Asunto: Se deniega refrendo al contrato de fideicomiso Proyecto Hidroeléctrico Torito 2, suscrito entre la Junta Administrativa del Servicio Eléctrico Municipal de Cartago (JASEC) y el Banco de Costa Rica, contenido en el documento suscrito el 15 de...

División de Contratación Administrativa

Al contestar refiérase al oficio N°05421

15 xx xxxx, 0000

XXX-0000

Señor

Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Gerente General a.i.

Junta Administrativa del Servicio Eléctrico Municipal de Cartago

Estimado señor:

Asunto: Se deniega refrendo al contrato de fideicomiso Proyecto Hidroeléctrico Torito 2, suscrito entre la Junta Administrativa del Servicio Eléctrico Municipal de Cartago (JASEC) y el Banco xx Xxxxx Rica, contenido en el documento suscrito el 15 xx xxxxx 2017.

Damos respuesta a su oficio No. GG-303-2017 del 00 xx xxxxx 0000 y recibido en esta Contraloría General el 07 del mismo mes y año, mediante el cual solicita el refrendo del contrato señalado en el asunto.

Una vez realizado el análisis de rigor del contrato sometido a refrendo y de la documentación remitida durante el trámite y al amparo del artículo 8 del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, se deniega el refrendo al contrato de fideicomiso suscrito por JASEC y el Banco xx Xxxxx Rica, para el desarrollo del Proyecto Hidroeléctrico Torito 2, contenido en el documento fechado 15 xx xxxxx del presente año, en razón de lo que a continuación se expone.

I. En cuanto a los antecedentes de la gestión sometida a refrendo.

Como primer aspecto, es dable indicar que en el mes de enero del año 2016, la Junta Administrativa del Servicios Eléctrico Municipal de Cartago, sometió en una primera oportunidad el contrato de referencia para contar con la aprobación respectiva de este órgano contralor.

Una vez efectuado el análisis por parte de esta Contraloría General y después de requerir diversa información adicional, mediante oficio No. 07062-2016 de fecha 01 xx xxxxx del año 2016, se plantearon las explicaciones pertinentes a partir de las cuales se denegó el refrendo al contrato respectivo, toda vez que en nuestro criterio existieron una serie de factores o elementos que debían ser atendidos por la Administración previo a contar con la venia de este órgano contralor.

Al respecto, en el mencionado oficio de denegatoria, expresamente se le indicó a la Administración que:

“Por último, se le recuerda a la Administración que en el supuesto que desee aportar

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nuevamente a estudio de esta Contraloría General contrato de fideicomiso, deberá tomar en cuenta todas las consideraciones antes expuestas (...)”

Así las cosas, en la presente gestión planteada por parte de JASEC, resultaba indispensable que se remitiera el documento suscrito por el profesional responsable de esa Administración en el cual se atendieran todas y cada una de las consideraciones esgrimidas por parte de esta Contraloría General en el mencionado oficio No. 07062-2016. Sin embargo, del análisis de toda la documentación remitida en esta nueva oportunidad, no se observa un documento en el cual se consolidaran las respuestas y explicaciones requeridas, aspecto que se estima esencial para la procedencia del debido análisis por parte de este órgano contralor.

En ese sentido, debe indicarse que si bien de la nueva información remitida a estudio se podrían interpretar y desprender algunas de las respuestas a los cuestionamientos planteados en su momento, lo cierto del caso es que le correspondía a JASEC, responder en forma concreta y motivada cada una de las objeciones esgrimidas en el oficio de rechazo.

En consecuencia, procede este órgano contralor a denegar la solicitud de refrendo al contrato en mención. Ahora bien, en el supuesto que la Administración estime remitir nuevamente a estudio el mencionado contrato, se le indica que deberá atender cada uno de los puntos que de seguido se exponen.

II. En cuanto al oficio No. 07062-2016 y nuevos cuestionamientos:

Así las cosas, en el siguiente apartado procederemos a referirnos a la información que se extraña para la procedencia del respectivo análisis -sin duplicar expresamente cada aspecto-

, así como a nuevos cuestionamientos que han surgido con ocasión de la información que nos fue remitida para estudio.

