessió, aquest Tribunal

ACORDA

1.- Desestimar el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor X.L.P., en nom i representació de l’empresa EDICIÓ DE PREMSA PERIÒDICA ARA, SL, contra l’acta de 22 d’octubre que té per retirada l’oferta d’aquesta empresa del contracte de servei d’agència consistent en la comercialització, promoció i intermediació per a la venda d’espais publicitaris de la XAL i les seves entitats adherides, licitat per la XARXA AUDIOVISUAL LOCAL, SL (expedient 17/2020), i inadmetre el recurs contra la resolució d’adjudicació.

2.- Declarar que no s’aprecia la concurrència de mala fe o temeritat en la interposició del recurs, per la qual cosa no escau la imposició de la sanció prevista en l’article 58.2 de la LCSP.

3.- Aixecar la suspensió automàtica de l’adjudicació prevista en l’article 53 de la LCSP, a l’empara del que disposa l’article 57.3 del mateix cos legal.

4.- Notificar aquesta resolució a totes les parts.

Aquesta resolució posa fi a la via administrativa i és directament executiva sense perjudici que es pugui interposar recurs contenciós administratiu davant la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en el termini de dos mesos, a comptar des de l’endemà de la recepció d’aquesta notificació, de conformitat amb el disposat en els articles

10.1 k) i 46.1 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa, i en l’article 59 de la LCSP.

Aprovat per unanimitat dels membres del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic en la sessió de 3 de març de 2021.

Vist i plau

M. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxx Xxxxx i Arean

Secretària Presidenta