MANUAL SUSTANTIVO
MANUAL SUSTANTIVO
Contratación Laboral
CONTRATACIÓN LABORAL
I. Contrato de Trabajo
1. Concepto de contrato de trabajo
El artículo 4º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante, LPCL) señala que «en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado».
La particularidad del contrato de trabajo está en que es un contrato normado, esto es, cuyo contenido viene precedido en gran parte por fuentes del derecho externas: leyes, convenios colectivos, costumbres, etc. Caso típico de lo que se dice es la existencia de la Remuneración Mínima Vital que prohíbe a las partes contractuales (trabajador y empresario) pactar remuneraciones por debajo de un mínimo.
Lo dicho, no quiere decir que todos los contratos de trabajo se regulen por las mismas normas. Junto a los contratos de trabajo regulados por la LPCL, coexisten otros contratos de trabajo regulados por leyes especiales. Por ejemplo, artistas intérpretes y ejecutantes en espectáculos públicos (Ley Nº 28131), futbolistas profesionales (Ley Nº 26566), trabajadores del hogar (Ley Nº 27986), etc.
2. Elementos esenciales del contrato de trabajo
Todo contrato de trabajo debe presentar los tres elementos esenciales a que hace mención el artículo 4º de la LPCL: prestación personal de servicios, que se realice de forma subordinada y a cambio de una remuneración.
A) Prestación personal de servicios
El servicio prestado en el marco de un contrato de trabajo debe ser brindado por una persona física. Ello debe leerse en el sentido de que la labor debe ser desempeñada de modo personal y directo por el trabajador, es decir, debe ser éste quien preste el servicio sin intermediarios. El único supuesto de ayuda admitido legalmente (artículo 5º de la LPCL), y que no invalida la condición personal del servicio, es el del trabajador que es ayudado por familiares directos que dependan de él, siempre que ello sea usual dada la naturaleza de las labores (vg. trabajo agrario).
Se entienden excluidos por este requisito, aquellas personas que no comprometen sus servicios. Esto es, aquellos que comprometen resultados por ejemplo a través de un contrato de obra de naturaleza civil.
B) Realizada de forma subordinada
El trabajador ha de prestar el servicio a otro, a un empresario, y es éste último el que debe asumir el riesgo de la actividad empresarial. El éxito o fracaso económico de la empresa, no enerva al empresario de sus obligaciones laborales. Así, cumplida la prestación del trabajador, el salario se encuentra garantizado, sea cual fuere el resultado de la actividad dirigida por el empresario. Además, el trabajador ha de estar sometido al poder de dirección del empresario, lo que quiere decir que éste organizará y fiscalizará la prestación del primero e incluso podrá sancionarlo cuando detecte un incumplimiento de sus disposiciones. Hay que tener en cuenta que la dependencia relevante para el derecho laboral es la jurídica (poder organizar, fiscalizar y sancionar), mas no la dependencia técnica o de recursos económicos. De este modo, el empresario ejerce su poder directivo cuando programa las fechas y horarios en que se cumplirá la labor, el lugar de ejecución del servicio, dispone las funciones concretas a realizar por el trabajador, supervisa el cumplimiento de sus órdenes, impone una suspensión o despide a un trabajador, etc., muy al margen de la autonomía técnica o de acción, con que cuenta el trabajador en el desarrollo de sus labores, o muy al margen de que el trabajador necesite económicamente trabajar o no.
En consecuencia, quedan excluidas las prestaciones de servicios que se realizan en forma independiente o autónoma. Por ejemplo, mediante el contrato de locación de servicios, un transportista con su vehículo propio puede ayudar a distribuir sus mercancías a distintas empresas.
C) A cambio de una remuneración
La actividad laboral, además de otros fines espirituales y culturales que también puede revestir, debe perseguir claramente un fin económico o productivo. Desde el momento que se emprende la labor, el trabajador deja de realizar su servicio desde una lógica lúdica, recreativa o de mero ocio, y lo hace con el fin de obtener una ventaja patrimonial. El pago en dinero o en especie que el empresario realiza, se lo hace en retribución a su prestación de servicios. Por ello, una persona no encaja dentro del ámbito de aplicación de la LPCL, si el servicio tiene sólo fines no productivos (benéficos, por ejemplo) o si el empresario sólo compensa ciertos gastos (como ocurre por ejemplo, en la entrega de vestimenta apropiada para el cumplimiento de la labor, pago de movilidad y en general todo monto que no constituya beneficio ni ventaja patrimonial para el trabajador).
3. Presupuestos de validez del contrato de trabajo
Todo acto jurídico, incluido todo contrato, y por ende el de trabajo, condiciona su validez a ciertos requisitos legales. Dicho de otra forma, el contrato de trabajo sólo vale cuando reúna los requisitos prescritos por la ley. Ahora bien, como quiera que la legislación laboral peruana no regula los requisitos de validez del contrato de trabajo, por fuerza debemos remitirnos a la regulación civil del acto jurídico en general. Concretamente, a los artículos 140º y 219º del Código Civil peruano.
El artículo 140º señala que el acto jurídico para ser válido requiere, entre otros requisitos: 1) agente capaz, 2) objeto física y jurídicamente posible y 3) fin lícito. Mientras el artículo 219º señala que el acto jurídico es nulo, entre otras razones: 1) cuando falta la manifestación de la voluntad del agente, 2) cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artículo 1358º del Código Civil, 3) cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable y 4) cuando su fin sea ilícito. Como se puede apreciar, para el Código Civil peruano no puede haber contrato de trabajo sin cumplir los requisitos de consentimiento de los contratantes, objeto cierto y fin lícito.
El incumplimiento de los requisitos de validez exime de cualquier responsabilidad contractual al trabajador. El contrato no despliega efectos jurídicos1. No obstante ello, el trabajador tiene el derecho de exigir el pago por el trabajo prestado (artículo 23º de la Constitución).
4. El contrato de trabajo y las figuras afines de contratación
Una vez analizados los elementos esenciales del contrato de trabajo (prestación personal remunerada y subordinada), resta diferenciarlo de otros tipos de contratos con los que a menudo se le puede confundir. Es decir, hecho el análisis de lo que el contrato de trabajo es, ahora corresponde estudiar lo que no es.
El problema de la distinción con figuras contractuales afines se origina en el hecho de que muchos contratos civiles o mercantiles intercambian el pago de una retribución (normalmente, en dinero) por prestaciones de servicios o realizaciones de obras de manera personal y directa. Además, todos ellos son ejecutados por encargo de un tercero (cliente), lo cual difumina más la frontera con el contrato de trabajo. En la mayoría de los contratos civiles o mercantiles, por eso, la distinción va a depender de la existencia o no del elemento de subordinación. Al no regular relaciones jurídicas jerárquicas, como en el contrato de trabajo, los contratos civiles o mercantiles son más del tipo de contratos de colaboración profesional2.
Por su parte, la trascendencia de la distinción está en que si se trata de un contrato laboral la persona involucrada se verá protegida por las leyes
1 Aun cuando aplicando supletoriamente el Código Civil la consecuencia sea siempre la nulidad total del acto jurídico (artículos 140 y 219 CC), el ordenamiento laboral debería contar con normas específicas que maticen estos efectos absolutos. Por ejemplo, debería pensarse en la posibilidad de establecer reglas de nulidad parcial, lo que permitiría declarar nulas sólo una o algunas cláusulas sin afectar la totalidad del acto jurídico. De esta forma, si la cláusula de determinación del lugar de ejecución de la prestación no existe o es indeterminada, entonces debería declararse nula esa cláusula de lugar y respetarse la vida del contrato de trabajo en lo que toca a las demás cláusulas. Hay que resaltar que este mecanismo de preferencia de la nulidad parcial sobre la total existe en el artículo 9 del Estatuto de los Trabajadores español.
2 Para un análisis de las fronteras entre los contratos de actividad civiles y mercantiles y el contrato de trabajo, Vid., XXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxx Xxxxxxx, formas alternativas de contratación del trabajo: de los contratos de actividad a la descentralización productiva, Xxxxxxx, Xxxxxxxx, 0000, pp. 49 ss.
laborales; mientras, si se trata de un contrato de naturaleza civil o mercantil, la persona involucrada se verá excluida de la protección laboral.
En el Código Civil hay, básicamente, dos contratos de intercambio de servicios: el contrato de locación de servicios y el contrato de obra. Mientras en la legislación mercantil está el llamado contrato de transporte que nos interesa diferenciar del contrato laboral.
Respecto al contrato de locación de servicios, el artículo 1764º del Código Civil señala que «por la locación de servicios, el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución». Como se ve, al igual que en el contrato de trabajo, en el contrato de locación de servicios lo que se promete al cliente es una actividad o servicio. Eso sí, la ejecución de la actividad habrá de realizarse en régimen de autonomía o independencia, pues, de lo contrario, no habría elemento de distinción con el contrato de trabajo.
Este sería el caso de un electricista que es contratado por una empresa para que solucione con sus propias herramientas y por el plazo de un año los desperfectos eléctricos que eventualmente se produzcan. Como se ve, el electricista pone a disposición de la empresa su servicio o actividad, sin estar ligado a una jornada fija, sin recibir órdenes de cómo organizar su labor por parte de la empresa, sin ser fiscalizado por un supervisor, etc.. Lo mismo se puede decir de un abogado consultor que es contratado por una municipalidad para que absuelva consultas desde su oficina. En otras palabras, la existencia de subordinación no es determinante para la calificación del contrato y para ello habrán de analizarse los hechos concretos del caso.
En segundo lugar, respecto al contrato de obra, el artículo 1771º del Código Civil señala que «por el contrato de obra el contratista se obliga a hacer una obra determinada y el comitente a pagarle una retribución». Aquí, si se mira bien, lo que se promete es una obra o un resultado concreto. No se promete una actividad, como sucede en el caso de un contrato de trabajo o de un contrato de locación de servicios. Además, sumada a esta importante diferencia, en el contrato de obra la prestación personal también ha de ser autónoma o independiente.
Por ejemplo, el encargo a un sastre para que diseñe y confeccione un terno, sería el caso típico de un contrato de obra. El sastre se compromete a realizar una obra determinada (terno) para su cliente. El sastre en ningún momento promete su actividad, como el electricista o el abogado consultor, sino que se compromete a realizar una obra o resultado determinado. Por supuesto, ello en lo que respecta a la característica de la autonomía, pues el sastre trabajará con sus herramientas, en la jornada que él escoja y sin la supervisión de nadie. Ahora bien, esta relación de autonomía no quiere decir que el cliente no tenga facultades de especificación de la prestación, en la medida que podrá escoger el tipo de tela para el terno o la fecha en que estará terminado, sin embargo, estas facultades no pueden confundirse con el poder de dirección. Por eso, cuestión distinta sería si el cliente lleva al sastre a trabajar a su casa, le entrega la tela que necesita, le compra las herramientas necesarias, le impone una
jornada y lo supervisa constantemente. En este último caso, el sastre tendría un contrato de trabajo y el cliente se convertiría en empleador del mismo.
En tercer lugar, el contrato de transporte puede definirse como aquel en virtud del cual una persona se compromete a cambio de un precio cierto a trasladar de un lugar a otro, a personas o cosas, por encargo de un remitente (cliente). De esta forma, en el contrato de transporte también se promete una actividad o servicio, pero, a diferencia del contrato de trabajo, se ejecuta de forma autónoma o independiente.
Ejemplo de ello, es el caso de los distribuidores de productos comerciales con vehículo propio o de los porteadores de maletas en lugares turísticos. De este modo, el dueño de un camión que presta sus servicios de transporte de mercancías a un empresario y él mismo organiza el recorrido sin tener que dar cuenta a nadie, prestará su servicio de manera autónoma. Del mismo modo, los porteadores del Cuzco, que apoyan a los turistas en su recorrido cargando sus bultos, serán autónomos si contactan directamente con el turista. Por el contrario, si los porteadores prestan sus servicios a una agencia de viajes, la cual los pone en contacto con el turista y les señala un recorrido predeterminado, entonces existirá una relación laboral entre la agencia de viajes y el porteador.
5. Elusión del contrato de trabajo y primacía de la realidad
Según XXX XXXXXXXXX, el principio de primacía de la realidad «significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos». Es decir, no importa lo que digan los documentos, sino los hechos.
Al respecto la Ley General de Inspección del Trabajo, Ley 28806, reconoce al principio de primacía de la realidad como un principio ordenador que rige en el sistema de inspección del trabajo. El artículo 2.2 de la mencionada Ley señala que «en caso de discordancia, entre los hechos constatados y los hechos reflejados en los documentos formales debe siempre privilegiarse los hechos constatados».
Respecto a este tema, es importante aclarar dos cosas. Primero, el principio de primacía de la realidad opera en la contradicción entre lo que dicen los documentos (contratos, planillas, cartas, formalidades, etc.) y lo que dice la realidad. Lo que el inspector detecta en el terreno de los hechos tiene privilegio sobre lo que dicen los documentos. Por eso, no hay aplicación del principio de primacía de la realidad, cuando una persona figura en planillas y, a su vez, tiene un contrato de locación de servicios con la empresa. Aquí habrá una contradicción o discordancia entre lo que dicen dos documentos, pero no una discordancia entre la realidad y un documento. Segundo, el principio de primacía de la realidad opera durante toda la relación jurídico contractual y no sólo al momento de la contratación. Si bien hemos ubicado el principio de primacía de la realidad en el capítulo referido a contratación laboral, lo hacemos porque éste es un terreno donde el principio despliega con mayor
intensidad su poder, pero debe saberse que no es el único momento en el cual puede ser utilizado. Por ejemplo, también puede aplicarse en la determinación de la categoría profesional dentro de una empresa. Si en el contrato figura que una persona cumple funciones de personal de apoyo y en los hechos el inspector detecta que esta misma persona cumple labores de profesional, deberá privilegiarse la categoría de profesional (a pesar que el contrato diga lo contrario).
Finalmente, ¿cómo se aplica el principio de primacía de la realidad en la actuación de un inspector?. El inspector en su actuación inspectiva deberá pasar por la empresa «tomando fotos de la realidad» y comparando los hechos reales con los documentos respectivos. En caso de encontrar un desajuste entre lo que dicen los documentos y su percepción de la realidad, deberá consignar en su acta los hechos constatados, así como las pruebas que respalden su afirmación, pues de esta manera podrá iniciarse el procedimiento sancionador al empresario infractor. Los hechos constatados por el inspector, debidamente probados, merecen fe dentro del mencionado procedimiento, sin perjuicio de la actividad probatoria que pueda realizar el empresario en defensa de sus intereses y derechos (artículo 47º de la Ley Nº 28806).
II. Exclusiones de la contratación laboral
A pesar de que el servicio puede ser personal, subordinado y remunerado, como señala el artículo 4º LPCL, la legislación puede excluir expresamente del ámbito de protección del derecho laboral a ciertos colectivos de trabajadores o a ciertas relaciones jurídicas. Las exclusiones más relevantes en nuestro ordenamiento laboral son: modalidades formativas laborales y trabajos familiares.
1. Modalidades formativas laborales
Aprendizaje con predominio en la empresa
A) Objeto:
Como advierte el artículo 11º de la Ley, «es la modalidad que se caracteriza por realizar mayoritariamente el proceso formativo en la empresa, con espacios definidos y programados de aprendizaje en el Centro de Formación Profesional». Como se ve, esta modalidad pretende acercar la educación de las personas a las necesidades y circunstancias empresariales. Y, en este sentido, se admite que un Centro de Formación Profesional planifique, dirija y conduzca las actividades de capacitación de los aprendices (artículo 10). Así, el Centro de Formación Profesional somete a la empresa a un plan de capacitación, y no al revés, lo cual permite resaltar el fin formativo de esta figura (artículo 8º de la Ley Nº 28518).
La formación que preste la empresa al aprendiz no necesariamente ha de ser sólo práctica, pues también podría ser teórica si así lo estima conveniente el
empresario. En todo caso, el Centro de Formación deberá tener conocimiento de la técnica de formación del empresario y dar su conformidad, por cuanto si no ejerce esta función fiscalizadora habrá peligro de descuidar la formación.
B) Requisitos:
Cada uno de los sujetos que participa en el convenio de aprendizaje (empresa patrocinadora, aprendiz, centro de formación profesional) ha de cumplir algunos requisitos. En primer lugar, respecto a la empresa patrocinadora la Ley no exige nada, sólo que acepte el plan de capacitación del Centro de Formación. Eso sí, como ya se dijo, debe contar con puestos de trabajo que tengan relación directa con oficios o profesiones con un alto nivel de conocimientos prácticos.
En segundo lugar, el Centro de Formación Profesional deberá ser acreditado por el Ministerio que corresponda, según el sector al que pertenece la actividad formativa que desempeña (artículo 7º del D.S. Nº 007-2005-TR, Reglamento de la Ley Nº 28518). Además, los Centros de Formación podrán ser gestionados por organizaciones, empresas, gremios empresariales y organizaciones sindicales (artículo 4º de la Ley Nº 28518)3.