1. Respecto al apartado I (tipo de arrendamiento y la estructuración del negocio):

En el apartado I) del mencionado oficio, este órgano contralor cuestionó el tipo de contrato de arrendamiento de la planta que se proponía por parte de la Administración, toda vez que en la gestión remitida en dicha oportunidad se planteó como uno operativo. Sin embargo, del análisis efectuado en dicha ocasión se determinó, a partir de la aplicación de las Normas Internacionales de Información Financiera y entre ellas, las Normas Internacionales de Contabilidad y de acuerdo con el criterio emitido por la Dirección General de Crédito Público del Ministerio de Hacienda, que existen:

“(...) evidencias de que el arrendamiento planteado resulta ser financiero y no operativo, como lo hace expreso el Informe de diseño y estructuración presentado y sobre el cual se basa el negocio planteado, se devuelve el contrato para que se

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proceda al replanteamiento del esquema de negocio, considerando el tipo de arrendamiento ante el cual se está, para lo cual adicionalmente, deberá considerar las autorizaciones y/o criterios requeridos tratándose de un fideicomiso que involucra endeudamiento a partir de su conceptualización como arrendamiento financiero; así como el replanteamiento de los estudios e informes que se sustentaron en tal consideración.”

Así las cosas, en el oficio No. GG-303-2017 no existe manifestación expresa al respecto y en el documento denominado “Informe de Diseño y Estructuración Financiera Fideicomiso Planta Hidroeléctrica Torito 2”, si bien se reitera que el arrendamiento será de tipo operativo y se mencionan sus ventajas para el proyecto, lo cierto del caso es que no existe ningún tipo de desarrollo o motivación en la cual se tomen en consideración y se desvirtúe el razonamiento de las causales o situaciones a partir de las que la Dirección General de Crédito Público, en respuesta a consulta de este órgano contralor, concluye que, en la forma en que se encuentra estructurado el negocio jurídico, el contrato de arrendamiento será financiero. Es decir, no existe en el expediente administrativo documentación alguna que refute el análisis efectuado respecto a que el arrendamiento será financiero y no operativo.

Por otra parte, debe indicarse que en el informe de diseño y estructuración financiera que corre a folio 495 del expediente administrativo, los personeros del Banco xx Xxxxx Rica, en forma expresa indicaron:

“4..4.3 NIIF-16 La IASB emitió en el 2016 la NIIF 16 Arrendamientos. Esta NIIF reemplaza la NIC 17 (...) Esta NIIF introduce un modelo de contabilización de los arrendamientos único y requiere que un arrendatario reconozca los activos y pasivos de todos los arrendamientos con una duración superior a 12 meses, a menos que el activo subyacente sea de bajo valor. Se requiere que un arrendamiento reconozca un activo por derecho de uso que representa su derecho a usar el activo arrendado subyacente y un pasivo por arrendamiento que representa su obligación para hacer pagos por arrendamiento. Lo anterior implicará que después del 1 de enero de 2019, el arrendamiento del Fideicomiso PH Torito 2 deberá reflejarse contablemente similar a lo que hoy aplica para un arrendamiento financiero, por lo que deberá registrarse tanto el activo como el pasivo dentro de los estados financieros de JASEC. Así las cosas, XXXXX deberá tomar las previsiones necesarias con lo estipulado en esta nueva norma contable y sus efectos legales, contables y económicos en los estados financieros de ambas entidades (...) Capítulo 7: Consideraciones finales sobre los resultados (...) Finalmente, se recomienda que el Fideicomitente evalúe los efectos económicos, contables y legales que tendría la aplicación a partir del enero del 2019 de la nueva NIIF 16, la cual deroga la NIC 17, que actualmente se encuentra vigente y obliga a registrar tanto el activo como el pasivo en los libros del Fideicomitente o

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Sponsor principal.” (ver folios 439 y 455 del expediente administrativo)

Conforme lo anterior, de acuerdo con el modelo de negocios, se tiene que el contrato establece que la construcción de la planta será por un período de 48 meses, para luego arrendarla a JASEC (folio 443 del expediente administrativo), arrendamiento que surtirá efectos después del 01 de enero del año 2019, razón por la cual, según el propio criterio del estructurador, a dicho contrato, independientemente de que, con la normativa actualmente vigente, el arrendamiento se clasifique de tipo financiero u operativo, se le deberá aplicar el modelo de contabilización dispuesto por la NIIF 16.

