CAMPUS CENTRAL GUATEMALA DE LA ASUNCIÓN, ABRIL DE 2018 FERNANDO JOSE BARAHONA RODRIGUEZ CARNET 10139-11 TESIS DE GRADO LICENCIATURA EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR CIENCIAS...
"NUEVAS FÓRMULAS VINCULADAS A LA PRODUCCIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE MÚSICA DE ARTISTAS GUATEMALTECOS: CONTRATO 360 (MULTIPLE RIGHT DEALS)"
XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX XX XX XXXXXXXX, XXXXX XX 0000
XXXXXXXX XXXX XXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX 10139-11
TESIS DE GRADO
LICENCIATURA EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
UNIVERSIDAD XXXXXX XXXXXXXX
CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES TRABAJO PRESENTADO AL CONSEJO DE LA FACULTAD DE
"NUEVAS FÓRMULAS VINCULADAS A LA PRODUCCIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE MÚSICA DE ARTISTAS GUATEMALTECOS: CONTRATO 360 (MULTIPLE RIGHT DEALS)"
LOS TÍTULOS DE ABOGADO Y NOTARIO Y EL GRADO ACADÉMICO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
PREVIO A CONFERÍRSELE
GUATEMALA DE LA XXXXXXXX, XXXXX DE 2018 CAMPUS CENTRAL
XXXXXXXX XXXX XXXXXXXX XXXXXXXXX POR
TESIS DE GRADO
UNIVERSIDAD XXXXXX XXXXXXXX FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
LICENCIATURA EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
ING. XXXX XXXXXXXXX XXXXXX XXXXX
DRA. XXXXX XXXXXXXX XXXXXX XXXXXXXX XX XXXXXX
X. XXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX, S. J.
LIC. XXXXX XXXXXX XXXXX
LIC. XXXXXXX DE LA XXX XXXXXXX XXXXXXXXXX XX XXXXXXXXX
SECRETARIA GENERAL:
VICERRECTOR ADMINISTRATIVO:
VICERRECTOR DE INTEGRACIÓN UNIVERSITARIA:
VICERRECTOR DE INVESTIGACIÓN Y PROYECCIÓN:
X. XXXXX XXXXX XXXXXXXX XXXXXXX, S. J.
VICERRECTORA ACADÉMICA:
RECTOR:
AUTORIDADES DE LA UNIVERSIDAD XXXXXX XXXXXXXX
AUTORIDADES DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
DECANO: XX. XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX
VICEDECANA: MGTR. XXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX
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DIRECTOR XX XXXXXXX: MGTR. XXXX XXXXXXX XXXXXXXX XX XXXX
DIRECTOR XX XXXXXXX: MGTR. XXXX XXXXXXXXX XXXXX XXXX
DIRECTORA XX XXXXXXX: MGTR. XXX XXXXX XXXXXXX XXXXX
XXXXX QUE PRACTICÓ LA EVALUACIÓN
NOMBRE DEL ASESOR DE TRABAJO DE GRADUACIÓN LIC. XXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXX
MGTR. XXXXX XXXXXXXX XXXXXXX XXXXX
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Responsabilidad: El autor es el único responsable por el contenido, del presente
trabajo, incluyendo las conclusiones y recomendaciones alcanzadas.
Índice
Resumen Ejecutivo .................................................................................................. i
Introducción .............................................................................................................. ii
Capítulo 1: Antecedentes ........................................................................................ 1
1.1 El Contrato Mercantil ................................................................................. 1
1.1.1 Oferta ................................................................................................... 1
1.1.2 Aceptación ........................................................................................... 2
1.1.3 Principios de la Contratación Mercantil ................................................ 3
1.1.4 Elementos del Contrato Mercantil. ....................................................... 4
1.1.5 Clasificación de los Contratos Mercantiles .......................................... 5
1.2 Fuentes del Derecho Mercantil ............................................................... 10
1.2.1 La Ley ................................................................................................ 10
1.2.2 Los Usos y Costumbres ..................................................................... 11
1.2.3 La doctrina. ........................................................................................ 12
1.2.4 El Contrato ......................................................................................... 12
1.3 Derecho de Autor .................................................................................... 13
1.3.1 El Autor .............................................................................................. 14
1.3.2 Derechos Conexos ............................................................................ 15
1.3.3 Derecho de Artistas, Intérpretes y Ejecutantes .................................. 16
1.3.4 Limitaciones y Excepciones de los Derechos de Autor ..................... 17
1.3.5 Obras Musicales ................................................................................ 17
1.3.6 Editorial Musical y Subeditor. ............................................................ 18
1.3.7 Obras Literarias ................................................................................. 19
1.3.8 Derecho de Reproducción ................................................................. 20
1.3.9 Transmisión o Cesión de Derechos de Autor. ................................... 20
Capítulo 2: Tipos de Contratos de Grabación ....................................................... 22
2.1 Contrato de Grabación con Productor Fonográfico ................................. 22
2.1.1 Definición ........................................................................................... 22
2.1.2 Partes del contrato de grabación con productor fonográfico ............. 23
2.1.2.a Productor de Fonogramas........................................................... 23
2.1.2.b Intérprete ..................................................................................... 24
2.1.3 Elementos del contrato de grabación con productor fonográfico ....... 24
2.1.3.a Interpretación .............................................................................. 24
2.1.3.b Fijación y Reproducción de la obra ............................................. 25
2.1.3.c Distribución de la producción ...................................................... 25
2.1.3.d Remuneración del Intérprete ....................................................... 25
2.1.3.e Obligaciones de las partes .......................................................... 26
2.2 Grabaciones de Presentaciones en Vivo ................................................ 27
2.2.1 Definición ........................................................................................... 27
2.2.2 Partes del contrato ............................................................................. 27
2.2.2.a El artista ...................................................................................... 27
2.2.2.b Promotor de espectáculo en vivo ................................................ 28
2.2.2.c Obligaciones de las partes .......................................................... 28
2.3 Contrato de Inclusión fonográfica ........................................................... 29
2.3.1 Definición ........................................................................................... 29
2.3.2 Partes Contratantes ........................................................................... 30
2.3.2.a El productor de fonogramas ........................................................ 30
2.3.2.b El autor o su representante ......................................................... 30
2.3.2.c Derechos y Obligaciones de las partes ....................................... 30
2.4 Contrato de autogestión colectiva ........................................................... 31
2.4.1 Definición ........................................................................................... 31
2.4.2 Objeto del Contrato ............................................................................ 32
2.4.3 Partes del Contrato ............................................................................ 32
2.4.4 Canales de distribución y Contenidos ................................................ 33
2.4.5 Obligaciones de las partes ................................................................ 33
2.4.5.a Empresa distribuidora ................................................................. 33
2.4.5.b Beneficiario de la prestación de servicios ................................... 33
Capítulo 3: El Contrato 360 (Multiple Right Deals) ................................................ 35
3.1 Contrato 360 (Multiple Right Deals) ........................................................ 35
3.1.1 Antecedentes ..................................................................................... 35
3.1.2 Concepto ........................................................................................... 36
3.1.3 Elementos .......................................................................................... 37
4.1.3.a Elemento personal o subjetivo .................................................... 37
4.1.3.b Elemento real u objetivo .............................................................. 39
4.1.3.c Elemento Formal ......................................................................... 40
3.1.4 Características ................................................................................... 43
3.1.5 Derechos de los contratantes ............................................................ 45
3.1.6 Obligaciones de los contratantes ....................................................... 48
3.2 Derechos de Imagen ............................................................................... 49
Capítulo 4: Presentación, discusión y análisis de resultados ................................ 54
4.1 Presentación ........................................................................................... 54
4.2 Entrevista ................................................................................................ 55
4.3 Confrontación de los resultados con la doctrina ..................................... 62
4.4 Discusión y análisis de resultados con relación a los elementos del
planteamiento del problema ............................................................................... 65
4.5 Cuadros de cotejo ................................................................................... 66
4.5.1 Leyes nacionales ............................................................................... 66
4.5.2 Derecho Comparado ......................................................................... 69
Conclusiones ......................................................................................................... 74
Recomendaciones ................................................................................................. 75
Referencias ........................................................................................................... 76
ANEXOS ............................................................................................................... 82
i
Resumen Ejecutivo
El derecho mercantil y el Derecho de autor y derechos conexos, es la razón por la
que realiza el presente trabajo de investigación. Se expone que ambas ramas del
derecho se encuentran en constante evolución, por lo que se analizará, los
antecedentes referentes al derecho mercantil y los derechos de autor, los cuales a
través del tiempo presentan un cambio sustancial en el derecho, por lo que sus
aspectos relevantes como el contrato mercantil, sus fuentes y sus características,
así como las definiciones y tutela de los derechos de autores, en referencia a las
nuevas fórmulas derivadas de las necesidades de las partes contratantes en los
contratos musicales, hace necesario un análisis para la promoción del artista
nacional.
Seguidamente se desarrolla el marco legal referente a una nueva forma contractual,
aplicado al ámbito nacional, derivado de necesidades y formas de promover la
música en Guatemala. La legislación guatemalteca regula de manera global la
incorporación de nuevos contratos como es el caso del contrato 360, que si bien es
cierto no cuenta con una normativa desarrollada por ser novedoso, aborda aspectos
propios de ambas ramas del derecho, que al ser concatenadas son de gran
importancia para la producción y comercialización de música de artistas
guatemaltecos, en condiciones favorables para el artista y el productor de
fonogramas, permitiendo así, la posibilidad de generar contratos en beneficio de
una industria en crecimiento que debe ser tomada en consideración para el
comercio nacional.
ii
Introducción
La crisis de la industria musical se gesta aproximadamente en el año 2003, con la
implementación de nuevos mecanismos y formatos de digitalización masiva de la
música, ocasionando grandes pérdidas no solo para los sellos discográficos, sino
también para los artistas. Es por dicha razón que las casas disqueras contemplan
un contrato en el que disponen de una serie de contratos en su mayoría atípicos,
como :el merchandising, sponsorship, publishing, concert agreements entre otros;
cuya finalidad fue unificar dichos acuerdos en uno solo, creando el Contrato 360
(Multiple Right Deals).
Señala el autor Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx, que el modelo de negocios 360, consiste
en la integración de un conjunto de múltiples actividades vinculadas con el trabajo
del músico, que procura contrarrestar el efecto que la caída de las ventas de
fonogramas que ha tenido últimamente sobre el negocio de las grandes
discográficas. Los contratos tradicionales establecidos entre las compañías
discográficas y los músicos se limitaban a la edición y distribución material sonoro
en base a los derechos sobre los fonogramas, los contratos tipo 360 implican que
la compañía participe en muchas otras actividades del músico profesional, como el
merchandising , sponsoreo, promoción digital y giras1
La pregunta principal de investigación planteada fue: ¿Cuál es el alcance del
contrato 360 (Multiple Right Deals) , en la producción y comercialización de música
de artistas guatemaltecos?
La modalidad del trabajo será según artículo 2 inciso b) del Instructivo para
elaboración de tesis de graduación de la facultad de ciencias jurídicas y sociales ¨
Modalidades: para la elaboración de la Tesis, el estudiante podrá escoger entre las
1 Xxxxxx Xxxxx, Xxxxxxxxx, “De la autogestión al modelo de negocios 360. La producción musical independiente en vivo en la ciudad de Buenos Aires”. APOSTA Revista de ciencias sociales. Publicación Numero 60. Argentina. Enero, Febrero y Marzo 2014. Editorial APOSTA. Pág 5
iii
siguientes modalidades: b) Monografía: En esencia consiste en un trabajo de
investigación documental con la aplicación de la metodología científica propia de
este tipo de estudios; original en el enfoque o tratamiento que se le da al tema; y
con un aporte jurídico de acuerdo al tipo de investigación2
En consecuencia se trazó como objetivo general analizar la viabilidad sobre la
incorporación del contrato 360(Multiple Right Deals) en el contexto legal
guatemalteco, como mecanismo de fomento a la producción y comercialización de
música de artistas guatemaltecos. Y como objetivos específicos del trabajo de
investigación son: Delimitar los antecedentes históricos de la industria musical que
permita conocer el desarrollo de los contratos a analizar; Analizar el aspecto
doctrinario del Derecho Civil guatemalteco; Identificar las bases del derecho
mercantil que hacen posible el contrato 360 (multiple right deals); Determinar los
derechos de autor y derechos conexos de acuerdo a la doctrina y la Ley de
Derechos de Autor y Derechos Conexos de Guatemala; Implementar una estructura
en base a la doctrina de contratos latinoamericana, del contrato anglosajón 360
(multiple Right Deals).
La presente investigación abarca un área nueva de la contratación musical, distinta
a las formas típicas normadas en la Ley de Autor y Derechos conexos de
Guatemala. Se realizará un análisis jurídico-social, que busca estudiar la evolución
del comercio de la música, así como la intervención del Derecho en la misma, hasta
llegar a las causas que gestaron la crisis de la industria musical, así como los
cambios a los cuales se ha sujetado este mercado, inspirando la creación de
nuevas formas de contratación que incorporan diversos ámbitos artísticos,
comerciales y jurídicos , hasta llegar a la concretización de un negocio que es
moderno y funcional para las partes que intervienen en él.
2 Universidad Xxxxxx Xxxxxxxx. Instructivo para elaboración de tesis de graduación de la facultad de ciencias Jurídicas y Sociales.
iv
Los obstáculos que se presentan en este estudio, fueron la carencia de legislación
Estadounidense e Inglesa, puesto que los precedentes legales aún no se
encuentran desarrollados, únicamente existen casos donde se ha protegido al
artista, así como la ley de Copyright. Además la escueta normatividad en otros
países como Argentina, y Colombia, que no regulan el Contrato 360 (Multiple Right
Deals), como tal dentro de sus leyes, sino que únicamente determinan parámetros
para la implementación de las distintas clases de contrataciones que devengan de
la voluntad de las partes. Además, la carencia de expertos en la materia puesto que
es un contrato atípico nuevo enfocado únicamente a la industria musical.
Dichos límites fueron superados a través del derecho comparado con la doctrina
estadounidense, argentina y colombiana, formulando una propuesta para la
aplicación del contrato 360 en el contexto nacional guatemalteco. Además, con la
ayuda de abogados expertos en derecho de propiedad intelectual y Derecho
Mercantil, familiarizados con el tema del ámbito artístico en el país.
A lo largo del presente trabajo de investigación se pretende aportar a la sociedad
guatemalteca, a través del contrato 360 (multiple Right Deals) que se fomente la
promoción de artistas guatemaltecos en la industria de la música facilitando la
publicidad de los músicos y sus creaciones musicales, con la finalidad social y
primordial de generar una cultura xx xxx y una carrera profesional.
La investigación realizada es de tipo Jurídico – Comparativo, puesto que pretende
identificar las similitudes y diferencias que pudieran encontrarse en normas jurídicas
e instituciones en dos o mas sistemas jurídicos vigentes universalmente conocidos.
Así mismo el tipo Jurídico – Propositiva, en la que se tratará de cuestionar una ley
o institución, para evaluar sus fallas y proponer cambios o reformas legislativas en
concreto, relacionado con el presente trabajo, dado que se evaluará las deficiencias
que existe en materia musical en el ámbito de los derechos de autor, y se buscan
propuestas de cambios concretos en materia de contratación musical.
v
Para el desarrollo del trabajo de investigación se utilizó como instrumento la
entrevista, por medio de la colaboración de profesionales del derecho, expertos en
las áreas de Derecho Mercantil y Derechos de autor y Derechos conexos, con la
finalidad de esclarecer la posibilidad de implementar el contrato 360 (Multiple Right
Deals), en Guatemala, mediante perspectivas, opiniones así como críticas, que
permitieron un mayor análisis jurídico y doctrinario.
Por otra parte, se utilizaron como instrumentos, cuadros de cotejo con las unidades
de análisis siguientes: a) Xxxxx Xxxxxxxx Nacional: La Constitución Política de la
República de Guatemala, Asamblea Nacional Constituyente 3 xx xxxxx de 1985 y
sus Reformas; Código Civil, Decreto 106, Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, 0000 y sus
Reformas; Ley de Derechos de Autor y Derechos Conexos, Congreso de la
República de Guatemala, Decreto 33-98 y su Reglamento, Acuerdo Gubernativo
número 233-2003; Código de Comercio. Xxxxxxx xxxxxx 0-00, Xxxxxxxx xx xx
Xxxxxxxxx xx Xxxxxxxxx y sus Reformas.
En cuanto al Marco del Derecho comparado la unidades de análisis de las leyes de
Estados Unidos: Copyright Law of the United States ; Argentina: Regimen Legal de
la Propiedad Intelectual.Ley No. 1173. Congreso Argentino. 00 xx xxxxxxxxxx 0000;
Colombia: Código de Comercio Colombiano. Decreto 410 de 1971. El Congreso de
Colombia y Regimen General de Derechos de Autor.Ley No. 23 de 1982. El
congreso de Colombia
1
Capítulo 1
Antecedentes
1.1 El Contrato Mercantil
El derecho mercantil, específicamente en referencia a los contratos mercantiles
generan una importancia trascendental, en la creación, objeto, desarrollo, y
obligaciones que se gestan en un contrato 360 (Multiple Right Deals), puesto que a
pesar de ser un contrato, con características propias del Derecho de autor y
Derechos conexos, su nacimiento deriva de aspectos meramente mercantiles,
aunados al comercio de la industria musical.
Expone Xxxxxx Xxxxxx y Xxxxxxx Xxxxx que los contratos mercantiles “son convenios
que producen o transfieren las obligaciones y derechos. Los contratos son una
especie del género convenios. Convenio es el acuerdo de dos o más personas para
crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones. A su vez, el convenio es una
especie del acto jurídico, que es la manifestación de voluntad para producir efectos
jurídicos.”3
1.1.1 Oferta
Expone Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx-Dóme, que “la oferta o propuesta es la
propuesta, esto es el proyecto del negocio jurídico que una persona formule a otra,
deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al
destinatario por los medios adecuados para hacerla conocer. Las reglas de la oferta
derivan de una premisa muy simple: dos partes intercambian propuestas, hasta que
la oferta de una de ellas es aceptada por la otra formando un contrato.”4
3 Xxxxxx y Xxxxxx Xxxxxx y Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx. Derecho Mercantil, México. Editorial Banca y Comercio, Sociedad Anónima. 1978. Vigésima Tercera Edición. Pág. 263 4 Xxxxxxx Xxxxxx-xxxx, Xxxxxx Xxxx. Contratos mercantiles. Colombia:. Editorial Universidad de Ibagué, 2012. Pág. 42.