En tercer lugar, respecto al aprendiz, se exige un doble requisito. De un lado, que acredite como mínimo haber culminado sus estudios primarios y, de otro, que tenga como mínimo 14 años de edad (artículo 11.2 de la Ley Nº 28518). Los adolescentes de 14 años o más acreditarán su edad con la partida de nacimiento respectiva y la culminación de sus estudios primarios con copia del certificado de estudios.
El requisito de los 14 años se refiere a años cumplidos al momento de firmar el convenio (artículo 36º del Reglamento de la Ley Nº 28518). Conforme al artículo 6º del Convenio 138 de la OIT no hace falta una autorización de la autoridad estatal, por cuanto el trabajo efectuado por el adolescente mayor de
14 años se realiza en el marco del programa educativo de un Centro de Formación acreditado como tal. Sólo se requiere un certificado médico que acredite su capacidad física, mental y emocional para realizar tales actividades y que el convenio sea suscrito por sus padres, tutores o responsables (artículo 28º del Reglamento de la Ley).
C) Duración:
La duración será lógicamente aquella que determine el Centro de Formación Profesional en cumplimiento de su plan formativo.
3 Ejemplo clásico de Centro de Formación Profesional lo constituye el Servicio Nacional de Adiestramiento en Trabajo Industrial (SENATI), creado por la Ley 13771 de 1961, que se dedica básicamente a la formación profesional y capacitación para la actividad industrial manufacturera y para labores de instalación, reparación y mantenimiento realizadas en las demás actividades económicas. Es una persona jurídica de derecho público con autonomía técnica, pedagógica, administrativa y con patrimonio propio, que potencia el “aprendizaje dual” (formación en manos de SENATI y de empresas) como instrumento educativo. Actualmente, cuenta con 8600 empresas participantes en el “aprendizaje dual”. Otro caso, es el de SENCICO (Servicio de Capacitación para la Industria de la Construcción) sólo que su actividad formativa la realiza en el ámbito de la construcción.
Aprendizaje con predominio en el centro de formación profesional: PRACTICAS PREPROFESIONALES:
A) Objeto:
El artículo 12º de la Ley señala que «es la modalidad que permite a la persona en formación, durante su condición de estudiante, aplicar sus conocimientos, habilidades y aptitudes mediante el desempeño en situación real de trabajo». Al igual que en el aprendizaje con predominio en la empresa, en las prácticas pre profesionales el beneficiario acerca sus conocimientos, básicamente teóricos, a la realidad y necesidad empresarial.
Como ya se dijo, los oficios o profesiones que encajen dentro de esta figura han de tener un contenido predominantemente teórico, pues en la empresa encontrará la formación práctica a modo de complemento4.
B) Requisitos:
En cuanto a los requisitos exigidos por la Ley, habrá que ordenarlos nuevamente en función de los sujetos que participan del convenio de practicas preprofesionales (empresa, centro de formación y persona en formación). Se debe tener en cuenta que la actividad empresarial desempeñada, cualquiera que fuere, sea idónea para dotar de conocimientos al practicante.
En segundo lugar, el Centro de Formación Profesional ha de ser autorizado por el Ministerio de Educación (artículo 4º de la Ley). Repárese, a diferencia de los Centros de Formación que se insertan en la dinámica del aprendizaje con predominio en la empresa, en cuanto su actividad se desarrolla en el ámbito de lo técnico operativo, aquí el sector competente para la autorización es educación.
En tercer lugar, tampoco se exige requisito especial para la persona en formación. No se señala una edad mínima o máxima, aunque se deduce que el gran segmento al que va dirigida esta modalidad formativa son los jóvenes. Sólo se exige que la persona tenga la condición de estudiante. Con lo cual queda claro que sólo quien está matriculado en la Universidad o Centro Superior puede acceder a esta modalidad formativa, descartando a quien ya no es estudiante porque acabó su formación.
C) Duración:
4 Hay que dejar claro que en muchas empresas, la formación práctica muchas veces es mezclada con etapas de formación teórica. Y es que no podríamos pensar que en el caso de un practicante en el área jurídica su formación teórica se ha agotado por su paso por la universidad. Piénsese, por ejemplo, en los cursos de capacitación externos que la empresa contrata para sus practicantes o en los foros de discusión de sentencias que se organizan al interior de algunos estudios de abogados. Sin, embargo, lo que sí hay que señalar es que la formación teórica se presume obtenida en el Centro de Formación Profesional y la Ley no impone ninguna obligación al empresario de complementar la formación teórica del alumno en capacitación.
Según la Ley «el tiempo de duración del convenio es proporcional a la duración de la formación y al nivel de la calificación» (artículo 12º). Lo que hay que diferenciar es el tiempo máximo de duración de las prácticas preprofesionales y el tiempo máximo de duración del convenio de prácticas.
Práctica profesional
A) Objeto:
La práctica profesional es «la modalidad que busca consolidar los aprendizajes adquiridos a lo largo de la formación profesional, así como ejercitar su desempeño en una situación real de trabajo» (artículo 13º de la Ley). A diferencia de las modalidades del aprendizaje, donde la adquisición de conocimientos en el seno de la empresa se produce de manera simultánea o alternada a la formación adquirida en el Centro de Formación Profesional, en el caso de la práctica profesional el paso por la empresa es sucesivo y posterior a la formación adquirida en el Centro de Formación Profesional o Universidad. Una vez que acaba la formación en una profesión, recién se podrá realizar la práctica profesional.
B) Requisitos
Como ya se dijo, los sujetos que forman parte del convenio de práctica profesional son dos: la empresa y una persona que egresa de un Centro de Formación Profesional o Universidad. El Centro de Formación sólo se limitará a llevar el registro del número de veces que un beneficiario se acoja a esta modalidad formativa.
Respecto a la empresa, las labores realizadas por el practicante profesional en la misma, deben guardar relación con las áreas que corresponden a su formación académica. Esta obligación de la empresa queda impuesta en el artículo 12º del Reglamento de la Ley, en cuanto «las labores que realice el beneficiario deben estar relacionadas directamente con las áreas que correspondan a su formación académica». Así, el empresario tendrá que reservar al practicante un puesto de trabajo que conecte con el área de su formación, pues sólo de ese modo puede llevar adelante la consolidación o perfeccionamiento de sus conocimientos adquiridos en el Centro de Formación. Incluso, aunque el Reglamento no lo diga expresamente, hay que entender que el límite razonable para el empresario no acaba en el respeto del área de formación, sino también en el nivel de estudios. No es lo mismo un practicante odontólogo que un técnico dental, por ejemplo.
En cuanto al practicante, solo se exige que sea un egresado del Centro de Formación o Universidad sin título (artículo 11º del Reglamento de la Ley Nº 28518). Aunque el requisito de la edad no sea relevante para el legislador es evidente que esta modalidad formativa tiene un mayor grado de utilidad en los sectores más jóvenes de la sociedad.
La acreditación de la condición de egresado se hará por medio de una carta del Centro de Formación dirigida a la empresa (artículo 13º de la Ley Nº 28518).
C) Duración:
El tiempo de duración del convenio no es mayor a doce (12) meses. Es decir, un convenio de práctica profesional no puede pasar de un año. Sin embargo, esta regla lleva consigo una excepción: si el Centro de Formación Profesional o Universidad señala un plazo mayor, se aplica esta última norma.
De otro lado, si el Centro de Formación o Universidad no regula el tema de la práctica profesional, se aplicará el plazo de 12 meses.
Es cierto que la Ley sólo se refiere al convenio, no obstante, estos plazos máximos habría que entenderlos de cara a la modalidad formativa. Una interpretación teleológica del precepto nos advierte que basta un año para consolidar los conocimientos adquiridos a lo largo de toda la formación profesional. La única excepción se puede encontrar en el supuesto que una persona haya seguido otros estudios para los que necesite consolidar su aprendizaje.
Capacitación laboral juvenil
A) Objeto:
Según el artículo 15º de la Ley Nº 28518, «mediante esta modalidad se busca que el joven entre 16 y 23 años, que no haya culminado o ha interrumpido la educación básica, o que habiéndola culminado no sigue estudios de nivel superior sean técnicos o universitarios, adquiera los conocimientos teóricos y prácticos en el trabajo a fin de incorporarlos a la actividad económica en una ocupación específica». Ahora bien, lo característico de esta modalidad es que:
i) el proceso formativo se realiza completamente o en buena parte en las unidades productivas de las empresas; y, ii) el proceso de adquisición de conocimientos teóricos y prácticos es simultáneo (a diferencia de las prácticas profesionales, donde este proceso se realiza de modo sucesivo).
La falta de capacitación en la ocupación específica desnaturaliza la modalidad formativa, convirtiendo el convenio en un contrato de trabajo por tiempo indeterminado. Eso sí, la falta de capacitación puede ocurrir en dos supuestos distintos. Primero, capacitación en una ocupación distinta a la que figura en el convenio de capacitación laboral juvenil. Segundo, asumiendo que la capacitación se produce en la ocupación específica que figura en el convenio, la falta de capacitación se produce cuando no se cumple con los periodos de formación específica (5 horas a la semana).
B) Requisitos:
Los requisitos a los que se refiere la Ley involucran a las dos partes del convenio: la empresa y el joven en formación.
Se exige al empresario la elaboración y presentación ante la Dirección de Promoción del Empleo y Formación Profesional del Ministerio de Trabajo de un Programa Específico de Capacitación Laboral Juvenil.
En cuanto a los beneficiarios de la capacitación laboral juvenil, confluyen dos requisitos fundamentales. El primero, tiene que ver con la edad. El segundo, con el nivel de educación del beneficiario.
En primer lugar, el joven que aspira al convenio de capacitación debe tener entre 16 y 23 años (artículo 15º de la Ley). Se entiende, por interpretación del Reglamento, que son años cumplidos (artículo 36º del Reglamento). Entonces, se podrá suscribir este convenio al cumplir los 16 años y se extinguirá el mismo al cumplir los 23 años de edad. Se debe entender que el requisito de los años es imperativo, por lo que cumplidos los 23 años el convenio se extingue. Y, además, si se extingue el convenio y el joven sigue trabajando, la relación jurídica se desnaturaliza.
En segundo lugar, se exige que el joven en capacitación no siga estudios de nivel superior (técnicos o universitarios)5. Se entiende que si está cursando estudios superiores le corresponderá las prácticas preprofesionales o las profesionales.
C) Límites cuantitativos:
El número de beneficiarios en capacitación laboral juvenil no puede exceder al 20% del total del personal del área u ocupación específica, ni del 20% del total de trabajadores de la empresa con vinculación laboral directa (artículo 17º de la Ley). El Reglamento de la Ley, en su artículo 16º, entiende que ambos límites son copulativos y no disyuntivos. Me explico, han de cumplirse los dos límites al mismo tiempo, por cuanto no basta cumplir sólo uno de ellos.
Excepcionalmente, el límite de 20% se puede extender hasta un 10% adicional, siempre que este porcentaje adicional esté compuesto por jóvenes con discapacidad o jóvenes madres con responsabilidades familiares.
Por último, en las empresas que cuenten con más de tres trabajadores y menos xx xxxx, sólo se puede suscribir convenio con un joven beneficiario bajo esta modalidad. Se entiende que los trabajadores que computan para determinar el marco cuantitativo son aquellos que tienen vínculo laboral directo con el empresario.
D) Duración:
Respecto a los plazos máximos, el legislador los divide en dos grupos. En primer lugar, las ocupaciones de poca calificación o de poca o ninguna complejidad no excederán de 6 meses en la misma empresa. Mientras, en
5 Corresponde acreditar el cumplimiento del requisito al beneficiario al momento de suscribir el convenio, sin embargo, sólo bastará una Declaración Jurada en la que conste que no sigue estudios de nivel superior (artículo 15 del reglamento).
segundo lugar, las ocupaciones de mayor calificación y por ende mayor complejidad no excederán de 24 meses en la misma empresa. La prórroga, que requiere la manifestación de voluntad del beneficiario, sólo podrá ejercitarse en el primer caso. En consecuencia, las ocupaciones de poca calificación o de poca o ninguna complejidad se podrán extender sólo hasta 12 meses.
Hay que destacar que el Reglamento ha intentado reducir la arbitrariedad empresarial en la determinación de qué es una ocupación de poca calificación y qué no lo es, adjuntando un listado de ocupaciones básicas y otro de ocupaciones operativas.
Pasantía
A) Objeto:
La pasantía, en términos generales, persigue el mismo objeto formativo que se reconoce a todas las modalidades formativas. Busca relacionar al beneficiario, que realiza sus estudios o que se desempeña como docente, con el mundo del trabajo y la empresa. La pasantía, adicionalmente a la capacitación, ofrece al beneficiario información de las posibilidades de empleo existentes y de la dinámica de producción de bienes y servicios (artículo 23º de la Ley Nº 28518). Es por eso, que el paso del beneficiario por la empresa constituye un elemento secundario, respecto a la formación principal que recibe el estudiante en su centro de formación o que tiene el docente.
Ahora bien, la pasantía de estudiantes responde a una necesidad curricular. Es decir, a diferencia de la práctica preprofesional que no tiene una exigencia curricular, sino sólo formativa; la pasantía de estudiantes en una empresa (según la Ley, de cualquier Centro de Formación Profesional o de centros educativos de educación secundaria) se exige como parte del programa de estudios. De este modo, el Centro de Formación Profesional o los centros educativos de educación secundaria han de tener dos obligaciones que fortalecen la finalidad formativa. Primero, en su programa de estudios debe constar la pasantía (artículo 23º). Segundo, ha de diseñar un plan específico de pasantía a efectos de dirigir y conducir el proceso formativo (artículo 25º).
De otro lado, la pasantía de docentes a los que se refiere la Ley tiene por finalidad la de actualizar, perfeccionar y especializar a los docentes y catedráticos, así como mejorar sus conocimientos tecnológicos de innovación. Xxxx, sin duda, será un gran aporte a la labor docente que se realice con posterioridad. Aquí también el Centro de Formación Profesional o el centro educativo de educación secundaria tiene a su cargo la planificación y el diseño del itinerario de pasantía del profesor, así como su monitoreo y seguimiento (artículo 28º).
B) Requisitos:
Los requisitos se exigen dependiendo de cada una de las partes que celebra el convenio de pasantía (empresa, el beneficiario y un centro de formación
profesional o un centro educativo). En primer lugar, no se impone ninguna exigencia particular a la entidad empresarial, sólo que cumpla sus obligaciones formativas de acuerdo al plan diseñado por el centro de formación o de educación secundaria.
En segundo lugar, se entiende que el centro de formación profesional o los centros de educación secundaria son entidades dedicadas a la enseñanza. Y, en esta línea, sólo necesitarían a las empresas como complemento a su formación, siempre que ello se identifique en su programa curricular.
Por último, en tercer lugar, los beneficiarios pueden ser, de un lado, alumnos, o, de otro, docentes o profesores. Respecto a los alumnos, se exige que tengan relación académica con el Centro de Formación Profesional o centro educativo, así como que tengan más de 14 años de edad al momento de la firma del convenio de pasantía. En caso se incumpla alguno de estos requisitos, la relación jurídica se transformará en una relación laboral común por tiempo indefinido.
Respecto a los docentes y profesores, se da a entender que el docente debe encontrarse en plena actividad. Si el docente no desempeña, por lo menos periódicamente, su labor de enseñanza, entonces tampoco existirá convenio de pasantía.
C) Duración:
El tiempo de duración del convenio no debe durar más de tres meses (artículos 25º y 28º de la Ley). Es lógico, ya que la finalidad del convenio de pasantía es complementar su formación, a la vez que se adquiere información sobre el mundo empresarial y productivo. Para este doble objeto es suficiente los tres
(3) meses.
Actualización para la reinserción laboral
A) Objeto:
Esta modalidad formativa busca «mejorar la empleabilidad así como las posibilidades de reinserción de trabajadores no ocupados (desempleados del sector público o privado) entre 45 y 65 años, que se encuentren en situación de desempleo prolongado, mayor a doce (12) meses continuos, habiéndose desempeñado como trabajadores sean empleados y/u obreros» (artículo 30º de la Ley Nº 28518). En otras palabras, se busca recalificar a este colectivo de personas en edad madura en áreas donde tienen alguna experiencia o, cuando menos, dotarlos de nuevas calificaciones (artículo 29º de la Ley).
El programa de la recalificación se plasma en un Plan de Entrenamiento y Actualización. El Plan de Entrenamiento y Actualización se divide en dos: de un lado, entrenamiento en el puesto de trabajo designado, que no es otra cosa que entrega de su fuerza de trabajo a la empresa por parte del beneficiario; y, de otro lado, un programa complementario de formación y actualización, donde
se brindará formación en términos generales u orientación para la búsqueda de empleo o creación de algún negocio (artículo 36º de la Ley).
Entre lo que se debe destacar está el hecho de que el Plan de Entrenamiento y Actualización, a diferencia del programa específico de capacitación laboral juvenil, es personalizado. Esto es, no se aplica a todo un grupo, sino sólo a una persona.
