Resolución: 9/2019 (recurso N-2018-205)

Xxx Xxxxxxxx, 00

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Tel. 00 000 00 00

Barcelona, 30 de enero de 2019

Resolución: 9/2019 (recurso N-2018-205)

Visto el recurso especial en materia de contratación presentado por la señora R.M.C., en nombre y representación de EUREST CATALUNYA, SL, contra la resolución en cuya virtud se adjudica el contrato licitado por el CONSORCI HOSPITAL CLÍNIC DE BARCELONA que incluye el servicio de explotación de los comedores, cafeterías laborales y cafeterías de público, así como la venta en modalidad de autoservicio para el Hospital Clínic de Barcelona y el Consorci de Gestió Corporació Sanitària y del servicio de alimentación de pacientes del Consorci de Gestió Corporació Sanitària, así como las obras de reforma de la cafetería del Hospital Clínic de Barcelona (expediente 17-0091), a fecha xx xxx, este Tribunal ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. El anuncio de la licitación se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) S24, de fecha 6 de febrero de 2018. También se publicó en el perfil de contratante del Consorci Hospital Clínic de Barcelona (en adelante, HCB), en la Plataforma de servicios de contratación pública de la Generalidad de Cataluña, desde donde se pusieron a disposición de los interesados, a partir del día 0 xx xxxxxxx xx 0000, xxx xxxxxxx de cláusulas administrativas particulares (PCAP) y de prescripciones técnicas (PPT), entre otros documentos contractuales.

El valor estimado del contrato se fijó en 5.193.265,63 euros.

SEGUNDO. El 21 xx xxxxx de 2018 se procedió a la apertura por parte de la mesa de contratación de las proposiciones técnicas (sobres B) que habían presentado las empresas

participantes en la licitación: SERVEI D’ÀPATS, SL, SERUNION, SA y EUREST CATALUNYA, SL.

Con fecha 00 xx xxxxx xx 0000, xx xxxx de contratación aprobó el informe técnico de valoración de los documentos sometidos a la aplicación de los criterios que dependen de un juicio de valor, que se publicó en el perfil de contratante en fecha 25 xx xxxxx de 2018.

TERCERO. Con fecha 26 xx xxxxx de 2018, a la vista del resultado de la valoración técnica, la empresa EUREST CATALUNYA, SL (en adelante, EUREST) solicitó al director general del HCB acceso al expediente administrativo a los efectos de “conocer el contenido de las proposiciones técnicas presentadas por los demás licitadores, para lo cual resulta conveniente el acceso a la totalidad expediente administrativo y la obtención de copias de todo aquello que no haya sido declarado confidencial” (sic). El acceso al expediente se practicó el 4 de julio de 2018.

Con fecha 0 xx xxxxx xx 0000, XXXXXX remitió una nueva petición de revisión del expediente por no haber podido acceder a documentos declarados confidenciales por las empresas licitadoras, alegando que la confidencialidad afectaba casi a la totalidad de las ofertas e impedía conocer la motivación de las puntuaciones del sobre B. El órgano de contratación comunicó a EUREST el 19 de julio de 2018 la denegación de esta segunda petición atendiendo a razones de confidencialidad, sin perjuicio de la posibilidad de otorgar una nueva comparecencia para acceder a la información no declarada confidencial.

CUARTO. Con fecha 9 de julio de 2018, el director general del HCB adjudicó el contrato de referencia a la empresa SERVEI D’ÀPATS, SL (en adelante, SERVEI D’ÀPATS) por ser la oferta económicamente más ventajosa, en atención a la propuesta de adjudicación elevada el 28 xx xxxxx de 2018 por la mesa de contratación, el informe de valoración técnico de las ofertas presentadas y la aplicación de los criterios automáticos de puntuación. EUREST quedó clasificada en la tercera posición. La adjudicación fue notificada a las licitadoras electrónicamente y también se publicó en el perfil de contratante el mismo día 9 de julio de 2018.

QUINTO. El 30 de julio de 2018, EUREST presentó en el registro electrónico del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público (en adelante, Tribunal), recurso especial en materia de contratación contra la resolución de adjudicación del contrato referenciado y que se fundamenta en la nulidad de pleno derecho del procedimiento, por incurrir en las causas previstas en los apartados a) y e) del artículo 47.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), en base a las siguientes alegaciones:

1. Vulneración del artículo 140 del TRLCSP. Las licitadoras efectuaron una declaración de confidencialidad genérica y no motivada debidamente de la práctica totalidad de sus proposiciones. El propio PCAP especifica, en el apartado relativo al contenido del sobre B en la cláusula 11.5, las características de la información susceptible de ser objeto de la declaración de confidencialidad y, a la vez, advierte de la inadmisibilidad de declaraciones genéricas o que afecten a la totalidad de las proposiciones.

2. La solicitud de acceso al expediente formulada el 5 de julio de 2018 por EUREST fue denegada por el órgano de contratación el 19 de julio de 2018 y, por tanto, de forma extemporánea al haber transcurrido el plazo de 5 días que dispone el artículo 16.1 del RD 814/2015.

