Contract

Al contestar refiérase Al oficio No. 07682

14 xx xxxxx, 0000

XXX- 0000

Señor

Xxxx Xxxxxxx Xxxx Xxxxxx Gerente General

Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados

Estimado señor:

Asunto: Se deniega refrendo al contrato de Fideicomiso Inmobiliario AyA/BCR 2015 (Consolidado de febrero 2016), suscrito entre el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (AyA) y el Banco xx Xxxxx Rica, para el diseño y construcción de los edificios destinados a la Subgerencia Gestión de Sistemas GAM y un cuarto módulo de la sede central del AyA, por un monto de $62.109.440,00 (Sesenta y dos millones ciento nueve mil cuatrocientos cuarenta dólares), así como a la adenda suscrita el quince xx xxxxx del dos mil dieciséis.

Nos referimos al oficio No. GG-2015-02027, del dos de diciembre del dos mil quince, recibido ante este Contraloría General el tres de diciembre de ese mismo año, mediante el cual solicita el refrendo del contrato descrito en asunto.

En razón de la solicitud planteada, este Xxxxxxxx requirió información adicional, por medio del oficio No. 00440 (DCA-0081) del trece de enero del dos mil dieciséis, para lo cual se concedió el plazo de ocho días hábiles.

Ahora bien, en virtud de la solicitud de información realizada por este Despacho, por oficio No. GG-2016-00099 del quince de enero del dos mil dieciséis, la Administración solicitó se le concediera un plazo adicional, a fin de atender los requerimientos planteados. Tal solicitud fue concedida, según consta en oficio No. 00746 (DCA-0136) del dieciocho de enero del dos mil dieciséis.

Una vez transcurrido el plazo dispuesto, mediante oficio No. GG-2016-00223, del tres de febrero del dos mil dieciséis, recibido en este Despacho el cinco de febrero del presente año, el AyA remitió la información adicional requerida por este Despacho, y adicionalmente se remite contrato consolidado de Fideicomiso Inmobiliario AyA/BCR 2015 de febrero del 2016.

Una vez valorada la información remitida por la Administración, se hizo necesario realizar un nuevo requerimiento de información, lo cual se formuló en nuestro oficio No. 02602 (DCA-0488) del veintidós de febrero del dos mil dieciséis. Tal solicitud fue atendida por parte de la Administración, por medio del oficio No. GG-2016-00354 del veinticuatro de febrero del dos mil quince.

Tomando en consideración la información que fue remitida por la Administración en los oficios No. GG-2016-00223 y No. GG-2016-00354, esta Contraloría General requirió

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información adicional, según consta en los oficios No. 03045 (DCA-0573) del dos xx xxxxx del dos mil dieciséis, y No. 03666 (DCA-07185) del quince xx xxxxx del dos mil dieciséis, requerimientos que fueron atendidos según oficios No. GG-2016-00551 del quince xx xxxxx del dos mil dieciséis, remitiendo adicionalmente una adenda al citado contrato de fideicomiso. Asimismo, se brindó información adicional según oficios No. GG-2016-00624 del veintinueve xx xxxxx del dos mil dieciséis, No. GG-2016-00630 del veintinueve xx xxxxx del presente año y No. GG-2016-01155 del veintitrés xx xxxx del año en curso.

Finalmente, por oficio No. 04024 (DCA-0812) del 31 xx xxxxx del dos mil dieciséis, este Despacho requirió información adicional, la cual fue remitida por oficios No. GG-2016- 00655 del treinta y uno xx xxxxx del dos mil dieciséis, y No. GG-2016-00681 del cinco xx xxxxx del dos mil dieciséis, recibido este último el 07 xx xxxxx del presente año.

Por otro lado, mediante el oficio No. 04965 (DCA-1005) del veinte xx xxxxx del dos mil dieciséis, este Despacho requirió a la Dirección General de Crédito Publico criterio en relación con la modalidad de arrendamiento que se emplearía con ocasión del fideicomiso, a fin de determinar el ajuste a la normativa aplicable, concediéndole un plazo xx xxxx días hábiles.