En razón de lo anterior, se requiere que la Junta, en caso de someter a refrendo nuevamente el contrato, proceda a evaluar, mediante informes emitidos por profesionales competentes, los efectos económicos, contables y legales que la aplicación de la NIIF 16 produciría sobre el proyecto, así como indicar las previsiones que al respecto está tomando esa Administración. Lo anterior, considerando el momento a partir del cual surte efectos el arrendamiento, la aplicación de la NIIF 16, las autorizaciones requeridas tratándose de un fideicomiso que involucraría endeudamiento -artículo 2 Ley 8345-, así como el tratamiento tarifario por parte de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.

2. Respecto al apartado III (Observaciones sobre la documentación remitida):

2.1) Apartado A -Respecto a lo señalado en el apartado I) Generalidades del oficio No. 02868-2016-:

2.1.1) Con relación al punto 1, del mencionado oficio de denegatoria, este órgano contralor le solicitó a la Junta que se refiriera a los diferentes escenarios que el ordenamiento jurídico le habilita para la realización del proyecto, con el fin de acreditar que la figura del fideicomiso se constituye en la mejor manera para satisfacer el interés público. Aspecto que no fue atendido, según se señala líneas arriba. Por lo que se le reitera a la Administración acreditar dicho aspecto, tomando en consideración además las observaciones planteadas en relación con el tipo de arrendamiento.

2.1.2) En el punto 2 de dicho apartado se requirió aportar una mayor justificación jurídica respecto a la habilitación de JASEC para desarrollar un proyecto -en cuanto a operación y explotación-, en cantones fuera de la provincia de Cartago, aspecto que no fue atendido en la nueva gestión planteada por parte de la Junta y que extraña este órgano como elemento para el análisis del contrato.

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2.1.3) En los puntos 3, 5, 6 del respectivo apartado, se plantearon distintos cuestionamientos respecto a los inmuebles que en dicho momento se indicaron eran los necesarios para la ejecución del proyecto por parte del fideicomiso. Sin embargo, en la nueva gestión planteada no se atendieron puntualmente las interrogantes esbozadas por este órgano contralor.

Al respecto, se observa que en la cláusula tercera del contrato, se enlista un número de ocho propiedades cuyo derecho de uso será cedido por parte del fideicomitente al fideicomiso. Sin embargo dicho aspecto no permite esclarecer las dudas puntuales y por el contrario, surge la interrogante de por qué se redujo, en la cláusula tercera del contrato, el número de propiedades al que se determinó en la anterior gestión.

Con relación a lo antes mencionado, la propiedad inscrita en el partido de Cartago, matrícula folio real 77435-000, en su momento integró parte del derecho de uso que constituiría el patrimonio que se trasladaría al fideicomiso, y que sería utilizado para la toma de interconexión.

Por otro lado, además de figurar dentro del patrimonio fideicometido, dicha propiedad forma parte de los acuerdos que suscribió JASEC con el ICE y Unión FENOSA Generadora Torito S. A (UFGT), para la modificación de la línea de alta tensión del P.H. Torito. Frente a esto, deberá la Administración explicar la incidencia que tiene la supresión de dicha propiedad del proyecto, tomando en consideración los acuerdos que previamente la Administración suscribriera con otras entidades públicas o privadas.

Por último, llama la atención que la propiedad inscrita en el partido Limón, matrícula folio real 154012-000, en el plano No. L-1620122-2012, se indica: “El plano de agrimensura levantado unilateralmente por el interesa, aunque esté inscrito, por si mismo no puede afectar a terceros, no constituye título traslativo de dominio, no comprueba la propiedad ni la posesión de conformidad con lo dispuesto por el artículo 301 del Código Civil.” Indicación que deberá ser explicada por la Administración a la luz del derecho de uso que estaría otorgando al fideicomiso.

2.1.4) En el punto 4 del respectivo apartado, no se tenía la claridad suficiente si la capacidad de generación de la Central Hidroeléctrica, se encuentra acorde con lo estipulado por el ordinal 11 de la Ley No. 8345. Lo anterior, toda vez que por una parte la Junta afirmó que la planta tendría una “potencia instalada de 60MW”, pero en el anexo 12 remitido en esa oportunidad, dentro de las propiedades generales del proyecto, se indicó que contaría con potencias que excederían dicho tope, a saber, de 60,4MW, 74,0MW y 63,4MW, aspecto que no fue aclarado en la presente gestión.

2.1.5) En el punto 10 del respectivo apartado, se cuestionó si el no contar con la declaratoria de Conveniencia Nacional, tendría alguna afectación a la realización diligente y oportuna del

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proyecto, aspecto que no fue contestado con la nueva gestión sometida a refrendo por parte de la Junta.