3. Vulneración del principio de transparencia. La confidencialidad solo resulta admisible con respecto a los documentos que contienen datos personales y aspectos relacionados con el “know-how”, pero no con respecto a las propuestas de reforma y los proyectos diseñados y personalizados, dado que las licitadoras en cuestión no han detallado qué aspectos de su contenido pueden afectar a sus secretos comerciales o industriales y, por otra parte, afectan a elementos que han tenido un peso relevante en la puntuación.

Por todo esto, la empresa EUREST solicita la declaración de nulidad de pleno derecho de la adjudicación o, subsidiariamente, su anulación, así como la retroacción de las actuaciones al momento de valoración de las proposiciones. Y mediante otrosí, solicita también la suspensión del expediente de contratación hasta la resolución de este recurso.

SEXTO. Con fecha 1 xx xxxxxx de 2018, la Secretaría Técnica del Tribunal notificó al órgano de contratación, con remisión de copia del recurso interpuesto, y le solicitó la remisión del expediente de contratación y del informe correspondiente, de acuerdo con los artículos 56.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la cual se transponen al ordenamiento jurídico español las directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), 22 del Decreto 221/2013, de 3 de septiembre, por el cual se regula el Tribunal y se aprueba su organización y su funcionamiento (desde ahora, Decreto 221/2013), y preceptos concordantes del Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el cual se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual (en adelante, RD 814/2015).

El 27 de septiembre de 2018, tuvo entrada en el Tribunal el expediente de contratación así como el informe del órgano de contratación con que el HCB se opone al recurso de EUREST de acuerdo con las siguientes alegaciones:

1. Falta de legitimación de la recurrente. EUREST ha sido clasificada en tercera posición y, por tanto, a pesar de haber efectuado alguna alegación tendente a desvirtuar la valoración efectuada o la resolución de adjudicación –cosa que no ha hecho- su oferta en ningún caso resultaría adjudicataria del contrato, por lo que no puede apreciarse que concurra el interés legítimo que se exige para reconocer la legitimación para interponer el recurso.

2. Después de la valoración correspondiente y con las facultades que ostenta para efectuar el juicio entre aquello que tiene que ser confidencial y aquello que, aunque el licitador lo haya señalado como tal, no lo tiene que ser, el órgano de contratación estimó que difundir determinada información de las proposiciones técnicas podía perjudicar los intereses legítimos de las licitadoras o la competencia xxxx entre las mismas, por referirse a datos personales de trabajadores o bien a proyectos o productos creados por las licitadoras utilizando sus conocimientos y prácticas y que, por lo tanto, forman parte del ámbito xxx xxxxxxx comercial protegido por la ley y susceptible de constituir una ventaja competitiva para otras empresas del sector. Se

niega, en todo caso, que las declaraciones formuladas por las licitadoras hayan sido genéricas.

3. La declaración de confidencialidad no ha afectado a casi la totalidad de las ofertas, sino solo a una parte. De hecho, se apunta que en el caso de la adjudicataria, esta declaración afectó al 28% de la proposición (18 páginas sobre 52), mientras que la proposición de EUREST fue declarada confidencial en un 38,5% (20 páginas sobre 52). Además, apunta que la documentación técnica declarada confidencial en las proposiciones de las otras dos licitadoras es la misma que fue declarada confidencial también en la proposición de la recurrente EUREST y concluye que, por tanto, resulta contrario a los principios de igualdad de trato y de buena fe pretender que se hagan públicos extremos que la propia parte actora ha pedido que se mantengan confidenciales en su oferta, lo que califica de indicio claro de mala fe y temeridad en la interposición del recurso.

4. No se puede considerar que cause ningún tipo de indefensión al licitador a quien se le haya denegado el acceso a una documentación considerada confidencial en los casos, como el presente, en que el informe de valoración técnica se encuentra debidamente fundamentado y no ha sido su corrección ni solvencia cuestionadas en ningún momento por la recurrente. EUREST tampoco ha justificado en ningún momento por qué motivos requiere disponer de las ofertas técnicas en su totalidad, además de la parte ya entregada que no ha sido declarada como confidencial. Es innegable que la parte recurrente ha dispuesto de toda la información necesaria para preparar el recurso tanto con la parte de la oferta a la que ha tenido acceso como con el informe de valoración de las proposiciones técnicas.

5. En definitiva, concluye que no se encuentra justificada la petición de EUREST ni mucho menos acreditada la necesidad que se produzca una nueva valoración de las ofertas. Y es que, si en aquello que se discrepa simplemente es la documentación considerada confidencial no tiene sentido ni solicitar únicamente la nulidad de la adjudicación, ni solicitar la retroacción al momento de la valoración, ya que, en su caso, con la retroacción de las actuaciones al momento posterior a la notificación de la adjudicación para que el HCB otorgara vista del expediente a la empresa

recurrente en la parte de la oferta técnica no confidencial, sería suficiente para salvaguardar las hipotéticas y negadas reivindicaciones de EUREST.