No obstante, por oficios No. DCP-251-2016 del dos xx xxxx, No. 0288-2016 del 17 xx xxxx y No. DCP-0305-2016 del veintitrés xx xxxx, todos del dos mil dieciséis, dicha Dirección solicitó a este Despacho que se le concediera un plazo adicional xx xxxx días hábiles, cinco días hábiles y cinco días hábiles, respectivamente, fin de atender la solicitud planteada. Tales prórrogas fueron concedidas según consta en oficios No. 05595 (DCA-1131) del tres xx xxxx, No. 06343 (DCA-1290) del dieciocho xx xxxx y No. 06693 (DCA-1340) del veinticinco xx xxxx, todos del dos mil dieciséis.

Mediante oficio No. DCP-0313-2016 del primero xx xxxxx del presente año, la Dirección General de Crédito Público emitió criterio en relación al ajuste de la modalidad de arrendamiento que se empleará por parte del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, con ocasión del Fideicomiso Inmobiliario AyA/BCR para el diseño y construcción de los edificios de la Subgerencia GAM y un cuarto módulo.

De frente a lo anterior, una vez efectuado el estudio de rigor, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, se deniega refrendo al contrato de Fideicomiso Inmobiliario AyA/BCR 2015 (Consolidado febrero 2016), suscrito entre el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (AyA) y el Banco xx Xxxxx Rica, para el diseño y construcción de los edificios destinados a la Subgerencia Gestión de Sistemas GAM y un cuarto módulo de la sede central del AyA, por un monto de $62.109.440,00 (sesenta y dos millones ciento nueve mil cuatrocientos cuarenta dólares), así como a la adenda del quince marzo del dos mil dieciséis, en razón de lo que a continuación se expone.

I. Sobre el tipo de arrendamiento y la estructuración del negocio

En el contrato presentado a refrendo, en la cláusula 3.3, se indica:

“El FIDUCIARIO se compromete a arrendar las INSTALACIONES, al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados dentro de los plazos que contractualmente se pacten en el Contrato de Arrendamiento a suscribir entre las

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Partes, para cada una de las INSTALACIONES a construir.” [...] El AyA y el FIDEICOMISO firmarán uno o varios CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO para ocupar las INSTALACIONES, cuyas cuotas se comenzarán a cancelar a partir de la fecha que se establezca en dichos contratos. [...] Es responsabilidad de las Partes motivar la decisión que se adopte en cuanto a la modalidad de arrendamiento de las obras objeto de este Fideicomiso (Arrendamiento Operativo), acreditando en el expediente los estudios realizados por profesionales competentes. Para la toma de esa decisión, debe considerarse la normativa contable y fiscal que rige la materia, así como el riesgo de los acreedores y el impacto financiero de un tipo de arrendamiento con respecto al otro.” (folios 27 y 28 del expediente de la solicitud de refrendo).

En razón de lo anterior, mediante oficio No. 00440 (DCA-0081) del 13 de enero 2016 esta División requirió al AyA:

“De la información aportada con ocasión de la presente solicitud, entiende esta División que la Administración y el Banco ya decidieron la estructura del negocio que pretenden, por lo que se deberá explicar el sentido que cumple el párrafo antes mencionado dentro del presente contrato” (folio 352 del expediente de refrendo).

Lo anterior fue atendido por el AyA mediante oficio No. GG-2016-00223 del tres de febrero del presente año donde se indicó:

“Es correcta la apreciación realizada por parte del órgano contralor, cuando señala que la estructura del negocio se encuentra definida, así las cosas, ambas PARTES hemos decidido sustituir el texto en consulta, con el fin de ajustarlo a la realidad y al contexto del contrato, en adelante, el punto 3.3. ARRENDAMIENTO DE LAS INSTALACIONES. Párrafo 4, se leerá de la siguiente manera: / “Las partes hemos decidido que el contrato de Fideicomiso se complementa con un Contrato de Arrendamiento Operativo, cuya motivación se sustenta dentro del Informe de Diseño y Estructuración Financiera del PROYECTO que se realizó por parte del BCR, recomendación que fue autorizada por la Junta Directiva del INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS, N° 2015-359 del 26

xx xxxxxx del 2015” (folio 411 del expediente de solicitud de refrendo).