2.2) Apartado B -Respecto a lo señalado en el apartado II), sobre el Clausulado del contrato, oficio No. 02868-2016-:

2.2.1) En el punto 5 del respectivo apartado, se solicitó indicar cuáles permisos le corresponden tramitar a JASEC y cuáles al Fiduciario, para lo que se requirió que la nueva gestión debía abarcar una redacción acorde con el adecuado uso de fondos públicos, a efectos de no pagar comisiones durante largos períodos de tiempo, considerando la obtención de permisos.

Al respecto, no se observa que en la nueva solicitud de refrendo se hubiese obtenido respuesta expresa al tema, pero sí se incluyó en el contrato las cláusulas 4.1. (t) y 5.1 (i), que conjuntamente el fiduciario y el fideicomitente deberían realizar los trámites de los permisos para la Viabilidad Ambiental (SETENA), Decreto de Conveniencia Nacional, Permiso de corta de árboles, Concesión Minera por extracción del túnel, Concesión de uso de fuerza de aguas, CFIA y la Municipalidad de Turrialba y Siquirres.

Adicionalmente, la cláusula 5.4 del contrato establece que la orden de inicio del fideicomiso se otorgará en el momento en que se cuente con el respectivo refrendo y se cumpla con todos los permisos y autorizaciones necesarias para el desarrollo del proyecto, por lo que se observan las siguientes situaciones:

 Se establece que la tramitación de los permisos les corresponden a ambas partes, sin embargo la orden de inicio al fiduciario se podrá emitir hasta en tanto se obtengan todos los permisos y autorizaciones, por lo que surge la interrogante de la habilitación jurídica para que el BCR puede realizar la tramitología respectiva sin contar con la orden de inicio del contrato.

 Bajo el mismo escenario, debe explicarse el momento a partir del cual iniciarán los pagos de los honorarios al fiduciario, ya que tendría encomendado realizar una serie de actividades previo a la emisión de la orden de inicio.

 Xxxxxx que no se atendió la duda planteada en el oficio de denegatoria respecto al deslinde de obligaciones respecto a la tramitación de los permisos, se deberá explicar por qué se estableció que debían tramitarse en forma conjunta.

 Aunado a lo anterior, en el inciso j) de la cláusula 5.1, se dispone como obligación del fideicomitente gestionar el trámite de concesión ante el MINAE, por lo que no queda claro si éste será solamente responsabilidad de la Junta o bien de ambos.

2.2.2) En el punto 6 del respectivo apartado, se solicitó aclarar si la emisión de la matriz de riesgos y de los carteles le corresponderá o no al fiduciario, o si ello le corresponde a la Unidad

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Administradora del Proyecto (UAP), considerando lo anterior de frente a las obligaciones de la UAP, aspecto que a la fecha tampoco ha sido aclarado.

2.2.3) En el punto 8 del respectivo apartado, se solicitó aclarar dos manifestaciones aparentemente contradictorias entre sí, respecto a si existía o no alguna incidencia y afectación (positiva o negativa) del PH Torito 2, sobre el PH Torito, consulta que no fue evacuada por parte de la Administración en la nueva gestión planteada.

2.2.4) En el punto 9 del respectivo apartado, conforme al anexo 16 de la gestión originalmente planteada, se indicó que no resultaba claro a quién le corresponde el mantenimiento de las obras de interconexión PH Torito y PH Torito 2, interrogante que no fue aclarada por la Junta.

2.2.5) En el punto 10 del respectivo apartado, se solicitó explicar la representación otorgada a la UAP, de frente al contenido del artículo 643 del Código de Comercio, sin embargo la Junta no se refirió al respecto.

Al tenor de lo antes mencionado, se requiere que la Administración realice un análisis minucioso de las funciones que se le encargan al fiduciario, a la UAP y al Comité de Vigilancia dentro de la estructura orgánica del fideicomiso, esto particularmente en cuanto a que se dibuje más claramente las funciones que le corresponde a cada parte, por ejemplo en el caso de la realización de informes, en el proceso de contratación de personas físicas y jurídicas y las funciones de control, donde pareciera que estos órganos realizan las mismas labores. Lo anterior, con el fin que no existan duplicidades o choques entre sus funciones, y que así exista claridad para dichas partes sobre la responsabilidad en su accionar.