SÉPTIMO. Dentro del período de alegaciones de cinco días hábiles abierto por este Tribunal a las partes interesadas, de acuerdo con los datos indicados por el órgano de contratación, para hacer alegaciones si así lo consideraban oportuno, con fecha 00 xx xxxxxxx 0000, la empresa adjudicataria, SERVEI D’ÀPATS, presentó escrito en plazo oponiéndose al recurso sobre la base de las siguientes alegaciones:

1. El órgano de contratación actuó correctamente, motivando y determinando la extensión de la confidencialidad de la oferta de la empresa adjudicataria, de conformidad con lo previsto en el artículo 153 del TRLCSP.

2. El informe técnico de valoración, que le fue notificado a la recurrente, está exhaustivamente motivado, analizando y exponiendo los motivos relativos a cada uno de los criterios de adjudicación, reflejando la motivación de las puntuaciones de cada oferta y ofreciendo los elementos de juicio necesarios para fundamentar la interposición de un posible recurso contra la adjudicación.

3. No existe la infracción de procedimiento alegada por la recurrente dado que el órgano de contratación ha cumplido la obligación de dar acceso a las proposiciones técnicas de las otras licitadoras y la recurrente no especifica qué partes declaradas confidenciales de estas ofertas le han impedido la formulación de un recurso útil y eficaz ni manifiesta que le ha causado indefensión.

4. La formulación del recurso, contra la denegación del trámite de acceso al expediente, venció el 25 de julio de 2018, teniendo en cuenta que se dirige contra la actuación del 4 de julio de 2018 cuando le fue manifestada esta denegación. El recurso se interpuso el día 30 de julio de 2018.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO. Este Tribunal resulta competente para pronunciarse sobre el recurso especial en materia de contratación presentado, de conformidad con el artículo 46.2 de la LCSP, la disposición adicional cuarta de la Ley 7/2011, de 27 de julio, de medidas fiscales y financieras de la Generalidad de Cataluña, y el Decreto 221/2013.

Tal y como ha indicado el órgano de contratación en el trámite de informe, el HCB es una entidad jurídica pública que queda adscrita a la Administración de la Generalidad de Cataluña a través del Servei Català de la Salut y que, a los efectos de la normativa en materia de contratación pública, tiene la consideración de Administración Pública.

Con respecto a la normativa aplicable al contrato, de conformidad con el apartado 1 de la disposición transitoria primera de la LCSP, que entró en vigor el 9 xx xxxxx de 2018, hay que aclarar que esta licitación se rige por el régimen jurídico anterior (Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público –TRLCSP y Directivas de cuarta generación), dado que se trata de un expediente de contratación iniciado antes de la entrada en vigor de la LCSP.

En cambio, en cuanto a la normativa aplicable a la resolución del presente recurso especial en materia de contratación, este se tramitará de acuerdo con el marco jurídico establecido por la LCSP, dado que el acto impugnado es de fecha posterior a su entrada en vigor, de acuerdo con el apartado 4 de la disposición transitoria primera de esta norma.

SEGUNDO. El contrato de referencia, que integra prestaciones de obra y, predominantemente, también de servicios es, en atención a su valor estimado, susceptible del recurso especial en materia de contratación, de acuerdo con el artículo 44.1.a) de la LCSP.

TERCERO. El recurso se dirige contra el acto de adjudicación, que es un acto expresamente previsto por el artículo 44.2.c) de la LCSP como susceptible del recurso especial en materia de contratación.

Con respecto a la suspensión de la tramitación del procedimiento solicitada por la recurrente, conviene recordar que, de acuerdo con el artículo 53 de la LCSP, el efecto

suspensivo se produce ope legis cuando el recurso se interpone contra el acto de adjudicación del contrato, como aquí ha sucedido, sin que sea necesario ningún pronunciamiento expreso por parte de este Tribunal.

CUARTO. El Tribunal aprecia que la empresa recurrente tiene derechos e intereses afectados por el acto que impugna, de acuerdo con los artículos 48 de la LCSP y 16 del Decreto 221/2013, sin perjuicio de la posición de su oferta en la clasificación y de la falta de predeterminación de su pretensión, dada, cuando menos, su condición de empresa participante en la licitación. También ha quedado acreditada la representación para actuar en este procedimiento de recurso, de conformidad con el artículo 51.1.a) de la LCSP.

QUINTO. Tomando en consideración que el recurso se dirige contra la resolución de adjudicación, hay que entender que se ha presentado dentro del plazo de quince días hábiles que establece el artículo 50.1 de la LCSP. También se ha presentado en forma, ya que cumple con los requisitos establecidos en el artículo 51.1 de la LCSP.