2
Es puntual referirse al tema de la oferta, para la contratación mercantil dado que los
negocios deben ser de forma rápida y verdadera. Tal es el caso del contrato 360
que establece cómo la disquera tendrá derecho a ingresos derivados de la carrera
artística, tales como merchandising, grabaciones, conciertos y patrocinios entre
otros, a cambio de promover su carrera a largo plazo, es decir las obligaciones
específicas de cada concierto, cada mercadería, cada patrocinio, etc., no se
establecerán de antemano en el contrato 360. En determinado tiempo y lugar se
deberá hacer liquidaciones y pagos de regalías, grabaciones de discos, pero no se
puede realizar la analogía con otro tipo de contratos mercantiles, conmutativos los
cuales ampliamente desde un inicio determinan las obligaciones que surgirán,
puesto que el contrato 360 determina un marco general para obligaciones que
surgirán hasta después, según se vaya desarrollando la carrera del artista.
1.1.2 Aceptación
Continúa manifestando Xxxxxx Xxxxxxx, que la aceptación “es un acto jurídico
unilateral, puro y simple, por medio del cual el destinatario y solo él, dentro del
respectivo plazo, comunica al proponente por algún medio adecuado su intención
de quedar obligado. Puede ser expresa o tácitamente. Expresa, por medio de
palabras entre presentes o transmitidas por un medio idóneo o signos reveladores
de la voluntad de contratar. Tácita. La que se origina mediante hechos inequívocos
de ejecución del contrato propuesto.”5
En el caso puntual que atañe al presente trabajo de investigación, se considera
importante señalar que la aceptación, del contrato 360 determinará no sólo las
obligaciones de hacer o de dar, sino el futuro del artista, que se encuentra en
desventaja frente a la productora de fonogramas.
5 Ibíd., Pág. 43
3
1.1.3 Principios de la Contratación Mercantil
Xxxxxx Xxxxxxx, señala como principios de la contratación mercantil, los siguientes:
1) Autonomía de la Voluntad: “Este principio nace de la libertad del sujeto para
tomar sus propias decisiones. Cabe destacar que la autonomía de voluntad
se encuentra limitada hoy en día por algunos tipos contractuales, dada su
naturaleza dentro del comercio.
2) Relatividad Contractual: es un principio, que se aplica según sus efectos,
para los terceros”6.
3) Obligatoriedad Contractual: “Es el principio, por el cual interesa más la
eficacia y la eficiencia del contrato, que el origen del mismo.
4) Responsabilidad Contractual: Consiste en las garantías del contrato, dada la
necesidad de que el negocio celebrado, se cumpla eficazmente.
5) Libertad Contractual: Tiene la misma definición que la autonomía de la
voluntad, aunque es puntual hacer mención a que cada día se encuentra más
limitada por la naturaleza de ciertos contratos mercantiles”7.
6) Libertad de Formas Contractuales: Este principio, da lugar al nacimiento de
nuevos tipos contractuales.
7) Igualdad de los contratantes: Lo que busca este principio es la protección al
contratante más débil, procurando el equilibrio de los contratantes, dentro de
un negocio.
6 Ibíd., Pág. 45 7 Loc. Cit.
4
8) Control Privado Contractual: “Las circunstancias actuales alteran y modifican
sensiblemente las características del contrato. Basta pensar que el comercio
virtual en nuestro tiempo una innegable realidad que amenaza con desbordar
el número de transacciones que se realizan entre presentes.”8
Es preciso abordar que cuando se hace referencia al acuerdo 360, por su naturaleza
mixta, pero con caracteres predominantes de la rama mercantil, toda vez que al
intervenir el sello discográfico, organizado bajo una forma mercantil, o sea un
comerciante social, contratará con el artista quien puede ser comerciante, sin
embargo por su naturaleza, no es considerado un comerciante, atendiendo a lo
establecido por el Código de Comercio en cuanto a quiénes se consideran como
tales, así como los negocios mixtos, aunado a la doctrina referente al criterio
subjetivo del derecho mercantil.
Es menester la aplicación de todos y cada uno de los principios antes citados,
puesto que en su mayoría este contrato debe cumplir eficazmente con las
obligaciones tanto para el artista, así como para la casa discográfica. Hay que tomar
en consideración que si se atenta con los principios de obligatoriedad,
responsabilidad y el control privado contractual, que son los de principal
cumplimiento, las consecuencias jurídicas posteriores acarrearían pérdidas
económicas considerables para ambas partes.
1.1.4 Elementos del Contrato Mercantil.
De acuerdo a Xxxxxx xx Xxxx los elementos del contrato mercantil requeridos para
su existencia son:
8 Ibíd., Pág. 48
5
1) El consentimiento: “Es la manifestación de voluntad, libre y que no adolezca
de vicios, y por la cual una persona da su aprobación para celebrar un
contrato de naturaleza mercantil.”9
Derivado de las definiciones mostradas previamente se puede analizar que el
consentimiento es un elemento esencial de la contratación mercantil, en virtud de la
cual las partes expresamente aceptan la celebración de un contrato, sin que su
voluntad adolezca de vicios, dentro del cual se gesta la creación, modificación o
transmisión de derechos y obligaciones que permitan el cumplimiento fiel de lo
pactado.
Continúa señalando xx Xxxx:
2) El objeto Lo constituye:
a) la cosa que el obligado debe dar; y
b) el hecho que el obligado debe hacer o no hacer.
Además, expone xx Xxxx que, para poder ser objeto de un contrato, las cosas deben
reunir ciertos requisitos como: “a) existir la naturaleza; b) ser determinadas o
determinables; c) estar en el comercio. Las cosas futuras también pueden ser objeto
del contrato”10. Sin embargo, como se apreciará más adelante, la contratación en
materia de Derechos de Autor, cuenta con excepciones propias de la materia.
1.1.5 Clasificación de los Contratos Mercantiles
Para Xxxxxx Xxxxxxx, realiza una clasificación de los contratos, al efecto se
presentan aquellos que resultan importantes al contrato 360 (Multiple Right Deals):
0 Xx Xxxx Xxxx Xxxxxx. Xxxxxxxxx xxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx. Xxxxxx. Editorial Porrúa, S.A. 1978. Décima Edición., Pág. 189 10 Ibíd. Pág. 191
6
1) Contratos de colaboración asociativa: consisten en el contrato de Sociedad,
o el de colaboración simple, como el contrato de comisión, agencia, corretaje,
asistencia técnica, etc.;
2) Contratos de cambio, son aquellos por medio de los cuales se verifica la
transmisión de bienes o de servicios como el contrato de compraventa,
suministro, operaciones bursátiles, transporte, etc.;
3) Contratos múltiples, consistentes en la existencia de múltiples contratos
atípicos y mixtos “que surgen con gran frecuencia y esplendor en la realidad
económica, cuyas necesidades y desarrollo tratan de satisfacer”.
En atención al contrato 360, la clasificación que antecede y que hace referencia a
los contratos múltiples de igual manera se puede concretizar como negocio de
colaboración asociativa para comprenderlo de mejor manera, puesto que en efecto,
se gesta de una necesidad económica que nace ante la crisis en el mundo de la
música, y mezcla diversos acuerdos de naturaleza atípica, para cumplir con los fines
por los que fue creado, además podría consistir en una colaboración simple entre la
casa discográfica y el artista, en el que cada parte se obliga a cumplir condiciones
y acuerdos específicos a cambio de prestaciones recíprocas.
“Ante el excesivo silencio del legislador, la doctrina y la jurisprudencia se ven
forzadas a construir jurídicamente estos contratos, para resolver los problemas
concretos que cada día generan, mediante la aplicación por analogía cuando son
contratos atípicos o por integración cuando son contratos mixtos, de las normas de
los contratos típicos regulados por el derecho a su similar naturaleza o estructura.”11
00 Xxxxxxx Xxxx, Xxxxxx. Manual de Derecho Mercantil. España. Editorial Tecnos. 1977. Tercera Edición. Xxx. 000
0
Xxxxxx Xxxxxx x Xxxxxxx Xxxxx al igual que Xxxxxx Xxxxxxx, clasifican los contratos
mercantiles, como lo hace la contratación civil, sin embargo señalan aspectos
propios del derecho mercantil que los diferencian de aquellos.
1) Contrato Unilateral: es aquel cuando se obliga una sola de las partes. Al igual
que se expuso en el Capítulo I, referente al derecho civil, y para ello se
presentan ejemplos como: El préstamo mercantil, el depósito bancario de
dinero.
2) Contrato Bilateral: es aquel contrato en el cual dos partes se obligan
recíprocamente , también conocidos como sinalagmáticos como: la
compraventa mercantil y la cuenta corriente.
La bilateralidad es fundamental en los contratos mercantiles, ya que el ánimo de
lucro y las contraprestaciones entre las partes, dan vida al contrato, así como a los
fines que se persiguen. En el caso que atiende la presente investigación se busca
que tanto el artista como la casa productora ejecuten lo pactado recíprocamente
con el objetivo de obtener ganancias y mantener el giro habitual de su negocio.
3) Contratos Onerosos: “son aquellos contratos en que las partes estipulan
provechos y gravámenes recíprocos.”12 como: la permuta mercantil
De lo anterior se deriva que el contrato 360 es eminentemente “oneroso aleatorio
toda vez que ambas partes obtienen una contraprestación derivada de dicho
acuerdo, y la ejecución del contrato dependerá de las circunstancias antes
mencionadas.
12 Xxxxxx y Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx. Xxxxx Xxxxxxxxx. Derecho Mercantil. México. Ediitorial Banca y Comercio, Sociedad Anónima. 1978. Vigésima Tercera Edición. Pág. 268
8
4) Contrato Conmutativo: “aquellos en que las prestaciones que se deben las
partes son ciertas desde que se celebra el contrato, de tal suerte que ellas
pueden apreciar inmediatamente el beneficio o la pérdida que ésta les
cause.” 13
Del análisis de la definición precedente, se está de acuerdo con lo expuesto por el
autor, dado que lo pactado se conoce desde el momento de la celebración del
contrato, las partes saben el contenido del mismo, así como los efectos que éste
tendrá al momento de que las obligaciones se cumplan. Sin embargo, cabe realizar
el análisis respectivo en cuanto a que, si bien las partes conocen desde un principio
sus obligaciones, no existe certeza sobre las prestaciones que serán debidas, es
decir, si la disquera derivará sus ingresos en un contrato 360 de las ventas y
actividades del artista, el monto de la prestación que reciba en tal concepto
dependerá por completo del éxito comercial que el artista logre, lo cual es incierto.
Es por tal razón que se establece que el contrato además de oneroso, es aleatorio,
puesto que la prestación dependerá esencialmente de un acontecimiento incierto,
del cual dependerán los resultados económicos del acuerdo. En el contrato 360
(Multiple Right Deals), la parte económica que se perciba y esté obligada a pagar,
se encuentra supeditada al desarrollo de la actividad artística.
5) Contrato Aleatorio: “es aquel cuando la prestación debida depende de un
acontecimiento incierto que hace que no sea posible la evaluación de la
ganancia o pérdida, sino hasta que ese acontecimiento se realice”14.
6) Contratos Consensuales: son aquellos contratos que se forman por el solo
consentimiento de las partes.
13 Loc. Cit. 14 Ibíd. Pág. 270
9
Para el caso guatemalteco, Xxxxxx Xxxxxxxx, coincide con la clasificación expuesta
por Xxxxxx Xxxxxx y Xxxxxxx Xxxxx en cuanto a las clases de contratos unilaterales
y bilaterales; los onerosos y gratuitos; los consensuales, conmutativos o aleatorios;
pero presenta otra clasificación importante que destaca la doctrina guatemalteca, y
que serán aplicados posteriormente en el desarrollo de los contratos a analizar en
el trabajo de Xxxxx, que consisten en:
1) Los contratos reales: son aquellos en que la perfección del contrato se da
siempre y cuando se entregue la cosa objeto del negocio.
2) Contratos nominados e innominados: “El contrato, sustantivamente, tiene un
nombre. Una nominación. Este nombre lo puede dar la ley (nominación legal)
o la práctica social (nominación social). Si un contrato tiene un nombre
proveniente de la ley o las costumbres de los comerciantes, es nominado; en
caso contrario, innominado, significa sin nombre.”15
Atendiendo a lo expuesto se puede deducir que el contrato 360, cuenta con una
nominación social, proveniente de las costumbres de los comerciantes. Esto señala
tal y como se concretizó en el análisis realizado en el capítulo 1, siendo éste a su
vez un contrato atípico, el cual no cuenta con una regulación específica, y nace en
respuesta a las nuevas prácticas de las casas disqueras y los artistas, las prácticas
comerciales y el desarrollo de las nuevas tecnologías, para mantener el negocio del
espectáculo.
3) Contratos típicos y Atípicos: “Es un contrato típico cuando la ley lo estructura
en sus elementos esenciales: aparece dentro de un listado que le da la ley;
y es atípico (sin tipicidad) , cuando no obstante ser contrato, porque crea,
modifica o extingue obligaciones, no lo contempla la ley específica.”16
15 Xxxxxxxx Xxxx, Xxxx Xxxxxx. Derecho Mercantil Guatemalteco, Tomo I. Guatemala. Editorial Universitaria de la Universidad de Xxx Xxxxxx xx Xxxxxxxxx. 0000. Sexta Edición. Pág. 38 16 Ibíd., Pág. 39
10
4) Formales o solemnes y no formales: en cuanto a la forma contractual, en el
derecho mercantil sobresale la característica de poco formalismo. “esta
clasificación tienen mucho sentido en el tráfico comercial porque en él
cualquier forma de contratar, salvo casos expresos de la ley (como el contrato
de sociedad, fideicomiso etc.), tiene validez y vincula a las partes.”17
De acuerdo a la alusión realizada por el autor, se puede concluir que el contrato
será formal puesto que se gesta un vínculo ligado a los derechos de autor y
derechos conexos, el cual debe imperativamente cumplir con la formalidad de
escritura, requerida por la ley de la materia, que de no contenerla no surtirá efectos
legales. El contrato es celebrado por las partes por medio de la declaración de
voluntad, que debe garantizar el cumplimiento de las disposiciones de cesión o
licencia de derechos y modalidades de explotación derivadas.
1.2 Fuentes del Derecho Mercantil
1.2.1 La Ley
Señala Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, que “en el sentido jurídico, es toda norma de
conducta justa, obligatoria y de observancia y beneficios comunes. La ley mercantil
es la norma de derecho comercial, dictada, promulgada y sancionada por la
actividad pública, aún sin el consentimiento de los particulares.”18
Para el caso de Guatemala, expone Xxxxxx Xxxxxxxx, que la fuente unitaria formal del
Derecho es la ley.
00 Xxx. Xxx. 00 Xxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxx. Xxxxxxx Xxxxxxxxx. Xxxxxx. Editorial Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxx. 2004. Quinta Edición. Pág. 10
11
“La ley es la única fuente de nuestro derecho mercantil.”19 De dicha definición se
está en desacuerdo toda vez que la Ley del Organismo Judicial estipula en su
artículo 2 que “la ley es la fuente del ordenamiento jurídico. La jurisprudencia la
complementaria. La costumbre regirá sólo en defecto xx xxx aplicable o por
delegación de la ley”20.
Es puntual aseverar que el derecho mercantil remite en algunas normas a la
costumbre y hace necesario tener en cuenta los usos y prácticas comerciales,
especialmente en materia de obligaciones en virtud de los principios de verdad
sabida y buena fe guardada.
1.2.2 Los Usos y Costumbres
Continúa manifestando Xxxxxxx Xxxxxxx que “uso comercial. Así se denominan las
reglas generalmente admitidas entre comerciantes para la realización de ciertos
actos mercantiles, que han sido impuestas por la costumbre del tráfico mercantil.”21
Para Xxxxxx Xxxxxxxx, la costumbre “es la fuente primaria del derecho, lo es mucho
más en el Derecho Mercantil. Se les conoce en esta materia como ‘usos
mercantiles’. Estos pueden ser locales e internacionales; generales y especiales;
normativos e interpretativos”22.
De acuerdo con la definición anterior, es necesario realizar una diferenciación entre
la costumbre, uso y práctica, a efecto de aclarar, así como ampliar para mejor
comprensión la cita.
19 Xxxxxxxx Xxxx Xxxx Xxxxxx. Op. Cit. Xxx. 00 00 Xxxxxxxx xx xx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxxxx. Decreto 2-89. Ley del Organismo Judicial. Artículo 2. 21 Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx. Op. Cit. Pág. 12 22 Xxxxxxxx Xxxx Xxxx Xxxxxx. Op. Cit. Pág. 45
12
La definición xx Xxxxxxxx, es clara y es imprescindible para la comprensión de la
existencia y la aplicación del contrato 360, puesto que es un acuerdo, cuya creación
se gesta debido a la costumbre, y además de índole internacional, especial y
normativo.
Además expresa que “el uso normativo es aquel que norma una relación jurídica y
por lo mismo genera derecho. El interpretativo, en cambio, sólo sirve para clarificar
o interpretar el sentido de una norma contractual o de derecho vigente, es decir no
produce derecho.”23 El Código de Comercio de Guatemala, estipula algunos usos,
pero son de carácter interpretativo, por lo que no se contradice lo estatuido por la
ley.
1.2.3 La doctrina.
Enseña Xxxxxxx Xxxxxxx que la doctrina “es el conjunto de opiniones de los autores
y tratadistas del derecho, quienes fundados en principios lógicos que se desprenden
de toda la legislación positiva, constituyen los principios del derecho. La doctrina es
el conjunto de las producciones debidas a la ciencia jurídica, en tanto esos trabajos
tengan por objeto exponer el derecho o interpretarlo.”24
Del análisis de la definición precedente, se expone que la doctrina, consistente en
aquel conjunto de opiniones, principio lógicos etc., fueron parte fundamental en
cuanto al desarrollo, aplicación y cumplimiento del contrato 360, con las que se
sustenta una parte importante de su contenido.