2.2.6) En el punto 14 del respectivo apartado, se solicitó explicar cuál es el alcance de la confirmación y validación del Informe de Diseño y Estructuración que realizará el fiduciario, así como explicar qué consecuencias tiene dicha validación o no del informe en el desarrollo del proyecto, consulta que no fue atendida por parte de la Junta con la nueva solicitud de refrendo.

2.2.7) En el punto 17 del respectivo apartado, se solicitó el aval de la Junta Directiva de JASEC respecto al informe de estructuración. Si bien en la nueva gestión se remite la certificación respecto a que la Junta Directiva aprueba el contrato de fideicomiso para el desarrollo del P.H. Torito 2, lo cierto del caso es que no se observa el aval respecto al informe de diseño y estructuración financiera emitida por el BCR.

2.2.8) En el punto 18 del respectivo apartado, se requirió aclarar cómo se pagarán los servicios de la Unidad Administradora del Proyecto, aspecto que no fue atendido por la Junta.

2.2.9) En el punto 21 del respectivo apartado, se evidenció una inconsistencia en el plazo para que el fideicomitente apruebe la reglamentación interna del fideicomiso. En ese sentido, la

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inconsistencia se mantiene en el actual contrato, toda vez que dentro de las obligaciones del fideicomisario se establece dicha obligación en el inciso d) de la cláusula 5.1) en un plazo de 30 días naturales, mientras que en la cláusula 12, se dispone en un plazo de 10 diez días hábiles.

2.2.10) En el punto 22 del respectivo apartado, se solicitó indicar el momento en el que se tiene previsto dar la orden de inicio al fiduciario, sin embargo la Junta no se refirió al respecto.

2.3) Apartado C-Respecto a lo señalado en el punto III) Sobre la documentación adicional remitida-:

2.3.1) En el punto 1 del respectivo apartado se indicó que no constaba en el expediente administrativo la verificación del estudio de factibilidad efectuada por el Instituto Costarricense de Electricidad. De la revisión de la nueva documentación remitida, tampoco se observa se hubiese remitido el documento respectivo.

2.3.2) En el punto 2 del respectivo se indicó:

“En cuanto a los documentos técnicos mediante los cuales se determinó la viabilidad técnica y financiera del proyecto, la Administración remite al Estudio de Factibilidad Económico-Financiera elaborado por JASEC en el año 2012, al Estudio de Factibilidad y Viabilidad Ambiental elaborado por SETECOOP en marzo 2014 y al Estudio de Costo Evitado elaborado por JASEC actualizado en el año 2016 (…) a. (...) Sobre este particular, llama la atención que en el expediente remitido no se acredita cómo fue valorada la observación técnica realizada por el licenciado Xxxxxx Xxxxx en el estudio del 2012, con respecto a que el proyecto debe ser rentable por sí mismo, de frente a los resultados obtenidos por SETECOOP. Tampoco se acredita el acta de la sesión de Junta Directiva de JASEC donde se discutió la aprobación del Estudio de Factibilidad de SETECOOP, misma que sustenta la toma de decisión de esa Junta de seguir adelante con el Proyecto PH Torito 2 -según se menciona en la página 74 de la respuesta a nuestra solicitud de información antes indicada, se trata de las sesiones ordinarias de Junta Directiva Nos. 4901 y 4902 de fecha 29 xx xxxxx y 00 xx xxxx xxx 0000, xxxxxxxxxxxxxxx” x. (...) no fue posible desprender que los costos del proyecto estimados por SETECOP fueran igualmente objeto de actualización y por ende, no queda claro si la cuota de arrendamiento estimada por el Banco considera valores actualizados en relación con ingresos, costos y gastos del proyecto.”

Al respecto, se observa que de la información remitida para estudio en esta nueva

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xxxxxxxxxxx sigue sin constar cómo se valoró la observación realizada por el licenciado Xxxxxx Xxxxx en el estudio del 2012, respecto a que el proyecto debe ser rentable por sí mismo y tampoco se acredita el acta de la sesión de Junta Directiva de la Junta, en la que se discutió la aprobación del Estudio de Factibilidad de SETECOOP.

Asimismo, en cuanto al punto b), no se remitió el Estudio de Costo Evitado Actualizado al 20 de febrero de 2017, al que se hace referencia en el Estudio de Estructuración Financiera remitido en la nueva gestión de refrendo planteada.