SEXTO. El recurso interpuesto por EUREST se dirige formalmente contra el acto de adjudicación del contrato. Asimismo, en atención a sus fundamentaciones y, en particular, cuando afirma que “se basa en la nulidad del procedimiento en la medida en que, al no permitir a mi representada acceder a las ofertas técnicas presentadas por SERVEI D’ÀPATS y SERUNION, se ha prescindido del procedimiento legalmente establecido y se ha vulnerado el principio de igualdad y transparencia” (párrafo 5 del recurso) y que “únicamente conociendo las ofertas presentadas por SERVEI D’ÀPATS y SERUNION, EUREST podría conocer los motivos por los cuales no ha resultado adjudicataria del Contrato y, en consecuencia, interponer el correspondiente recurso” (párrafo 16 del recurso), hay que matizar que, en definitiva, la litis causa pivota, de manera exclusiva, en la reivindicación de su derecho de acceso y la discrepancia sobre la confidencialidad de determinados extremos de las ofertas de las otras licitadoras.

El RD 814/2015 regula el derecho de acceso al expediente de contratación por parte de los interesados, tanto en la fase inicial previa a la interposición del recurso, con el fin de tomar la decisión procedente sobre la fundamentación del recurso, como en un momento posterior a esta interposición, en caso que el órgano de contratación haya negado el acceso, quien está obligado a poner de manifiesto el expediente a los interesados que lo soliciten con el único límite del derecho a la confidencialidad de las ofertas previsto en los artículos 140 y 153 del TRLCSP y al respeto a la propiedad intelectual e industrial.

En este sentido, el artículo 16 del RD 814/2015 prevé:

“1. Si el interesado desea examinar el expediente de contratación de forma previa a la interposición del recurso especial, deberá solicitarlo al órgano de contratación, el cual tendrá la obligación de ponerlo de manifiesto sin perjuicio de los límites de confidencialidad establecidos en los artículos 140 y 153 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

La solicitud de acceso al expediente podrán hacerla los interesados dentro del plazo de interposición del recurso especial, debiendo el órgano de contratación facilitar el acceso en los cinco días hábiles siguientes a la recepción de la solicitud.

2. El incumplimiento de las previsiones contenidas en el apartado anterior por el órgano de contratación no eximirá a los interesados de la obligación de interponer el recurso especial dentro del plazo establecido en el artículo 44.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Ello no obstante, el citado incumplimiento podrá ser alegado por el recurrente en su recurso con los efectos establecidos en el artículo 29.3 del presente reglamento.”

Y, a su vez, el artículo 29.3 del mismo RD 814/2015, al regular la instrucción del procedimiento de recurso, contempla la puesta de manifiesto del expediente en estos términos:

“3. Cuando el recurrente hubiera solicitado en el trámite previsto en el artículo 16 vista del expediente y el órgano de contratación se la hubiera denegado, el Tribunal, a la vista de lo alegado en el escrito de interposición y del informe del órgano de contratación, podrá conceder al recurrente el acceso al expediente de contratación en sus oficinas, con carácter previo al trámite de alegaciones, y por plazo de cinco días hábiles, para que proceda a completar su recurso, concediendo en este supuesto un plazo de dos días hábiles al órgano de contratación para que emita el informe correspondiente y cinco días hábiles a los restantes interesados comparecidos en el procedimiento para que efectúen alegaciones.”

Tal y como ha expresado este Tribunal en reiteradas ocasiones (por todas, resoluciones 128/2018, 90/2018, 69/2018, 54/2018, 12/2018 y 67/2017), esta previsión reglamentaria pretende que la falta de motivación en los actos de notificación o la falta de información no priven a los interesados el ejercicio del derecho al recurso contra las decisiones adoptadas

en materia contractual. Por este motivo, se regula el derecho de acceso en una fase previa a la interposición del recurso y como garantía de este derecho, sin que, tal y como prevé el mencionado artículo 16, esto impida, en el caso de ser denegada -total o parcialmente- la vista del expediente, que el recurso se interponga dentro del plazo legal y se invoque como un motivo más del recurso la falta de acceso, para su ejercicio ante el Tribunal, si procede, conforme a lo previsto en el citado artículo 29.3.

En todo caso, hay que matizar que este derecho de acceso al expediente tiene carácter instrumental para la fundamentación de las acciones que la parte recurrente considere necesario ejercitar en defensa de sus intereses legítimos (en este sentido, por todas, las resoluciones 300/2018 y 243/2016 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid -TACPCM-, con cita de la Recomendación 1/2014, de 1 de octubre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa xx Xxxxxx, que remarca el carácter instrumental del principio de transparencia en la contratación pública, y también de la Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 20 de septiembre de 2011 -T- 461/08, Evropaïki Dynamiki-, que reconoce el derecho a un recurso efectivo mediante el suministro de información suficiente a los licitadores que lo soliciten).

Por otra parte, hay que conjugar lo anterior con el interés del mantenimiento de los secretos comerciales, de los datos personales o de la propiedad intelectual de las empresas licitadoras, que también se encuentra amparado por la ley. Así, sobre esta cuestión, el artículo 140 del TRLCSP regula el alcance de la confidencialidad designada por las licitadoras y la información no publicada en los siguientes términos:

“1. Sin perjuicio de las disposiciones de la presente Ley relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores, los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que éstos hayan designado como confidencial; este carácter afecta, en particular, a los secretos técnicos o comerciales y a los aspectos confidenciales de las ofertas.