1.2.4 El Contrato
En lo que concierne al Derecho guatemalteco, Xxxxxxxx Xxxx indica que el contrato
sí se considera como fuente del derecho, y abarca el campo del Derecho Privado.
23 Loc. Cit. 24 Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx. Op. Cit. Pág. 12
13
Se le considera fuente del Derecho Mercantil, toda vez que recoge convenciones
de particulares provenientes de la autonomía de su voluntad. Sin embargo “se ha
definido como Ley entre las partes, y en ese sentido vendría a ser una fuente muy
particular, que sólo tiene radio de acción para los sujetos que en ella intervengan
como partes; pero no generaría disposiciones de observancia general, por lo que
no se le puede considerar como fuente.”25
1.3 Derecho de Autor
Para Xxxxx Xxxx, el derecho de autor es “un derecho patrimonial de naturaleza
absoluta, idéntico o semejante al derecho de dominio, como lo es el derecho de
propiedad que recae sobre bienes inmuebles, y se define como un derecho que
opera sobre bienes inmateriales o como un derecho de propiedad de naturaleza
especial”26. Cabe mencionar que la definición es clara y trata de explicar en base a
la legislación civil, la concepción de lo que sería la propiedad sobre bienes, sólo que
en el presente caso inmateriales. No es un concepto aceptable en su totalidad, toda
vez que la propiedad sobre bienes inmateriales no cuenta únicamente con contenido
económico, sino que también con el valor espiritual de las obras.
En virtud de la definición anterior, se señala que la propiedad intelectual, a diferencia
de la propiedad civil tradicional, no tiene por objeto un bien escaso, de consumo
rival y susceptible naturalmente de exclusión de terceros, sino que introduce una
escasez artificial por ministerio de la ley, con el objeto de incentivar la creación de
bienes intelectuales al reconocer a sus creadores exclusividad para su explotación
económica.
25 Loc. Cit. 26 Vide Xxxxx, Xxxxxx. Estudios Completos de Propiedad Intelectual. España. Editorial Reus, S.A. 2003. Pág. 54
14
Field señala que derechos de autor “es un término legal que describe los derechos
económicos que se conceden a los creadores de obras literarias y artísticas e
incluyen el derecho de reproducir su trabajo, hacer copias del mismo y exhibirlo o
representarlo en público. El derecho de autor es, en rigor, la única protección posible
para las obras de música, cine, novelas, poesía arquitectura y otras de valor
cultural.”27
1.3.1 El Autor
Para Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, “se considera autor a la persona natural que crea alguna
obra, y precisamente ese solo hecho de la creación es el que atribuye la propiedad
intelectual sobre una obra al autor de la misma, sin necesidad de ningún requisito
de capacidad de aquél, sin necesidad de ningún requisito formal.”28
Es en el momento del nacimiento de la obra, que se atribuye el derecho de autor
inmediatamente al creador respecto de su creación. El autor, debe ser el único y
exclusivo titular de la propiedad intelectual, cabe mencionar que ni sus
causahabientes (inter vivos), ni los mortis causa, pueden adjudicarse facultades del
derecho de la persona que los nombra a través de donaciones, testamentos etc.
Según Xxxxxxx Xxxxx, el autor “es el creador de la expresión original de una
obra.”29 señala que ninguna persona debe aparecer como autora, en los casos en
que se otorga a títulos de cortesía o de honor, como los casos en que se hace por
aprecio a una persona. Tampoco es correcto omitir el nombre de un autor que
realizó un aporte a la creación de la obra.
00 Xxxxx, Xxxxxx. ¿ Qúe es la Propiedad Intelectual? Enfoque en los Derechos de Propiedad Intelectual. Volumen 1. Estados Unidos. Editorial Oficina de Programas de Información Internacional. 2006. Pág. 4 28 Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxx y otros. Manual de Propiedad Intelectual. España. Editorial Tirant Lo Xxxxxx. 2009. Cuarta Edición. Pág. 26. 29 Xxxxxxx Xxxxx, Xxxx. Propiedad Intelectual, Principios y Ejercicio. Colombia. Editorial Proceditor. 2009. Pág. 149
15
1.3.2 Derechos Conexos
También son conocidos en la doctrina como derechos afines, y Xxxxxxx Xxxxx, los
define como “aquellos que protegen los derechos de artistas intérpretes o
ejecutantes, productores de fonogramas (grabaciones de sonido de una
interpretación o de sonidos) y organismos de radiodifusión.”30
La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual señala que “la finalidad de los
derechos conexos es proteger los intereses legales de determinadas personas y
entidades jurídicas que contribuyen a la puesta a disposición del público de obras o
que hayan producido objetos que, aunque no se consideren obras en virtud de los
sistemas de derecho de autor de todos los países, contengan suficiente creatividad
y dimensión técnica y de disposición para merecer la concesión de un derecho de
propiedad que se asimile al derecho de autor.”31
En el contexto de un contrato 360, tanto el artista como la disquera podrían tener
derechos conexos: el artista autoriza la fijación de su obras y/o interpretación o
ejecución (de las cuales es titular) en un fonograma del cual sea titular la disquera.
Así, ambos tendrán derechos conexos sobre el producto final, cada uno en su
respectivo ámbito.
Para Xxxxxxx Xxxxxxx y otros, los derechos conexos son “los derechos otorgados
por la ley a los artistas, intérpretes y ejecutantes para permitir o prohibir la difusión
de sus producciones y percibir una remuneración por el uso público.”32
30 Ibíd., Pág. 167 31 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. Principios Básicos del Derecho de Autor y los Derechos Conexos. Suiza. Editorial WIPO (OMPI). 2012. Pág. 21. 32 Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx x Xxxxx. Guía de propiedad intelectual y Derecho de Autor. Chile. Editorial Graphics. Ltda. 2013. Pág. 14.
16
1.3.3 Derecho de Artistas, Intérpretes y Ejecutantes
“Es el derecho que permite o prohíbe la difusión de sus producciones, así como
percibir una remuneración, por la publicidad y el uso de las mismas, esto a parte de
las que le corresponden al autor de la obra”33 La definición expone que el derecho
de los artistas, intérpretes y ejecutantes, es exclusivo de los mismos y que no se
puede lucrar con las autorías sin antes entregar lo que le corresponde al autor,
previa autorización.
En cuanto al contrato 360 se debe tomar en consideración que para contratar bajo
dicha figura, se debe tener presente como primer punto, el consentimiento del artista
seguido de esto se puede continuar con la explotación de las creaciones musicales
debiendo acordar la cantidad económica que por derecho le corresponde al artista,
intérprete o ejecutante
Por la razón expuesta anteriormente se torna necesario tomar en consideración la
diferencia específica que distingue al 360 de otros contratos como la edición,
fijación, radiodifusión, etc. Dado que hay que tener presente que el contrato 360 es
más amplio pues genera una estructura general relacionada con la carrera del
artista. Así, no se limitará por ejemplo a los derechos de autor o conexos
relacionados con sus obras, ejecuciones o interpretaciones, sino también abarca,
entre otros, la explotación de sus derechos de imagen o derecho a la propia imagen,
los cuales el artista, previo consentimiento autoriza fotografías, firmas, nombre y
productos entre otros, que es la base, por ejemplo, de las disposiciones relativas a
promoción, merchandising, patrocinios, etc.
33 Xxxxx Xxxxxxx y Otros. IV Congreso Internacional sobre la Protección de los Derechos Intelectuales. Xxxxxxxxx. Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx. 0000. Pág. 103Pág. 167
17
1.3.4 Limitaciones y Excepciones de los Derechos de Autor
Para Xxxxxxxxx, “se establece un derecho inalienable a favor del autor a realizar un
tipo específico de transformaciones: la colección escogida o completa de sus obras.
El autor conserva este derecho incluso en caso de transmisión o cesión en exclusiva
de sus derechos patrimoniales.”34
Derivado de lo anterior, se enfatiza en que se pueden ceder determinada clase de
derechos patrimoniales, como los de participación en reventa, derecho de
compensación por copia privada o derechos de simple remuneración a favor de los
autores de obras audiovisuales. Así mismo, son nulos los compromisos de no
creación de obras en el futuro, y la cesión del conjunto de obras que el autor pueda
crear en el futuro, esto porque de lo contrario contravendría la libertad de creación.
Sin embargo, tal y como se señaló con anterioridad, se presenta una solución ante
dicha perplejidad, la cual consiste en que el contrato 360, limita la creación de obras
a futuro, puesto que no dispone de la totalidad de las obras que el artista puede
crear en el futuro, sino que determina una cantidad que debe cumplirse en el
contrato, esto con el objetivo de evitar la vulneración de las normas señaladas en la
Ley de derechos de autor y derechos conexos.”35
1.3.5 Obras Musicales
Según Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, las obras musicales “se sirven de sonidos como medio
de expresión: sonidos instrumentales, sonidos y ruidos de la naturaleza, la voz
humana, sonidos o ruidos producidos causal o voluntariamente por cosas, animales,
plantas, por el hombre, sonidos eléctricos. Quedan incluidos los sonidos
procedentes de cualquier fuente.”36
34 Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxx. Op. Cit., Pág. 152 35 Ver artículo 74. Ley de derechos de autor y derechos conexos. 36 Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxx. Op. Cit., Pág. 56
18
Para Xxxxxx Xxxxx, son aquellas obras, como “en materia de procedimientos
reproductores de sonido e imágenes, tales como discos, cintas, magnetofónicas,
películas, videotapes, etc.”37
La originalidad puede provenir de obras ajenas. También es importante mencionar
que las notas o grabaciones de los artistas, están protegidas; no se protege los
elementos, principios o métodos de una creación musical: escalas, ritmos, tonos,
armonías, ni géneros musicales. La obra rítmica, debe ser personal, cuando
predomine una máquina o sonido proveniente de la naturaleza, sin el elemento
personal que le da originalidad, no existe obra protegible.
1.3.6 Editorial Musical y Subeditor.
Es un comercio editorial, que ha obtenido una gran importancia a nivel mundial. La
difusión musical llevó a la formación de redes de sub-edición. Para Xxxxx Xxxxxxx
Subeditores, son “aquellas personas o firmas que reciben, asignadas por el editor
original, quiere decir de aquel editor que concluye con un contrato de edición con el
autor los derechos de edición para un territorio geográfico determinado.”38
De acuerdo a lo anterior, se puede establecer que el editor musical y el subeditor,
trabajan de manera subsidiaria, en cuanto a edición del material musical. Además
se debe hacer énfasis en que el contrato de edición y sub-edición debe respetar los
derechos xxxxxxx y patrimoniales de autor, previo acuerdo con el artista, quien
presta su consentimiento para la divulgación de sus obras, autorizando la
comercialización de sus creaciones por medio de este tipo de contratos.
00 Xxxxxx Xxxxx, Xxxx Xxxxxxx. El Derecho de Autor. Guatemala. Editorial Piedra Santa. 1982. Pág. 27 38 Xxxxx Xxxxxxx y Otros Op. Cit., Pág. 103.
19
1.3.7 Obras Literarias
Según Xxxxxx Xxxxx, “se consideran obras literarias a los efectos de la protección
legal, los escritos publicados o inéditos de cualquier naturaleza; conferencias,
lecciones, alocuciones, sermones, alocuciones de defensa; obras dramáticas, de
poesía, ensayo, novela, narraciones, cuentos; cartas misivas, compilaciones,
traducciones, antologías, compendios, prólogos, apéndices, introducciones,
vocabularios, notas y glosarios; entre otros.”39
Es trascendental, del análisis de las definiciones anteriores, puntualizar en que el
contrato 360 necesita la observancia de esta clase de obras, toda vez que el
contrato en mención, engloba una serie de obras que no sólo son musicales, sino
que también se enfoca en la venta de libros, mercancías, videoclips, anuncios de
televisión entre otros.
La ley de derecho de autor y derechos conexos, clasifica las obras, como:
Artículo 15 “Se consideran obras todas las producciones en el campo literario,
científico y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión, siempre que
constituyan una creación intelectual original” .”40
Entre las más importantes que serían parte de un contrato 360 se puede hacer
mención a: a) Las composiciones musicales, con letra o sin ella; d) Las dramáticas
y dramático-musicales; e) Las coreográficas y las pantomimas; f) Las audiovisuales;
g) Las xx xxxxxx artes como los dibujos, pinturas, esculturas, grabados y litografías.
i) Las fotográficas y las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía. La
enumeración anterior es ilustrativa y no exhaustiva, por lo que gozan xxx xxxxxx de
esta ley, tanto las obras conocidas como las que sean creadas en el futuro.
00 Xxxxxx Xxxxx, Xxxx Xxxxxxx. Op. Cit., Xxx. 00 00 Xxxxxxxx xx xx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxxxx, Ley de Derechos de Autor y Derechos Conexos, Decreto número 2-70 y sus Reformas. Artículo 15
20
1.3.8 Derecho de Reproducción
El derecho moral, se ve reflejado, cuando se difunde la obra, sin modificaciones, a
menos que el autor lo haya autorizado. También que su nombre sea mencionado
cuando se utilice la creación. El derecho pecuniario, se ve reflejado con la
divulgación, la reproducción y la elaboración de la obra, lo cual permite pactar
porcentajes sobre las ganancias, de acuerdo a lo que le corresponde a cada parte
dentro del acuerdo, a una remuneración por la utilización de la misma.
El derecho de reproducción, para Xxxxxxx, es uno de los componentes con mayor
importancia para el autor, puesto que es el resultado tangible de la reproducción de
su material. “Considerado como una de las piedras fundamentales del derecho de
autor es inseparable del derecho a divulgar la obra y del ejercicio del ‘derecho
moral’, pues permite al autor que ha decidido dar a conocer su obra al público
convenir tanto la retribución que percibirá como las condiciones y modalidades en
que se hará la difusión autorizada.”41
1.3.9 Transmisión o Cesión de Derechos de Autor.
Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx expone que “los derechos patrimoniales no siempre
permanecen en manos del autor de la obra protegida; la titularidad sobre los mismos
puede transmitirse a terceras personas ajenas al hecho mismo de la creación. Se
trata en cualquier caso de adquisiciones derivativas, puesto que la adquisición
originaria es previa y corresponde al creador de la obra.”42
Los derechos que se transmiten al cesionario, están limitados y condicionados, ya
que éste, no puede dejar a un lado las disposiciones referentes a la obligación del
requisito de forma escrita y la limitación de modalidades de explotación cuando un
contrato incluye cesión, o licencia de Derechos de Autor y/o Derechos Conexos.
41 Xxxxx Xxxxxxx y Otros Op. Cit., Pág. 24 42 Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx. Op. Cit., Pág. 147
21
Se pudo determinar que la contratación mercantil, asume una posición
imprescindible, para comprender y abordar los aspectos en cuanto a la creación,
funcionamiento e implementación del contrato 360 en el marco jurídico nacional;
entendido como aquel que se gestó por la necesidad, nuevas tecnologías y
costumbres del comercio músical, dada la costumbre del tráfico mercantil. Así
mismo se hizo alusión a los Derechos de Autor y Derechos Conexos, para
comprender el rol fundamental del artista en dicho contrato, así como los alcances
y límites que ostenta el mismo, además del respeto en referencia a la cesión de
derechos. Las obras establecidas por la Ley de Derecho de Autor y Derechos
conexos, que forman parte de un contrato 360, cómo se deben interpretar en
concordancia con todos los aspectos técnicos y jurídicos que dan lugar a la
aplicación del contrato objeto de la investigación en Guatemala.
22
Capítulo 2
Tipos de Contratos de Grabación
El presente capítulo, presenta una serie de contratos de grabación que fueron
analizados para comprender de mejor manera, las características y contenido de un
contrato 360, puesto que éste, nace en observancia de las modalidades de
contratos de grabación preexistentes, de los que de alguna manera se extrapolaron
particularidades que dieron nacimiento al contrato que atañe el trabajo de
investigación.
2.1 Contrato de Grabación con Productor Fonográfico
2.1.1 Definición
Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, que el contrato de grabación con un productor fonográfico
“ es aquel en el que el intérprete autoriza al productor a reproducir, fijar y distribuir
su interpretación en fonogramas, a cambio de una remuneración”43
Este contrato expresa el autor que resulta de extraordinaria ocurrencia, en cuanto a
materia de contratos de intérpretes, puesto que tanto el productor de fonogramas
como el intérprete materializan el deseo de difusión de las interpretaciones entre el
público, lo cual deriva en un negocio fructífero para los productores.
Una de las características imprescindibles para esta modalidad de contratación es
la autorización por parte del autor de la obra, para la interpretación, el cual radica
en el permiso que otorga el autor de la obra en las formas contractuales permitidas
por el ordenamiento jurídico. Cabe señalar que éste contrato se encuentra regulado
por la legislación chilena, por lo que al adecuarlo al derecho guatemalteco, aplica
43 Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxxxxxx Xxxxxxx y Otros. Contratos de Artistas Intérpretes y Ejecutantes de Obras Musicales en el Ámbito de la Propiedad Intelectual. Chile. Editorial Universidad de Chile. 2004. Pág. 15
23
en cuanto a lo regulado en los artículos 72 y 73 de la Ley de Derecho de Autor y
Derechos Conexos que permite la transmisión de derechos patrimoniales, en las
modalidades de explotación permitidas por la ley. Además el artículo 50 señala que
“ la protección de los intérpretes o ejecutantes, productores de fonogramas, no
afecta de manera alguna la protección de los derechos de autor establecidos en la
presente ley”44. Razón por la cual es posible realizar dicho contrato en virtud de las
modalidades establecidas en dicho cuerpo normativo.