Asimismo, conviene indicar que en respuesta a la solicitud de esta División de justificar si el medio escogido (fideicomiso) resulta ser el mecanismo más apto para solventar la necesidad propuesta (folio 342 del expediente refrendo), la Administración señaló que: “En el caso de un Fideicomiso con Arrendamiento Operativo, es importante señalar que éste es una figura que se registra fuera de balance, en donde los activos y pasivos del proyecto se registrarán en el Fideicomiso y no en el balance de la Fideicomitente” (folio 381 del expediente de solicitud de refrendo).

Incluso, se tiene que en el contrato de Fideicomiso Inmobiliario (Consolidado febrero 2016) en la cláusula 3. DEL FIDUCIARIO 3.3. ARRENDAMIENTO DE LAS INSTALACIONES se

acordó:

“El AyA y el FIDEICOMISO firmarán dos CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO para ocupar las INSTALACIONES, cuyas cuotas se comenzarán a cancelar a partir de la

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fecha que se establezca en dichos contratos. Será responsabilidad del FIDUCIARIO corroborar que las cuotas de arrendamiento permitan pagar todas las obligaciones, honorarios, impuestos, contrataciones de bienes y servicios, mantenimiento total o parcial según se defina, pólizas de seguro y todos los gastos del FIDEICOMISO. Asimismo, deberá cobrar oportunamente las cuotas correspondientes, de acuerdo a las condiciones que se establezcan en dichos Contratos. Las partes hemos decidido que el contrato de Fideicomiso se complementa con dos Contratos de Arrendamiento Operativo, cuya motivación se sustenta dentro del Informe de Diseño y Estructuración Financiera del PROYECTO que se realizó por parte del BCR, recomendación que fue autorizada por la Junta Directiva del INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS, Nº 2015-359 del 26

xx xxxxxx del 2015 y acreditando en el expediente los estudios realizados por profesionales competentes. Para la toma de esa decisión, debe considerarse la normativa contable y fiscal que rige la materia, así como el riesgo de los acreedores y el impacto financiero de un tipo de arrendamiento con respecto al otro” (folio 470 del expediente de solicitud de refrendo).

Adicionalmente, en el Informe de Diseño y Estructuración Financiera - Fideicomiso AyA/BCR, para el Edificio GAM y Edificio Cuarto Módulo, ambos de julio 2015, se indica:

“5.2 Del Arrendamiento Operativo/ De conformidad con la naturaleza del financiamiento que se desea realizar; y tomando en cuenta los aspectos citados con anterioridad estamos en frente de un arrendamiento operativo, condición bajo la cual se buscará alcanzar la estructuración financiera guardando los aspectos contables y tributarios que apliquen.” (folios 1244 y 1359 del expediente de la solicitud de refrendo)

Por último, mediante oficio No. 03666 (DCA-0718) del quince xx xxxxx del presente año, se solicitó a esa Administración:

“A la luz de la normativa aplicable sobre los arrendamientos financiero y operativo; se solicita se explique amplia y razonadamente por medio de informe de profesional correspondiente; mediante el cual se acredite con suficiente detalle el debido cumplimiento de cada uno de los criterios requeridos para calificar los contratos de arrendamientos que se lleguen a suscribir; como arrendamiento operativo.” (folio 1004 del expediente de la solicitud de refrendo)

Lo anterior fue atendido mediante el oficio No. GG-2016-00624, remitiendo como anexo el oficio No. BI-2016-3-167, en el que se indica se analizan uno a uno los criterios emitidos por la NIC 17 y el Decreto Ejecutivo No. 32876-H, a fin de acreditar que el arrendamiento propuesto en la estructuración, así como el indicado en el contrato de fideicomiso, es operativo.