2. El contratista deberá respetar el carácter confidencial de aquella información a la que tenga acceso con ocasión de la ejecución del contrato a la que se le hubiese dado el referido carácter en los pliegos o en el contrato, o que por su propia naturaleza deba ser tratada como tal. Este deber se mantendrá durante un plazo de cinco años desde el conocimiento de esa información, salvo que los pliegos o el contrato establezcan un plazo mayor.”

Este precepto consagra el denominado principio de confidencialidad bidireccional, que en la vertiente relativa a la información suministrada por el contratista garantiza la protección de

los secretos técnicos o comerciales y de los aspectos confidenciales de las ofertas, de modo que el órgano de contratación tiene que respetar esta información y no divulgarla. No obstante, como señala el propio precepto, este principio está matizado por las disposiciones relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores al efecto de poder fundamentar suficientemente su recurso, de modo que debe existir un equilibrio razonable y prudente entre estos dos principios de la contratación pública.

El artículo 153 del TRLCSP hace referencia a la información no publicable:

“El órgano de contratación podrá no comunicar determinados datos relativos a la adjudicación cuando considere, justificándolo debidamente en el expediente, que la divulgación de esa información puede obstaculizar la aplicación de una norma, resultar contraria al interés público o perjudicar intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas o la competencia xxxx entre ellas, o cuando se trate de contratos declarados secretos o reservados o cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislación vigente, o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado y así se haya declarado de conformidad con lo previsto en el artículo 13.2.d).”

Este precepto es plenamente congruente con el mencionado artículo 140 del TRLCSP, y hasta incluso consigue ir más allá en la determinación de las condiciones bajo las cuales debe darse acceso a la información de las ofertas, pues, por una parte, al explicitar que el órgano de contratación podrá no comunicar determinados datos relativos a la adjudicación, está partiendo de una suerte de regla general y básica cuál es que tiene que darse información suficiente a los otros licitadores con el fin de mantener incólume el principio de transparencia y, por otra parte, al exigirse una justificación suficiente en el expediente, está positivamente exigiendo al órgano de contratación que manifieste su opinión sobre el carácter de la documentación en cuestión.

Estas disposiciones son también congruentes con el artículo 21 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública (desde ahora, Directiva 2014/24/UE), en el cual se establece lo siguiente:

“1. Salvo que se disponga de otro modo en la presente Directiva o en el Derecho nacional a que esté sujeto el poder adjudicador, en particular la legislación relativa al acceso a la información, y sin perjuicio de las obligaciones en materia de publicidad de los contratos adjudicados y de información a los candidatos y a los licitadores establecidas en los arts. 50 y 55, el poder adjudicador no divulgará la información facilitada por los operadores económicos que estos hayan

designado como confidencial, por ejemplo, los secretos técnicos o comerciales y los aspectos confidenciales de las ofertas.

2. Los poderes adjudicadores podrán imponer a los operadores económicos requisitos destinados a proteger el carácter confidencial de la información que los poderes adjudicadores proporcionen durante el procedimiento de contratación.”

Hay que analizar caso por caso la documentación declarada confidencial por los licitadores, para comprobar si se ha observado un equilibrio en la fijación de la documentación considerada como confidencial para el resto de los licitadores. En el mismo sentido, este Tribunal ha ido señalando que se deberá garantizar el derecho de la recurrente de acceso al expediente (por todas, resoluciones 92/2018, 12/2018, 143/2017 y 67/2017). Es por esto que, sobre la base del principio de confidencialidad, el derecho a la defensa y el derecho a la protección de los secretos comerciales, se deberán ponderar los derechos que tiene la recurrente con los derechos que tienen el resto de empresas, para que ninguno de los derechos se vean perjudicados.

En concreto, hay que observar que las materias sobre las que pivota la confidencialidad en el ámbito de la contratación pública son los secretos industriales, técnicos o comerciales, los intereses comerciales legítimos, los derechos de propiedad intelectual o la información que pueda afectar la competencia xxxx entre las empresas. La delimitación de estos aspectos ha sido y es, sin duda, el núcleo de la cuestión en la medida que requiere su evaluación caso por caso.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -TJUE- de 00 xx xxxxxxx xx 0000 (Xxxxx/Xxxx belge, C-450/06) ya situó el deber de aplicar la ponderación entre los intereses legítimos en juego en las entidades adjudicadoras y, posteriormente, en el órgano encargado de la resolución del procedimiento de recurso, reconociendo el derecho a la protección de los secretos comerciales como un principio general vinculado a la competencia xxxx.

La Directiva 2016/943, de 8 xx xxxxx de 2016, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas (en adelante, Directiva 2016/943) -que resulta de aplicación en el ámbito de la contratación pública, tal y como se deduce de su considerando

18 y que está en proceso de transposición con la tramitación del Proyecto xx Xxx de

secretos empresariales- incluye una definición xx xxxxxxx comercial en su artículo 2.1 (en términos muy similares al nuevo artículo 1.1 del Proyecto xx Xxx mencionado) en el sentido que, para ser considerado como tal, la información debe reunir todos los siguientes requisitos:

“a) ser secreta en el sentido de no ser, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, generalmente conocida por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información en cuestión, ni fácilmente accesible para estas;

b) tener un valor comercial por su carácter secreto;

c) haber sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias del caso, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente ejerza su control.”