2.1.2 Partes del contrato de grabación con productor fonográfico
2.1.2.a Productor de Fonogramas
El productor de fonogramas es aquel que “ tiene el derecho exlusivo de autorizar o
prohibir la reproducción, difusión, distribución y comunicación directa o indirecta al
público o cualquier otra manera o medio de uso de sus fonogramas o
reproducciones y la puesta a disposición del público”
Señala Xxxxxx que “ el intérprete puede acudir a un estudio de grabación,
asumiendo todos los costos, proceder a la fijación de su interpretación, obteniendo
así una matriz que luego podrá entregar a un productor de fonogramas bajo la forma
de una licencia de reproducción y distribución, para que se encargue de la
distribución. Por otra parte el intérprete puede celebrar un contrato con el productor,
que es quien conoce el mercado, para que sea éste el encargado de la fijación de
la interpretación en una matriz, y su reproducción sea puesta en circulación
comercial, a su costo y responsabilidad”45
De lo anterior se desprende que el intérprete cuenta con dos vías de contratación,
la primera opción asumiendo los riesgos de su propia inversión y la segunda frente
al contrato de grabación fonográfica.
44 Ley de Derecho de Autor y Derechos Conexos. Op. Cit., Artículo 50 45 Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxxxxxx Xxxxxxx y Otros. Op. Cit., Pág. 17
24
2.1.2.b Intérprete
Expone que el intérprete “ es aquel sujeto que puede ser un grupo o un solista, que
interpreta una obra literaria o artística imprimiéndole su personalidad, esto es,
dotándola de características particulares”46
El intérprete es la parte contratante que debe autorizar y facultar de manera expresa
( tal como lo señala la ley guatemalteca en materia de derecho de autor y derechos
conexos), para fijar la interpretación.
Es fundamental señalar que como se expresó en el apartada referente, tanto al
derecho de autor como derechos de intérpretes y ejecutantes, que la autorización,
así como toda cesión de dichos derechos debe realizarse formalmente por escrito y
con la autorización previa. Sin dichos extremos en el caso de un contrato 360 que
reúne las características del contrato de grabación con productor fonográfico, no
tendría sentido y no podría ser aplicable, es por ello que se hace alusión a otras
formas o tipos de contratos de grabación de artistas.
2.1.3 Elementos del contrato de grabación con productor fonográfico
2.1.3.a Interpretación
El objeto del contrato de grabación con productor fonográfico, consiste en la fijación,
reproducción y posterior publicación de una o más producciones que realice el
intérprete.
46 Ibíd., Pág. 18
25
2.1.3.b Xxxxxxxx y Reproducción de la obra
Cita la autora la Ley de Propiedad Intelectual chilena “ la fijación es la incorporación
de sonidos o la representación de éstos, a partir de la cual puedan percibirse,
reproducirse o comunicarse mediante un dispositivo”47
En cuanto a la definición de fijación se puede señalar que la fijación consiste en una
interpretación, es decir la realización de fonogramas de dicha interpretación.
2.1.3.c Distribución de la producción
Establece la Ley de Propiedad Intelectual, citado por que “ la distribución es la
puesta a disposición del público del original o copias tangibles de la obra mediante
su venta o cualquier otra forma de transferencia de la propiedad o posesión del
original o la copia”
En cuanto a la legislación guatemalteca, la Ley de Derecho de Autor y Derechos
Conexos dispone que la distribución al público consiste en “ poner a disposición del
público el original o una copia de la obra o fonograma, por medio de su venta,
arrendamiento, préstamo, importación o cualquier otra transferencia de su
propiedad”48
2.1.3.d Remuneración del Intérprete
Es un elemento que a consideración del investigador, constituye mayor importancia,
dado que el intérprete es quien autoriza y en cierta medida beneficia al productor.
La remuneración consiste en aquella contraprestación por “ la autorización que
confiere el intérprete al productor para que reproduzca la interpretación, éste se
47 Ibíd., Pág. 19 48 Ley de Derecho de Autor y Derechos Conexos. Op. Cit., Artículo 2
26
obliga a remunerar al artista por un monto determinado de común acuerdo en el
contrato de grabación fonográfica”49
2.1.3.e Obligaciones de las partes
Es preciso señalar que en este elemento, las obligaciones de las partes
contratantes, se determinan por la autonomía de la voluntad, ya que los contratos
pueden pactarse de maneras distintas, sin embargo deben existir obligaciones
imprescindibles como:
Obligaciones del productor de fonogramas
a) fijación de la interpretación, reproducción y distribución.
b) Encargarse de los costos de fijación, reproducción y distribución
c) Remuneración del artista
d) Mencionar el nombre del intérprete en el fonograma
Obligaciones del Intérprete:
a) Interpretación de las obras elegidas para que éstas sean fijadas
b) Permitir al productor que reproduzca y distribuya la interpretación
c) Abstención de grabación de su interpretación para sí o para terceros, de
acuerdo a los términos del contrato.
Se hace necesario señalar, que en el caso de la legislación guatemalteca este tipo
de contrato se encuentra regulado en el artículo 84 xx Xxx de Derecho de Autor y
Derechos Conexos, “ por el contrato de edición, el titular del derecho de autor de
una obra literaria, científica o artística, o sus derechohabientes, concede, en
condiciones determinadas, a una persona llamada editor, el derecho de reproducir
su obra y vender los ejemplares a cambio de una retribución.”50
49 Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxxxxxx Xxxxxxx y Otros. Op. Cit., Pág. 20 50 Ley de Derecho de Autor y Derechos Conexos. Op. Cit., Artículo 84
27
La Ley guatemalteca, no establece con exactitud si el contrato es con un editor o un
productor de xxxxxxxxxx, pero cabe señalar que reconoce la figura del productor
de fonogramas como aquel que distribuye y difunde las obras. Por lo tanto se
evidencia la necesidad de mejorar la regulación de contratos musicales, como el
360, el cual es claro y preciso.
2.2 Grabaciones de Presentaciones en Vivo
2.2.1 Definición
De acuerdo a la grabación de presentaciones en vivo consiste en “ la grabación de
la actuación en vivo del artista en un lugar y fecha determinada de común acuerdo,
a cambio de una remuneración ofrecida por el promotor artístico”51
Cabe destacar que ésta modalidad de grabación, se concretiza como parte de los
acuerdos secundarios que lleva consigo el contrato 360 como se desarrollará más
adelante, que resulta prudente analizar previo a la estructuración y funcionamiento
de dicho contrato, ya que es un tipo de grabación que existe de manera principal y
que las necesidades comerciales de la industria musical, lo hicieron parte del
contrato atípico objeto del trabajo de investigación.
2.2.2 Partes del contrato
2.2.2.a El artista
Puede realizarse el contrato personalmente por el artista o manager o representante
musical. Como se ha señalado, el artista puede ser el mismo autor o bien un
intérprete o ejecutante.
51 Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx. Código de Buenas Prácticas Profesionales en la Música. Chile. Editorial Proyecto Trama. 2016. Pág. 52
28
2.2.2.b Promotor de espectáculo en vivo
Expresa Xxxxxxx XxXxxxxx que Los promotores “son los responsables de
"promover" el show. Trabajan con los agentes, o en algunos casos, directamente
con las bandas; también con los clubes y salas de concierto en los arreglos del
espectáculo que tendrá lugar. Luego se aseguran de que se cumpla todo lo
acordado para el espectáculo. También se ocupan de resolver los imprevistos,
como los hoteles y backline para la banda.”52
2.2.2.c Obligaciones de las partes
Obligaciones del Productor:
a) Proporcionar los medios materiales y técnicos necesarios para la
presentación artística:
“ Incluye no sólo los requerimientos técnicos, sino también proporcionar los
servicios de traslado, alojamiento y alimentación del artista.”53
b) Realizar la difusión del evento:
Consiste en la distribución de la actividad musical en vivo, implica la
adecuada producción para asegurar la promoción y que el público asista al
evento en el lugar previamente pactado.
c) Pago de la remuneración:
“también llamada caché, es la retribución estipulada producto de la
presentación en vivo.”54
52 Xxxxxxx XxXxxxxx. Promotor musical: roles en la industria de la música. Estados Unidos. Disponible en xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx/0000/00/xxxxxxxx-xxxxx-xx-xx-xxxxxxxxx- musical.html. Consultado el 03 xx xxxxx de 2018. 00 Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx. Op. Cit., Pág. 54 54 Ibíd.
29
Obligaciones del Artista:
a) Realización de la presentación artística en el lugar, fecha y hora acordada:
“Esta obligación se realiza a través del envío de la respectiva ficha técnica
que debe indicar claramente los requerimientos del sistema de sonido,
amplificación, e iluminación, backline y ubicación y distribución de los
músicos para la presentación.
Se hizo vital el análisis del presente contrato, toda vez que constituye otra forma de
contrato de grabación para artistas, y pretende hacer énfasis en el entendimiento y
comprensión del contrato 360, dado que es un acuerdo que se engloba en las
disposiciones del mismo, esto pues, por la crisis musical de los años 2,000, que
resulta más rentable para la casa productora, que supone así mismo la retribución
y un porcentaje mayor al que se alcanzaría únicamente con el contrato de edición.
2.3 Contrato de Inclusión fonográfica
2.3.1 Definición
De acuerdo a el contrato de inclusión fonográfica es aquel por el cual” el autor de
una obra musical, o su representante, autoriza a un productor de fonogramas,
mediante una determinada remuneración, a grabar o fijar su obra para reproducirla
sobre un disco fonográfico, una banda magnética, un soporte digital o cualquier otro
dispositivo o mecanismo análogo, con fines de reproducción y venta de ejemplares
de tal obra”55
55 Xxxx Xxxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxx. Guía de Derecho de Autor para Músicos. Perú. Editorial Xxxxx Editores e Impresores. 2013. Pág. 16
30
2.3.2 Partes Contratantes
2.3.2.a El productor de fonogramas
Es la persona natural o jurídica a quien el autor autoriza para la reproducción y
venta de ejemplares de esa obra.
Es puntual señalar que si bien es cierto el presente contrato presenta similitudes
con el contrato de grabación con productor fonográfico, existe una diferencia
fundamental, que lo hace peculiar, dado que la autorización que se concede al
productor fonográfico no comprende el derecho de comunicación pública, sino
únicamente a fijar su obra para reproducirla sobre un fonograma, no comprende
como en el contrato de edición la difusión y reproducción y distribución.
2.3.2.b El autor o su representante
El autor o su representante deben de expresar su autorización al productor de
fonogramas, en cuanto a la naturaleza del presente contrato el cual radica en la
inclusión a la fijación de la obra en un fonograma, con la especificación de no
comunicarla al público.
2.3.2.c Derechos y Obligaciones de las partes
Obligaciones del productor de fonogramas
a) Consignar en los ejemplares el título de las obras y el nombre de los autores,
arreglistas.
b) El nombre de los intérpretes.
c) El nombre o siglas de la entidad de gestión colectiva cuando sea el caso.
31
d) “ La mención de que están reservados todos los derechos de autor, de los
intérpretes o ejecutantes y del productor del fonograma, incluidos los de
copia, xxxxxxxx, canje o préstamo y ejecución pública.”56
e) Entregar la remuneración respectiva a los autores, artistas intérpretes o
ejecutantes.
Obligaciones del autor o representante:
a) garantizar la inclusión fonográfica al productor de fonogramas
b) garantizar la autorización al productor de fonogramas debiendo constar por
escrito.
c) Autorizar de manera expresa los derechos que tendrá el productor
fonográfico.
La finalidad de este tipo de contrato contempla que el productor fonográfico “ hará
las veces de retenedor, debiendo llevar un sistema de registro que permita
comprobar a los titulares, la cantidad de reproducciones vendidas cuando se
exprese dicho extremo”57.
2.4 Contrato de autogestión colectiva
2.4.1 Definición
señala que la autogestión musical “es el que realizan los artistas y bandas, que
conlleva, la celebración de diversos acuerdos en cada una de las actividades que
engloba la producción fonográfica: la contratación de servicios profesionales o
técnicos; el arrendamiento de un estudio de grabación x xxxxx de ensayo: la
autorización para la distribución del disco”58
56 Ibíd., Pág. 17 57 Loc., Cit. 00 Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx. Op. Cit., Pág. 42
32
Como se ha señalado en cuanto a las formalidades y características de los
contratos referentes a derecho de autor y derechos conexos, manifiesta el autor
que las condiciones deben constar por escrito, dado que por la prestación de los
servicios, se requiere el cumplimiento de estándares para la realización de una
producción de calidad.
2.4.2 Objeto del Contrato
Lo constituye la distribución del fonograma, ya sea a través de un formato físico o
bien puede ser digital. “ este podrá incluir además las actividades de promoción y
marketing, o bien ofrecer el servicio de gestión de contenidos digitales a través de
una plataforma determinada, e incluso gestionar la distribución de fonogramas y
contenidos digitales.”59
Derivado del objeto del presente contrato, se señala que es un claro ejemplo de la
evolución del derecho de autor y derechos conexos, así como también responde a
las necesidades y nuevas tecnologías, costumbres mercantiles que se van
gestando, y que permiten su inclusión en ordenamientos jurídicos, como
mecanismos claros de fomento a la producción y comercialización de música de
artistas, que como se expondrá más adelante es la razón por la cual nace el contrato
360 (Multiple Right Deals).
2.4.3 Partes del Contrato
Las partes contratante son por una parte la empresa distribuidora, y por otro el titular
de derechos de explotación sobre fonogramas, videoclips y todos los contenidos
entregados a la empresa distribuidora.
59 Ibíd., Pág. 43
33
2.4.4 Canales de distribución y Contenidos
Una parte importante de éste contrato consiste en aquellos contenidos los cuales
serán objeto de distribución dentro de los que se puede señalar, fonogramas
(principalmente), videoclips, vidolyrics, fotografías etc.
Los canales de distribución, pueden ser físicos o digitales, es decir que cuando la
distribución sea física, la empresa se encargará de distribuir el disco o matriz en un
territorio determinado a cambio de un porcentaje de ingresos por ventas. En cuanto
a la distribución digital “ sea vía descarga o streaming, la distribución puede
realizarse en tiendas digitales y plataformas online a cambio de un porcentaje de
participación en las ventas”60
2.4.5 Obligaciones de las partes
2.4.5.a Empresa distribuidora
a) Producir Fonogramas
b) prestación de servicios técnicos o profesionales
c) distribución del disco previa autorización
d) cuando sea el caso prestar servicios de marketing y promociones.
2.4.5.b Beneficiario de la prestación de servicios
Entregar la remuneración pactada a la empresa distribuidora, por la prestación de
servicios, ya sea por la producción de fonogramas, marketing y promociones, entre
otros.
60 Ibíd.
34
En conclusión se realizó el análisis respectivo de los contratos de grabación para
artistas, con la finalidad de comprender la naturaleza jurídica del contrato 360 que
se presentará a continuación. Además existen aspectos importantes contemplados
por dichos contratos, ya que a raíz de toda esta clasificación, el contrato objeto del
presente trabajo de investigación, crea mecanismos denominados secundarios que
engloban a criterio del investigador generalidades presentadas por estos contratos.
35
Capítulo 3
El Contrato 360 (Multiple Right Deals)
3.1 Contrato 360 (Multiple Right Deals)
3.1.1 Antecedentes
Exponen Xxxx Xxxxx y Xxxx Xxxxxxx Xxxxx que “luego de experimentar años de
descenso de las ventas de CD’s y la pérdida de ingresos a causa de la piratería, las
grandes compañías musicales, decidieron que era tiempo de reinventar el contrato
entre el artista y los sellos discográficos. El contrato 360 o Multiple Right Deals, sería
el nuevo contrato que el artista y las casas discográficas comenzarían a firmar.”61
Dice Xxxxxx Xxxxx que “en los últimos años, las estrategias comerciales de la
industria discográfica, obligada a rediseñar un negocio, ante los efectos de las
tecnologías digitales sobre el mercado, siendo que desde el año 2000 se encuentra
en franca retracción a escala global. Los contratos de tipo 360, denominados así al
englobar un conjunto de múltiples actividades vinculadas al trabajo del músico, se
han difundido desde los primeros años 2000 en la industria discográfica a gran
escala y globalmente. Esta estrategia surge en procura de contrarrestar el efecto
que la caída de las venta de fonogramas había tenido sobre el negocio de las
grandes discográficas.”62
Narra Xxxxxxx Xxxxxx, que “Desde que el reloj del nuevo milenio 2000 cambió, las
ventas de discos compactos y otras configuraciones físicas de música grabada han
declinado continuamente y anualmente en volumen en un 5% -11% alrededor del
mundo; debido principalmente al dramático aumento de compartir música en línea
61 Xxxxx Xxxx, Xxxxxxx Xxxxx. An introduction to the entertainment industry. Estados Unidos. Editorial Xxxxx Xxxx Publishing, Inc. 2009. Pág. 103. 00 Xxxxxx Xxxxx, Xxxxxxxxx. “De la autogestión al modelo de negocios 360. La producción musical Independiente en vivo en la ciudad de Buenos Aires”. APOSTA, Revista de Ciencias Sociales. Publicación No 60. Xxxxxxxxx. Xxxxx, Xxxxxxx x Xxxxx 0000. Editorial APOSTA. Pág. 5.
36
gratuitamente, descargas ilegales y productos competitivos de entretenimiento. Esta
baja gradual, pero consistente ha continuado y a partir de 2011 las ventas de música
digital comenzaron a dejar atrás las ventas de discos compactos. Como resultado
de la erosión de ventas de música tradicional, las compañías disqueras han
empezado a buscar nuevos negocios en modelos que les proporcionen flujos de
ingresos adicionales, no tradicionales.”63
3.1.2 Concepto
Según Xxxxx, el contrato 360 o Multiple Right Deal “es un contrato que le permite
a los sellos discográficos recibir un porcentaje de ganancias de todas las actividades
del artista. Adicionalmente a las ganancias de la venta de discos, la casa disquera
reclama un porcentaje, del beneficio de la venta de tickets en los conciertos, ventas
de mercadeo, publicidad de la música, acuerdos de patrocinio y otra clase de uso
de la marca o música. Como contraprestación, la casa disquera se compromete a
desarrollar la carrera de la banda o artista, por un largo periodo de tiempo,
encontrando nuevas oportunidades y dedicando más recursos a la imagen del
artista en el mercado.”64
La finalidad del contrato que gira en torno a la obtención de ganancias de la casa
productora, así como para el artista desarrollando su carrera, en los diversos
acuerdos que presenta el contrato con fines patrimoniales, dada su naturaleza
bilateral y sinalagmática, en el que se espera un incremento económico, mediante
nuevas formas de explotación y promoción de música, que le permitan desarrollarse
no solamente en la escena musical, sino también siendo imagen de una marca
determinada, obteniendo patrocinios de los mismos, la venta masiva de productos
y accesorios entre otros.