B) Requisitos:
Como ya se ha señalado, al igual que la capacitación laboral juvenil, los sujetos que suscriben el convenio son dos: la empresa y el beneficiario.
La empresa es la responsable de elaborar, junto al beneficiario, el llamado Plan de Entrenamiento y Actualización y debe dirigir, administrar y evaluar las actividades formativas sobre todo del programa complementario de actualización. La presentación del mencionado Plan debe hacerse ante la Dirección de Promoción de Empleo y Formación Profesional, que sólo admite, registra y toma conocimiento (artículo 34º de la Ley).
Con respecto al beneficiario, debe respetarse tres requisitos legales. El primero, la edad de la persona sujeta a la actualización para la reinserción laboral no debe ser menor de 45 años ni mayor de 65. A la firma del contrato, el beneficiario debe haber cumplido los 45 años (artículo 36º del Reglamento). Se entiende que el requisito de los años es imperativo, por lo que cumplidos los 65 años el convenio se extingue. Y, además, si se extingue el convenio y el adulto sigue trabajando, la relación jurídica se desnaturaliza.
El segundo requisito señala que el beneficiario debe encontrarse en situación de desempleo por un periodo de 12 meses continuos como mínimo. Tampoco podrán tener negocios, sean formales o no (artículo 33.2 de la Ley). De este modo, se trata de promover o fomentar la contratación de personas desprovistos no sólo de trabajo, sino también de ingresos para la subsistencia. En otras palabras, desempleados y sin actividad económica dependiente o independiente (artículo 23º del Reglamento).
El tercer requisito consiste en que el beneficiario no puede realizar un proceso de actualización para la reinserción laboral más de una vez. Es decir, sólo puede participar de esta modalidad formativa en una sola empresa y por una sola vez. Así, el artículo 24º del Reglamento señala que «el beneficiario no podrá realizar esta actividad en más de una empresa».
C) Límites cuantitativos:
El número de beneficiarios en actualización para la reinserción laboral no puede exceder al 20% del total del personal del área u ocupación específica, ni del 10% del total de trabajadores de la empresa con vinculación laboral directa (artículo 32º de la Ley). El Reglamento de la Ley, en su artículo 26º, entiende que ambos límites son copulativos y no disyuntivos. Me explico, han de
cumplirse los dos límites al mismo tiempo, por cuanto no basta cumplir sólo uno de ellos.
Excepcionalmente, el límite de 20% se puede extender hasta un 10% adicional, siempre que este porcentaje adicional esté compuesto exclusivamente por beneficiarios con discapacidad.
Por último, en las empresas que cuenten con más de tres trabajadores y menos xx xxxx, sólo se puede suscribir convenio con un adulto beneficiario bajo esta modalidad. Se entiende que los trabajadores que computan para determinar el marco cuantitativo son aquellos que tienen vínculo laboral directo con el empresario.
D) Duración:
El convenio de actualización para la reinserción laboral tiene una duración no mayor a doce (12) meses. Sin embargo, se admite la prórroga por otro periodo de 12 meses más, siempre y cuando ello esté previsto y se justifique por el Plan de Entrenamiento y Actualización diseñado.
Forma escrita del convenio y registro
El acuerdo de voluntades para llevar a cabo la capacitación en la modalidad formativa respectiva habrá de constar por escrito en un convenio que tendrá carácter personal. El convenio, además de respetar la forma escrita, deberá contener como mínimo los siguientes datos: nombre de la persona natural que dirija el negocio o nombre de la empresa; nombre, edad y datos personales del beneficiario de la modalidad formativa (entre ellos, es importante la fecha de nacimiento) y de su representante en caso de menores de edad; ocupación materia de la capacitación específica y, cuando proceda, se deberá indicar la correspondencia entre la especialidad o grado de instrucción del beneficiario y la actividad a desarrollar en la empresa; monto de la subvención económica mensual, duración del convenio y, por último, causales de modificación, suspensión y terminación del convenio (artículo 46º de la Ley y artículo 51º del Reglamento).
En otras palabras, existe incumplimiento de la forma escrita del convenio en dos supuestos: i) no existe convenio escrito, y ii) existe convenio escrito, pero no consta el contenido mínimo. Ambos supuestos, por lo demás, encajan en el artículo 51.1 de la Ley, en cuanto sanciona “la inexistencia de convenio debidamente suscrito” con la desnaturalización de la modalidad formativa. Es decir, la inexistencia de convenio formativo debidamente suscrito transforma aquél en un contrato de trabajo por tiempo indeterminado.
Al lado de estos efectos contractuales, la Ley impone efectos extracontractuales. Como es fácil deducir, si no hay convenio o si éste no cumple con el contenido mínimo, entonces no podrá presentarse el Convenio de formación ante la Dirección de Promoción del Empleo y Formación
Profesional. Este hecho configura una infracción que habrá de sancionarse económicamente con la imposición de una multa (artículo 52º de la Ley).
Por último, hay que señalar que el plazo para registrar un Convenio es de quince (15) días naturales, contados a partir del momento de su suscripción (artículo 46º de la Ley y 50.b del Reglamento). Y debe entenderse, que la suscripción del Convenio habrá de efectuarse antes del inicio de la ejecución de las actividades formativas. Sin embargo, a pesar de las garantías que impone el legislador, el plazo de quince (15) naturales puede dar lugar a muchos abusos. Es por eso que, el inspector debiera iniciar el procedimiento sancionador ni bien constate que el convenio no ha sido registrado ante el MTPE y habrá que esperar que el empresario se defienda en dicho procedimiento.
Sanción por el incumplimiento del objeto, límite cuantitativo, duración y forma escrita: la desnaturalización de la modalidad formativa.
Según lo que se ha visto, cada modalidad formativa tiene un objeto que no puede excederse, una duración que tampoco podrá sobrepasarse, un límite cuantitativo que impone un tope máximo y la exigencia de forma escrita que no puede desvirtuarse. Ahora bien, el incumplimiento de los límites legales trae aparejada una sanción de tipo contractual: la modalidad formativa se desnaturaliza y se convierte en una relación laboral común (artículo 51º de la Ley).
Según este artículo, «se desnaturalizan las modalidades formativas y se entiende que existe una relación laboral común, en los siguientes casos:
1. La inexistencia del convenio de modalidad formativa debidamente suscrito.
2. La falta de capacitación en la ocupación específica y/o el desarrollo de actividades del beneficiario, ajenas a la de los estudios técnicos o profesionales establecidos en el convenio.
3. La continuación de la modalidad formativa después de la fecha de vencimiento estipulado en el respectivo convenio o de su prórroga o si excede el plazo máximo establecido por ley (...).
7. El exceso en los porcentajes limitativos correspondientes.»
En este caso la Ley recoge una sanción: la desnaturalización
La infracción de estos límites legales no sólo acarrean efectos contractuales, en la medida que también han de ser susceptibles de sanción pecuniaria (artículo 53º de la Ley). La sanción será impuesta por la AAT. Dicho de otra forma, si un beneficiario continúa realizando las tareas de la modalidad formativa a pesar de que la duración del convenio ha fenecido, entonces no sólo se desnaturaliza la modalidad formativa, sino que también el empresario se hará acreedor a una multa.
Sanción por el incumplimiento de los requisitos legales de cada modalidad formativa:
Si repasamos los casos de desnaturalización de la modalidad formativa a los que se refiere el artículo 51º de la Ley, es fácil darse cuenta que ésta no es la sanción que corresponde al incumplimiento de requisitos.
Por ejemplo, ¿qué sucede si el aprendiz no ha cumplido los 14 años?. O, ¿qué pasaría si el joven en capacitación laboral cumple los 23 años y sigue realizando la formación?. O, ¿qué sucede si un adulto en actualización para la reinserción laboral no ha cumplido un año como desempleado?. ¿Y si un egresado es contratado como practicante preprofesional?. Como se puede ver, en todos estos casos existe un incumplimiento que determinaría la inexistencia de la modalidad formativa o, al menos, su finalización al momento en que se pierde el requisito habilitante.
Ante la inexistencia o ante la pérdida de un requisito imperativo, el beneficiario sólo debe probar el incumplimiento. Es decir, un aprendiz debe probar que a la firma del convenio de aprendizaje tenía 13 años. Con ello será suficiente, por cuanto a partir de ese momento el juez o el inspector debe declarar la inexistencia de la modalidad formativa. Otro ejemplo, un joven que ya cumplió los 23 años podrá probar este hecho y automáticamente se debe declarar que a partir de esa fecha el convenio de capacitación vigente se ha extinguido.
Ahora bien, una vez extinguido el convenio o declarada la inexistencia del mismo, la prestación de servicios del beneficiario se presumirá laboral y por tiempo indefinido. Ello en virtud del artículo 4º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
Por lo demás, junto a este efecto contractual habrá que reconocer que este tipo de incumplimiento genera responsabilidades administrativas de tipo económico (artículo 55º del Reglamento).
Obligaciones de la empresa:
Si se toma en cuenta que el beneficiario de la modalidad formativa no goza de los beneficios laborales que otorga la legislación laboral, habrá que reducir el listado de beneficios a los que se refiere concretamente la Ley Nº 28518. No son beneficios laborales, porque las modalidades formativas no generan vínculo laboral, pero su naturaleza está muy cerca de ellos.
Además de las obligaciones técnicas del empresario en el marco de los convenios formativos, éste tiene que cumplir otras de tipo socioeconómico (artículo 46º de la Ley). Entre estas últimas destacan: pagar puntualmente la subvención económica mensual convenida, otorgar el descanso semanal y feriados no laborables debidamente subvencionados, otorgar un descanso de 15 días debidamente subvencionado cuando la modalidad formativa dure más de 12 meses, otorgar una subvención adicional equivalente a media subvención económica mensual cada seis meses de duración continua de la modalidad formativa, cubrir riesgos de enfermedad y accidentes a través de
ESSALUD o un seguro privado, brindar las facilidades para que la persona en formación acceda a un seguro pensionario facultativo y entregar el certificado correspondiente al finalizar el periodo de formación.
2. Trabajo familiar:
En segundo lugar, es bastante aceptada la exclusión de los trabajos familiares que, por no cumplir con el requisito de la ajenidad, no pueden convertirse en objeto del contrato de trabajo. Se trata de una prestación de servicios en cuyas utilidades participan directamente todos los miembros de la comunidad familiar6. Sin embargo, esta apreciación puede ser cierta cuando, además de la relación de parentesco, coincide la vida en común. La unidad familiar convivencial genera sin duda una comunidad de trabajo y de intereses. Imaginemos que un hijo acaba de formar su propia familia y ya no vive bajo el mismo techo de sus padres, ¿seguiría prestando sus servicios al negocio de los padres sin que se pueda alegar la presencia de la ajenidad?. Quizá en este caso, tendremos más dificultad para admitir la exclusión de los trabajos familiares.
El legislador peruano se ha ocupado de precisar la exclusión de los trabajos familiares, aunque sólo lo ha hecho desde el punto de vista de la relación de parentesco. La segunda disposición complementaria, transitoria y derogatoria de la LPCL ha señalado que «la prestación de servicios de los parientes consanguíneos hasta el segundo grado, para el titular o propietario persona natural, conduzca o no el negocio personalmente, no genera relación laboral; salvo pacto en contrario». Es decir, si el trabajador y el empresario son parientes consanguíneos hasta el segundo grado se presume la inexistencia de relación laboral. Xxxxx que un hermano trabaje en el negocio de otro hermano, aun cuando vivan en casas distintas y tengan familias diferentes, para que se presuma la exclusión de la protección laboral. Por lo demás, la única forma de destruir la presunción será probar la existencia de un pacto en contrario (ya sea escrito o verbal)7.
Más preocupante resulta ser la última frase a que se refiere la citada segunda disposición complementaria, transitoria y derogatoria de la LPCL, cuando advierte, sin admitir pacto en contrario, «tampoco genera relación laboral, la prestación de servicios del cónyuge». Es cierto que se debe presumir que los esposos viven en un solo lugar, pero ¿qué sucede si viven en lugares distintos por estar separados?. De igual manera, se les aplica la exclusión tajantemente. Por su parte, quedarían excluidos de la prohibición los ex cónyuges, ahora divorciados, y los miembros de una unión de hecho.
III. Contratación laboral directa e indirecta
6 XXXX XXXXX, Xxxx, XXXXXXX XXXXX, Xxxx Xxxx, XXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxxxxx, Manual de derecho del trabajo, Xxxxxxx, Xxxxxxx, 0000, pp. 292 ss.
7 Nótese, que el legislador no exige prueba en contrario referida a elementos que aclaren la inexistencia de una unidad de intereses económicos del conglomerado familiar, lo cual permitiría deducir que el trabajo se realizó por cuenta ajena, sino únicamente centra todo el material probatorio en un aspecto meramente formal (el pacto en contrario).
La legislación laboral peruana permite al empresario la contratación de trabajadores de forma directa, así como a través de empresas que actúan como intermediarias entre el empresario y los trabajadores. Ejemplo del primer caso es el del profesor que firma un contrato directamente con el colegio donde prestará sus servicios. Ejemplo del segundo caso es el de una empresa usuaria (empresa A) que contrata a una empresa de servicios (empresa B), para que le suministre una secretaria sólo por el tiempo que dure el periodo de descanso pre y post natal de la secretaria titular. Como se ve, en este segundo caso la empresa A no firma directamente el contrato de trabajo con la secretaria suplente, sino lo hace por intermedio de la empresa B.
1. Contratación Laboral directa
Contratación por tiempo indeterminado
El mencionado artículo 4º de la LPCL que señala «en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado» no sólo reconoce la presunción del contrato de trabajo. A su lado, se impone la presunción de indeterminación del mismo.
Se puede llegar al contrato por tiempo indeterminado por dos vías distintas. Primero, las partes pueden optar expresamente por someter su relación jurídica a un plazo sin límite. Segundo, las partes pueden no pactar la cláusula temporal del contrato de trabajo, por lo que en este caso se presume la indeterminación en virtud del artículo 4º.
Respecto a la formalidad que debe guardar el contrato por tiempo indeterminado no se impone nada en la LPCL. Por el contrario, el propio artículo 4º en su segundo párrafo señala que «podrá celebrarse en forma verbal o escrita».
No obstante, la libertad de forma que la LPCL reconoce a este tipo de contrato laboral no exonera al empresario del deber de registrar a sus trabajadores en sus respectivas planillas de pago (DS Nº 001-98-TR, modificado por el DS Nº 017-2001-TR). Ante el incumplimiento de este deber corresponde el pago de una multa de carácter administrativo.
Contratación a plazo fijo
A los contratos de trabajo por tiempo indeterminado se oponen los contratos sujetos a modalidad o a plazo fijo. Los contratos a plazo fijo, según el artículo 4º de la LPCL, sólo podrán celebrarse «en los casos y con los requisitos que la presente ley establece».
La contratación indefinida como regla constitucional y el derecho al trabajo
Como se sabe, el artículo 22º de la Constitución peruana enuncia que “el trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona”. No obstante la parquedad del texto constitucional, el contenido del derecho fundamental llamado “derecho al trabajo” habrá de deducirlo de los tratados y acuerdos internacionales que el Perú ha ratificado en materia de derechos humanos. Por lo demás, esta vía indirecta de interpretación de los derechos reconocidos en la Constitución encuentra su fundamento en la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución vigente. En este sentido, habrá de remitirse obligatoriamente al Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, también conocido como “Protocolo de San Xxxxxxxx”.
El artículo 7º del mencionado Protocolo precisa que el derecho al trabajo, luego de haber sido enunciado en el artículo precedente, “supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones, de manera particular: (...) d) La estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas justas de separación (...)”. Es decir, el derecho al trabajo se convierte en base del principio de causalidad, tanto al momento de iniciar la relación laboral (contratación) como al de su extinción (despido). Principio de causalidad que opera como límite a la eventual arbitrariedad del empresario. En suma, el respeto a la estabilidad laboral, como regla general, exige que el empleador pueda utilizar la contratación temporal sólo cuando así lo faculte el legislador.
Por lo demás, esta regla constitucional que defiende el principio de causalidad como límite a la contratación temporal no es nueva, por cuanto ya ha sido enunciado en alguna oportunidad por el Tribunal Constitucional peruano. Ha señalado, aunque sin citar el derecho al trabajo, que en el régimen laboral peruano “hay una preferencia por la contratación laboral por tiempo indefinido respecto de la de duración determinada, la que tiene carácter excepcional y procede únicamente cuando el objeto del contrato sea el desarrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar. Como resultado de ese carácter excepcional, la ley establece formalidades, requisitos, condiciones y plazos especiales para este tipo de contratos, e incluso sanciones cuando a través de éstos, utilizando la simulación o fraude, se pretende evadir la contratación por tiempo indeterminado” (Sentencia de Tribunal Constitucional peruano, de 19 de Diciembre de 2003, en la acción xx xxxxxx seguida contra PRONAA-ICA - Expediente Nº 1874-2002-AA-TC-).