En términos también análogos, en el supuesto examinado, la cláusula 11.5 del PCAP indica que los documentos que integran la proposición técnica pueden considerarse de carácter confidencial “cuando su difusión a terceras personas pueda ser contraria a sus intereses comerciales legítimos, perjudicar la competencia xxxx entre empresas del sector, o bien su tratamiento sea contrario a las previsiones de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal”, especificando que puede calificarse de confidencial únicamente aquella información “que comporte una ventaja competitiva para la empresa cuando, al mismo tiempo, se trate de una información verdaderamente reservada, es decir, desconocida por terceros y que represente un valor estratégico para la empresa y que pueda afectar su competencia en el mercado. Esta información puede incluir, por ejemplo, secretos industriales, técnicos o comerciales, intereses comerciales legítimos, o derechos de propiedad intelectual”.

Complementariamente, resultan particularmente ilustrativas las resoluciones 253/2017 y 21/2017 de la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública (GAIP), ambas referidas al derecho de acceso en el marco de los procedimientos de contratación pública.

Efectivamente, la GAIP afirma, en síntesis, que la declaración de confidencialidad hecha por las empresas no puede ser genérica ni es vinculante para el órgano de contratación (ni para las instituciones de control), que es quien debe valorar justificadamente y decidir motivadamente si hay que mantenerla; que la confidencialidad constituye una excepción al principio general de transparencia y derecho de acceso a la información pública y, como tal,

debe ser argumentada y su aplicación justificada y fundamentada en las circunstancias de cada caso; la declaración de confidencialidad que hagan los licitadores no puede tener solo una motivación genérica sino que debe indicar con precisión cuáles son los documentos concretos afectados y las razones objetivas y específicas que la justifican; que la confidencialidad establecida por el artículo 140.1 TRLCSP debe ser interpretada y matizada a la luz de las instituciones de la transparencia y del derecho de acceso a la información pública; que la limitación establecida por dicho artículo al derecho de acceso solo puede estar fundamentada, básicamente, en los secretos industriales o secretos comerciales y en los intereses económicos y comerciales de los licitadores; y que estos límites al derecho de acceso no son de aplicación automática ni obligada, requiriendo una ponderación por parte del órgano público que actúa, en atención a los intereses en juego, en función de las circunstancias de cada caso.

Así pues, la declaración de confidencialidad como excepción al derecho de acceso requerirá analizar, teniendo en cuenta caso por caso, si el documento en cuestión, con independencia de referirse a la solvencia, las prescripciones técnicas o los criterios de adjudicación, queda bajo el paraguas de la definición xx xxxxxxx de la Directiva 2016/943, con el fin de concretar su carácter confidencial.

Son diversos los parámetros a tener en cuenta para resolver este conflicto, como el hecho que la declaración de confidencialidad no puede afectar en principio y sin más a la totalidad de la oferta, ya que, lógicamente, todos los documentos e informaciones que contengan datos que consten en un registro público o que, de acuerdo con la ley o las reglas de la licitación, se tengan que leer en acto público, como es el caso de la oferta económica, son claramente accesibles a todos los licitadores, como también lo son todos aquellos documentos e informaciones que no reúnan la condición xx xxxxxxx comercial.

Asimismo, otro parámetro aceptado por la doctrina de los tribunales pasa por considerar la conducta de la parte solicitante en relación con la declaración de confidencialidad sobre su propia oferta, sobre la base del principio asentado por las sentencias del Tribunal Supremo de 5 xx xxxxx de 1998, 16 de diciembre de 1991 y de 31 de octubre de 1991 conforme a las cuales resulta contrario a la buena fe pretender obtener una ventaja de una infracción que se comete para quien lo pretende (por todas, Resolución 130/2015 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi).

SÉPTIMO. Hechas las anteriores precisiones y examinadas las proposiciones presentadas, en el supuesto examinado, se observa que la empresa adjudicataria SERVEI D’ÀPATS (bajo la marca Alimentart) formuló la siguiente declaración de confidencialidad:

“Asimismo, recuerda que se consideran confidenciales las siguientes informaciones y aspectos del proyecto por razón de su vinculación a secretos técnicos o comerciales:

Todos aquellos documentos que incluyan información relativa a las características técnicas y el funcionamiento de sus servicios, toda la información relativa a la identidad de sus proveedores y clientes, la naturaleza y extensión de sus relaciones comerciales así como toda la información relativa a los activos de Alimentart, condiciones financieras, empleados, planes, perspectivas, gestión, inversores, productos, estrategias, know-how y técnicas.

Este carácter confidencial se justifica que estas informaciones han sido consideradas susceptibles de protección por la legislación vigente y la jurisprudencia, y su conocimiento público no autorizado puede dar lugar a infracciones de la misma.”