No se omite indicar que en una futura gestión esa Administración deberá asegurarse que en el expediente administrativo consten los documentos necesarios para acreditar la viabilidad técnica y financiera del proyecto para JASEC.

2.3.3) Como complemento de los estudios señalados en el punto anterior, se tienen dos informes de Estructuración Financiera del Fideicomiso, uno xx xxxxx de 2016 y otro de febrero del 2017, ambos realizados por Banca de Inversión del Banco xx Xxxxx Rica y aportado por XXXXX como estudio para demostrar la sostenibilidad financiera del Fideicomiso y estimación de la cuota de arrendamiento para cubrir los costos del mismo.

En el primero de estos informes se indica sobre la viabilidad financiera, que el arrendamiento se cubrirá con un costo evitado estimado en $31.749.999,96 que resulta de la sustitución de las compras de energía al ICE y a partir del cual se genera, en el escenario base, un remanente que le servirá a JASEC para cubrir los costos de operación de la planta, los financiamientos solicitados para los aportes dados al proyecto y posibles incrementos en el costo financiero. Sin embargo, sobre este documento en el oficio de denegatoria de refrendo del trámite anterior, se indicó que “dicho informe no demuestra que el citado remanente efectivamente será suficiente para cubrir los costos de JASEC (…) Xxxxxxx se acredita en el expediente que XXXXX haya valorado y aceptado que el monto indicado por el BCR como remanente, resulte suficiente para atender las obligaciones financieras y de operación que corren por su cuenta”, aspecto que no fue atendido.

Por su parte en el Informe de Estructuración de febrero del 2017, se presenta estimación de costo evitado por la suma de $34.887.059,00 y de un remanente mensual por la suma de

$330.508,33, que se utilizaría para cubrir posibles incrementos en el costo financiero. Al respecto, se omite hacer referencia a la cobertura de otros gastos como la operación y mantenimiento y al financiamiento de los aportes dados por JASEC al proyecto, aspectos que sí habían sido considerados en el Informe xx xxxxx de 2016; sin que se aporte la justificación

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correspondiente. Tampoco se acredita en el expediente que JASEC haya valorado y aceptado que el monto indicado por el BCR como remanente, resulte suficiente para atender las obligaciones financieras y de operación que corren por su cuenta. Para una futura gestión estos aspectos deberán ser atendidos.

2.3.4) En el punto 4 del apartado en cuestión, específicamente en cuanto al Informe de Diseño y Estructuración Financiera del PH Torito 2 xx xxxxx 2016, se indicó:

“Adicionalmente, se señala que dentro de las variables consideradas para el arrendamiento se toma la comisión del estructurador y comisión de formalización de fideicomiso, cuando según las órdenes de compra remitidas por parte de esa Administración, así como las respuestas brindadas, esos montos ya fueron separados, e incluso se presume que pagados. Por lo tanto, debe la Administración tomar en cuenta dichos aspectos, brindar las razones que correspondan, y proceder a realizar los cambios correspondientes, esto abocándose al adecuado manejo de los fondos públicos”.

Sobre el particular, se tiene que este aspecto no fue atendido por la Administración en el presente trámite, por lo que la observación realizada se mantiene. Aunado a ello se observa que en el punto 5.3 del nuevo Informe de Estructuración (febrero 2017), también se mencionan dichas variables.

2.3.5) En el punto 5 del respectivo apartado, no quedaron claras las razones por las que para determinar la razonabilidad del precio, la Junta estimó pertinente comparar el proyecto Torito 2 con el PH Torito 3, por lo que se consultó dicho aspecto. Sin embargo, en la nueva gestión planteada por parte de JASEC, no se remitió explicación alguna.

2.3.6) En el punto 6 del respectivo apartado, se indicó que al tenerse evidencias de que se estará ante un arrendamiento financiero, resultaba necesario que la Administración revise el esquema de mantenimiento propuesto en el contrato de fideicomiso a efectos de garantizar que las obligaciones asignadas al Banco y a JASEC en sus roles de fiduciario-arrendador y fideicomitente-arrendatario resultan contestes con el tipo de arrendamiento, según la normativa técnica y jurídica aplicable.

Así, a manera de ejemplo se enlistaron una serie de elementos respecto a los que debía referirse la Administración, aspecto que tampoco fue atendido por la Junta, toda vez que estimó el contrato de arrendamiento será del tipo operativo.