Coincidimos con el Tribunal Constitucional cuando atribuye al carácter excepcional de la contratación temporal el recelo legislativo. De ahí que, el principio de causalidad actúe en un doble sentido. Primero, sólo en los casos que el legislador faculta expresamente al empresario, éste podrá contratar trabajadores con contratos a plazo fijo. Lo que impide a cualquier empresario,
en consecuencia, la suscripción de contratos temporales sin fundamento legal8. Segundo, para el caso de la contratación laboral temporal admitida, el legislador señala límites y controles que eliminan los abusos.
El régimen tasado de modalidades de contratación temporal
La libertad de contratación temporal no puede entenderse de forma amplia, pues ello quebraría el principio de preferencia de la contratación indefinida que encuentra respaldo en el artículo 22º de la Constitución. Más todavía, basta leer el propio artículo 4º de la LPCL para descubrir la ratio legis del precepto, sobre todo cuando señala que se podrá celebrar un contrato sujeto a modalidad “en los casos y con los requisitos que la ley establece”. Es decir, sólo en los casos que el legislador faculta expresamente al empresario, éste podrá contratar trabajadores con contratos a plazo fijo. Sin ninguna duda, se introduce el principio de legalidad en la contratación temporal. Lo que impide a cualquier empresario, en consecuencia, la suscripción de contratos temporales sin fundamento legal.
Descartada de esta forma la pretendida libertad de contratación y reforzado el carácter de numerus clausus de los supuestos de contratación temporal, resta aclarar el significado del controvertido artículo 82º de la LPCL. Según señala este artículo “cualquier otra clase de servicio sujeto a modalidad no contemplado específicamente en el presente Título podrá contratarse, siempre que su objeto sea de naturaleza temporal y por una duración adecuada al servicio que debe prestarse”. Aunque la literalidad de este artículo genere cierta duda acerca de la actuación del principio de legalidad en la contratación temporal, esta interpretación debe rechazarse de plano por su evidente inconstitucionalidad. El principio de causalidad recogido en el derecho al trabajo sólo admite los contratos temporales reconocidos por ley.
Por consiguiente, el artículo 82º no debe interpretarse desde la ilógica posición del listado enumerativo ejemplificativo. Antes de que el listado taxativo se cierre en las modalidades contractuales de la LPCL, ésta prefiere dejar un espacio abierto para que otra norma con xxxxx xx Xxx pueda regular otros contratos a plazo determinado. Este sería el caso del régimen laboral de los deportistas profesionales o de los artistas de espectáculos públicos.
Finalmente, cabe agregar que una consecuencia más del régimen tasado de modalidades de contratación temporal es que de no existir prescripción legal que admita expresamente un tipo legal de contrato sujeto a modalidad, se entenderá que opera la contratación indefinida como regla general. Así, se trate de actividades temporales o de necesidades transitorias de una empresa, el
8 La doctrina laboralista española, refiriéndose a su ordenamiento legal, llega a la misma conclusión: “adviértase que el pacto individual es insuficiente para sobre su exclusiva base proclamar la temporalidad, lo que no quiere decir que no sea imprescindible para acotar la duración contractual cuando concurre la causa prevista por el legislador. En otros términos, pese a que la duración de los contratos no puede ser libremente fijada por las partes, lo cierto es que ésta tampoco se impone legalmente si no en la mediad en que los contratantes decidan o no buscar amparo en los motivos de temporalidad legalmente autorizados” (Vid. XXXXX XXX, Xxxxxxx, La transformación de la contratación temporal en indefinida, el uso irregular de la contratación temporal en el trabajo, Valladolid, Editorial Lex Nova, 2004, p. 260).
legislador debe facultar la contratación temporal para ese caso en especial9. En suma, la contratación temporal nunca se presume.
Límites sustantivos a los contratos sujetos a modalidad
Dado que la contratación temporal ha de entenderse excepcional respecto de la contratación por tiempo indefinido, en atención a la proyección que tiene el derecho al trabajo sobre las relaciones laborales, y dado que la contratación temporal debería confinarse a actividades transitorias, también en atención al mismo mandato constitucional, empezaremos analizando las exigencias sustantivas que el legislador impone a la contratación temporal.
- Contrato de obra determinada y servicio específico
Según el artículo 63 de la LPCL, “los contratos para obra determinada o servicio específico, son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duración determinada. Su duración será la que resulte necesaria”. Además, agrega en un segundo párrafo, “en este tipo de contratos podrán celebrarse las renovaciones que resulten necesarias para la conclusión o terminación de la obra o servicio objeto de la contratación”.
La generalidad de la disposición legal puede llevar a lecturas de gran tendencia expansiva, que bien pueden poner en cuestión el principio de preferencia de la contratación por tiempo indefinido en el marco de labores habituales o permanentes de las empresas10. En primer lugar, no se indica el ámbito de operatividad del contrato de obra determinada y/o servicio específico. O bien pueden ser las actividades o necesidades empresariales transitorias (léase, extraordinarias) o bien pueden ser las actividades permanentes (léase, ordinarias). Me parece que en el primer caso no existe mayor problema, pues las labores transitorias son precisamente terreno abonado para el contrato de obra o servicio. No obstante, el segundo sí plantea varios problemas, en la medida que se podría fragmentar en “obras determinadas” las labores permanentes de una empresa. Cada tornillo que se haga, cada departamento de un edificio, cada pedido, cada curso escolar corre el riesgo de ser considerado una “obra determinada o servicio específico”. Y ello implicaría desaparecer virtualmente la contratación indefinida11.
9 Este efecto también se ha detectado en la normativa laboral española. Sobre el particular, Vid. XXXXX XXXX, Xxxx Xxxxxx, La contratación laboral temporal, Valencia, Tirant lo Xxxxxx, xxxxxxx edición, 1998, pp. 17 y 18.
10 Esta situación, a mi juicio, es la que ha permitido que el contrato de obra determinada y servicio específico sea una de las modalidades de contratación temporal con mayor aceptación en el mundo empresarial. En el 2005, la media de estos tipos de contratos que fueron notificados a la Autoridad de Trabajo superaba los 90,000 por trimestre (Fuente: Estadísticas Ministerio de trabajo y promoción del Empleo de Perú).
11 El tema de los contratos de obra en labores o actividades permanentes de la empresa es ciertamente criticable, puesto que siempre se dejará la opción en manos del empleador. Y el empleador optará por lo que más le conviene, esto es, por la contratación de trabajadores a plazo fijo. En esta línea, estamos en desacuerdo cuando se señala “si va a producir obras en cadena y posee una alta certeza de que va a tener trabajos a lo largo de los años, lo normal será poseer una suficiente plantilla de trabajadores fijos. Pero, si no tiene tal certeza, o si sólo pretende llevar a cabo de modo esporádico alguna obra, no se cargará de trabajadores fijos, sino que contratará trabajadores ad hoc cada vez que decida llevar a cabo una obra”
En segundo lugar, otro elemento que aumenta el riesgo es la inexistencia de un criterio que delimite lo que se entiende por “obra determinada o servicio específico”. El artículo 63º sólo requiere que el “objeto sea previamente establecido”, es decir, no se especifica que obra o servicio se realizará12. Cualquier cosa se podría, en principio, tomar como objeto de un contrato de obra. Incluso, bastará que el contrato detalle fases puntuales de una obra mayor, para que el contrato se renueve sucesivamente. Como se comprenderá, la actuación de estas características poco claras en actividades permanentes de las empresas, ponen en entredicho la preferencia de la contratación indefinida13.
No parece que la interpretación literal del contrato de obra o servicios determinados se corresponda con el marco constitucional peruano. Es por eso que, en salvaguarda del derecho al trabajo, la jurisprudencia habrá de ir delimitando el contenido restrictivo que debe tener el contrato de obra. Sólo limitándola a las necesidades transitorias o esporádicas de las empresas, se podrá salvar de una segura inconstitucionalidad al artículo 63º de la LPCL.
- El contrato por necesidades xxx xxxxxxx
El artículo 58º de la LPCL señala que “el contrato temporal por necesidades xxx xxxxxxx es aquel que se celebra entre un empleador y un trabajador con el objeto de atender incrementos coyunturales de la producción originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado, aun cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente”. Además, este contrato puede ser renovado sucesivamente hasta el término máximo de cinco (5) años. Asimismo, en el mismo artículo, el legislador laboral delimita esta figura contractual respecto del llamado contrato de temporada (artículo 67º y siguientes LPCL), cuando afirma que “la causa objetiva deberá sustentarse en un incremento temporal e imprevisible del ritmo normal de la actividad productiva, con exclusión de las variaciones de carácter cíclico o de temporada que se producen en algunas actividades productivas de carácter estacional”.
Al igual que el concepto tradicional del contrato de obra o servicio determinados, el contrato por necesidades xxx xxxxxxx opera sólo en actividades no permanentes o no estables de la empresa. Es cierto que, como dice el artículo 58º LPCL, puede actuar en tareas “ordinarias que formen parte
(XXXXXX XXXXX, Xxxx Xxxxxxx y XXXXXXX XXXXXXX, Arántzazu, Contrato temporal para obra o servicio determinado: nueva legislación y jurisprudencia, Valencia, Tirant lo xxxxxx, 1998, pp. 40 y 41). Repárese, que la supuesta “certeza del empresario”, siempre será subjetiva.
12 En algunos ordenamientos, como el español, se exige que la obra materia del contrato tenga “autonomía y sustantividad propia”. Para un análisis de estos requisitos legales en la legislación española, Vid. XXXXXX XXXXXX, Xxxxx, Granada, Comares, 2000, pp. 2001 y ss.
13 En términos de tendencia, parece claro que el sector servicios es el que mejor se presta a estas distorsiones. Por ejemplo, en una empresa dedicada a la organización de jornadas de discusión o convenciones, podría contratar permanentemente bajo contratos de obra determinada a sus trabajadores. Claro, cada jornada o convención es una obra determinada. Igualmente, en el campo de la telefonía, cada oferta o sistemas de productos telefónicos que normalmente se lanzarán al mercado por temporadas fijas, pueden constituir obras determinadas.
de la actividad normal de la empresa”, sin embargo, su excepcionalidad reside en que la necesidad del incremento productivo es sólo transitoria. Tanto es así, que la variación de la demanda en el mercado no puede ser satisfecha con el personal contratado a tiempo indefinido. En consecuencia, la utilización de ese contrato procede en actividades extraordinarias, transitorias o eventuales de las empresas, aunque éstas tengan que ver con tareas relacionadas al giro empresarial14. Por ejemplo, una empresa dedicada a la distribución de alimentos a ciertas cadenas comerciales se da cuenta que la demanda de estos productos aumenta, por lo que podrá recurrir al contrato por necesidades xxx xxxxxxx con el fin de reforzar momentáneamente su personal.
- Contrato Ocasional
Para el artículo 60º LPCL, el contrato accidental-ocasional “es aquél celebrado entre un empleador y un trabajador para atender necesidades transitorias distintas a la actividad habitual del centro de trabajo. Su duración máxima es de seis (6) meses al año”.
Si el contrato por necesidades xxx xxxxxxx hundía sus raíces básicamente en la actividad habitual o normal de la empresa, el contrato ocasional opera en la actividad no habitual o extraordinaria15. Además, si el contrato por necesidades xxx xxxxxxx utiliza la mano de obra eventual porque sus trabajadores ya contratados no satisfacen el incremento de la actividad empresarial coyuntural, el contrato ocasional no precisa si el trabajador contratado será un refuerzo a los trabajadores ya contratados o si, por el contrario, podría ser el primer y único contratado. Me parece que, en este último caso, el artículo 60º sólo alberga el segundo supuesto, por cuanto es imposible imaginar que en una labor transitoria exista personal ya contratado. Precisamente, la condición de necesidad extraordinaria o transitoria descarta que exista personal de la empresa abocado a satisfacer este tipo de actividades. Así, puede ocurrir que en una empresa dedicada a la publicidad se instale un nuevo programa informático, para lo cual se puede contratar a un técnico especializado para que en tres meses absuelva todas las consultas y asesore a los trabajadores.
- Contrato de Suplencia
Para el artículo 61º LPCL, el contrato accidental de suplencia es “aquél celebrado entre un empleador y un trabajador con el objeto que éste sustituya a un trabajador estable de la empresa, cuyo vínculo laboral se encuentre suspendido por alguna causa justificada prevista en la legislación vigente, o por efecto de disposiciones convencionales aplicables en el centro de trabajo. Su duración será la que resulte necesaria de las circunstancias”.
14 XXXXX XXXX, Xxxx Xxxxxx, La contratación laboral temporal, Valencia, Tirant lo xxxxxx, 1998, p. 19. 15 Es cierto que la redacción del artículo 58 LPCL, referido al contrato por necesidades xxx xxxxxxx, no es tan clara. Cuando señala “aun cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de la empresa”, puede también interpretarse que se incluye a las labores no habituales o excepcionales. No obstante, esta interpretación podría vaciar de contenido al contrato ocasional. Me parece que desde una perspectiva sistemática de la LPCL debería entenderse que el contrato por necesidades xxx xxxxxxx opera en las labores habituales, estables o permanentes de la empresa, mientras el contrato ocasional en las actividades no habituales o extraordinarias.
En tal caso, el empleador deberá reservar el puesto a su titular, quien conserva su derecho de readmisión en la empresa, operando con su reincorporación la oportuna extinción del contrato de suplencia.
En esta modalidad de contrato se encuentran comprendidas las coberturas de puesto de trabajo estable, cuyo titular por razones de orden administrativo debe desarrollar temporalmente otras labores en el mismo centro de trabajo.
En el contrato de suplencia su temporalidad no se deriva de actividades empresariales transitorias o no habituales, como sucede en el contrato de obra o servicios determinados o en el contrato ocasional, ni de necesidades eventuales en labores habituales u ordinarias de la empresa, como sucede en el contrato por necesidades de funcionamiento, su temporalidad proviene del modo de sustitución no definitiva “de un trabajador estable de la empresa”. Como se señala en el segundo párrafo del artículo 61º, el trabajador sustituido cuenta con un derecho de reserva de puesto por el tiempo que dure su ausencia, lo cual implica que, en principio, el contrato de suplencia será un contrato a plazo determinado.
- Contrato de Emergencia
En el artículo 62º LPCL se define el contrato temporal de emergencia. “El contrato de emergencia es aquél que se celebra para cubrir las necesidades promovidas por caso fortuito o fuerza mayor coincidiendo su duración con la de la emergencia”.
En este contrato estrictamente temporal serán las circunstancias promovidas por razones de caso fortuito o fuerza mayor las que permitan recurrir a la contratación temporal. Es curioso que la LPCL implemente este contrato sujeto a modalidad, sobre todo porque el caso fortuito y la fuerza mayor siempre fueron causales de suspensión o de extinción de las relaciones de trabajo (artículos 12º y 46º LPCL). Lo que pretende, con esta modalidad contractual, es que la temporalidad dote de fuerza de trabajo suficiente a la empresa, con el fin de revertir los perjuicios causados por sucesos extraños al ejercicio de la actividad de la empresa.
Los sucesos ajenos a la voluntad de las partes laborales pueden provenir de la naturaleza o de circunstancias de conmoción social. Es tradicional enumerar dentro de este grupo a los incendios, inundaciones, terremotos, guerras, las plagas de campo, atentados, etc. Por ejemplo, ante una crisis del orden en una ciudad se puede reforzar el número de efectivos que cumplen labores de vigilancia que puede ser víctima de atentados. O, ante los perjuicios causados por un incendio en las instalaciones de una empresa se puede reconstruir lo afectado con trabajadores contratados por la modalidad temporal de emergencia.
Demás está decir que esta causa debe motivar directamente la necesidad de la contratación temporal, por cuanto de esa manera se puede apreciar su necesidad excepcional y urgente. No entra dentro del contrato de emergencia,
por ejemplo, el incremento de la demanda de frazadas luego de un terremoto que ha destruido miles xx xxxxx. No entra, porque el caso fortuito o fuerza mayor deben afectar directamente a la empresa. En el ejemplo, el perjuicio tiene efectos sobre el mercado y sólo indirectamente sobre la producción empresarial.
Hay que tener en cuenta que estos sucesos de la naturaleza o generados por conflictos sociales graves, deben presentarse de modo violento y repentino. La imprevisibilidad, junto a lo inevitable e irresistible del fenómeno, son elementos esenciales para advertir la presencia de esta causa (artículo 78º del reglamento LPCL, DS. 001-96-TR). Por ejemplo, un incendio en una mina donde es usual y común la generación de incendios no cumpliría el requisito de la imprevisibilidad.