A su vez, se aprecia que la recurrente formuló, en términos prácticamente idénticos, la siguiente declaración de confidencialidad en su oferta:

“Asimismo, recuerda que se consideran confidenciales las siguientes informaciones y aspectos del proyecto por razón de su vinculación a secretos técnicos o comerciales:

Todos aquellos documentos que incluyan información relativa a las características técnicas y el funcionamiento de sus servicios, toda la información relativa a la identidad de sus proveedores y clientes, la naturaleza y extensión de sus relaciones comerciales así como toda la información relativa a los activos de EUREST, condiciones financieras, empleados, planes, perspectivas, gestión, inversores, productos, estrategias, know-how y técnicas.

Este carácter confidencial se justifica en que estas informaciones han sido consideradas susceptibles de protección por la legislación vigente y la jurisprudencia, y su conocimiento público no autorizado puede dar lugar a infracciones de la misma.”

Así las cosas, resulta de aplicación la doctrina y jurisprudencia antes mencionadas en el sentido de entender que si la oferta técnica de la empresa recurrente contiene secretos comerciales que la hacen merecedora de un tratamiento confidencial, la oferta del resto de competidoras puede incluir, de manera razonable, esta misma información; circunstancia que, por otra parte, el Tribunal ha podido comprobar.

Por todo esto, este Tribunal considera que la vista del expediente y el pronunciamiento del órgano de contratación sobre la confidencialidad de las ofertas técnicas de las empresas licitadoras –que, contrariamente a lo que sostiene la recurrente, en ningún caso afectó a la

totalidad ni a una buena parte de las proposiciones- ya se han cumplido en el caso examinado, como se ha visto, y que hay que estar a la confidencialidad que confirmó el órgano de contratación, apreciación que, por otra parte, queda enmarcada en la presunción de veracidad y acierto de que disfruta el criterio técnico del órgano de contratación y que en este supuesto se aprecia conforme a derecho.

En otro orden de consideraciones, el hecho que el recurso no contiene ninguna objeción ni pone en duda en ningún momento la valoración efectuada de las proposiciones técnicas ni cuestiona tampoco el acto de adjudicación impugnado, hace disipar, a criterio del Tribunal, cualquier interés de la empresa recurrente a aspirar a la adjudicación de este contrato por razón de una eventual exclusión de las dos licitadoras mejor puntuadas.

Todas estas consideraciones llevan al Tribunal a denegar el acceso solicitado por la recurrente, sin que proceda pronunciarse sobre el contenido del acto recurrido, dada la total falta de contenido impugnatorio en el recurso interpuesto a expensas únicamente del resultado del acceso que ha pretendido ejercer y en contra, por tanto, de su carácter marcadamente instrumental.

OCTAVO. Llegados a este punto, y tomando en consideración especialmente las consecuencias de la interposición del recurso, que implica, como se ha dicho, la suspensión automática del acto por expresa previsión legal, este Tribunal debe analizar la eventual concurrencia de los motivos de imposición de multa de acuerdo con las previsiones del artículo 58.2 de la LCSP.

Efectivamente, tal y como pone de manifiesto el HCB en su informe sobre el recurso, el hecho que la recurrente muestre su disconformidad con respecto a la no entrega de la documentación técnica presentada por los otros licitadores declarada confidencial por estos, cuando esta misma documentación también ha sido declarada confidencial por la propia recurrente, supone un claro indicio de mala fe y temeridad, especialmente, una vez otorgado el acceso y conocida por esta empresa la identidad de términos en los extremos señalados como confidenciales y la motivación del órgano de contratación donde se apreciaba la justificación de mantener esta confidencialidad.

La jurisprudencia viene considerando temeraria la interposición de recursos carentes manifiestamente de fundamento o de viabilidad jurídica.

Valga citar en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 xx xxxx de 2004 que declaró que puede estimarse la existencia de temeridad procesal “cuando falta un serio contenido en el recurso que se interpone o cuando es clara la falta de fundamento en la cuestión que con él se suscita”, o cuando de manera reiterada se dan pronunciamientos sobre la misma cuestión. También la sentencia de la Audiencia Nacional de 23 abril de 2007, cuando indicó la falta de precisión del concepto de temeridad procesal “ha venido a ser subsanada por una reiterada jurisprudencia que viene a decir que tales conceptos existen cuando las pretensiones que se ejercitan carecen de consistencia y la injusticia de su reclamación es tan patente que debe ser conocida por quien la ejercita”.

Con respecto a la mala fe, como segundo supuesto que prevé el artículo 58.2 de la LCSP, vale señalar que la jurisprudencia la ha diferenciado de la temeridad, en el sentido que la distinción pasa por entender que la temeridad, como se ha visto, equivale a una determinada conducta procesal objetiva que no tiene fundamentación defendible en derecho, mientras que, la mala fe tiene una proyección eminentemente subjetiva y, en consecuencia, es aplicable a aquel que es consciente de su falta de razón procesal (Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Xxxx de Tenerife de 5 xx xxxxx de 2013). De la misma manera, se han considerado contrarias a la buena fe conductas como la de hacer afirmaciones contrarias a la verdad (Sentencia del Tribunal Supremo de 00 xx xxxxxxx xx 0000).