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III) En cuanto al contrato de fideicomiso suscrito 15 xx xxxxx del 2017:

1. En la cláusula 2º, se establecen las definiciones del contrato, dentro de los que se estima de importancia indicar que:

a) Respecto al “Contrato xx xxxxxxxx”, se establece que será empleado para el financiamiento de la ejecución, suministro de equipo, construcción y puesta en operación de la planta, pero no se indica que también abarcará la adquisición de los diseños y la supervisión, aspectos ambos que son necesarios para el desarrollo del proyecto.

b) Respecto a la “Empresa Desarrolladora”, no se incluye como parte de sus funciones o dentro de su alcance el diseño y la supervisión del contrato. Lo anterior, se entiende debe incorporarse toda vez que en la definición de “Contrato para el Suministro de Ingeniería, Supervisión y Construcción del P.H. Torito 2”, sí se contemplan ambos aspectos como parte de uno o varios contratos que deberán suscribirse entre el fideicomiso y las empresas desarrolladoras.

c) Respecto a la etapa “Pre operativa”, se omite incluir como parte de su objeto la supervisión.

2. En la cláusula 2.5 se determina el objeto del fideicomiso, sin embargo dentro de sus alcances no se incluyó el financiamiento, la adquisición de los diseños y la contratación de la supervisión de las obras y equipamiento, elementos que forman parte esencial del objeto contractual.

3. En el inciso c) de la cláusula 3, se incluyen como parte del patrimonio del fideicomiso:

a) Aquellos bienes que resulten propiedad del fideicomiso con los préstamos que se obtengan. Sin embargo, según el inciso f) de la cláusula 4.1. del contrato, el financiamiento provendrá de créditos bancarios, xxx xxxxxxx de valores o cualquier otra fuente legal disponible, razón por la cual el patrimonio deberá incluir también los bienes que se obtengan producto de esas otras fuentes financiamiento.

b) No se observa que se incluyan como parte del patrimonio los acuerdos suscritos entre JASEC, el ICE y Unión Fenosa Generadora Torito S. A., mismos que resultan de especial relevancia para el proyecto, por lo que deberá incluirse en el contrato o bien explicar las razones por las que se estima no deben formar parte del patrimonio del fideicomiso.

c) En la cláusula 4.10 del contrato se dispone el establecimiento del Fondo de Reserva, el cual, salvo mejor explicación en contrario, también debe formar parte del patrimonio fideicometido.

d) En el inciso b) deberá explicar por qué se hace referencia a la “cesión”, toda vez que lo que se otorga el es del “derecho de uso”, figuras jurídicas distintas. Valga recalcar en el inciso a) de la cláusula 3.3, también se incorpora la “cesión”.

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4. En cuanto a la cláusula 4.1 del contrato, se observan las siguientes situaciones:

a) En el inciso f), se establecen como obligaciones y facultades del fiduciario realizar las gestiones para la obtención del financiamiento del proyecto. Por su parte, en el inciso f) de la cláusula 5.1, respecto a las funciones y obligaciones del fideicomitente, se indica que deberá autorizar expresamente al fiduciario a contraer deudas o adquirir obligaciones financieras. Así las cosas, ante la importancia que implican ambas obligaciones de frente al objeto del proyecto, se estima indispensable se explique cómo se concilian ambos aspectos, particularmente en el escenario que el fideicomitente no autorice al Banco a contraer una obligación financiera particular.

b) En el inciso g), se indica que el objeto contractual deberá ejecutarse siguiendo las especificaciones técnicas, estructurales, ambientales, de calidad y diseños básicos que “suministró” el fideicomitente, sin embargo no todos estos elementos forman parte del patrimonio fideicometido y tampoco se indica el momento en que se deberán aportar al mismo, por lo que se deberá aclarar dicho aspecto.

c) En el inciso o), se indica que el fiduciario deberá contratar los bienes y servicios requeridos para la construcción y supervisión, dejando por fuera las contrataciones de los diseños y el equipamiento necesario, por lo que se deberá explicar dicho aspecto.

d) En el inciso p), se establece que el fiduciario deberá considerar las especificaciones generales, técnicas, estructurales, ambientales y de calidad que le aporte el fideicomitente, sin embargo no todos estos elementos forman parte del patrimonio fideicometido y tampoco se indica el momento en que se deberán aportar el mismo, por lo que se deberá aclarar dicho aspecto.