63 Xxxxxx, Xxxxxxx. Understanding and negotiating 360 ancillary right deals. Estados Unidos. Editorial Nam Chi LLC. 2015. Pág. 1. 64 Xxxxx, Xxxxxx. How to open & opérate a financially sucsessfull independent record label. Estados Unidos. Editorial Atlantic Publishing Gruop, Inc. 2012. Pág. 40.
37
3.1.3 Elementos
4.1.3.a Elemento personal o subjetivo
De acuerdo x Xxxxxxx, los sujetos que intervienen en el contrato 360 (multiple rights
deals) son la compañía de música y el artista.
1) El artista: Xxxxxx Xxxxx señala que “son aquellos cuyas actividades promueve la casa
discográfica y quienes transfieren múltiples derechos en las que intervienen”65
Dicha definición expone que los artistas realizan actividades que son financiadas
por las compañías musicales, y a quien el músico transfiere derechos para la
promoción de su carrera y la distribución de su música mediante los diversos
mecanismos que engloba el contrato 360.
Xxxxxxx Xxxxxxxx puntualiza en que “el artista es quien posee los derechos de
autor y su nombre comercial, así como quien posee los derechos por su trabajo”66.
El escritor, reflexiona, más allá de las formas de generar dinero a través de los
derechos secundarios del artista, y habla acerca del nombre que impulsa la
distribución de mercancías, tickets, conciertos y clubs de fans por el trabajo
realizado por el artista.
2) Las Compañías de Música x Xxxxx Disqueras: Xxxxx señala que las compañías de música x xxxxx disqueras son “una agencia
que ayuda a promocionar al artista para promover y vender su música. Las cuales
contaban con la finalidad de grabar CD´s, así como la comercialización de los
mismos, que hoy en día ha variado dadas las situaciones que han afectado el
65 Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx. Op. Cit., Pág. 6 66 E. Scholarship, University of California. Xxxxxxxx, Xxxxxxx. Estados Unidos. 2011. Disponible en xxxx://xxxxxxx.xxxxx.xxx/xx/xxxx/0xx0x00x#xxxx-0. Consultado el 2 xx xxxxx de 2016.
38
mundo musical. Además es preciso señalar la diferencia en cuanto a una agencia
de promoción y de mercadeo, cuyo objeto comprende dar a conocer productos,
servicios empresas.
En base a la legislación nacional “productores de fonogramas” de acuerdo al artículo
58 de la Ley de derechos de autor y derechos conexos “Los productores de
fonogramas tienen el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la reproducción,
directa o indirecta; la distribución y comunicación al público o cualquiera otra forma
o medio de utilización de sus fonogramas o de sus reproducciones y la puesta a
disposición del público de los fonogramas, por cualquier medio, de tal manera que
los miembros del público puedan tener acceso a ellos, desde el lugar y en el
momento que cada uno de ellos xxxxx. El derecho de distribución comprende la
facultad de autorizar la distribución de los fonogramas, ya sea por medio de la venta,
el arrendamiento o cualquier otra forma. Cuando la distribución se efectúe mediante
la venta, este derecho se extingue a partir de la primera venta realizada, salvo las
excepciones legales. Cuando la distribución se efectúe mediante el arrendamiento,
la colocación en el mercado del original o copias autorizadas del fonograma no
extingue el mismo. El derecho de importación comprende la facultad de autorizar o
prohibir la importación de copias de fonogramas legalmente fabricados y la de
impedir la importación de copias fabricadas sin la autorización del titular del
derecho”67
Se hizo indispensable señalar la definición legal de los productores de fonogramas
de acuerdo a la legislación guatemalteca, con el objetivo de comprender que el
contrato 360, “Consiste en un trabajo en equipo entre el productor de fonogramas y
el artista, que contribuye con su música y su talento, y la compañía musical, apoya
con todo lo demás: financiando, produciendo y grabando al experto, fabricando,
transportando y publicitando. Ambas partes deben trabajar duro para asegurar que
la música reciba toda la atención que merece.”68
67 Ley de derechos de autor y derechos conexos. Op. Cit., artículo 58 68 Xxxxx Xxxxxx. Op. Cit., Pág. 183
39
4.1.3.b Elemento real u objetivo
1) Inversión de dinero, ingresos y obtención de derechos secundarios: Xxxxxxx Xxxxx y Xxxxxxx que “los nuevos acuerdos dan a la compañía musical un
porcentaje de los ingresos del artista, por la inversión realizada, de la venta de
álbumes, pero también incluye ganancias de los derechos secundarios, como son
los conciertos, comercialización y acuerdos de patrocinio”69. Esto se refiere a que
como en cualquier otra contratación, para adquirir beneficios, ambas partes deben
realizar un aporte, y en el presente caso, los derechos secundarios benefician a la
compañía, y la inversión la promoción del artista.
Xxxxxx expresa que “la casa disquera invierte en el artista ya que tiene un interés
económico, teniendo a veces derechos del control de las actividades no registradas
del artista, como las giras, la comercialización, filmación, televisión, publicación de
libros, promoción de productos”70. Como elemento real se observa que lo configura
la inversión así como los derechos secundarios.
2) Retribución: Puntualiza Xxxxxx que “en asociación, ambas partes esperan hacer contribuciones
significativas a la aventura riesgosa que pactaron, en una relación contractual de
grabación, el artista naturalmente aporta el talento creativo, mientras que la
compañía, aporta el financiamiento a cambio de los ingresos por derechos
secundarios”71. Como el artista y la compañía se asocian, pactan retribuciones que
se gestan con la entrega de dinero por inversión y derechos secundarios.
De la definición anterior, se puede aseverar que el contrato 360 (Multiple Right
Deals) es un contrato aleatorio- oneroso. Por otra parte cuando se menciona lo
referente a la asociación del artista y la compañía, no significa que éstos constituyan
69 Xxxxx, Xxxx y Xxxx Xxxxxxx Xxxxx. Op. Cit., Pág. 104. 70 Xxxxxx, Xxxxxxx. Op. Cit. Pág. 1. 71 Xxxxxx, Xxxxxxx. Op. Cit., Pág. 32.
40
alguna especie de sociedad o persona jurídica, sino un acuerdo de voluntades entre
las dos partes que le dan origen al acuerdo.
4.1.3.c Elemento Formal
El capítulo III, título V del libro Quinto del Código Civil, en su artículo 1574 establece
que: “toda persona puede contratar y obligarse:
1) Por Escritura Pública;
2) Por documento Privado o por acta levantada ante el alcalde del lugar
3) Por correspondencia
4) Verbalmente”72
Por otra parte el artículo 671 del Código de Comercio estipula que “los contratos de
comercio, no están sujetos, para su validez, a formalidades especiales.
Cualesquiera que sean la forma y el idioma en que se celebren, las partes quedarán
obligadas de la manera y en los términos que aparezca que quisieron obligarse. Los
contratos celebrados en el territorio guatemalteco y que hayan de surtir efectos en
el mismo, se extenderán en el idioma español.”73
Tomando en consideración las estipulaciones contenidas tanto en el Código Civil
como en el Código de Comercio guatemaltecos, se determina que el contrato 360,
por su naturaleza mercantil y por ser un contrato con características esenciales de
derechos de autor y derechos conexos, al tenor del artículo 74 cumpliendo con el
requisito que todo contrato debe hacerse por escrito, debe realizarse por escrito,
que además puede ser un documento privado (con o sin legalización de firmas) o
escritura pública.
72 Código Civil, Decreto Ley 106. Artículo 0000 00 Xxxxxxxx xx xx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxxxx. Código de Comercio. Decreto 2-70. Artículo 671.
41
Por otra parte el artículo 72 de la ley de derecho de autor y derechos conexos,
establece que “Los derechos patrimoniales pueden transferirse, total o
parcialmente, por cualquier título, debiendo constar por escrito. Toda transmisión
entre vivos se presume realizada a título oneroso, salvo, pacto expreso en
contrario”74
El artículo 73 dispone que “La transferencia de los derechos de autor y derechos
conexos queda limitada al derecho y los derechos cedidos, a las modalidades de
explotación expresamente previstas, al plazo y al ámbito territorial que se
determinen. En caso de no mencionarse el plazo, la transferencia es por cinco años;
en caso de no establecerse el ámbito territorial, se entiende el país en el que se
realice la transferencia; y si no se especifican las modalidades de explotación, la
cesión queda limitada a aquella que se deduzca necesariamente del propio contrato
y sea indispensable para cumplir la finalidad del mismo”75
Artículo 81 “El autor de una obra podrá otorgar por escrito licencias a terceros para
realizar actos comprendidos en sus derechos patrimoniales. Las licencias podrán
ser exclusivas o no; ninguna licencia se considerará exclusiva si así no se indica
expresamente en el contrato respectivo. La exclusividad otorgará al cesionario, la
facultad de explotar la obra en exclusión de otra persona, incluido el propio xxxxxxx,
y, salvo pacto en contrario, la de otorgar autorizaciones no exclusivas a terceros”76.
En el caso que atañe al contrato 360 (Multiple Right Deals), como se ha venido
explicando, debe constar por escrito toda vez que la cesión de derechos es
indispensable para la ejecución del mismo, que si en determinado momento no se
especifica, la ley supletoriamente determina la clase de explotación para garantizar
lo acordado por las partes. Por último el artículo 81 si fuere el caso de una licencia
74 Ley de derechos de autor y derechos conexos. Op. Cit., artículo 72. 75 Ibíd., artículo 73 76 Ibíd., artículo 81
42
de igual manera, debe otorgarse por escrito así como la exclusividad de la misma
si no se hace constar expresamente.
Este análisis nos lleva a la conclusión que el contrato 360 en ningún momento
podría celebrarse de manera verbal, puesto que la legislación referente a derechos
de autor y derechos conexos contempla la formalidad de realizarse por escrito. Es
indispensable señalar que de acuerdo a la Ley para el reconocimiento de las
comunicaciones y firmas electrónicas, al tenor del artículo 1 “En las transacciones y
actos realizados exclusivamente entre sujetos privados y que no afecten derechos
de terceros, las partes podrán convenir en la aplicación de los mecanismos previstos
en esta ley o bien de cualesquiera otras alternativas que deseen para asegurar la
autenticidad e integridad de sus comunicaciones electrónicas” 77 . Artículo 5.
Reconocimiento jurídico de las comunicaciones electrónicas. “No se negarán
efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a una comunicación o a un contrato
por la sola razón de que esa comunicación o ese contrato estén en forma de
comunicación electrónica. Nada de lo dispuesto en esta ley hará que una parte esté
obligada a utilizar o a aceptar información en forma de comunicación electrónica,
pero su conformidad al respecto podrá inferirse de su conducta. Así mismo, nada
de lo dispuesto en la presente ley obligará a que una comunicación o un contrato
tengan que hacerse o probarse de alguna forma particular”78.
Con la cita del presente artículo se determina que el contrato 360 (Multiple Right
Deals), además por su tendencia internacional podría realizarse además de correo
electrónico, mediante el empleo de sistemas automatizados de mensajes para la
formación de un contrato (artículo 26); mediante prestadores de servicios de
certificados (artículos 2 y 36), e intermediarios (artículo 2). Dichos artículo
contemplados en la Ley para el reconocimiento de las comunicaciones y firmas
electrónicas
77 Ley para el reconocimiento de las comunicaciones y firmas electrónicas. Op.Cit., artículo1 78 Ibíd., artículo 5
43
3.1.4 Características
1) Bilateral:
Como lo establece el artículo 1587 del Código Civil “los contratos son bilaterales, si
ambas partes se obligan recíprocamente”79
Además, expone Xxxxxxx Xxxxx que a cambio de recibir un alto porcentaje de
dinero generado por el artista que representan, la compañía de música se obliga a
la promoción del artista y a desarrollarle nuevas oportunidades. Es un contrato
bilateral, ya que como se observa en la definición previa, la compañía y el artista
pactan como partes contratantes y ambas se obligan a determinadas funciones.
2) Consensual:
El artículo 1588 estipula que “son consensuales cuando basta el consentimiento de
las partes para que sean perfectos.”80
Es preciso hacer mención que como se estableció en el capítulo 1 del trabajo de
investigación, con la oferta que realiza la casa discográfica y la aceptación del
artista, se perfecciona el consentimiento y el contrato queda perfecto.
3) Oneroso:
El artículo 1590 regula que “es contrato oneroso aquel en el que se estipulan
provechos y gravámenes recíprocos”81
79 Código Civil, Decreto Ley 106. Op. Cit., Artículo 1587. 80 Código Civil, Decreto Ley 106. Op. Cit., Artículo 1588 81 Código Civil. Decreto Ley 106. Artículo 1590
44
Xxxxxx expresa que “con este lóbrego pero verdadera tendencia de financiamiento
por parte de las compañías disqueras, continuarán obteniendo ganancias
generadas por los artistas con la inclusión del contrato 360”82. La financiación a la
que se refiere el autor, es onerosa para la compañía, y la entrega de un porcentaje,
por parte del artista también le representa una erogación dineraria.
Cabe concluir que como se estableció con anterioridad el presente contrato es un
contrato oneroso–aleatorio, ya que existe una inversión y las ganancias se
encuentran supeditadas a un hecho futuro incierto, que puede o no generar
ganancias, inclusive pérdidas.
4) Accesorio:
Xxxxx y Xxxxxxx exponen que “los contratos 360, otras veces referidos como
Multiple Right Deals, son los nuevos contratos que el artista y la compañía musical
están firmando”83. El contrato 360 o Multiple Right Deals como lo señala el autor,
consiste en acuerdos múltiples, en los que éste requiere de una licencia o cesión de
derechos para su existencia, no puede subsistir por sí solo, ya que la cesión de
derechos de autor y derechos conexos, vendría a ser el contrato principal, del cual
se deriva el contrato 360, es decir para que pueda existir explotación por parte de
la productora de fonogramas y el artista recibir las ganancias derivadas de la
explotación de imagen, venta de mercancía además por el patrocinio.
Mientras que en el caso de los contratos de merchandising, sponsorship, conciertos,
venta de tickets, el contrato 360 podría considerarse como el contrato principal, por
el que éstos otros, surtirán efectos y son el mecanismo que conlleva no solo a la
ejecución del acuerdo, sino a la obtención de las ganancias que se pueden dar o
no, así como las pérdidas, según la administración que se realice.
82 Xxxxxx, Xxxxxxx. Op. Cit., Pág. 49. 83 Xxxxx Xxxx, Xxxx Xxxxxxx Xxxxx. Op. Cit., Pág. 103
45
5) Aleatorio: Xxxxxxxxx señala que “son aquellos cuya ganancia o pérdida depende de la suerte,
xxx xxxx. Quedan incluidos aquí: la renta vitalicia, la lotería, la rifa, la apuesta y el
juego xxxxxxx”00
Xxxxx, expone que “los sellos discográficos reconocen que en el futuro cercano, la
descarga de música por la web probablemente será gratis y como consecuencia
habrá que incrementar las ventas y la venta de mercancías (…). Se evidencia
claramente que el contrato 360 es un contrato aleatorio, puesto que dependerá de
la situación de la industria de la música, las ganancias que perciba la casa disquera,
de acuerdo a los ingresos del artista y el funcionamiento de dicho contrato queda
sujetado a la suerte”85.
3.1.5 Derechos de los contratantes
Autores, artistas intérpretes o ejecutantes: Xxxxxxxx señala que “los derechos más valiosos que posee un artista son: a)
derechos de autor y b) su nombre comercial. Y los derechos de autor controlan
mucho más de lo que el artista comprende. Cuando un artista es propietario de esos
derechos por su trabajo, el músico posee 6 derechos específicos:
1) El derecho de fijar la reproducción del trabajo.
2) El derecho de controlar trabajos derivados.
3) Derechos de distribución
4) Ejecución de los derechos de reproducción
5) Exhibición del trabajo, publicidad vía de filmaciones, imágenes etc.
6) Presentaciones por medios de transmisión digital de audio.
84 Xxxxxxxxx Xxxxx, Xxxxx Xxxxxxx.Obligaciones y negocios jurídicos civiles (parte general), Guatemala, Editorial Serviprensa, S.A. Pág. 292. 85 Xxxxx Xxxxxx, Op. Cit., Pág. 183
46
Xxxxxx apunta que los derechos del artista son:
1) “Derecho a que la compañía musical, le rinda cuentas respecto a la
comercialización”86.
2) “Derecho a recibir las regalías que le corresponden, por mercancías y
álbumes entre otros.”87
3) “Derecho a rescindir el contrato, cuando la compañía productora quiere
obtener ganancias por actividades del artista previas al acuerdo 360.”88
4) “Derecho a solicitar una tasa de ejecución no recuperable, como pago
general, como consideración por la cesión de actividades secundarias.”89
En base a la legislación guatemalteca, los derechos de los autores, artistas
intérpretes o ejecutantes son:
1) ARTÍCULO 19. El derecho moral del autor es inalienable, imprescriptible e
irrenunciable. Comprende las facultades para:
a) Reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, en especial, exigir la
mención de su nombre o seudónimo, como autor de la obra, en todas las
reproducciones y utilizaciones de ella;
b) Oponerse a cualquier deformación, mutilación u otra modificación de la
obra, sin su previo y expreso consentimiento o a cualquier modificación o
utilización de la obra que la desmerezca o cause perjuicio a su honor o
reputación como autor”90
2) ARTÍCULO 53. Los artistas intérpretes o ejecutantes, y sus derecho-
habientes tienen el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la fijación, la
86 Xxxxxx Xxxxxxx. Op. Cit. Pág. 20 87 Ibíd., Pág. 21 88 Ibíd., Pág. 31 89 Ibíd., Pág. 41 90 Ley de derechos de autor y derechos conexos. Op. Cit., artículo 19.