Xxx, xx xxxx fe se entiende como un concepto referido a las relaciones sustantivas que dan lugar a la causa del litigio y se aprecia cuando el demandado elude de manera clara, mantenida y consciente el cumplimiento de las obligaciones o cuando el demandante ha buscado materialmente sin razón alguna el cumplimiento de un débito del contrario, posiciones estas que usualmente llevan al inicio de un pleito, con las consecuencias de éste (molestias, gastos y costes...). La mala fe del obligado acostumbra a quedar patente por requerimientos previos infructuosos o por otros datos que evidencien su posición remisa o que obstaculiza el normal cumplimiento (Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de 22 de julio de 2014).

Y, por su parte, también, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxx ha distinguido entre ambas figuras indicando en sus acuerdos 89/2015, 45/2014 y 27/2013, entre otros, que “actúa con temeridad quien interpone un recurso sin ningún tipo de apoyo argumentativo, y actúa de mala fe quien tiene la clara voluntad de engañar al órgano competente en la resolución del recurso”.

En definitiva, en este caso, la temeridad es perceptible, sobretodo teniendo en cuenta la manifiesta falta de fundamentación e inconsistencia de la pretensión de EUREST, exclusivamente dirigida a obtener el acceso a una parte de las ofertas de sus competidoras que la propia empresa recurrente había declarado confidencial en su oferta, y sin formular ningún motivo de impugnación contra el acto recurrido, en contra de la finalidad instrumental de la petición de acceso en el expediente. Ahora bien, la mala fe, si bien podría llegar a apreciarse por razón de las afirmaciones contrarias a aquello que resulta de la consulta del expediente, como la afirmación del recurso que la confidencialidad afectaba la práctica totalidad de las ofertas de las otras licitadoras, no se aprecia suficientemente.

Cabe recordar que el recurso especial en materia de contratación es concebido como un recurso que debe permitir una resolución rápida y ágil, dado que actuaciones como estas impedirían de pleno la necesaria agilidad en el sistema de resolución de recursos especiales1. Ciertamente, la protección constitucional del derecho a la defensa cobija el derecho al recurso, pero esta protección solo viene referida en aquellos casos en los cuales sean legalmente procedente y, no en otros, donde se accione, como en este caso, con un uso abusivo del recurso.

En resumen, en base a todas estas consideraciones y a la vista de los hechos que concurren, a estos efectos, en el caso, esto es, la falta de fundamentación y viabilidad jurídica del recurso, la impugnación del acto de adjudicación con los efectos suspensivos correspondientes, dado el valor estimado del contrato y observada la concurrencia de una utilización indebida del recurso especial en materia de contratación, corresponde imponer a la empresa EUREST la multa prevista en el artículo 58.2 de la LCSP en su cuantía de 2.200

1 De acuerdo con el Preámbulo de la LCSP y la Directiva 89/665/CEE, modificada por la Directiva 2007/66/UE, de 11 de febrero, y la Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrero, junto con la Directiva 92/13/CEE, por lo que respecta a la mejora de la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos, que dispone en su artículo 1 que las decisiones de los poderes adjudicadores ha de poder ser: “(…) objeto de recurso de manera eficaz y, en particular, lo más rápido posible”.

euros, para cubrir, cuando menos, una parte del coste público derivado de la resolución del recurso.

De acuerdo con lo expuesto y vistos los preceptos legales de aplicación, reunido en sesión, este Tribunal

ACUERDA

1.- Desestimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la señora R.M.C., en nombre y representación de EUREST CATALUNYA, SL, contra la resolución en virtud de la cual se adjudica el contrato licitado por el CONSORCI HOSPITAL CLÍNIC DE BARCELONA que incluye el servicio de explotación de los comedores, cafeterías laborales y cafeterías de público, así como la venta en modalidad de autoservicio para el Hospital Clínic de Barcelona y el Consorci de Gestió Corporació Sanitària y del servicio de alimentación de pacientes del Consorci de Gestió Corporació Sanitària, así como las obras de reforma de la cafetería del Hospital Clínic de Barcelona (expediente 17-0091).

2.- Levantar la suspensión automática de la adjudicación prevista en el artículo 53 de la LCSP, al amparo de lo que dispone el artículo 57.3 del mismo cuerpo legal.

3.- Declarar que se aprecia la concurrencia de temeridad en la interposición del recurso y, en consecuencia, imponer a la empresa EUREST CATALUNYA, SL, la multa prevista en el artículo 58.2 de la LCSP, en su cuantía mínima de 2.200 euros.

4.- Notificar esta resolución a todas las partes.

Esta resolución pone fin a la vía administrativa y es directamente ejecutiva sin perjuicio que se pueda interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo

dispuesto en los artículos 10.1 k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contenciosa administrativa, y en el artículo 59 de la LCSP.

Aprobado por unanimidad del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público en la sesión de 30 de enero de 2019.

Visto bueno

M. Àngels Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxx Xxxxx x Xxxxx

Secretària Presidenta