5. Respecto a la cláusula 4.3, se establece que las modificaciones al diseño básico del fideicomitente deberán contar con su aprobación, sin embargo no se establece plazo alguna para dicho visto bueno, por lo que en una eventual y futura gestión deberá incluirse dicho aspecto.

6. En la cláusula 4.4, se indica que la planta se arrendará a “un ARRENDATARIO”, sin embargo en el estudio de diseño y estructuración financiera, se indica que la planta se arrendará a JASEC, por lo que no existe consistencia entre el contrato y los documentos que respaldan y dan sustento a la gestión planteada, aspecto que deberá explicarse.

7. En la cláusula 4.10, se establece el denominado “Fondo de reserva”, cómo se dota de recursos y se establece que podrá ser invertido. Sin embargo no se indica expresamente su finalidad o razón de ser, aspecto que deberá quedar determinado en un eventual y futuro contrato.

8. En el inciso a) de la cláusula 5.2, se indica que el fideicomitente deberá “aprobar y solicitar las modificaciones al alcance o las especificaciones del Proyecto (...)”. Así, no es claro cómo se

entiende que opera la solicitud y la aprobación. Es decir, en la forma en que está redactada la cláusula se entiende que el mismo fideicomitente realiza la solicitud y la aprueba.

9. En cuanto a la cláusula 6, deberá explicarse el significado y los alcance del siguiente párrafo:

“El FIDUCIARIO por medio de la UNIDAD ADMINISTRADORA DEL PROYECTO,

como parte de los términos de referencia para los concursos, suscribirá el Contrato

(s) para el Suministro de Ingeniería (...) con la (s) empresa (s) seleccionada (s).”

10. En la cláusula 7, se establece que la UAP se encuentra encargada de garantizar que se cumplan con “todos los permisos, trámites, autorizaciones y cualquier otro procedimiento administrativo y/o judicial de naturaleza ambiental.” Por lo que se deberá explicar cómo se concilia dicha responsabilidad de frente las obligaciones impuestos al fideicomitente y al fiduciario, tomando en consideración lo apuntado por este órgano contralor en el punto 2.2.1 del presente oficio.

11. Respecto al inciso f) de la cláusula 9.1, dentro de las funciones de la UAP, se dispone que deberá realizar las contrataciones respectivas, siguiendo los lineamientos técnicos dictados por el Fideicomitente, por lo que no claro la relación que existirá entre la UAP y la Junta, sea que la Unidad deberá respetar determinados lineamientos o bien si existirá un grado de injerencia de la Junta respecto de la UAP, aspecto que deberá ser desarrollado.

12. En cuanto al inciso f) de la cláusula 10.1, no es claro a qué se hace referencia al disponer que el Comité de Vigilancia deberá “Resolver las solicitud de revisión presentados por los oferentes en las contrataciones de bienes (...)”, por lo que se deberá explicar dicho elemento.

Asimismo, deberá especificarse si los miembros del Comité de Vigilancia recibirán pago alguno por los servicios prestados.

13. Dentro de las causales de terminación anticipada, establecidas en la cláusula 11.2, se indica en el inciso a) que procederá cuando por razones no imputables al fiduciario no fuera posible completar el financiamiento el desarrollo del proyecto. Así, surge la duda respecto a si esa misma causal debe también aplicar al fideicomitente, por lo que en una eventual gestión se requiere sea explicado el tema.

14. En la cláusula 15, respecto al régimen recursivo se indica que en lo que respecta al recurso de revocatoria se puede regir por el Reglamento Interno de Contratación, de frente a esto, se requiere que la Administración explique dicho clausulado de frente al principio de control que rige la materia de contratación administrativa, particularmente en cuanto a que el recurso de revocatoria se encuentra regulado en la LCA y su respectivo Reglamento.

Finalmente, se le recuerda a la Administración que en virtud de la denegatoria del refrendo, se deberá remitir nuevamente certificación emitida por la Caja Costarricense de Seguro Social. Así también, declaración jurada del Fiduciario en el que se indique que tanto este, los directivos y los miembros de la junta directiva no se encuentran afectos al régimen de prohibiciones establecido en la Ley de Contratación Administrativa, así como, el no encontrarse inhabilitado para contratar con la Administración.

Atentamente,

Xxxxx Xxxxxx Xxxxx	Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx
Gerente División	Gerente Asociado a.i

FMM/MJIV/FHB/LMCHA/tsv Ni: 9088.

Ce: Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos G: 2016000958-3.

Anexos: Dos tomos de expediente administrativo.