- Contrato por inicio o incremento de actividad
El artículo 57º de la LPCL define el contrato temporal por inicio o incremento de actividad, tomando en cuenta la diferencia que existe entre iniciar una actividad empresarial e incrementar una actividad ya existente. Quizá el vínculo disyuntivo no corresponda al efecto y hubiera sido preferible vincular ambos términos con el conector “y”. Dice el artículo 57º que “el contrato por inicio de nueva actividad es aquél celebrado entre un empleador y un trabajador originados por el inicio de una nueva actividad empresarial. Su duración máxima es de tres años”. Sin embargo, como sólo se refiere al “inicio de nueva actividad”, el segundo párrafo del mismo artículo entiende como “nueva actividad” “tanto el inicio de la actividad productiva, como la posterior instalación o apertura de nuevos establecimientos o mercados, así como el inicio de nuevas actividades o el incremento de las ya existentes dentro de la misma empresa”.
“Ante la incertidumbre y el alto componente aleatorio que comporta, para el inversor, el lanzamiento de una nueva actividad empresarial, le viene a facilitar el empleo de trabajadores precisos para su negocio, le viene a facilitar el empleo de trabajadores precisos para su nueva modalidad productiva, sin que en caso de fracasar ésta, venga a suponerle costo adicional derivado de la extinción de contratos por el procedimiento tradicional”16. En otras palabras, se exime al empleador de su responsabilidad por un posible fracaso empresarial y se traslada el riesgo del negocio a los trabajadores.
El concepto de nueva actividad es tan abierto que vacía de contenido el propio derecho al trabajo (artículo 22º de la Constitución). Lo que en teoría era la excepción se convierte en regla general, confinando a la contratación por tiempo indeterminado a un supuesto casi extraordinario. La “nueva actividad” incluye el inicio de una actividad empresarial ya sea en el marco de una nueva persona jurídica o de nuevos establecimientos o centros de trabajo, si se toma como referencia el sustrato orgánico que sustenta la actividad, y hasta el inicio
16 XXXXXX XXXXXXXX, Xxxxxx, Las modalidades de contratos de trabajo en la reforma laboral, Granada, Editorial Comares, 1995, p. 110. Este comentario fue realizado en España dos años antes de la derogación del llamado “contrato temporal por lanzamiento de nueva actividad”. A partir de 1997, la legislación española no permite contratos temporales por esta causal.
de nuevas actividades sin necesidad de constituir una nueva persona jurídica o de abrir nuevos centros o establecimientos. En este segundo grupo, bastará que el empresario diga “como se ha abierto un nuevo mercado para mi empresa” o “como necesito una actividad dirigida a la propaganda de la empresa”, para que por “arte de magia” pueda contratar en actividades permanentes a los trabajadores que considere necesarios por un plazo no mayor a tres años. La alta subjetividad que se esconde tras estas decisiones, otorga al empresario un poder de contratación temporal realmente fuerte.
Dentro del concepto de nueva actividad, el legislador, con un razonamiento cuestionable, incorpora “a los incrementos de las actividades ya existentes”. Esto no es una nueva actividad en términos lógicos, por lo tanto será un incremento en actividades empresariales antiguas.
- Contrato por reconversión empresarial
Según el artículo 59º de la LPCL es “contrato temporal por reconversión empresarial el celebrado en virtud a la sustitución, ampliación o modificación de las actividades desarrolladas de la empresa, y en general toda variación de carácter tecnológico en las maquinarias, equipos, instalaciones, medios de producción, sistemas, métodos y procedimientos productivos y administrativos. Su duración máxima es de dos años”.
Ahora bien, parece que el ámbito de actuación del artículo 59º se circunscribe sobre todo a labores estables o permanentes de las empresas, porque, aunque no se excluyan expresamente a las temporales, es muy difícil que en estas últimas interese efectuar reconversiones empresariales.
El contrato por reconversión empresarial tiene dos causas. La primera, de tipo estructural, tiene que ver con cambios en la organización del trabajo o en el diseño del puesto de trabajo. La segunda, de tipo tecnológico, se entiende como hechos que implican un cambio de la tecnología de la organización productiva con el fin de modernizar la gestión de la misma.
Obviamente, aunque el artículo 59º no lo mencione, hay que señalar que las reformas organizativas o tecnológicas deben tener una entidad suficiente para hacer necesaria la contratación de nuevos trabajadores. De lo contrario, es muy fácil que este contrato sujeto a modalidad se convierta en una vía de elusión masiva de la contratación por tiempo indefinido. Imagínese, dentro de una interpretación amplia del concepto de reconversión, bastará que el empresario compre una nueva computadora para que pueda recurrir a esta figura contractual.
- Contratos de industrias exportadoras de productos no tradicionales y de zonas francas.
Para el caso de las empresas industriales dedicadas a la exportación de productos no tradicionales, la contratación laboral se llevará a cabo mediante el régimen especial impuesto por el Decreto Ley Nº 22342. Mientras los contratos temporales ejecutados en zonas francas, también han de regularse por su
normativa especial. Repárese que, en este último caso, lo relevante es la ejecución del contrato, sin importar a estos efectos el lugar de suscripción del documento.
Eso sí, es importante resaltar que a pesar de remitirse a regulaciones especiales, las empresas que utilicen estos instrumentos contractuales deben respetar la forma escrita del contrato temporal y dar cuenta de su firma a la autoridad de trabajo.
La presunción legal de contratación indefinida como límite al incumplimiento de los requisitos sustantivos del contrato sujeto a modalidad
Para empezar, a nuestro juicio, las formas de incumplimiento de los límites sustantivos de la contratación temporal pueden ser de dos tipos. De un lado, el incumplimiento puede ocurrir por la inexistencia de contrato escrito, en cuyo caso se estará ante contratos tácitos o verbales, o por consignar la causa de manera defectuosa. Es decir, no se expresa la causa formalmente o se hace de modo ambiguo u oscuro. De otro lado, el incumplimiento puede darse, a pesar de la existencia de contrato de trabajo escrito, por el desajuste entre objeto del contrato escrito y ejecución de la prestación de servicios.
Los efectos del incumplimiento de las formalidades necesarias de los contratos sujetos a modalidad serán materia del siguiente punto de este trabajo, en la medida que son tratados de modo especial por la LPCL. Por ahora, centremos el análisis del supuesto en que, a pesar del contrato escrito, las labores cumplidas por el trabajador no se corresponden con el objeto del contrato sujeto a modalidad suscrito (no se respetan los límites sustantivos).
Cuando el empresario requiere al trabajador contratado temporalmente para que cumpla labores distintas a las estipuladas en el contrato, se produce evidentemente un incumplimiento de los límites sustantivos. No interesa si el desajuste es parcial o total, pues lo relevante es que no se respetan los límites mencionados. Ahora bien, es aquí donde precisamente la presunción legal de indefinición despliega todo su poder. Como se sabe, el artículo 4º LPCL empieza diciendo “en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”.
Esta presunción legal, que para XXXXX XXXXXXXX es una regla sustancial con efectos procesales sobre la carga de la prueba17, no hace otra cosa que redistribuir los pesos probatorios entre trabajador y empleador a efectos facilitar la prueba del incumplimiento empresarial. Admitiendo que para el trabajador será muy gravoso probar que su labor es de tipo permanente o estable, y por ende corresponde su contratación por tiempo indefinido, el legislador laboral presume este hecho sólo con la prueba de que su vínculo jurídico es de naturaleza laboral. De esta forma, aunque el trabajador demandante pueda incorporar al proceso todas las pruebas que crea necesarias, lo único exigible es la prueba del vínculo laboral. Por lo demás, probado éste, se activará la
17 Teoría general de la prueba judicial, Editorial Fidenter, Buenos Aires, tomo II, p. 697.
técnica presuntiva. Es decir, el empleador deberá probar el cumplimiento de las obligaciones contenidas en la Ley.
Se podrá decir que la presunción del artículo 4º LPCL no opera cuando existe un contrato sujeto a modalidad escrito, por cuanto equivaldría a devaluar el peso de la formalidad en los contratos temporales. En efecto, en el mecanismo de la presunción bastará que el trabajador, una vez probado el vínculo laboral, simplemente ponga en duda la temporalidad, para que el empleador tenga que probar la existencia de causa justa en su contratación. En otras palabras, probado el vínculo de naturaleza laboral, para lo cual el trabajador sólo tendrá que presentar el contrato de trabajo sujeto a modalidad, se desplaza el peso probatorio a la parte que pretende el carácter a tiempo determinado de la relación (el empleador).
Al admitir prueba en contrario, la presunción legal es del tipo de las iuris tantum. El empresario, en su actuación probatoria, tendrá dos caminos para destruir la presunción. El primero, que el demandante no tiene vínculo laboral con él, cuestión complicada cuando media contrato escrito (salvo, claro está, cuando se pruebe la falsificación de documentos). El segundo, demostrar mediante documentos pertinentes que el contrato impugnado se fundamenta en una causa legal autorizada, así como en las circunstancias que amparan el estricto cumplimiento de la misma18.
Si el empleador no consigue destruir la presunción legal de indefinición, o no incorpora pruebas suficientes al proceso para este cometido, el fracaso procesal se traducirá en una sentencia contraria a sus intereses.
En conclusión, la presunción del artículo 4º opera sobre todo en los supuestos de incumplimientos de los límites sustantivos cuando existen contratos escritos. Ante la denuncia del trabajador, el inspector debe investigar exigiendo al empresario la prueba de la causa temporal habilitante. En caso el empresario no pruebe que la contratación se basa en una causa legal temporal, corresponderá la imposición de una sanción administrativa por incumplimiento de disposición legal.
La desnaturalización de los contratos sujetos a modalidad por exceso del límite temporal
Como quiera que la LPCL tiende a impedir el incumplimiento de los requisitos sustantivos de los contratos sujetos a modalidad, también obliga que la ejecución del contrato respete rigurosamente los límites temporales impuestos ya sea por la ley ya sea por la autonomía privada. Ya hemos visto cómo la presunción de indefinición de la relación laboral opera en el marco del desajuste entre objeto del contrato suscrito y ejecución de labores, ahora
18 De ello, podemos deducir que la identificación del tipo legal respecto de las necesidades de la empresa y las labores concretas a desempeñar por el trabajador que se enmarcan dentro de la causa temporal, constituye un elemento esencial para el sistema de los contratos sujetos a modalidad. Es más, interesa muchísimo al empleador para que pueda enfrentar con éxito cualquier demanda en la que se cuestione su decisión empresarial.
vamos a ver qué sucede en los casos que el trabajador continúa prestando sus servicios sin un contrato que lo respalde.
El capítulo VII del Título II de la LPCL, llamado “desnaturalización de los contratos”, acoge en su seno al artículo 77º. Este artículo señala de modo imperativo que cumplidos ciertos supuestos “los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada”. Desde este punto de vista, la desnaturalización de los contratos lleva aparejada una sanción que no es otra que transformar el contrato sujeto a modalidad en uno de tiempo indeterminado. Sanción ésta que, por lo demás, no admite ninguna prueba en contrario por parte del empleador.
En su inciso a), el artículo 77º menciona el primer caso de desnaturalización. “Si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, o después de las prórrogas pactadas, si éstas exceden el límite máximo permitido”. Esta norma tiene dos supuestos. Primero, el que incumbe al contrato en particular. Y segundo, el que tiene que ver con las prórrogas o las cadenas de contratos sujetos a modalidad. Luego, nos detendremos a analizar este segundo supuesto, por ahora centrémonos sólo en el primero.
El supuesto de hecho de la norma hace prever su consecuencia. Si un trabajador es contratado por un contrato sujeto a modalidad, se supone que la prestación está sujeta a un plazo fijo. Por ello, la continuidad de la prestación de servicios pese a la llegada del término resolutorio estipulado en el contrato, habrá de entenderse como supuesto desencadenante de los efectos de la desnaturalización del contrato. Por lo demás, la reacción del ordenamiento parece lógica, en virtud de que si la empresa tiene la necesidad de contratar un trabajador a plazo fijo, el exceso del plazo negaría abiertamente tal necesidad. Al contrario, su necesidad sería de naturaleza permanente, en cuyo caso procede la contratación por tiempo indefinido.
Si todos los contratos sujetos a modalidad debieran extinguirse a la llegada del plazo estipulado, bastaría el inciso a) para regular la desnaturalización. Sin embargo, existen dos contratos, el de obra determinada y servicio específico así como el de suplencia, que requieren normas expresas debido a su carácter especial. De ahí que, el inciso b) del artículo 77º, mencione “cuando se trata de un contrato para obra determinada o de servicio específico, si el trabajador continúa prestando servicios efectivos, luego de concluida la obra materia del contrato, sin haberse operado renovación”. El problema con este contrato es que el término resolutorio relevante no es la fecha estipulada en el contrato, en la medida que ésta siempre será referencial19, sino el momento en que finalice la obra. Así, resulta lógico que si el trabajador continúa prestando servicios a la empresa pese a haber terminado la obra para la que fue contratado, el empresario deba ser sancionado con la conversión del contrato temporal en indefinido. El razonamiento es el mismo del inciso a), pues obviamente las necesidades desaparecieron o simplemente nunca existieron.
19 XXXXXX XXXXXX, Xxxxx, Los contratos temporales estructurales, Xxxxxxx, Xxxxxxx, 0000, p. 48.
En la misma lógica, el legislador laboral peruano utiliza el mismo razonamiento en el inciso c) cuando señala que “si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el término legal o convencional y el trabajador contratado continuare laborando”. Esta otra excepción, lo que hace es subordinar los plazos fijos suscritos en el contrato o los plazos máximos de sustitución a la condición de que el titular del puesto se reincorpore. En otras palabras, el contrato de suplencia no se extingue automáticamente por el cumplimiento del plazo estipulado, pues se convertirá en indefinido si el trabajador continúa laborando y el titular no se reincorpora. De ahí que, sea se realmente importante que se indique en el contrato de suplencia, además de la causa de sustitución, el nombre del sustituido20.
El mandato del artículo 77º de la LPCL es claramente una sanción. La desnaturalización supone la utilización de las modalidades de contratación temporal para labores de distinta naturaleza. Es más, labores que casi siempre coincidirán con tareas permanentes, donde la contratación temporal sólo jugó un rol encubridor. El legislador lo que quiere es sancionar las conductas que desatienden la característica esencial de los contratos sujetos a modalidad: el plazo fijo de la duración. Por eso, en suma, la indefinición debe predicarse desde el momento que inicia la relación de trabajo.
Asimismo, el incumplimiento de los límites temporales de los contratos sujetos a modalidad, supone una infracción pasible de ser multada por la inspección de trabajo.
Los límites formales a los contratos sujetos a modalidad:
La forma en el contrato de trabajo sujeto a modalidad ha de tener también, al igual que los requisitos sustanciales y la duración, una gran relevancia como límite. Y atendiendo a lo dispuesto por nuestra legislación destacan básicamente dos. En primer lugar, la forma escrita. En segundo lugar, la notificación de los contratos a la Autoridad Administrativa de Trabajo con fines de conocimiento y registro. Analicemos cada uno de estos requisitos formales y, eventualmente, qué efectos, contractuales o extracontractuales, acarrea su incumplimiento.
A) Invalidez del término temporal del contrato por falta de forma escrita
A.1. Ámbito y determinación del requisito de forma escrita
Según el artículo 72º de la LPCL “los contratos de trabajo a que se refiere este Título necesariamente deberán constar por escrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su duración y las causas objetivas
20 Es cierto que la norma peruana no incluye expresamente este requisito formal en su literalidad, sin embargo podría ser exigido por los jueces en atención a la necesidad de identificar quien puede ser el eventual beneficiario del contrato desnaturalizado. Como se ve, ello incorporaría mayor protección al trabajador suplente. En España, el artículo 15.1.c) del Estatuto de los Trabajadores establece: “cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho de reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución”
determinantes de la contratación, así como las demás condiciones de la relación laboral”.
Partiendo del teorema de que los contratos sujetos a modalidad son figuras excepcionales, en tanto que la regla general del ordenamiento laboral descansa sobre la contratación indefinida, es razonable que se imponga como “necesario” el requisito de la escritura. Dado que se hace uso de una atribución legal especial y extraordinaria, es lógico que se quiera, a través de la escritura, reforzar la actuación tanto del objeto como de la duración del contrato.
Como ya se dijo, la protección de los límites sustantivos no se alcanza únicamente con exigir la forma escrita del contrato. Tan importante como ello es que el documento escrito consigne suficientemente los requisitos de objeto y duración. El “contenido mínimo del contrato sujeto a modalidad” supone consignar en sus cláusulas, con precisión y claridad, el objeto y la duración. Las cláusulas ambiguas o vagas se tendrán por no puestas, con lo cual ese acto se configurará como un incumplimiento formal de la escritura.