47
reproducción, la comunicación al público por cualquier medio, la radiodifusión
o cualquier otra forma de utilización de sus interpretaciones y ejecuciones.
Se exceptúan de esta disposición los intérpretes de obras audiovisuales.
Cuando un fonograma publicado con fines comerciales se utilice en cualquier
forma de comunicación pública, los artistas intérpretes o ejecutantes, cuyas
actuaciones se hayan fijado en aquél, tendrán derecho a una compensación
económica”91
3) ARTÍCULO 57. “Los artistas intérpretes tienen además, el derecho personal,
irrenunciable, inalienable y perpetuo de vincular su nombre o seudónimo
artístico a su interpretación y de oponerse a la deformación o mutilación de
la misma. Al fallecimiento del artista se aplicará , en lo que corresponda, lo
que dispone el artículo 20 de esta ley”92
Derechos de los productores de fonogramas: de acuerdo con Xxxxxx las
obligaciones son las siguientes:
1) Participación económica en los flujos de ingresos creados por el artista, de
las actividades fuera de grabación en la industria del entretenimiento.
2) Derecho exclusivo en todo el territorio de manejar, controlar, explotar,
administrar y supervisar los derechos conexos del artista.
3) Crear diseños y prototipos de productos de mercancía para que el artista los
apruebe.
4) Derecho (y podrá otorgar licencia a terceras partes) de explotar los
Elementos del Artista en conexión con la explotación de grabaciones,
compromisos en vivo, conciertos y giras, promociones y lo relacionado con
ellas, patrocinios, programas de televisión, películas, propiedades teatrales,
libros y otras propiedades literarias y mercancía
91 Ibíd., artículo 53. 92 Ibíd., artículo 57.
48
Los derechos de los productores de fonogramas de acuerdo al ordenamiento
jurídico guatemalteco son los siguientes:
4) ARTÍCULO 58. “Los productores de fonogramas tienen el derecho exclusivo
de autorizar o prohibir la reproducción, directa o indirecta; la distribución y
comunicación al público o cualquiera otra forma o medio de utilización de sus
fonogramas o de sus reproducciones y la puesta a disposición del público de
los fonogramas, por cualquier medio, de tal manera que los miembros del
público puedan tener acceso a ellos, desde el lugar y en el momento que
cada uno de ellos xxxxx. El derecho de distribución comprende la facultad de
autorizar la distribución de los fonogramas, ya sea por medio de la venta, el
arrendamiento o cualquier otra forma. Cuando la distribución se efectúe
mediante la venta, este derecho se extingue a partir de la primera venta
realizada, salvo las excepciones legales. Cuando la distribución se efectúe
mediante el arrendamiento, la colocación en el mercado del original o copias
autorizadas del fonograma no extingue el mismo. El derecho de importación
comprende la facultad de autorizar o prohibir la importación de copias de
fonogramas legalmente fabricados y la de impedir la importación de copias
fabricadas sin la autorización del titular del derecho”93.
3.1.6 Obligaciones de los contratantes
Para Xxxxxx son dos las obligaciones fundamentales.
Artista:
1) “Conceder a la compañía los derechos secundarios exclusivos”94
2) “cooperar con la compañía con la creación de mercancías de productos,
entrevistas, apariencia personal, proteger los derechos, tomar fotografías e
interactuar con los fans”95
93 Ley de derechos de autor y derechos conexos. Op. Cit., artículo 58 94 Xxxxxx Xxxxxxx. Op. Cit. Pág. 20 95 Ibíd., Pág. 21
49
Las obligaciones de la compañía Musical, de acuerdo x Xxxxxx, Xxxxxxxx, Xxxxx y
Xxxxxxx, son :
1) “Se obliga a desarrollar la carrera del artista por un largo periodo de tiempo,
otorgándole nuevas oportunidades e invirtiendo en la imagen del artista.”96
2) La casa discográfica está obligada a promocionar al artista por un largo
periodo de tiempo y procurará desarrollar actividades para ellos
3) “invertir dinero en el riesgoso proceso de desarrollar el talento y compartir el
incremento lucrativo de los derechos secundarios que devienen del perfil del
artista”97
4) “Crear prototipos de mercancías con la aprobación del artista, y no realizar
deducciones irracionales”98
5) “crear mercancías, generar entrevistas en los medios, procurar la apariencia
personal del artista, revisar diseños y modelos, proteger los derechos del
artista, realizar las grabaciones, tomar fotos, obligándose a costear dichas
actividades”99
3.2 Derechos de Imagen
Los derechos de imagen, denominados y contemplados en diversas legislaciones
extranjeras, contemplan en sus cuerpos normativos el derecho a la propia imagen.
Tal es el caso de España, que como señala Xxxx Xxxxxxxx “El derecho a la propia
imagen atribuye a su titular la potestad para disponer de su imagen física impidiendo
su difusión salvo que medie su propio consentimiento. Los avances tecnológicos
permiten mil maneras de reproducir la imagen de una persona sin que ésta pueda
llegar a apercibirse, razón por la cual la constitucionalización de forma autónoma de
este derecho de la personalidad, diferenciándolo del derecho al honor y del derecho
96 Xxxxx Xxxxxx. Op. Cit., Pág. 000 00 Xxxx Xxx Xxxxxx xx Xxxxxxxxx. The National Community Legal Centre for the Arts. The National Community Legal Centre for the Arts. 360 Degree Record Deals. Australia. 2015. Disponible en xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxx/xxxxx/000-xxxxxx-xxxxxx-xxxxx/. Consultado el 14 de octubre de 2017. 98 Xxxxxx Xxxxxxx. Op. Cit., Pág. 21 99 Ibíd.
50
a la intimidad, es una garantía frente a aquellas intromisiones ilegítimas sobre la
vida de la persona que consisten en reproducir su imagen física por cualquier medio
que pueda hacerla identificable (televisión, vídeo, fotografía o incluso caricatura),
con absoluta abstracción de su propia voluntad. Al reconocer este derecho, se trata
de proteger un bien jurídico que, como el resto de los que definen los derechos
fundamentales, se basa en el respeto al valor constitucional de la dignidad de la
persona”100.
En lo que respecta a Guatemala los artículos 23, 24 y 44 de la Constitución Política
de la República de Guatemala, son los más relevantes que tienen relación con el
derecho a la intimidad, cabe mencionar que en ninguno de dichos artículos se
reconoce como tal. Sin embargo de manera implícita el derecho a la intimidad o el
derecho a la propia imagen se encuentra reconocido en el artículo 44 ya que de
acuerdo a la interpretación del mismo, se consideran derechos inherentes a la
persona humana.
Derivado de lo expuesto anteriormente se hace prudente hacer la diferenciación
sobre el reconocimiento del derecho a la intimidad y el derecho a la propia imagen,
toda vez que como expone Xxxxxxx Xxxxxx: “el derecho a la intimidad tiene los
siguientes objetivos: la intromisión física; la publicación de un material personal que
se puede considerar perjudicial o embarazoso (ya sea verdad o no) y la publicación
de fotografías o grabaciones de un individuo que hayan sido realizadas sin su
consentimiento”101.
En el caso de Guatemala, el derecho a la intimidad, se encuentra reconocido en la
Constitución Política de la República de Guatemala, en los artículo 23, 24 y 44, con
100 El país. Xxxxxxxx Xxxx. El derecho a la propia imagen. España. 2003. Disponible en xxxxx://xxxxxx.xxx/xxxxxx/0000/00/00/xxxxxxxxx/0000000000_000000.xxxx. Consultado el 3 de enero de 2018. 101 Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx. Derecho a la intimidad su significación y regulación en el derecho español y mexicano. México. Pág. 1
51
los epígrafes: a) inviolabilidad de la vivienda; b) inviolabilidad de correspondencia,
documentos y libros y c) derechos inherentes a la persona humana.
Se hace indispensable hacer referencia tanto al derecho a la intimidad y al derecho
a la propia imagen, toda vez que, a pesar de presentar diferencias en ciertos
aspectos, la doctrina los ha relacionado y diferenciado en cuanto al respeto y tutela
de los mismos. Xxxxxx Xxxxx expresa que “algunos autores ubican este derecho
como parte del derecho al honor de las personas; otros especialmente los franceses
y la doctrina anglosajona, lo configuran o lo diluyen como un elemento del derecho
a la intimidad, de manera que un uso indebido de la imagen ajena se traduce
ineludiblemente como una lesión del derecho a la intimidad, lo cual no deja de ser
curioso porque posiblemente lo más alejado a la intimidad sea la imagen, la cual
casi por definición es exteriorización, manifestación y recognoscibilidad.”102
Por último Xxxxxxxx Xxxxxx indica que “el derecho a la propia imagen tiene una doble
dimensión, la primera de carácter positiva, que faculta a la persona para captar,
reproducir y publicar su propia imagen; la segunda de carácter negativa, consistente
en la facultad para impedir su captación, reproducción o publicación por un tercero
no autorizado, cualquiera que sea su finalidad, salvaguardando un ámbito necesario
para el libre desarrollo de la personalidad”103
En el caso de derecho comparado se logró establecer la definición y la protección
de los derechos de imagen en España, en el caso de los Estados Unidos de
Norteamérica, específicamente en California, su Código Civil “Civil Code 3344” ‘ (l
Señala en su sección (b) fotografías significa cualquier reproducción fotográfica en
movimiento o quieta, o cualquier transmisión en vivo de televisión, de cualquier
persona (la traducción es propia)
102 Xxxxx Xxxxx. Algunas cuestiones del derecho a la propia imagen. España. Editorial Universidad de Valencia. Pág. 3 103 Xxxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxxx. El derecho a la propia imagen como derecho fundamental implícito. Fundamentación y caracterización. Chile. Editorial Universidad Católica xx Xxxxxxx. Pág. 261
52
La sección (d), para los propósitos de ésta sección, el uso de nombre, voz, firma,
fotografía o algo similar en conexión con cualquier noticia, asunto público, emisión
de deportes, campañas políticas, necesitan del previo consentimiento de las
personas. (la traducción es propia)
Sección (e) el uso de nombre, voz, firma, fotografías o algo similar en un comercial,
no podrá ser usado sin el previo consentimiento requerido solamente porque el
material que contiene uso comercial de patrocinio o contiene publicidad de pago
previo. ( la traducción es propia)
Xxxx Xxxxxxxxx, un abogado estadounidense define los derechos de imagen y su
importancia en el mundo de la tecnología visual al efecto dispone que: “los derechos
de imagen son los derechos que un individuo tiene en su imagen y las
características únicas asociadas con su personalidad como su firma. Estos
derechos tienen un gran valor financiero con ciertos individuos que habitan los
medios de atención continuamente, y son medios lucrativos utilizados por
cantantes, actores, celebridades y políticos”104 ( la traducción es propia).
En virtud del contenido anteriormente expuesto, se concretiza un elemento esencial
del contrato 360 (multiple right deals), el cual como se expuso en capítulos
anteriores, no es únicamente el contrato de edición celebrado entre el artista y la
productora de fonogramas, sino los acuerdos complementarios relativos al
mercadeo, patrocinio, conciertos, venta de tickets, los cuales radican tal y como lo
expresó Xxxxxxxxx, en los ingresos derivados de la explotación de los derechos
de imagen de los artistas. En el caso de Guatemala como se pudo determinar, no
existe una legislación relativa a los mismos, sin embargo en concordancia al artículo
00 xx xx Xxxxxxxxxxxx Xxxxxxxx xx xx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxxxx los derechos inherentes
104 Xxxxxxxxx Xxxx. Xxxxxx Xxxxxx lawyers. Image rights explained. Estados Unidos. 2014. Disponible en: xxxxx://xxx.xxxxxx-xxxxxx.xxx/xxxxxxxxx-xxx/xxxxx-xxxxxx-xxxxxxxxx. Consultado el 3 de enero de 2018.
53
a la persona humana, permite la existencia y reconocimiento de los derechos de
imagen o derecho a la propia imagen.
Cabe destacar el reconocimiento de tal derecho puesto que dos leyes de carácter
ordinario regulan lo referente a derechos de imagen, siendo estas: la Ley de
Actualización Tributaria (impuesto sobre la renta), artículo 4 numeral 3, inciso V
“Derechos personales susceptibles de cesión, tales como los derechos de imagen,
nombres, sobrenombres y nombres artísticos”105.
Cabe señalar que el contrato 360 (multiple right deals) va más allá del acuerdo de
grabación celebrado entre el artista y la productora de fonogramas, sino una rama
de derechos de imagen y derecho a la intimidad, que debe ser tutelado a un 100%
para el artista, ya que son derechos susceptibles de cesión.
Sin embargo debe existir el consentimiento expreso del cedente, así como el
respeto a la formalidad de escritura de la ley de derecho de autor y derechos
conexos, para que el contrato surta sus efectos, dado que como se determinó, la
esencia y la naturaleza del contrato 360 no radica en el contrato de edición, sino en
la explotación de derechos de imagen del artista que permiten obtener ganancias
económicas a ambas partes, que es preciso aseverar siempre y cuando se
garanticen los derechos del artista, esto para garantizar los derechos de la parte
cuyos derechos son vulnerables de verse afectados si no se toma en consideración
lo expuesto en este apartado.
000 Xxxxxxxx xx xx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxxxx. Decreto 10-2012. Ley de Actualización Tributaria. Articulo 4.
54
Capítulo 4
Presentación, discusión y análisis de resultados
4.1 Presentación
Los instrumentos que se aplicaron para la elaboración del presente trabajo de
investigación fueron la entrevista y el cuadro de xxxxxx.
Para Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, le entrevista “es un intercambio verbal, que nos ayuda
a reunir los datos durante un encuentro, de carácter privado y cordial, donde una
persona se dirige a otra y cuenta su historia, da su versión de los hechos y responde
a preguntas relacionadas con un problema específico”106. La entrevista que se
realizó contiene 9 preguntas abiertas con el objetivo que los expertos entrevistados
exteriorizaran su opinión sobre el tema que atiende la presente investigación con la
finalidad de recopilar la información pertinente y con ello realizar el análisis jurídico.
El modelo de entrevista así como su contenido fue validada por el asesor de tesis.
Para la realización de las entrevistas se obtuvo la colaboración de 5 de los
profesionales titulares. Para la realización de las entrevistas se obtuvo la
colaboración de 3 de los profesionales titulares, y 2 suplentes. Uno de los obstáculos
fue la inaccesibilidad de 2 de los profesionales restantes, debido a su cargada
agenda, lo cual no permitió la accesibilidad para la realización de las entrevistas,
por lo que se solicitó el auxilio de los dos profesionales suplentes propuestos.
Otro instrumento empleado fue el cuadro de cotejo, definido por Xxxxxx Xxxxx: “es un
instrumento en el que se indica la presencia o ausencia de un aspecto o conducta
a ser observada”107. El presente trabajo de investigación cuenta con dos cuadros de
cotejo, el primero referente al marco legal en Guatemala y el segundo con base al
106 Xxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxx. Técnicas de Investigación Social Aplicadas al Análisis de los Problemas Sociales.España, Editorial UNED. 2015. Xxx. 000 000 Xxxxx Xxxxxx. Xx Xxxxxxxx xx Xxxxxxxxxxxxx. Xxxxxxxxx. Editorial Episteme. 2012. Sexta Edición. Pág 70
55
marco legal de Derecho extranjero de Estados Unidos de América, Colombia y
Argentina, con los indicadores siguientes: Derecho de Autor y Derechos Conexos,
contrato consensual, contrato atípico, contrato 360 y libertad de contratación. Dicho
instrumento fue validado por la catedrática del curso de tesis I.
4.2 Entrevista
El instrumento utilizado para obtener y precisar la información, en la elaboración del
presente trabajo de investigación fue la entrevista, la cual se efectuó a 5
profesionales del Derecho, con amplio conocimiento en las áreas de derecho
mercantil y propiedad intelectual.
A continuación se presenta la descripción de las preguntas realizadas en la
entrevista, así como las respuestas que se obtuvieron y el análisis respectivo para
los efectos de concretar la presente tesis de grado:
1. Primera Pregunta. ¿Qué opina usted, sobre la aplicación de nuevos contratos
como el contrato 360 (Multiple Right Deals)?
En la presente pregunta, los 5 expertos coincidieron en que, la aplicación de nuevos
contratos es indispensable para el fomento de las creaciones musicales, y al
conocer el contenido, elementos y el enfoque del contrato 360 (Multiple Right Deals)
señalaron que sería una buena herramienta. Sin embargo, entre las opiniones y
comentarios adicionales a su respuesta, expresaron que en este tipo de
contratación se toma en consideración un ámbito artístico mucho más desarrollado
que el que se cuenta en el país.
A criterio del investigador, el objetivo fundamental de la investigación fue la
aplicación del contrato 360 en Guatemala. Del análisis realizado en el contenido
capitular se estableció la viabilidad de la aplicación del contrato, dado que la
legislación nacional es amplia y cuenta con una normativa que permite la
56
adecuación del contrato en el país, partiendo del marco jurídico mercantil y Derecho
de Autor y Derechos conexos que estatuyen preceptos legales universales que
permiten el desarrollo y concretización del contrato objeto del trabajo de
investigación con la finalidad de fomentar la producción y comercialización de
música de artistas guatemaltecos, y así promover la industria musical nacional.
2. Segunda Pregunta.¿Opina usted, que la incorporación y aplicación del contrato
360 (Multiple Right Deals) en el contexto legal guatemalteco tendría un alcance
positivo?
En la presente pregunta, los 5 expertos entrevistados, señalaron que sí tendría un
alcance positivo, puesto que la legislación guatemalteca relativa a los derechos de
autor y derechos conexos, presenta una serie de contratos encaminados a la
producción y comercialización de música, sin embargo con el pasar de los años, así
como la evolución musical, éstos no son suficientes para el logro del fomento de la
música en Guatemala.