Ante tales consideraciones respecto al tipo de arrendamiento por el cual se ha optado para estructurar el negocio planteado, este órgano contralor, mediante oficio No. 04965 (DCA- 1005) del veinte xx xxxxx del presente año, solicitó a la Dirección General de Crédito Público del Ministerio de Hacienda, emitir criterio respecto a si la modalidad de arrendamiento que se menciona en el contrato de Fideicomiso y en el que se basa la estructuración financiera, se ajusta a lo establecido en las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF), y los Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx Xx. 00000-X y 36450-H.

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Cabe señalar que se solicitó criterio a dicha Dirección tratándose que el AyA se encuentra sujeto al ámbito de aplicación de la Ley No. 8131, denominada “Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos”, y por ende los criterios que emita le resultan vinculantes.

Al respecto, la Dirección de Crédito Público, mediante oficio No. DCP-0313-2016, del primero xx xxxxx del presente año, indicó:

“En ese sentido, el artículo 1, inciso c) de la Ley N° 8131 contempla dentro de su ámbito de aplicación a la Administración Descentralizada y las empresas públicas del Estado, por lo que el AyA se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la Ley No. 8131 y por ende de las regulaciones y disposiciones que emita la Dirección de Crédito Público como órgano rector del Sub sistema de Crédito Público.” (Destacado es propio) (folio 1572 del expediente de la solictud de refrendo)

Por otro lado, la citada Dirección toma como fundamento para la emisión de dicho criterio lo siguiente:

“A efectos de atender la consulta de la Contraloría se tomó en consideración la siguiente documentación: Copia del contrato de Fideicomiso, el oficio 04965 del la Contraloría antes citado, el oficio GG-2016-01117 en el cual el AyA atiende las consultas de esta Dirección, el informe de Diseño y Estructuración Financiera del GAM y Modulo 4 y el Contrato de Arrendamiento para el proyecto Hidroeléctrico xx Xxxx 3, contrato proporcionado por el BCR indicando que este documento era sustancialmente similar al que a futuro se estaría formalizando, resumen del modelo de estructuración financiera en el Excel y finalmente las Normas Internacionales de Información Financiera, las Normas Internacionales de Contabilidad (NIC), los manuales de estadísticas del FMI, los decretos ejecutivos mencionados en el párrafo anterior [Decreto Ejecutivo No. 32876-H y el Decreto Ejecutivo No. 36450-H], consulta informal al Departamento de Estadísticas Fiscales del FMI y demás normativa aplicable que se citará.” (folios 1579 al 1580 del expediente de la solicitud de refrendo)

De frente a lo anterior, esa Dirección señala una serie de aspectos los cuales determina como evidencia de que el presente caso se configura como un arrendamiento financiero.

Al respecto, en relación con la transferencia de riesgos, señala:

“5.1 Transferencia de riesgos y beneficios económicos/ En primera instancia se hace necesario revisar la absorción de los riesgos y beneficios económicos que se derivan del activo. Uno de los primeros elementos de evaluación descritos en la NIC

17 es que “Un arrendamiento se clasificará como financiero cuando transfiera sustancialmente todos los riesgos y ventajas inherentes a la propiedad. Un arrendamiento se clasificará como operativo si no transfiere sustancialmente todos los riesgos a considerar como “la posibilidad de pérdidas por capacidad ociosa u obsolescencia tecnológica, así como las variaciones en el desempeño debidas (sic) cambios en las condiciones económicas. Las ventajas pueden estar representadas

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por la expectativa de una operación rentable a lo largo de la vida económica del activo, así como por una ganancia por revalorización o por una realización del valor residual.” Nótese que la norma se orienta a la transferencia sustancial de riesgos y beneficios y no a si los riesgos son sustanciales o no, por lo que todos los ejemplos mencionados en esta sección son válidos de ser analizada su transferencia./ Otro elemento a destacar es que la relación contractual del arrendamiento surge con la recepción a satisfacción de las obras, por lo que los riesgos y beneficios considerados son aquellos que surgen en la fase de diseño o construcción, por lo que todos aquellos riesgos de las fases previas no se contemplan en este análisis” (folios 1580 al 1581 del expediente de la solicitud de refrendo).