Es así, que se puede reconocer a la forma escrita una labor de control de la contratación laboral21. Pero, debemos añadir que esta labor se complementa asimismo con otras necesidades del ordenamiento laboral. Entre otras, se puede apreciar que la escritura del contrato evitaría un posible escape hacia la atipicidad generalizada de los contratos. Es decir, dado que la flexibilidad laboral ha generado multitud de contratos atípicos (temporales, a tiempo parcial, a domicilio, teletrabajo, etc.), donde se afectan ciertos aspectos del contrato común como ocurre con el contrato indefinido ordinario a tiempo completo, la inexistencia del límite de forma escrita supondría una amplia libertad concedida al empresario para optar por uno u otro. Imaginemos un ejemplo. Un trabajador empieza a trabajar ocho (8) horas diarias sin contrato, al cabo de un tiempo le dicen que su contrato ya terminó por cuanto ya finalizó la obra determinada. Pero, no sólo eso, le dicen además que su prestación fue inferior a cuatro (4) horas, razón por la cual no le corresponde compensación por tiempo de servicios ni vacaciones anuales. Como se ve, el paso a la atipicidad puede llevar la pérdida de varios derechos. Así, la formalidad escrita evitará la elusión de derechos o ventajas laborales, permitiendo que la regulación del derecho laboral actúe con toda su fuerza22.
A.2. Efectos del incumplimiento
Establecidos los parámetros dentro de los cuales se mueve el requisito de la escritura del contrato modal, resta analizar los efectos jurídicos de aquél incumplimiento. La ausencia de forma escrita o la insuficiencia en la expresión del objeto o de la duración en un contrato escrito, acarrean sin más la invalidez
21 Acerca de las finalidades que persiguen los requisitos de forma en los contratos temporales, XXXXXXXXX XXXXXXX, Xxxxx, La forma en el contrato de trabajo, Madrid, CES, 2002, pp. 121 y ss. 22 Resulta sintomático de lo que se dice, el hecho de que para los contratos indefinidos a tiempo completo no se exija forma escrita. Estos contratos ordinarios, comunes o tradicionales, que pueden ser verbales, tácitos o escritos (artículo 4 LPCL), permiten la aplicación total del Derecho del Trabajo sin ninguna excepción. Por ello, como permiten el goce absoluto de los derechos, el ordenamiento laboral tiende a despreocuparse de la forma escrita.
del término temporal del contrato sujeto a modalidad supuestamente acordado. Ello no quiere decir que se declare nula la relación jurídica23, por cuanto ésta podrá reconducirse por la vía del contrato por tiempo indefinido. Es decir, se declara inválido el término temporal del contrato sujeto a modalidad alegado, pero subsisten las demás cláusulas contractuales y toda la regulación del derecho del trabajo.
Ahora bien, la necesidad de la forma escrita en los contratos sujetos a modalidad como presupuesto de validez, se deduce, a nuestro juicio, del segundo párrafo del artículo 4º y del 72º de la LPCL. Cuando el primero de estos artículos señala que el contrato por tiempo indeterminado “podrá celebrarse de forma verbal o escrita”, no hace otra cosa que introducir la libertad de forma en un supuesto donde la garantía de la escritura se hace innecesaria. Al contrato por tiempo indeterminado se le aplicará sin restricciones ni obstáculos la normativa común del Derecho Laboral. Sin embargo, el mismo párrafo distancia de esta prescripción al contrato sujeto a modalidad, señalando que sólo se puede hacer uso de estas figuras contractuales excepcionales “en los casos y con los requisitos que la presente ley establece”. Más aún, utilizando esta remisión, el artículo 72º dice: “necesariamente deberán constar por escrito”. La garantía de la escritura en esta clase de contratos parece promovida por la propia LPCL24.
A mayor abundamiento, desde la perspectiva de una interpretación sistemática, habría que tener en cuenta también la literalidad del título que tiene el capítulo
V. Capítulo donde, por lo demás, se inserta el artículo 72º de la LPCL. “Requisitos formales para la validez de los contratos” tiene que interpretarse como un principio con aplicación concreta al requisito de forma escrita.
Además, el incumplimiento de la forma escrita en el contrato temporal debe acarrear una sanción administrativa. El inspector de trabajo, una vez verificada la inexistencia de contrato escrito o la insuficiencia del contenido mínimo legal en un contrato escrito, deberá iniciar el respectivo procedimiento sancionador a fin de sancionar el incumplimiento empresarial. La posterior firma del contrato no libra al empresario de la imposición de una multa.
B) Notificación de los contratos a la Autoridad Administrativa de Trabajo:
23 En el Derecho del Trabajo, la nulidad de la relación jurídica entre trabajador y empleador nunca lo es de forma absoluta (como ocurriría en el incumplimiento de requisitos de forma ad solemnitatem), puesto que determinadas prestaciones son irreversibles tal como ocurre con los servicios efectivamente prestados (Sobre el particular, Vid., XXXXXXXX XXXXX, Xxxxxxx, La forma en el contrato de trabajo, en Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 1, 1980, p. 134). Igual consideración puede rescatarse del artículo 23 de nuestra Constitución: “Xxxxx está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento”.
24 En algunos casos, la Corte Suprema ha recurrido al principio de primacía de la realidad para declarar la inexistencia del contrato sujeto a modalidad suscrito con posterioridad al inicio de la prestación de servicios del trabajador. Esto es, cuando se inicia la prestación efectiva de servicios sin formalización escrita. Ha dicho “ el hecho de que la suscripción del primer contrato modal haya sido en fecha posterior al inicio de labores del actor, lo que evidentemente y en aplicación del principio de primacía de la realidad determina la existencia de un contrato de trabajo de naturaleza indeterminada”. (Sentencia en casación de la Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República de fecha 21 de octubre de 2002 (Exp. Nº 1066-2001-LIMA)
Según el artículo 73º LPCL “una copia de los contratos será presentada a la Autoridad Administrativa de Trabajo dentro de los quince días naturales de su celebración, para efectos de su conocimiento y registro. La Autoridad Administrativa de Trabajo puede ordenar la verificación posterior de la veracidad de los datos consignados en la copia a que se refiere el párrafo precedente, a efectos de lo dispuesto en el inciso d) del artículo 77º, sin perjuicio de la multa que se puede imponer al empleador por el incumplimiento incurrido”.
Como se ve, el artículo 73º impone dos obligaciones al empleador con respecto a la Autoridad Administrativa de Trabajo (en adelante, AAT). La primera, presentar una copia del contrato de trabajo a la autoridad administrativa. Y la segunda, no realizar actos fraudulentos.
Ambas obligaciones o requisitos formales son impuestos respecto de la AAT, de ahí que su naturaleza sea extracontractual. Si en el caso de la forma escrita su operatividad afectaba internamente el régimen del contrato, por cuanto las responsabilidades las asumía el empleador al interior de la empresa, en el caso de las obligaciones del artículo 73º su terreno de actuación es externo al contrato y a la empresa, pues el empleador asume sus responsabilidades de cara a la Autoridad Administrativa de Trabajo.
En cuanto a la primera obligación, la presentación de una copia del contrato de trabajo a la autoridad administrativa, hay que señalar que la propia norma define los fines. Señala que la notificación tiene por efecto el conocimiento y el registro. Ahora bien, por lo que señala el artículo 73º la obligación de presentar la copia del contrato no es inmediata a la celebración del mismo, pues el empleador cuenta con 15 días naturales para cumplir con este requisito. Esto es, antes de los 15 días naturales contados a partir de la celebración del contrato no hay incumplimiento.
Ahora bien, imaginemos que el inspector de trabajo constata el incumplimiento. En efecto, pasaron los 15 días de plazo, pero no se comunicó a la Autoridad de Trabajo la firma del contrato sujeto a modalidad. Como toda infracción, se generará una multa.
Respecto a la otra obligación, la de no actuar en fraude a la Ley, hay que señalar que el mismo hecho puede llevar a dos incumplimientos distintos. Si se detecta, vía una visita inspectiva, que el contrato sujeto a modalidad escrito y supuestamente presentado a la AAT es fraudulento, el contrato se entenderá desnaturalizado (artículo 77º de la LPCL) mientras el empleador asumirá la responsabilidad de este hecho frente a la AAT (artículo 73º). No hay doble sanción que vaya en contra del principio ne bis in idem. Por el contrario, aunque el hecho punible sea el mismo (fraude en la contratación temporal), los sujetos y el fundamento son distintos25. En el caso de la desnaturalización se involucra sólo al régimen interno del contrato, a diferencia de la responsabilidad administrativa que atañe al ámbito externo de la relación contractual.
25 XXXXXXXXXXX XXXXXX, Xxxx, Empresa y derecho penal, Buenos Aires, 2001, p. 202.
Este incumplimiento, que a su vez supone un fraude a la contratación de duración indefinida, será sancionado con la multa correspondiente a una infracción muy grave (artículo 25.5 del DS 019-2006-TR, Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo).
Límites a la contratación temporal sucesiva o “en cadena”
El artículo 74º regula uno de los aspectos más controvertidos de la contratación temporal. La contratación temporal sucesiva o la contratación por medio de contratos sujetos a modalidad encadenados tradicionalmente se ha utilizado para desplazar en la práctica al principio de contratación por tiempo indefinido.
El citado artículo menciona que “dentro de los plazos máximos establecidos en las distintas modalidades contractuales señaladas en los artículos precedentes, podrán celebrarse contratos por periodos menores pero que sumados no excedan esos límites”. En el párrafo siguiente dirá “en los casos que corresponda, podrá celebrarse en forma sucesiva con el mismo trabajador, diversos contratos bajo distintas modalidades en el centro de trabajo, en función de las necesidades empresariales y siempre que en conjunto no superen la duración máxima de cinco (5) años”.
Como se ve, la prescripción tiene dos supuestos. El primero, se refiere a topes máximos dentro de la misma modalidad contractual. Xxxxx máximos que jugarán tanto en la contratación sucesiva como no sucesiva. Por ejemplo, en el contrato por inicio o incremento de actividad es de tres años (artículo 57º de la LPCL), en el contrato por necesidades xxx xxxxxxx es de 5 años (artículo 58º de la LPCL), por reconversión empresarial la duración máxima es de dos años (artículo 59º de la LPCL) y el ocasional es de un año (artículo 60 de la LPCL). Pues bien, esos máximos de años servirán xx xxxx tanto a contratos temporales sucesivos, como a contratos espaciados, con periodos de inactividad.
Si el juez o el inspector detectan que la suma de los periodos de actividad bajo una misma modalidad temporal excede los plazos legales, sin importar que sean periodos sucesivos o alternados con periodos de inactividad, se declarará la desnaturalización del contrato temporal (artículo 77º de la LPCL).
El segundo, en cambio, se refiere a topes máximos para la contratación sucesiva entre modalidades contractuales diversas. Por regla general se debe entender que la contratación en cadena está permitida hasta los topes máximos y quizá el único límite, como es razonable, está en adecuar el objeto y la duración de cada contrato sucesivo a lo dispuesto por la Ley, así como respetar las formalidades en cada ocasión (artículo 87º del Reglamento de la LPCL).
En términos generales, el artículo 74º de la LPCL merece dos comentarios.
En primer lugar, del segundo párrafo artículo 74º se debe interpretar que la contratación no sucesiva a través de contratos sujetos a modalidad distintos, con intervalos de inactividad, no estaría sujeta a tope máximo alguno. Este
tema es de suma trascendencia, en la medida que con algunos periodos de inactividad se podría alargar la situación de temporalidad de un trabajador por más de cinco años. Sin duda, este es un caso para que la jurisprudencia lo evalúe desde el prisma del fraude xx xxx. Por ejemplo, no es posible que un trabajador pueda laborar durante un periodo de tiempo de 15 años gracias a contratos sujetos a modalidad distanciados en el tiempo sólo por tres meses. El conjunto de la actividad empresarial es ilógica, por lo que tendrá que analizarse la posibilidad de fraude.
En segundo lugar, aunque la norma no mencione exclusiones a estos topes, podría decirse que algunos contratos sujetos a modalidad quedarán fuera del supuesto en atención a su propia naturaleza. Por ejemplo, el contrato de suplencia está sometido a la pérdida del derecho de reserva del puesto de trabajo del trabajador titular y es muy difícil que se imponga un tope máximo. Lo mismo habría que decir del contrato de obra determinada o servicio específico, cuyo fin es muy difícil de predeterminarlo. No obstante, no ha sido ésta la lectura que ha hecho sobre el particular la Corte Suprema, pues ha aplicado el tope máximo de cinco (5) años al contrato de obra por considerar que el artículo 74º no hace ninguna distinción entre contratos sujetos a modalidad26.
Según el artículo 77º inciso a) de la LPCL “los contratos de trabajo sujetos a modalidad se entenderán como de duración indeterminada, si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, o después de las prórrogas pactadas, si éstas exceden del límite máximo permitido”. Es decir, para lo que nos interesa en este punto, si la suma de contratos modales sucesivos exceden los límites máximos legales, se declarará la existencia de un contrato por tiempo indeterminado. Nuevamente, aparece la figura de la desnaturalización, cuya naturaleza la hemos definido como sancionatoria.
Asimismo, el inspector deberá iniciar el procedimiento sancionador respectivo.
Prohibición de transformar en temporal una relación por tiempo indefinido
Según el artículo 78º de la LPCL “los trabajadores permanentes que cesen no podrán ser recontratados bajo ninguna de las modalidades previstas en este título, salvo que haya transcurrido un año del cese”.
Esta prohibición evidencia la prioridad que tiene en la mente del legislador la contratación por tiempo indeterminado sobre la contratación a plazo fijo.
26 Ver Considerando Sétimo de la Sentencia en casación de la Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República de fecha 21 de octubre de 2002 (Exp. Nº 1066-2001- LIMA). Este tope máximo de 5 años ha sido elevado a 8 años, sin mayor sustento legal, por la misma Corte Suprema de Justicia de la República (Casación 1809-2004-LIMA). Es criticable la variación del precedente sin atender a otro criterio que la aplicación del principio de razonabilidad. Sin embargo, es más criticable el desenfoque de la Corte Suprema para reducir los abusos empresariales a través del contrato de obra. Me parece que en la línea de lo dicho, resulta más efectivo prohibir la utilización del contrato de obra en actividades permanentes de las empresas, dejando libre su operatividad en actividades extraordinarias o transitorias, que imponer límites temporales máximos.
Extinguir un contrato de duración indefinida para sustituirlo por otro de plazo fijo resulta un acto nulo, sin efectos jurídicos.
Ahora bien, la prohibición opera frente a cualquier tipo de cese del trabajador permanente. Es decir, estará prohibida la novación extintiva, que se traduce en el mutuo acuerdo de extinguir el anterior contrato con el fin de suscribir uno nuevo, el despido arbitrario con el fin de recontratar al mismo trabajador, la aparente renuncia del propio trabajador, la terminación del trabajador por causa objetiva, etc. De este modo, no interesa tanto la causa de extinción del contrato de trabajo por tiempo indeterminado, sino el comportamiento fraudulento que puede encubrir ese acto extintivo27.
Para terminar este breve punto, hay que señalar que la prohibición impide la contratación temporal vía cualquier contrato sujeto a modalidad, al margen del mecanismo directo o indirecto de la contratación. Es por eso que, por ejemplo, está prohibida la contratación en labores ocasionales o de suplencia mediante empresas de servicios temporales del mismo trabajador, luego de su cese en la empresa.
Contratos a tiempo parcial
Si hay una institución propia de la flexibilidad laboral que se caracterice por una desregulación total, ésta es la contratación a tiempo parcial. Los escasos estudios doctrinales sobre este tema han concluido que nuestra legislación padece de una «ausencia de definición del tiempo parcial»28. Sin embargo, hay que resaltar que este contrato modal ha sido desarrollado por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) en sus manuales de procedimientos, por lo que los empresarios sólo están obligados a registrar ante el Ministerio los contratos de trabajo cuyo promedio de horas sea inferior a cuatro (4) horas xxxxxxx00. Nótese, que aunque la definición del MTPE hace referencia sólo al módulo temporal diario, no hay que perder de vista que se refiere al
«promedio» con el fin aplicarse también a jornadas con horarios diarios dispares.
Así tenemos, que el artículo 11º del Reglamento de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el D.S. Nº 001-96-TR, señala que «Los trabajadores contratados a tiempo parcial tienen derecho a los beneficios laborales, siempre que para su percepción no se exija el cumplimiento del requisito mínimo de cuatro (4) horas diarias de labor». Mientras el artículo 12º del mismo Reglamento señala que «se considera cumplido el requisito de cuatro (4) horas en los casos en que la jornada semanal del trabajador dividido
27 Incluso, habría que predicar la actuación de esta norma, cuando el contrato temporal pactado inicialmente como tal se ha desnaturalizado. Se ha dicho con mucha razón, “Sí hay fraude cuando se pretende transformar en temporal una relación que ya tenía naturaleza indefinida” (XXXXX XXXX, Xxxx Xxxxxx, La contratación laboral temporal, Valencia, Tirant lo Xxxxxx, pp. 135)
28 XXXXXX XXXXXXX, Xxxxxxxx, El contrato a tiempo parcial en el Anteproyecto xx Xxx General de Trabajo, en LABOREM, revista de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, n° 3, 2003, p. 154.