Dos de los expertos señalaron que el ámbito musical en Guatemala no cuenta con
el apoyo suficiente, lo que hace tanto para los productores como los artistas, que
sea muy complejo poder obtener ganancias, así como contar con los recursos
necesarios para comercializar las creaciones musicales.
A criterio del investigador, se estableció que el contrato 360 se gesta por la
necesidad de obtener ganancias, ya que los contratos tradicionales como los otros
tipos de contratos de grabación, y los contemplados por la ley de la materia en
Guatemala no son suficientes para fomentar la industria musical, se crea esta
contratación atípica, derivada de las nuevas tecnologías y costumbres comerciales,
es por dicha cuenta que al determinar las bases del derecho mercantil, y la
normativa referente a los Derechos de Autor y Derechos Conexos.
57
3. Tercera Pregunta. ¿Qué opina usted, sobre el análisis de nuevos contratos
como el contrato 360 (Multiple Right Deals)?
De los entrevistados, los 5 coincidieron en que el análisis de nuevos contratos,
específicamente el contrato objeto de la presente investigación son indispensables,
para poder determinar tanto su alcance, como su aplicación en el país. Así mismo
señalaron que, el análisis de contratos atípicos es fundamental dado el cambio y
evolución del derecho en sus diversas ramas.
Dentro del contenido capitular del presente trabajo de investigación, se realizó un
estudio profundo sobre el contrato 360 (Multiple Right Deals), en el cual se efectuó
un análisis sobre los elementos, características y la estructura del referido acuerdo
con la finalidad de xxxxx, tanto la doctrina existente al respecto, así como su relación
y acoplamiento tanto a la doctrina que permite la creación y celebración de
contratos, en el área civil y mercantil, además de hacer énfasis en los derechos de
autor y derechos conexos debidamente pactados entre las partes.
Como se ha hecho alusión en diversas oportunidades en la presente tesis de grado,
las partes son libres, y cuentan con total autonomía de la voluntad para celebrar un
contrato 360 (Multiple Right Deals), respetando los derechos de autor, integridad y
divulgación, así como los derechos patrimoniales que le corresponden por la
creación de la obra.
4. Cuarta pregunta. ¿Qué opina acerca de los contratos contemplados en la Ley
de Derechos de Autor y Derechos Conexos de Guatemala? ¿Son suficientes
para la producción y comercialización de artistas guatemaltecos?
En la presente pregunta, los 5 entrevistados aseveran que los contratos
contemplados en la legislación, no son suficientes. Sin embargo, dos de ellos
señalaron que dado el mercado musical con el que Guatemala cuenta, han sido
efectivos para los artistas, aunque mencionaron que si se busca un fomento y
58
comercio en masa de creaciones musicales, así como maneras eficientes para que
artistas y discográficas puedan sobresalir, se torna necesario el uso de nuevas
fórmulas de contratación.
La ley de derechos de autor y derechos conexos, contempla tres contratos siendo
estos: a) contrato de edición; b) contrato de representación y ejecución pública y c)
contrato de fijación de obra, los cuales a lo largo del tiempo han sido esenciales
para la producción y comercialización de artistas guatemaltecos, aunque es preciso
destacar que, con los cambios tecnológicos y nuevos formas de comercialización
de música, se consideró que el contrato 360 (Multiple Right Deals), cumple con los
parámetros legales, específicamente en materia mercantil y Derecho de autor y
derechos conexos para su aplicación y adecuado cumplimiento.
5. Quinta Pregunta. ¿Cuáles cree usted que son las condiciones que afectan la
producción y comercialización de música en Guatemala?
En la presente pregunta, los 5 expertos coincidieron en que Guatemala es un país
en el que la música no es parte esencial no solo del comercio sino que no existe
cultura, tampoco se considera la música como una carrera rentable que surta
efectos sociales y ha sido más bien caracterizada como una forma de ocio y hobby.
Al respecto y de acuerdo al enfoque social que se le dio al presente trabajo de
investigación, luego de analizar lo relativo a las ramas del derecho mercantil y
derecho de autor y derechos conexos, se pudo establecer que los contratos en el
ámbito civil, contienen la característica fundamental de crear, modificar o extinguir
obligaciones mediante prestaciones recíprocas. De igual manera entre las
características predominantes del derecho mercantil siendo éste poco formalista,
inspira rapidez y libertad en los medios para traficar, es adaptable y tiende a ser
internacional, aunado al principio de ánimo de lucro. Por su parte los derechos
protegidos por la Ley de Derecho de Autor y Derechos Conexos, presentan un
campo extenso de derechos patrimoniales para explotar y generar ganancias.
59
6. Sexta pregunta. ¿Cuál cree usted que es el alcance principal del contrato 360
(Multiple Right Deals), en la producción y comercialización de música de artistas
guatemaltecos?
En la presente pregunta realizada a los diversos expertos, respondieron de la
siguiente manera:
Experto número 1: “el alcance que tendría en la producción y
comercialización sería una manera de contrarrestar la falta de recursos para
poder acceder a un contrato con una productora, manteniendo prestaciones
recíprocas en las que ambas partes ganarían, facilitando el acceso a los
artistas a producir sus creaciones al público”.
Experto número 2: “Tendría un alcance positivo para los artistas, quienes en
infinidad de ocasiones se ven obligados a dejar el país a falta de condiciones
que le permitan desarrollarse en el mundo musical en Guatemala, pero cabe
resaltar la necesidad de aplicar dicho contrato en el marco del respeto de los
derechos de autor, que se podrían ver vulnerados a causa de la cesión que
existe en ésta contratación”.
Experto número 3: “Podría tener alcances positivos por ser un contrato que
presenta una forma que facilitaría al artista que no cuenta con recursos para
comercializar sus creaciones, aunque se debe analizar a fondo puesto que
es un contrato que va enfocado a cantidades millonarias, que primero habría
que realizar un cambio cultural y social para que surta los efectos que
ostenta”.
Experto número 4: “Tendría un alcance positivo en la medida que se cumplan
las condiciones estipuladas, y los derechos de artista que a todas luces
podrían verse vulneradas toda vez que la casa productora es quien corre el
riesgo por ser quien invierte a favor del músico”.
60
Experto número 5: “Guatemala aún no cuenta con la madurez necesaria para
aplicar un contrato con tales características, sin embargo presentaría un
alcance positivo dada la falta de posibilidades tanto para los artistas como
para las productoras que en Guatemala, y la comercialización tecnológica
que hoy en día es de manera gratuita y no existe apoyo por parte de la
sociedad ni se aprecia el arte como en otros países”.
De lo anterior se pudo deducir que el contrato cuenta con las características
necesarias para operar en Guatemala, ya que es un contrato atípico que surge de
nuevas necesidades y nuevas tecnologías, que cuenta con los elementos
esenciales para la validez de todo contrato, de naturaleza mercantil, sin más
formalidades que las requeridas para la protección de derechos de autor y derechos
conexos, que contiene alcances positivos para las partes contratantes.
7. Séptima pregunta. ¿Qué opina usted como experto sobre la viabilidad del
contrato 360 (Multiple Right Deals), en el contexto legal guatemalteco, como
mecanismo de fomento a la producción y comercialización de música de artistas
guatemaltecos?
En el caso de la pregunta anterior, los 5 expertos entrevistados concordaron que un
contrato con las características del contrato 360 (Multiple Right Deals) sería viable
en Guatemala, el cual presentaría una forma positiva para apoyar al artista nacional,
además de permitir un mejor desarrollo musical para el país.
Como se pudo concretar respecto a los tipos de contratos de grabación, son
mecanismos de promoción, producción y distribución de obras musicales. A criterio
del investigador, incorporar un contrato que incluye en su mayoría los contratos en
mención, sería fundamental para el artista nacional.
61
8. Octava pregunta. ¿Qué opina sobre la aplicación actual de los contratos
estipulados en la ley de autor y derechos conexos? ¿Cree que se necesita
aplicar nuevos contratos para mejorar las condiciones del artista nacional
guatemalteco?
Los 5 entrevistados determinaron que tal y como se estableció en la pregunta
número cuatro de la entrevista existe una imperativa necesidad de aplicar nuevos
contratos en el ámbito nacional.
En Guatemala la Ley de Derecho de Autor y Derechos Conexos es una ley que
entró en vigencia en el año 1998 y desde esa fecha no se han integrado otros
contratos. Además el contrato 360 contiene cuenta con otros contratos atípicos que
forman parte de las nuevas necesidades para artistas y productores musicales, que
mejoran las condiciones del artista nacional guatemalteco.
9. Novena Pregunta. ¿Qué opina usted sobre la producción y comercialización de
música en Guatemala?
En la presente pregunta los entrevistados coincidieron en que en Guatemala, la
producción y comercialización de artistas guatemaltecos, se encuentra en
desarrollo, ya que no existen casas productoras con carácter internacional, sólo
existen productores independientes por lo que no existe un comercio amplio que
permita la explotación comercial de las creaciones artísticas.
En virtud de lo anterior, se determinó que Guatemala no cuenta con un mercado de
producción musical, es por dicha razón que se estableció la viabilidad y aplicación
del contrato 360 que presenta un campo con mejores oportunidades, es decir una
esfera contractual desarrollada que genera ganancias en diversas ramas del mundo
del espectáculo, así como la viabilidad para el logro de las carreras musicales,
además de abrir la posibilidad de una cultura social y políticas de gobierno
62
destinadas a fomentar de la producción y el comercio de creaciones musicales de
sus artistas.
4.3 Confrontación de los resultados con la doctrina
En éste apartado, una vez realizado el análisis de las respuestas obtenidas en la
entrevista, se tomó en consideración que en el capítulo 1 del presente trabajo de
tesis, en alusión a los contratos mercantiles y el Derecho de Autor y Derechos
Conexos, el contrato 360 (Multiple Right Deals), cumple con las disposiciones
mercantiles que permiten su aplicación, así como la necesidad de implementar
nuevos contratos, que además son necesarios en la esfera de Derecho de autor y
derechos conexos, puesto que la doctrina es extensa en cuanto a la protección de
los derechos, y su aplicación en los contratos de grabación y demás modalidades
que forman parte del contrato 360.
El alcance del contrato 360 (Multiple Right Deals) cuenta con un alcance positivo,
cuya aplicación es viable en Guatemala, como consecuencia de la constante
evolución del derecho en dicha materia, lo cual la doctrina y la ley permiten que al
momento de suscitarse situaciones nuevas, sea procedente la incorporación de las
nuevas prácticas contractuales, con una base sólida de derechos y directrices,
tendientes a la adaptación de necesidades como el caso que nos atañe.
El contrato 360 (Multiple Right Deals), como se determinó en el capitulo 2 es un
contrato novedoso, ya que permite explotar la esfera de derechos de autor y
derechos conexos, concatenando contratos como el de edición, grabación con
productor fonográfico entre otros, que permitieron comprender de mejor manera su
estructura y funcionamiento. Como se pudo evidenciar los derechos de imagen son
medulares para el análisis y alcance de esta contratación atípica, que no solo
contempla los contratos antes mencionados, sino también los reconocidos por el
derecho mercantil atípicos que forman parte del mismo, y hacen posible la
63
retribución hacia el artista, como las ganancias correspondientes al sello
discográfico.
En doctrina referente al derecho mercantil, como la ley se pudo establecer , que es
una rama del derecho que tiende a la eficacia de contratación, la cual permite la
adecuación de contratos, haciendo alusión a la costumbre como fuente de derecho
mercantil, siendo ésta primordial para la implementación del contrato 360. que si
bien es cierto adolece de características propias del derecho de autor y derechos
conexos, cuenta con una naturaleza a criterio del investigador sui generis, porque
nació por aspectos comerciales de una industria con ánimo de lucro, pero que
obligatoriamente debe contemplarse dentro de la contratación relativa a derecho de
autor y derechos conexos, por sus particularidades, y que además se señaló que
debe ampliarse en Guatemala ya que la legislación actual no es suficiente para las
nuevas necesidades y evoluciones que han surgido en cuanto a las obras
musicales.
Se logró establecer que a pesar de la falta de regulación de contratos acordes a las
situaciones actuales de comercio musical, Guatemala cuenta con disposiciones
legales solidas de derecho de autor y derechos conexos, por lo que al contar con
nuevas formulas de contratación como el acuerdo 360, a criterio del investigador se
podrían mejorar las condiciones que afectan la producción y comercialización de
música, ya que al analizar otros contratos referentes a grabaciones y la extensa
gama de los mismos, la ley está bien elaborada, pero necesita una modificación que
permita desarrollar la producción y comercialización como en otros países de
Latinoamérica, para que la música produzca efectos rentables en el país y se
mejoren las condiciones que afectan la esfera musical en Guatemala, se reitera la
aplicación del contrato 360 como una mejora a las condiciones que se presentaron
en los resultados.
Como se señalo en el capitulo 1 el derecho mercantil la aplicación de contratos
atípicos y la aceptación por la ley, son parte importante del alcance que se
64
determinó que ostenta el contrato 360 dado que, permite al autor, intérprete o
ejecutante la posibilidad de desarrollar en Guatemala su carrera artística, que
además como se determinó en la investigación, los aspectos doctrinarios, se
contemplan en la legislación nacional, lo que claramente evidencia la viabilidad de
incorporación del contrato objeto del presente trabajo en una ley que estatuya su
funcionamiento y contenido.
Al realizar el análisis de los contratos de grabación de artistas, se pudo establecer
la falta de mecanismos de fomento a la producción y comercialización de música de
artistas guatemaltecos, ya que si bien es cierto algunos contratos son parecidos a
los de la ley nacional, aún hace falta mejorar el aspecto contractual musical en
Guatemala, y a criterio del investigador sería fundamental contar con una normativa
que permita al artista nacional contar con opciones para desarrollarse. En virtud de
lo anterior se concretó la viabilidad del contrato 360 en el contexto legal
guatemalteco, que así mismo se determinó que sería imprescindible no aceptarlo
como un contrato atípico, sino tipificarlo en el ordenamiento jurídico nacional.
Se pudo evidenciar que los contratos contemplados en la ley de derecho de autor y
derechos conexos, son consecuentes con la doctrina, y además contemplan las
modalidades clásicas de contratación de autores, artistas intérpretes y ejecutantes.
Sin embargo esta rama del derecho tiende a evolucionar con el desarrollo
tecnológico, por lo que se hace necesaria una reforma a la ley y un marco jurídico
que establezca contratos concretos y más específicos, ya que el desarrollo de los
mismos en la ley no cumple actualmente con las necesidades artísticas, dejando la
producción y comercialización musical con lagunas jurídicas que un contrato 360
podría ampliar y mejorar, regulándolo en un cuerpo normativo
65
4.4 Discusión y análisis de resultados con relación a los elementos del planteamiento del problema
En el presente apartado de la investigación es menester hacer énfasis en la
pregunta principal del problema: ¿Cuál es el alcance del contrato 360 (Multiple Right
Deals), en la producción y comercialización de música de artistas guatemaltecos?
Ante esta interrogante fue imprescindible la investigación, así como el análisis
realizado en el contenido capitular del presente trabajo. Se pudo destacar que el
contrato 360 (Multiple Right Deals), es un acuerdo que cumple con todas las
características y requisitos de la contratación mercantil, así como los parámetros
doctrinarios y legales del Derecho de Autor y Derechos Conexos, aseverando
entonces que tendría alcance positivo para los artistas guatemaltecos.
Se logró determinar que el contrato 360 (Multiple Right Deals), es un acuerdo
novedoso, atípico, derivado de las necesidades y nuevas tecnologías en la
distribución de la música hoy en día, por lo tanto se relaciona con el planteamiento
del problema, ya que la música en Guatemala se encuentra en subdesarrollo, lo que
ocasiona la necesidad de mejorar el ámbito contractual musical.
Seguido del planteamiento del problema y el enlace realizado con la doctina
mercantil y de derecho de autor y derechos conexos, concretizando en última
instancia con la entrevista realizada a los expertos, se concluyó que los parámetros
de contratación en Guatemala, desde la perspectiva mercantil, así como respeto a
las características propias del derecho de autor, que se encuentran dentro del
acuerdo 360. Es por dicha razón que se analizaron las distintas áreas del derecho,
así como el contrato objeto del presente trabajo, a fin de que se pudiera responder
a la pregunta principal del problema.
Se hizo fundamental analizar la incorporación del contrato 360 en el contexto legal
guatemalteco, pudiéndose establecer la viabilidad dentro del contexto legal
guatemalteco, así mismo el alcance del contrato 360 (Multiple Right Deals) , en la
66
producción y comercialización de música de artistas guatemaltecos, de acuerdo a
la doctrina, los resultados de los instrumentos utilizados para la consecución del
presente trabajo de investigación, que es viable, la incorporación y su aplicación en
el contexto legal guatemalteco, siendo un mecanismo esencial de producción y
comercialización de música de artistas guatemaltecos.
Se hace necesaria la regulación de los derechos de imagen del artista para el
desarrollo de la producción y comercialización en el país, dado que como se
estableció el contrato 360, no estipula únicamente un contrato de edición o
producción de fonogramas, sino acuerdos múltiples que son los que generan la
comercialización no solo de música, sino de los aspectos mercantiles que fomentan
la producción y comercialización de música. De esta manera se respondió la
pregunta principal de investigación y se encontró una solución al problema sobre la
necesidad de nuevas formulas que permitan el desarrollo, producción y
comercialización del artista.
4.5 Cuadros de cotejo
4.5.1 Leyes nacionales
a) Derechos de Autor y Derechos Conexos
La Constitución Política de la República de Guatemala, protege el derecho de autor,
así como un amplio catálogo de derechos que aunque no se encuentren
expresamente contenidos en un apartado específico se reconocen por los derechos
inherentes de la persona.
Xx Xxxxxxx Xx. 00-00 xxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx xx xx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxxxx Ley de
Derechos de Autor y Derechos Conexos y sus reformas y su reglamento Acuerdo
gubernativo No. 233-2003 y sus reformas, establece un amplio catálogo de normas
en cuanto a dichos derechos.