Así, concluye esa Dirección que respecto a los riesgos por pérdidas por capacidad ociosa, obsolescencia tecnológica, variaciones en el mercado inmobiliario, riesgos de demanda, demanda de terceros, y riesgos cambiarios y de tasa de interés, los asume el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, lo cual no coincide con la posición de la Administración, respecto al tipo de arrendamiento.

Por otro lado, en cuanto a la apropiación del activo, indica: “Ya sea por la vía del contrato de arrendamiento en la ejecución de la opción de compra o mediante la liquidación del fideicomiso existe evidencia que el objetivo final del negocio es posesión del activo por parte de AyA.” (folio 1597 del expediente de la solicitud de refrendo)

En relación al análisis del valor presente de las cuotas mínimas de arrendamiento, señala: “Existe una alta probabilidad de que el valor presente de las cuotas de arrendamiento superen el 90% establecido en el Decreto Ejecutivo N° 32876-H.” (folio 1579 del expediente de la solicitud de refrendo)

Sobre la cancelabilidad del contrato, expone: “Ya sea producto de los compromisos financieros adquiridos en el contrato de arrendamiento o los adquiridos por la constitución del Fideicomiso no se vislumbran posibilidades reales de que AyA pueda cancelar los contratos sin incurrir en costos sustanciales.” (folio 1598 del expediente de la solicitud de refrendo)

Adicionalmente, en relación con las condiciones de renovación del contrato, se indica: “Con el análisis realizado y dado que la cuota de arrendamiento depende enteramente de los costos y gastos mantenidos en el fideicomiso, es de esperar que una vez cancelado el financiamiento contratado por el fideicomiso durante un segundo periodo de arrendamiento la cuota sea sustancialmente inferior.” (folio 1598 del expediente de solicitud de refrendo)

Y llega a concluir lo siguiente:

“Una vez considerada la información presentadas (sic), las consultas realizadas a AyA y las limitaciones descritas en el párrafo anterior se tiene que los argumentos dados por AyA en cuanto a que la operación de arrendamiento es operativa, son muy frágiles, y la evaluación realizada hacen ver que la esencia económica y naturaleza de la transacción en el tanto el fin último de toda la operación es que AyA cuente con un activo que le permita mejorar la estructura inmobiliaria y dar el servicio al que este (sic) encomendado a llevar a cabo evitando arrendar diferentes estructuras inmobiliarias, presentan evidencias de que estamos o estaremos frente a un contrato de arrendamiento de naturaleza financiera./ Con la información disponible a este momento resulta claro que la cuota de arrendamiento es la variable que da sostenibilidad al

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negocio y el Fideicomiso como vehículo de propósito especial tiene muy limitadas alternativas reales de asumir riesgos financieros recayendo estos sobre el arrendatario o imposibilitando las opciones reales de salirse del negocio, lo cual no se esperaría que ocurra puesto que el interés último es la construcción y posesión de los edificios. En oficio GG-2016-01117 se dispone esta situación al aclarar que “(...) el FIDEICOMISO es un vehículo de propósito especial y que su objetivo es desarrollar y poner en operación el proyecto (edificaciones) de una forma eficiente y que resulte en el menor costo de capital posible. Otro aspecto relevante es que la cuota de arrendamiento surge de un ejercicio de ingeniería financiera que busca un equilibrio económico y no una ganancia para el FIDEICOMISO”, lo que claramente describe a un arrendamiento financiero.” (folio 1599 del expediente de la solicitud de refrendo)

Ante esto, siendo que bajo el criterio expuesto existen evidencias de que el arrendamiento planteado resulta ser financiero y no operativo, como lo señala expresamente el contrato de fideicomiso, el Informe de Diseño y Estructuración presentado y sobre el cual se basa el negocio planteado, se devuelve el contrato para que se proceda al replanteamiento del esquema de negocio, considerando el tipo de arrendamiento que se presenta. Para ello, se deberán considerar las autorizaciones y/o criterios exigidos por el ordenamiento jurídico tratándose de un fideicomiso que involucra endeudamiento a partir de su conceptualización como arrendamiento financiero; así como el replanteamiento de los estudios e informes que sirvan de fundamento.