29 Esta definición de contrato a tiempo parcial puede encontrarse en xxx.xxxxxx.xxx.xx/xxxx0.xxx (preguntas frecuentes en la sección de empleadores). También se puede corroborar esta definición en xxx.xxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxxx/xxxxxxxx/xxxxxxx_00.xxx.
entra seis (6) o cinco (5) días, según corresponda, resulte en promedio no menor de cuatro (4) horas diarias».
Como se ve, el artículo 11º del Reglamento de la LPCP, cuya literalidad ha servido para respaldar la interpretación restrictiva del contrato a tiempo parcial, en ningún momento ofrece una definición clara de dicho contrato. Creo, al contrario, que caben dos opciones interpretativas. La primera, los trabajadores a tiempo parcial son los que trabajan incluso más de 4 horas diarias y todos ellos tendrán derecho al cobro de beneficios sociales, siempre que la norma no condicione la percepción de los mismos a un requisito mínimo de horas cumplidas. La segunda, los trabajadores a tiempo parcial son sólo los que trabajan menos de 4 horas y tendrán derecho a cobrar todos los beneficios sociales que no se condicionen a un requisito mínimo de horas.
Es cierto que ambas lecturas caben razonablemente en la literalidad de este ambiguo artículo, sin embargo, hay que tener presente que estas normas se dirigen a regular la forma y condiciones de percepción de los beneficios sociales. Y no a dar una definición del contrato a tiempo parcial. Por esa razón, desde nuestro punto de vista, es imposible encontrar la definición del contrato a tiempo parcial en estas normas reglamentarias.
1.3.1. El contrato a tiempo parcial: definición legal en sentido negativo
Si los artículos del Reglamento de la LPCL resultan ambiguos para definir el contrato a tiempo parcial, entonces la única referencia que nos sirve es el artículo 4º de la LPCL. Como se sabe, el último párrafo del artículo 4 señala muy tímidamente que «también puede celebrarse por escrito contratos en régimen de tiempo parcial sin limitación alguna».
Lo que busca el artículo 4º es reconocer tanto al trabajador como al empresario la posibilidad de suscribir contratos con jornadas reducidas, siempre que se haga por escrito. Obsérvese, que la única razón de existencia de este artículo es que el contrato a tiempo parcial revista forma escrita, en la medida que el principio general de contratación civil hubiera sido suficiente para fundamentar la firma de un contrato con jornada reducida30.
Ahora bien, como quiera que en toda la LPCL no se menciona nuevamente al contrato en régimen de tiempo parcial, se entiende que su definición engloba a cualquier contrato de trabajo con jornada reducida. ¿Reducida respecto a qué?. Reducida respecto a un contrato que tiene una jornada completa31. Ante el
30 XXXXXXXX XXXXXX, Xxxxx, Nuevo diseño legal del trabajo a tiempo parcial. Finalización de la regulación específica del trabajo fijo discontinuo, en Relaciones Laborales, 1994, Tomo I, p. 404. En el mismo sentido, XXXXXXXXX XXXXXXX, Xxxxxx, El contrato de trabajo a tiempo parcial, difícil equilibrio entre flexibilidad y seguridad, Xxxxxxx, Xxxxxxxx, 0000, p. 50.
31 Esta también es la posición que adopta XXXXXX XXXXXXX: «lo que origina la existencia de un modelo abierto de contratación en el que se distinguen dos tipos
de contratos a tiempo parcial: aquellos con jornada inferior a cuatro horas para los cuales existen normas de restricción a determinados beneficios laborales y aquellos con una jornada superior a cuatro horas pero inferior a la que se realiza a tiempo completo» (XXXXXX XXXXXXX, Xxxxxxxx, El contrato a tiempo parcial en el Anteproyecto xx Xxx General de Trabajo, en LABOREM, revista de la Sociedad Peruana de
laconismo legal, la definición del contrato a tiempo parcial se va a construir por oposición a la definición del contrato a tiempo completo. Es decir, si el número de horas que se trabaja en una empresa por todos los trabajadores es 8 horas diarias (tiempo completo), un contrato de 7 horas 45 minutos ya supone un contrato con jornada reducida (contrato a tiempo parcial). O, si todos los trabajadores de una empresa trabajan 40 horas semanales, un contrato de 30 horas semanales ya supone un contrato a tiempo parcial.
Pensamos, que no puede haber otra lectura posible del artículo 4º porque la LPCL es extremadamente amplia. En todo caso, si la LPCL hubiera querido que el contrato a tiempo parcial sea sólo el contrato de trabajo con una jornada inferior a 4 horas diarias en promedio, entonces lo hubiera dicho expresamente.
Esta definición de contrato a tiempo parcial desde una visión negativa del contrato a tiempo completo no es extraña en el derecho comparado. Por ejemplo, en España, el Estatuto de los Trabajadores en su artículo 12º define el contrato a tiempo parcial como aquél en que se «haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable». Es decir, bastará la reducción de la jornada respecto al concepto de tiempo completo para que se configure un contrato a tiempo parcial.
Por último, el artículo 1º.a del Convenio 175 de la OIT de 1994 no ratificado por el Perú, sobre el trabajo a tiempo parcial, asume el mismo patrón de definición. Según este artículo, «trabajador a tiempo parcial designa a todo trabajador asalariado cuya actividad laboral tiene una duración normal inferior a la de los trabajadores a tiempo completo en situación comparable». En los mismos términos, lo hace la Recomendación 182 de la OIT de 1994. Nuevamente, trabajador a tiempo parcial es aquél que tiene una jornada inferior, cualquiera sea su cuantía, respecto de un trabajador a tiempo completo.
1.3.2. Efectos de la inexistencia del concepto jurídico del contrato a tiempo parcial
El hecho de que la LPCL no aporta una definición clara del contrato a tiempo parcial no soluciona las cosas. Al contrario, las complica aún más. Es decir, si el contrato a tiempo parcial es el que no es de tiempo completo, lo primero que tendremos que hallar es ¿cuál es el contrato de tiempo completo comparable?. Nuestra norma no menciona nada el respecto, por lo que el contrato a tiempo completo puede ser o bien la jornada habitual u ordinaria del centro de trabajo (jornada a tiempo completo comparable) o bien la jornada que desempeña otro trabajador que cumple una labor similar (trabajador a tiempo completo comprable).
1.3.3. Tipos de contratos a tiempo parcial
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, n° 3, 2003, p. 154). Ver, en el mismo sentido, XXXXXX XXXXXXXXXX, Xxxxx, Instituciones del Derecho Laboral, Gaceta Jurídica, 2004, p. 101.
De lo visto hasta aquí, podemos ordenar la amplitud del concepto jurídico del contrato a tiempo parcial, utilizando ciertas tipologías que nos aclaren la cuestión.
A. Contrato a tiempo parcial continuado y contrato a tiempo parcial no continuado
Creo que una distinción fundamental que puede hacerse en nuestro ordenamiento es el de contrato a tiempo parcial continuado y contrato a tiempo parcial no continuo.
Por el primero, se entiende al contrato que se celebra con una jornada de ejecución diaria, esto es, todos los días laborables. Los empleados trabajarán cinco (5) días a la semana y los obreros seis (6). Tómese en cuenta que todos los días de labor se pueden cumplir jornadas diarias de tiempo reducido o que en otros casos podrían mezclarse días de trabajo a tiempo completo diario y días de trabajo a tiempo reducido diario. En ambos casos, estamos frente a contratos a tiempo parcial continuados.
Por el segundo, por contrato de trabajo a tiempo parcial no continuado se entiende aquél prestado sólo algunos días laborables. Por ejemplo, 3 días a la semana o 10 días mensuales o 3 meses al año. Es decir, a días de trabajo le siguen algunos días de inactividad. Se respeta una alternancia entre días laborables trabajados y días laborables no trabajados. Aquí también se pueden cumplir jornadas diarias de tiempo completo, pero que al efectuarse la comparación en el módulo de días el contrato de deviene en uno de tiempo parcial.
B. Contrato a tiempo parcial temporal
El artículo 4 LPCL señala que «el contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad». De ahí que, aparentemente no quepa otra posibilidad que las dos mencionadas por la Ley. Sin embargo, en el tercer párrafo del mismo artículo se advierte que
«también puede celebrarse por escrito contratos en régimen de tiempo parcial sin limitación alguna». Xxxx hace que primero debamos aclarar la relación entre el contrato a tiempo parcial y los contratos temporales, a efectos de determinar el deslinde entre ambas figuras. Al respecto, caben dos interpretaciones de esta relación.
La primera, si aceptamos que el contrato a tiempo parcial es una modalidad contractual distinta a los contratos sujetos a modalidad (temporales), entonces podrían existir contratos temporales a tiempo parcial que eludan la regulación excepcional de los contratos sujetos a modalidad. Por ejemplo, un contrato de obra de 4 meses con jornadas diarias de 8 horas sería un contrato temporal puro a tiempo completo, pero también podría ser un contrato a tiempo parcial calculado en módulo horario diario y en un periodo de referencia anual. Obsérvese, el mismo contrato podría ser un contrato temporal a tiempo
completo o un contrato a tiempo parcial, dependiendo de cómo se mire la situación. Ello supone que el contrato a tiempo parcial, al ser independiente de la regulación de los temporales, podría existir sin necesidad de alegar causa de temporalidad.
La segunda, si aceptamos que el contrato a tiempo parcial es sólo una fórmula de ejecución del contrato temporal, entonces todos los contratos a tiempo parcial dependerían de la previa existencia de una causa legal de temporalidad. Aquí, el contrato a tiempo parcial tendría más bien una nota de dependencia respecto de los contratos sujetos a modalidad.
Personalmente, me inclino por la segunda opción, dado que la primera implica abrir las puertas de una «temporalidad sin causa». Como ya se dijo en otro trabajo, la condición excepcional de la contratación temporal viene sustentada por el respeto al derecho al trabajo (artículo 22 de la Constitución)32. No puede existir contrato temporal que no cumpla con respetar las causas taxativamente mencionadas en la LPCL. La lectura constitucional del artículo 4º de la LPCL define al contrato a tiempo parcial como una figura «transversal», aplicable tanto al contrato indefinido como al contrato a plazo determinado, por lo que su consideración de modalidad contractual independiente queda en entredicho.
Ahora bien, solucionado este primer problema, consistente en la relación entre contrato a tiempo parcial y contrato temporal, restar profundizar en uno segundo. ¿Cómo diferenciar un contrato a tiempo completo temporal de uno a tiempo parcial temporal?. Sin duda, el contrato a tiempo parcial temporal deberá cumplirse en una jornada inferior que el contrato a tiempo completo temporal, pero ello es insuficiente.
Lo primero que hay que hacer es determinar el tiempo completo dentro de un módulo temporal (hora o día) y de un periodo de referencia que no podrá exceder del plazo fijado en el contrato temporal. Esto último es muy importante porque si el cálculo sobrepasa el plazo fijado en el contrato temporal, siempre estaremos ante un contrato a tiempo parcial. Me explico, si un trabajador firma un contrato temporal por inicio o incremento de actividad con una duración de 1 año, el periodo de referencia del tiempo completo deberá ser 1 año. De lo contrario, si el periodo de referencia es de 1 año y medio, este contrato temporal será siempre un contrato a tiempo parcial ya que no se ejecuta todos los días laborables del periodo escogido33.
Por ejemplo, si la jornada habitual u ordinaria en la empresa es de 8 horas diarias, sólo habría que calcular cuántos días laborables existen dentro del plazo fijado en el contrato temporal. Con estos dos conceptos sería suficiente para determinar la jornada a tiempo completo comparable y, por ende, identificar las jornadas reducidas a tiempo parcial. En otras palabras, el
32 XXXX XXXXX, Xxxxx Xxxxxxxxx, Estabilidad laboral y contratos temporales, Cuadernos de trabajo del departamento de derecho de la Pontificia Xxxxxxxxxxx Xxxxxxxx xxx Xxxx, Xxxx, XXX, 0000.
33 Sobre la necesidad de reglas especiales para realizar la comparación de jornadas en los contratos temporales, Vid. XXXXXXXX XXXXXX, Xxxxx, Nuevo diseño legal del trabajo a tiempo parcial. Finalización de la regulación específica del trabajo fijo discontinuo, en Relaciones Laborales, 1994, Tomo I, p. 416.
contrato a tiempo parcial de duración determinada se circunscribe a dos supuestos: de un lado, en los casos que no se trabajen todos los días laborables correspondientes a la duración prevista en el contrato temporal; y, de otro, en aquellos en los que se realice una jornada diaria inferior a la habitual34.
En resumen, los contratos temporales a tiempo parcial pueden ser de naturaleza continuada (se trabaja todos los días laborales, pero con jornada diaria reducida) o no continuada (no se trabaja todos los días laborables existentes en el arco temporal fijado en el propio contrato).
C. Contrato a tiempo parcial indefinido
Como quiera que el artículo 4º de la LPCL también se refiere al contrato de trabajo pactado por tiempo indefinido, se puede aplicar la misma fórmula de análisis que hemos utilizado para el contrato temporal. En este sentido, los contratos por tiempo indefinido pueden ser, básicamente, de dos tipos: continuados y no continuados.
Los primeros, los continuados, van a ejecutarse todos los días laborables de manera indefinida. Por ello, su parcialidad será evidente. Existe contrato a tiempo parcial en una relación por tiempo indefinido, cuando el número de horas trabajadas al día sea inferior a la jornada habitual u ordinaria de la empresa. Es decir, si todos trabajan 8 horas diarias, cualquier jornada inferior a las 8 horas se considerará trabajo a tiempo parcial.
Los segundos, los no continuados, cuya ejecución no se realiza en todos los días laborales, van a tener mayores problemas para identificar su condición de de contrato a tiempo parcial. ¿Por qué?. Porque los contratos de duración indeterminada ejecutados en ciertos días de la semana, de la quincena, del mes, del semestre, del año, del año y medio, etc., que aparentemente serían contratos a tiempo parcial, ingresan de lleno en la regulación de los llamados contratos intermitentes o de temporada (artículos 64º y 67º de la LPCL).
Por ejemplo, un contrato indefinido en el que se trabaja tres días a la semana 8 horas diarias, bien podría ser un contrato a tiempo parcial atendiendo al número de días trabajados a la semana (3 de 5). Sin embargo, el artículo 64º de la LPCL señala que «los contratos de servicios intermitente son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, para cubrir las necesidades de las actividades de la empresa que por su naturaleza son permanentes pero discontinuas». Como se ve, el contrato intermitente se aplicaría a todas las jornadas que se realizan con interrupciones (periodos de inactividad), pero de modo permanente en la empresa. Eso sí, un contrato intermitente sólo podrá pactarse si la naturaleza del servicio es claramente discontinua35. No importa si
34 En el mismo sentido, XXXXXX XXXX, Xxxxxxx, Trabajo a tiempo parcial, fijos discontinuos y contrato de relevo, en VVAA (coordinados por Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx), La reforma laboral de 1994, Madrid, Xxxxxxx Xxxx, 1994, p. 142.
35 Desde nuestro punto de vista, estaría excluido un contrato que alterne días de trabajo y días de inactividad sin sustentar su necesidad en la naturaleza discontinua de la actividad. Como ya se dijo, el contrato a tiempo parcial no es una modalidad contractual independiente del contrato intermitente. Ahora
las fechas de trabajo discontinuo se conocen antes de suscribir el contrato (discontinuos con fecha cierta) o si éstas no se conocen (discontinuos en fechas no ciertas)36, pues lo importante es la fijeza aunque su realización se desarrolle de manera discontinua.
De esta manera, el contrato intermitente se aplicará a cualquier relación jurídica indeterminada en el tiempo que se ejecute de modo no continuado. Lo mismo da que en el contrato se pacte una jornada semanal de tres días o que señale que se trabajará en los meses en los que se produzca la siembra y cosecha de determinados productos agrícolas. Da lo mismo, aunque en el primer caso la jornada está predeterminada, mientras en el segundo la jornada dependerá de factores climáticos, disposición de agua, existencia de plagas, cambios en el mercado y otros factores incontrolables por el empresario.
Otro ejemplo. Imaginemos un hotel de playa que contrata a un salvavidas por los tres meses xx xxxxxx para que cuide de la seguridad de los huéspedes que quieran usar la piscina. Obviamente, no estamos frente a un contrato temporal, porque esta labor tiene una naturaleza permanente. Lo que pasa es que su ejecución será discontinua en función de las estaciones anuales que se repetirán. Se podrá trabajar incluso a tiempo completo en el módulo diario y todos los días durante todo el verano, pero luego vendrá un periodo de inactividad que acabará recién el año siguiente.
Nuevamente, en este ejemplo se podría decir que existe un contrato a tiempo parcial, siempre que el periodo de referencia temporal sea el anual. No obstante, esta conclusión debe cotejarse con el artículo 67º de la LPCL que señala que «el contrato de temporada es aquél celebrado entre un empresario y un trabajador con el objeto de atender necesidades propias del giro de la empresa o establecimiento, que se cumplen sólo en determinadas épocas del año y que están sujetas a repetirse en periodos equivalentes en cada ciclo en función a la naturaleza de la actividad productiva»37. De esta forma, el contrato de temporada también absorbe un grupo nada desdeñable de contratos tiempo parcial38.
bien, creo además que un contrato a tiempo parcial incausado deberá presumirse intermitente, en función de la presunción de indefinición que tiene el artículo 4 LPCL.