67
Las normas contenidas en los artículos 1, 2, 5, 6, 15, 17, 18, 19, 21, 23, 24, 40, 41,
42, 50, 53, 56, 57, 58, 59, 60, 72, 73, 74, 78, 79, 81 indican todo lo referente la
protección de los derechos de los autores de obras artísticas de los artistas,
intérpretes o ejecutantes; estipula lo referente al goce y ejercicio de los derechos de
autor, a su reconocimiento.
Se hace prudente señalar que aunque existe un catalogo amplio de derechos, se
necesita una reforma a la ley y regulación de formas de contratación adecuadas a
las necesidades actuales.
b) Contrato consensual
Los artículos 39 y 41 de la Constitución Política de la República de Guatemala,
referentes a la libre disposición de los bienes y la propiedad privada. Por otra parte
el Código Civil en sus artículos 1251 al 1256 estipula las condiciones bajo las cuales
se deben celebrar los contratos, la manifestación de la voluntad, así como la forma
específica para un negocio jurídico que los interesados pueden utilizar según
juzguen conveniente.
Así mismo, los artículos 1517 al 1519 regulan lo referente al contrato entre dos o
más personas que crean, modifican o extinguen una obligación, y el cumplimiento
de lo convenido ejecutándolo de buena fe y según la intención de las partes. Por
último el artículo 1538 y el 1574 inciso 2 los cuales determinan el objeto del contrato
y la forma de los contratos.
El contrato consensual no se encuentra contemplado como tal en el decreto No 33-
98 del Congreso de la República de Guatemala, Ley de Derecho de Autor y
Derechos Conexos y sus reformas. Sin embargo, el artículo 21 inciso E dispone que
la distribución de las obras se pueda hacer por medio de venta, arrendamiento o
cualquier otra forma, lo cual deja abierta la contratación consensual.
68
El Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala, Código de Comercio
en sus artículos 669, 671 y 694 determinan los contratos mercantiles, su forma de
ejecución y cumplimiento, la carencia de formalidades especiales para la validez de
los contratos.
c) Contrato atípico
Los artículos 1256, 1517 al 1519, 1538 y 1574 inciso 2 del Código Civil guatemalteco
establecen que cuando la ley no declare una forma específica para un negocio
jurídico los contratantes pueden usar la forma que juzguen conveniente, el
perfeccionamiento de los contratos mediante el consentimiento de las partes y la
forma de obligarse en el contrato mediante un documento privado. Artículos 41, 53
y 58, de la ley de derecho de autor y derechos conexos, referentes a la explotación
y distribución de las copias por las formas establecidas de la ley dejando abierta la
posibilidad de utilización de otras formas que pacten los interesados.
El Código de Comercio en sus artículos 671 y 694 señala que los contratos
mercantiles no están sujetos a formalidades especiales.
d) Contrato 360
Como se ha expuesto a lo largo de la presente investigación el contrato 360 no se
encuentra regulado en ninguna disposición normativa legal en Guatemala. Es un
contrato eminentemente atípico tal y como se presentó en el desarrollo capitular y
como se ha dispuesto por el investigador, sería viable su incorporación por medio
de un cuerpo normativo que lo regule.
Como consecuencia de lo anterior el presente indicador cumple con el objetivo
general de la investigación y objetivo específico en cuanto a la incorporación del
69
contrato al marco legal guatemalteco que por su naturaleza mercantil fomenta la
comercialización de música en los artistas guatemaltecos.
e) Xxxxxxxx xx xxxxxxxxxxxx
Xx Xxxxxxxxxxxx Xxxxxxxx xx xx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxxxx en sus artículos 41, 43 y 49
brinda los parámetros legales para disponer libremente de los bienes así como la
libertad de industria y de comercio para contratar sobre bienes de su propiedad y
para fines comerciales.
El Código Civil en sus artículos 1251, 1252, 1517, 1518, 1519, 1538,1574 inciso 2;
Por su parte la Ley de Derecho de Autor y Derechos Conexos en el artículos 21
inciso e, establece la forma de distribución de las obras y de los medios para hacerlo
de acuerdo a lo pactado por los interesados.
El Código de Comercio por su parte dispone expresamente lo referente a la libertad
de contratación en su artículo 681 en armonía con el contenido de Constitución
Política de la República de Guatemala. Y lo señalado por el artículo 694, la
supletoriedad con el Código Civil.
Este indicador se aplica concretamente al objetivo general y los objetivos
específicos del trabajo de investigación, ya que el contrato 360 cumple con la
viabilidad de incorporación al contexto legal guatemalteco como fomento de
comercialización y producción de artistas guatemaltecos.
4.5.2 Derecho Comparado
a) Derecho de Autor y Derechos Conexos
Uno de los países latinoamericanos, con una legislación muy amplia y concreta con
énfasis en la industria musical es Colombia, en su Xxx Xx. 00 xx 0000 xxx xxxxxxxx
00
xx Xxxxxxxx, Régimen General de Derechos de Autor, establece que los titulares
de los derechos de autor pueden disponer de su obra a título gratuito y oneroso bajo
las condiciones lícitas que su libre criterio les dicte.
Estados Unidos también cuenta con una extensa legislación basada en el Copyright,
la cual varía en sus disposiciones, como en la forma en que se transfieren derechos
y la adquisición de los mismos y la manera en que distribuyen las obras, fonogramas
etc. En la sección 101 de la Copyright Law of the United States, establece lo que
denominan “Transfer of Copyright Ownership” regula los derechos exclusivos de los
autores para reproducir sus copias en fonogramas, distribución por venta,
transferencia, arrendamiento etc.
Argentina fue otro de los países que se analizó, ya que han aplicado el contrato 360.
El cuerpo legal argentino que estipula lo relativo a los derechos de autor es el
Régimen Legal de la Propiedad Intelectual (Ley No. 1173. Congreso Argentino. 28
de septiembre 1933), que en su artículo 1 determina que las obras artísticas
comprenden fonogramas sea cual fuere el procedimiento de reproducción. El
artículo 2 dispone que el derecho de propiedad de una obra artística comprende
para su autor la facultad de disponer de ella, enajenarla y reproducirla en cualquier
forma. El artículo 37 al igual que la legislación guatemalteca, contempla el contrato
de edición, y establece que se aplicará el contrato cualquiera que sea la forma o
sistema de reproducción.
Del análisis realizado, se puede deducir que este indicador es aplicable al tercero y
cuarto objetivo específico, toda vez que en las legislaciones de Colombia, Estados
Unidos y Argentina, recopilan los principios y disposiciones doctrinarias dentro de
sus legislaciones tendientes a la protección de la propiedad intelectual referente a
los derechos de autor y derechos conexos.
71
b) Contrato consensual
El contrato consensual es indispensable en todas las legislaciones para concretar
negocios jurídicos, mediante la creación, modificación y extinción de obligaciones.
El Código de Comercio Colombiano (Decreto 410 de 1971 del Congreso de
Colombia). El artículo 824 consagra que los comerciantes podrán expresar su
voluntad de contratar verbalmente, por escrito o cualquier medio inequívoco.
Los artículos 826 y 864 establecen que en los contratos escritos bastará instrumento
privado con firmas autógrafas de los suscriptores.
Para el caso de Argentina, las disposiciones del Régimen Legal de la Propiedad
Intelectual (Ley No. 1173. Congreso Argentino. 28 de septiembre 1933), establecen
en sus artículos 2 y 37 que aceptan que las obras artísticas se pueden disponer,
ejecutar y enajenar en cualquier forma.
Este indicador tiene aplicación al segundo y cuarto objetivo específico, puesto que
el contrato 360 cumple con aspectos del ámbito mercantil por su naturaleza
comercial, por lo que se determinó que Colombia y Argentina cuentan con sustentos
legales que regulan el contrato consensual.
c) Contrato atípico
El contrato atípico al igual que la legislación guatemalteca, no se encuentra
regulados como tal en los cuerpos normativos. Sin embargo, el Código de Comercio
Xxxxxxxxxx (Xxxxxxx 000 xx 0000 xxx xxxxxxxx xx Xxxxxxxx), en su artículo 824
establece lo referente a la expresión de la voluntad de contratar y obligarse por
escrito o por cualquier modo inequívoco.
Además el régimen general de derechos de autor (Ley No. 23 de 1982 del congreso
de Colombia) en su artículo 73 consagra la celebración de contratos de uso,
72
explotación, ejecuciones y representaciones, así mismo se establece que todos
estos deberán constar en los respectivos contratos dejando abierta la posibilidad a
las partes para obligarse según sus necesidades y preferencias.
Este indicador tiene aplicabilidad al objetivo general y al segundo y cuarto objetivo
específico con lo que se puede deducir que Colombia y Argentina al igual que
Guatemala cuentan con una legislación ordinaria que permite la implementación de
contratos atípicos.
d) Contrato 360
Como se determinó en el Capítulo 5 del presente trabajo de investigación el contrato
360 es novedoso, y no cuenta con antecedentes legales concretos, el único
antecedente que se puede citar es el que se presenta en la obra xx Xxxxxx Xxxxxxx:
“Mientras las Cortes de los Estados Unidos tienen todavía que emitir reglas sobre
la obligatoriedad de estas provisiones de manejo de derechos exclusivos o contratos
en el sector de la música, las cortes en el Xxxxx Unido ya han emitido reglas
similares a favor del artista”108.
Existe un antecedente concreto acerca del acuerdo de derechos múltiples,
presentado ante las cortes inglesas en 1991 (Silverstone contra Montfield), en el
cual la corte determinó que los contratos de grabaciones no obligaban a la
Compañía a cumplir obligaciones tales como el lanzamiento o distribución de discos,
pero requerían que el artista grabara exclusivamente para la casa disquera con
propiedad de sus matrices originales conferidos a perpetuidad a la casa disquera.
Este indicador tiene aplicabilidad al objetivo general y objetivos específicos del
trabajo de investigación, si bien es cierto ninguna legislación cuenta con el
108 Xxxxxx Xxxxxxx. Óp. Cit., Pág 23 108 Ibíd.
73
desarrollo de una normativa referente al contrato 360, éste cumple con lo
establecido en la doctrina mercantil y Derecho de autor y derechos conexos, que
permiten la incorporación al ordenamiento jurídico guatemalteco
e) Libertad de contratación
El Código de Comercio Colombiano, en el artículo 4 establece la preferencia de
estipulaciones contractuales rigiéndose por las normas tanto del Código de
Comercio como del Código Civil y costumbres mercantiles.
El régimen general de derechos de autor colombiano en el artículo 3 inciso A,
establece que se puede disponer de las obras protegidas por los derechos de autor
bajo las condiciones lícitas que su libre criterio les dicte.
El régimen legal de la propiedad intelectual de Argentina, en sus artículos del 51 al
55 establece lo concerniente a la enajenación de las obras y el aprovechamiento
económico y además dispone que los derechos quedan reservados a su autor salvo
pacto en contrario.
Se puede deducir luego del análisis realizado que este indicador es aplicable al
primero, segundo, tercero y cuarto objetivo específico, toda vez que las distintas
legislaciones, tanto en el ámbito mercantil como en los derechos de autor permiten
y garantizan la libertad de contratación.
74
Conclusiones
1. El contrato 360 resultó un contrato viable, para ser incorporado en el contexto
legal guatemalteco, con acuerdos secundarios enmarcados más allá de un
simplre contrato de edición, la que permite la explotación de derechos de
imagen, que fomentan la producción y comercialización de música de artistas
guatemaltecos.
2. Las bases del derecho mercantil, son esenciales en este tipo de contrato ya
que al contar con características propias del derecho de autor y derechos
conexos, no deja de ser un contrato de naturaleza mercantil, basado en actos
mercantiles, que únicamente debe cumplir con parámetros legales
comprendidos dentro de la Ley de Derecho de Autor y Derechos Conexos.
3. Los derechos de autor y derechos conexos, son fundamentales en la
celebración de un contrato 360, más que todo el derecho patrimonial sobre
las obras, las formalidades que permiten que tales derechos sean ejercitados
conforme a la ley, y en virtud de su protección y amplio margen de
negociación, dado que la explotación de los mismos deriva en un buen
negocio para el artista.
4. Las legislaciones de otros países cuentan con principios de derecho
mercantil, y comparten la protección y desarrollo del derecho de autor y
derechos conexos. Otros países han aplicado el contrato 360, y al analizar
los indicadores del instrumento de cuadro de cotejo se determinó la viabilidad
y la incorporación al contexto legal en Guatemala, como lo han hecho otros
países.
75
Recomendaciones
1. Se recomienda la creación de una ley específica, que regule y desarrolle el
contrato 360 (Multiple Right Deals), con la finalidad de aplicarlo conforme al
ordenamiento jurídico guatemalteco.
76
Referencias
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Músicos. Perú Editorial Xxxxx Editores e Impresores. 2013
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2. Normativas:
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2.10 Legislatura de la ciudad autonoma de Buenos Aires. Ley No 3022/09. 19
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Revista de Ciencias Sociales. Publicación No 60. Argentina. Enero, Febreo y Marzo
2014. Editorial APOSTA.
00
XXXXXX
00
Xxxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx: 1013911 Tesis I Buen día, se le agradece de antemano su ayuda para la presente entrevista. Se solicita su colaboración a efecto de resolver unas preguntas sobre materia de su experiencia; se está realizando el trabajo de grado, para cerrar la Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales en Universidad Xxxxxx Xxxxxxxx. El apoyo que se solicita es de índole académico. Si lo considera pertinente, se conservará su anonimato. Contrato 360: es un nuevo acuerdo que los artistas y las compañías discográficas firman. El nuevo trato da al sello discográfico un porcentaje del ingreso de las ventas de los artistas, pero también incluye recursos adicionales como conciertos, mercadeo y acuerdos de promoción. Las casas productoras afirman que este contrato cobra sentido cuando las marcas invierten la mayor cantidad de dinero en un artista nuevo.
1. ¿Qué opina usted como experto, sobre la aplicación de nuevos contratos como el contrato 360 (Multiple Right Deals) en Guatemala?
2. ¿Opina usted como experto, que la incorporación y aplicación del contrato 360 (Multiple Right Deals) en el contexto legal guatemalteco tendría un alcance positivo?
3. ¿Qué opina usted como experto sobre el análisis de nuevos contratos como el contrato 360 (Multiple Right Deals)?
84
4. ¿Qué opina usted acerca que los contratos contemplados en la Ley de Derechos de Autor y Derechos conexos de Guatemala, son suficientes para la producción y comercialización de artistas guatemaltecos?
5. ¿Cuáles cree usted como experto que son las condiciones que afectan la producción y comercialización de música en Guatemala?
6. ¿Cuál cree usted que es el alcance principal del contrato 360 (Multiple Right Deals), en la producción y comercialización de música de artistas guatemaltecos?
7. ¿Qué opina usted como experto, sobre la viabilidad del contrato 360 (Multiple Right Deals) , en el contexto legal guatemalteco, como mecanismo de fomento a la producción y comercialización de música de artistas guatemaltecos?
8. ¿ Qué opina usted como experto, sobre la aplicación actual de los contratos estipulados en la Ley de Autor y Derechos Conexos, cree que se necesita aplicar nuevos contratos para mejorar las condiciones del artista musical guatemalteco?
9. ¿Qué opina usted como experto, sobre la producción y comercialización de música en Guatemala?
85
Cuadro de Cotejo Legislación Nacional
Unidades de Análisis
Indicadores
Constitución Política de la República de Guatemala. Asamblea Nacional
Constituyente 3 xx xxxxx de 1985 y sus reformas.
Código Civil, Jefe de Xxxxxx
Xxxxxxx Xxxxxxx
Xxxxxxx 0000 y sus
reformas.
Ley de Derechos de Autor y Derechos
Xxxxxxx Xxxxxxx Xx. 00. Xxxxxxxx
Xxxxxxxx xx xx Xxxxxxxxx xx
Xxxxxxxxx y sus reformas. Acuerdo
Gubernativo No. 233-2003 y
sus reformas.
Código de Comercio
Congreso de la República
de Guatemala Decreto No. 2-
70 y sus reformas.
Propiedad Intelectual
41, 42, 44, 63. -----------------
1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 15, 17, 18, 19, 21, 23, 24, 40, 41, 42, 43, 50, 53, 56, 57, 58, 59, 60, 72, 73, 74, 78, 79, 81/
-----------------
Contrato Consensual
39
1251,,1256,1 517, 1518,
1519, 1538, 1574 inciso 2.
3, 21 inciso E, 41, 42 bis, 72, 73,
74, 77, 78, 669, 671, 694.
Contrato Atípico -----------------
1256, 1517, 1518, 1519, 1538, 1574
inciso 2.
21 inciso E, 41, 42 bis, 72, 73,
74, 77, 78 671, 694.
Contrato 360 ----------------- ----------------- ----------------- -----------------
Libertad de Contratación
39, 41, 43.
1251,1252, 1517, 1518, 1519, 1538,
1574 inciso 2.
21 inciso E, 41, 42 bis, 72, 73,
74, 77, 78. 681, 694.
86
Cuadros de Cotejo Legislación Extranjera
Colombia Colombia Estados Unidos
de América Argentina
Unidades de Análisis
Indicadores
Código de Comercio
Colombiano. Decreto 410 de
1971. El Congreso de
Colombia
Regimen General de Derechos de
Autor.Ley No. 23 de 1982. El congreso de
Colombia
Copyright Law of the United States.
Regimen Legal de la Propiedad Intelectual.Ley
No. 1173. Congreso
Argentino. 00 xx xxxxxxxxxx
0000
Derechos de Autor y Derechos
Conexos
3 Inciso A y B; 6; 30 parágrafo 1 ;
74; 106;
Section 101 “Transfer of copyright”
Section 106; “ Exclusive Rightes
in Copyrighted works”
1, 2 , 37 ,
Contrato Consensual
4, 824, 826, 864, 3 Inciso B; 30
parágrafo 1; 74 -----------------
2, 4
Contrato Atípico o Innominado
824, 871 73; 183 ----------------- -----------------
Contrato 360 ----------------- ----------------- ----------------- -----------------
Xxxxxxxx xx Xxxxxxxxxxxx
0, 00, 000 0 Xxxxxx X; 30
parágrafo 1; 78. -----------------
2,51,52, 53,54, 55