36 Esta tipología que divide a los trabajadores fijos discontinuos (intermitentes, según nuestra LPCL) entre discontinuos de fecha cierta y discontinuos de fechas no ciertas, ha sido recogida por la mayoría de la doctrina española. En este sentido, XXXXXX XXXX, Xxxxxxx, Trabajo a tiempo parcial, fijos discontinuos y contrato de relevo, en VVAA (coordinados por Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx), La reforma laboral de 1994, Madrid, Xxxxxxx Xxxx, 1994, p. 154; XXXXXXX XXXXXXXXX, Xxxx, El contrato de trabajo fijo discontinuo, en AAVV, coordinados por Xxxxx Xxxxxx, Modalidades de contrato de trabajo, Madrid, Tecnos, 2003, pp. 284 y ss; XXXXXXXX XXXXXX, Xxxxx, Nuevo diseño legal del trabajo a tiempo parcial. Finalización de la regulación específica del trabajo fijo discontinuo, en Relaciones Laborales, 1994, Tomo I, pp. 417 y ss.
37 El contrato de temporada tiene un reconocimiento específico en la LPCL, aunque consideramos que bien podría entrar en la categoría de “discontinuo con fecha cierta” a la que se ha hecho referencia. Si fuera este el caso, el artículo 64 LPCL, referido al contrato intermitente, podría regular también el contrato de temporada.
38 Sobre la relación y el deslinde de ambas figuras, XXXX XXXXXXXX, Xxxxx, El contrato de trabajadores fijos discontinuos en la ley 32/ 1984, en Relaciones Laborales, 1985, pp. 445 ss.
A la vista de estos ejemplos, considero que todos los contratos no continuados de carácter indeterminado han de regirse por la regulación que la LPCL reconoce a los fijos discontinuos. No interesa si la jornada diaria es menor que la ordinaria o habitual, en la medida que los fijos discontinuos han de calcularse siempre en el módulo de días trabajados. Por eso, siempre que la ejecución del contrato de trabajo se realice alternando días de trabajo efectivo con días de inactividad estaremos ante los supuestos que regulan los artículo 64º y 67º de la LPCL.
1.3.4. Los contratos a tiempo parcial como mecanismo de fomento del empleo
Sin duda, la posibilidad de celebrar contratos a tiempo parcial supone para el empresario un importante instrumento flexibilizador. Con la posibilidad de reducir el número de horas de trabajo efectivo del trabajador, y con ello la reducción de la remuneración, la empresa puede ajustarse de mejor manera a los cambios de oferta y demanda que se originan en el mercado. Es decir, si ya no tiene que contratar a todos sus trabajadores en una jornada de tiempo completo, puede contratar el número exacto de horas de trabajo que necesite.
Pues bien, como ya se dijo, la posibilidad de celebrar contratos a tiempo parcial no nace con el tercer párrafo del artículo 4º de la LPCL. Al contrario, esta posibilidad encuentra su fundamento en la libertad general de contratación. Es por eso, que llama la atención el desarrollo tardío de la contratación a tiempo parcial en nuestro medio. En otras palabras, si los mecanismos jurídicos siempre existieron, ¿por qué recién ahora se hace más común la utilización del contrato a tiempo parcial?.
Creo que el problema de fondo es que a nuestras empresas poco les interesa adaptar la mano de obra a un sistema de producción flexible. Poco o nada les interesa ajustar su producción a los vaivenes de la oferta y demanda en el mercado, a efectos de mejorar sus ratios productivos. Me parece que lo que más interesa en nuestro país es gozar de beneficios económicos que aporten utilidades inmediatas, sin ponerse a pensar en la mejora productiva. Me explico, al empresario le interesa bajar los costes de mano de obra, con lo cual el contrato a tiempo parcial le será rentable si va unido a una reducción de beneficios sociales. Obsérvese, en esta postura empresarial, asentada sobre la precariedad laboral, no hay interés de mejorar la producción de la empresa, sino que produciendo lo mismo puedo obtener mejores utilidades económicas si el valor del trabajo se vuelve más barato.
Precisamente, la precariedad del contrato a tiempo parcial es lo que ha convertido a esta figura en una de las más utilizadas en nuestro ordenamiento. Como se dijo al comienzo de este trabajo, los contratos a tiempo parcial pactados por debajo de 4 horas diarias en promedio han sido excluidos de ciertos beneficios sociales que reconoce la legislación laboral a todos los trabajadores. Al negárseles el goce de vacaciones (artículo 12.a del X. Xxx. 713), el derecho de CTS (artículo 4 del TUO de la Ley de CTS) y la protección
legal contra el despido arbitrario (artículo 22 de la LPCL)39, el despunte de los contratos a tiempo parcial de 3 horas 45 minutos ha sido impresionante. Reténgase, no se han desarrollado los contratos a tiempo parcial por encima de 4 horas diarias en promedio, sino que se han desarrollado los que están por debajo de este límite por ser más «baratos»40.
En consecuencia, interpretando la voluntad del legislador, hay que señalar que éste lo que pretende es hacer más atractiva la contratación a tiempo parcial. Nuevamente, queda en evidencia que la flexibilidad peruana parte de una regla de oro: mientras más barato sea el trabajo, más atractivo será para crear empleo. El error de este postulado está en que sólo la mayor productividad puede generar más y mejor empleo, con lo cual la reducción del valor del trabajo debe acompañarse de otras medidas de promoción económica empresarial (introducción de nuevas tecnologías, mejora de los programas de formación de los trabajadores, impulso de la negociación colectiva, etc.).
1.3.5. Los contratos a tiempo parcial excluidos de algunos beneficios laborales
Dicho lo anterior, resta analizar en qué consiste el abaratamiento de la mano de obra contratada a tiempo parcial. O dicho de otro modo, ¿qué contratos a tiempo parcial se ven excluidos de algunos beneficios laborales?.
Al respecto, el artículo 11º del Reglamento de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por DS 001-96-TR, señala que «Los trabajadores contratados a tiempo parcial tienen derecho a los beneficios laborales, siempre que para su percepción no se exija el cumplimiento del requisito mínimo de cuatro (4) horas diarias de labor». Mientras el artículo 12º del mismo Reglamento señala que «se considera cumplido el requisito de cuatro (4) horas en los casos en que la jornada semanal del trabajador dividido entre seis (6) o cinco (5) días, según corresponda, resulte en promedio no menor de cuatro (4) horas diarias».
Siguiendo la línea interpretativa de este trabajo, sólo algunos contratos a tiempo parcial van a ser excluidos de la percepción de ciertos beneficios laborales: goce de vacaciones, derecho de CTS y protección contra el despido arbitrario. Es decir, hay una restricción de derechos a los trabajadores por tiempo parcial que ha de entenderse excepcional y sólo referida a los
39 Tanto en la exclusión del goce de vacaciones como en la desprotección frente al despido arbitrario debe analizarse su eventual inconstitucionalidad. Como se recuerda, el artículo 25 de la Constitución reconoce que “los trabajadores tienen derecho al descanso semanal y anual remunerados”, sin hacer distinción alguna respecto de qué trabajadores podrían quedar excluidos del derecho. De la misma manera, el derecho al trabajo (artículo 22 de la Constitución) impide que un trabajador, cualquiera que fuera, sea despedido sin causa justa. Por tanto, no se entiende cómo el artículo 22 de la LPCL niega la protección contra el despido incausado a los trabajadores contratados a tiempo parcial que laboren menos de 4 horas. Hay que recordar que estas exclusiones llevan más de 10 años en nuestro ordenamiento jurídico, por lo que su carácter de fomento del empleo coyuntural cada vez es más cuestionable.
40 Hay que agregar que el legislador permite mezclar la temporalidad con la contratación a tiempo parcial, lo cual permite, al decir de XXXXX XXXXXX, «acumular la precariedad». XXXXX XXXXXX, Xxxxxxx, El contrato de trabajo a tiempo parcial, en AAVV (coordinados por Xxxxx Xxxxxx), Modalidades de contrato de trabajo, Madrid, Tecnos, 2003, p. 108.
supuestos señalados en la ley. Como se sabe, no cabe interpretación extensiva ni integración analógica de supuestos normativos que restringen derechos41.
Ahora bien, nos preguntamos entonces ¿cuál es el ámbito de operatividad de los artículos 11º y 12º que restringen el acceso a ciertos beneficios laborales?. Como se ve, mientras el artículo 11º utiliza como parámetro de exclusión el día de trabajo, el artículo 12º utiliza la semana. Creo, además, que en ambos casos, el legislador se refiere a contratos a tiempo parcial continuados, es decir, cumplidos durante todos los días laborables. Y ello, porque el artículo 12º se refiere sólo a semanas completas de 5 días (para empleados) y de 6 días (para obreros)42. Desde esta perspectiva, haciendo una interpretación sistemática de ambos artículos, entiendo que el requisito mínimo de 4 horas diarias de labor para acceder a todos los beneficios laborales, se exige a trabajadores a tiempo parcial que realizan su actividad todos los días laborables (sean celebrados por tiempo indefinido y a plazo fijo). En otras palabras, el artículo 11º se aplica a jornadas diarias simétricas (por ejemplo, todos los días se trabaja 3 horas diarias o 6 horas diarias), mientras el artículo 12 se aplica a jornadas asimétricas donde algunos días se trabaja más que otros (lunes, miércoles y viernes se trabaja 5 horas diarias y martes y jueves sólo 3).
Alguien podría decir que el legislador se olvidó de las jornadas no continuadas (que no se realizan todos los días), por lo que cabe subsanar este olvido mediante los métodos de integración normativa43. No compartimos esta apreciación, porque las normas excepcionales y que restringen derechos no se pueden integrar analógicamente. Además, aquí no hay ninguna laguna que colmar, simplemente el legislador quiso fomentar la contratación a tiempo parcial de los llamados trabajadores continuados. ¿Y por qué no incluir también a los trabajadores con contratos a tiempo parcial no continuados (realizados con periodos alternados de trabajo e inactividad)?. Precisamente, porque este tipo de contrato pactado por tiempo indeterminado va a ser regulado por el contrato intermitente o el de temporada (artículos 64º y 67º de la LPCL).
En conclusión, el contrato intermitente o el de temporada viene a regular el supuesto de los contratos a tiempo parcial no continuados, por lo que los trabajadores contratados por esta vía no serán afectados por la exclusión. Al contrario, los derechos sociales de los trabajadores intermitentes se determinarán en función del tiempo efectivamente laborado.
41 XXXXX XXXXXX, Xxxxxxx, El sistema jurídico, Lima, Fondo Editorial de la PUCP, 1991, p. 326. Además, XXXXX XXXXXX, Xxxxxx, Introducción al Derecho laboral, Xxxx, Xxx, 0000, pp. 123 ss.
42 Sería ilógico que a jornadas semanales de 3 o 4 días se les divida entre 5 o 6 días como señala el artículo 12, ya que implicaría un atentado contra el principio de igualdad.
43 La necesidad de llenar esta aparente laguna del derecho es una postura mayoritaria en nuestra doctrina y al hilo de ella se ha pretendido aplicar analógicamente a los contratos a tiempo parcial no continuados (sean temporales o indefinidos) el artículo 3 del Reglamento de la ley de Compensación por tiempo de servicios (DS 004-97-TR). Según este artículo «si la jornada semanal es inferior a cinco (5) días, el requisito a que se refiere el párrafo anterior se considerará cumplido cuando el trabajador labore veinte
(20) horas a la semana, como mínimo». Es cierto, que este artículo podría aplicarse al régimen específico de la CTS, pero no podrá aplicarse a otras exclusiones como las vacaciones o la protección contra el despido arbitrario. Además, aceptando incluso la existencia de una laguna normativa, no es posible que una norma especial como el artículo 3 del Reglamento de la Ley de CTS venga a subsanar la laguna de una norma de carácter general como es el Reglamento de la LPCL.
1.3.6. La formalidad escrita
El artículo 13º del Reglamento de la LPCL ordena que «el contrato a tiempo parcial será celebrado necesariamente por escrito. Dicho contrato será puesto en conocimiento para su registro, ante la Autoridad Administrativa de Trabajo, en el término de quince (15) días naturales de su suscripción». Analicemos las dos partes de este precepto. Primero, centrémonos en la naturaleza obligatoria de la forma escrita. Segundo, en la obligación empresarial de registrar el contrato a tiempo parcial.
Respecto al primer tema, queda fuera de dudas que el contrato a tiempo parcial deba celebrarse por escrito. La calificación de “necesariamente por escrito” creo que no deja otra opción. O es por escrito o la reducción de la jornada a tiempo parcial no tiene validez. Xxx, no es que todo el contrato a tiempo parcial se declare nulo, sino que se debe declarar nula sólo la cláusula de reducción de jornada. Por lo demás, la relación jurídica seguirá vigente y deberá entenderse pactada a tiempo completo. Y ello, al margen de la duración temporal o indefinida del contrato de trabajo. Este me parece el efecto obligacional básico del incumplimiento de la forma escrita: el contrato a tiempo parcial se transforma en uno de tiempo completo44.
Ahora bien, como ya se dijo, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo sólo exige la forma escrita para los contratos con jornadas menores a 4 horas diarias. No obstante, al margen del error de interpretación legal que ya hemos explicado, me gustaría centrar el análisis en los efectos prácticos perversos de esta actuación administrativa. Piénsese, por ejemplo, en un trabajador que labora 8 horas diarias y que a pesar de ello recibe una remuneración igual a la de otro trabajador que trabaja 6 horas diarias. ¿Cómo podrá probar que es objeto de una discriminación salarial?. No hay forma, el empresario podrá decir que ambos trabajadores laboran el mismo número de horas, mientras el trabajador afectado tendrá que probar que él trabaja dos horas más que el otro.
¿No sería más fácil si tuviera un contrato por escrito en el que conste que su jornada es de 6 horas?. La escritura para cualquier contrato a tiempo parcial es fundamental para evitar abusos.
Me parece que el problema de fondo de nuestro sistema está en que se equipara en la informalidad al contrato a tiempo completo con el contrato a tiempo parcial con jornadas superiores a 4 horas. No hace falta firmar por escrito un contrato de 6 horas diarias como otro de 8. De este modo, las diferencias salariales quedarán a discreción del empresario. Considero, por el contrario, que el único contrato que puede estar desprovisto de forma escrita es el contrato a tiempo completo, ya que es el contrato que ofrece mayor seguridad al trabajador. Los demás, todos los contratos con jornada reducida, deben revestir necesariamente la forma escrita.
44 En el mismo sentido, XXXXXX destaca que en nuestro ordenamiento estamos ante una formalidad esencial, que de no cumplirse implica la nulidad de la cláusula temporal de jornada. XXXXXX XXXXXXXXXX, Xxxxx, Instituciones del derecho laboral, Lima, Gaceta Jurídica, 2005, p. 105.
Con respecto al segundo gran tema, el de la obligación de registrar el contrato escrito de tiempo parcial ante el Ministerio de Trabajo, hay que señalar que la propia norma define los fines. Señala que la notificación tiene por efecto el conocimiento y el registro. Ahora bien, por lo que señala el artículo 13º la obligación de presentar la copia del contrato a tiempo parcial no es inmediata a la celebración del mismo, pues el empleador cuenta con 15 días naturales para cumplir con este requisito. Esto es, antes de los 15 días naturales contados a partir de la celebración del contrato no hay incumplimiento.
El problema está en que resulta muy complicado para la administración laboral detectar el día exacto de la celebración del contrato, en cuyo caso es muy fácil eludir esta obligación. Xxxxx que el empresario diga al inspector de trabajo en medio de una inspección que hace menos de 15 días firmó el contrato, para que se libre del incumplimiento (y, por ende, del pago de la multa administrativa). En muchas ocasiones, incluso, el empresario presenta el contrato a tiempo parcial con el sello del registro recién al momento que se le inicia el procedimiento sancionador, lo cual permite eludir cualquier sanción administrativa que se derive de un incumplimiento detectado al momento de la diligencia inspectiva. Me parece que esta formalidad contiene un nivel de coerción muy débil, que sólo se podría superar si la LPCL o su Reglamento se modificaran en el sentido de imponer la obligación de presentar copia del contrato a tiempo parcial de modo inmediato a la celebración del mismo45. La reforma de este artículo es esencial, para evitar que la obligación de presentar el contrato se convierta en una obligación meramente simbólica.
45 Los efectos de una modificación en ese sentido serían realmente importantes. El inspector, en el contexto de una inspección, constataría el incumplimiento con el sólo hecho de ver a un trabajador prestando sus servicios, cuyo contrato no ha sido notificado a la AAT para el conocimiento y registro correspondiente. Ello evitaría, quizá, toda forma de elusión de esta obligación.