En razón de lo anterior, resulta de especial consideración que esa Administración valore las implicaciones para el desarrollo del proyecto que resultan de que el arrendamiento sea considerado como financiero -según el criterio técnico de repetida cita-, así como que determine si el medio seleccionado (fideicomiso) se constituye en la vía idónea para atender su necesidad. Asimismo, deberá evaluarse la viabilidad técnica de cargar los costos de arrendamiento a la tarifa, de manera tal que se demuestre la sostenibilidad financiera del Fideicomiso; aspecto que debe quedar ampliamente demostrado.

II. Observaciones sobre la documentación remitida

Sin detrimento del motivo de rechazo del refrendo, ante una eventual nueva gestión, deberá la Administración tomar en consideración lo siguiente:

1. En relación con el equipamiento en este contrato, en la página 22 del oficio GG-2016- 00223 del tres de febrero del año en curso, esa Administración indica que se incluirán los equipos electromecánico y mobiliario necesarios para que las instalaciones puedan operar normalmente y xxxxxx xx Xxxxx 0, que corresponde a los documentos del anteproyecto. Sin embargo, dicho anexo contiene una serie de documentos tales como planos arquitectónicos y catastrados, especificaciones técnicas arquitectónicas, términos de referencia para los diseños estructurales, mecánicos-hidráulicos, eléctricos, voz y datos, estudio de suelos y planos catastrados, sin que sea posible ubicar una lista consolidada del equipo y mobiliario requerido, así las cosas para efectos de una nueva gestión deberá aportarse un resumen de los diferentes equipos y mobiliario con sus respectivas cantidades.

2. En cuanto al esquema de mantenimiento, cuido y preservación de las instalaciones, como tesis de principio, se tiene que las obligaciones vinculadas al mantenimiento, se

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ven afectadas por el tipo de arrendamiento de que se trate. Así las cosas, dado el pronunciamiento de la Dirección de Crédito Público del Ministerio de Hacienda, respecto de que a partir de los documentos remitidos tanto por esta Contraloría General como por el AyA, se tienen evidencias de que se estará ante un arrendamiento financiero, deviene necesario que la Administración revise el esquema de mantenimiento propuesto en el contrato de fideicomiso a efecto de garantizar que las obligaciones asignadas al Banco y a la Administración en sus roles de fiduciario- arrendador y fideicomitente-arrendatario resultan contestes con el tipo de arrendamiento, según la normativa técnica y jurídica aplicable.

3. En cuanto al Informe de Diseño y Estructuración Financiera, documento que se entiende deberá ser modificado a partir de la clasificación del arrendamiento como financiero, resulta pertinente indicar que los escenarios de estructuración que se consideren deberán ser comparables a efecto de determinar la mejor opción de arrendamiento para este contrato. Lo anterior, por cuanto en el Informe remitido, en el capítulo 7, se incluyen escenarios que están basados en diferentes supuestos en cuanto a los costos que asumiría el AyA y sobre el periodo de financiamiento.

No está de más indicarle a la Administración que una vez que realice el replanteamiento del proyecto considerando las particularidades del tipo de arrendamiento en que se posicione y lo que ello implica, esta Contraloría General se encuentra en la mayor disposición para atender nuevamente la gestión en caso de que se mantenga el interés en un contrato de fideicomiso.

Atentamente,

Xxxxx Xxxxxx Xxxxx

Gerente de División

Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx Gerente Asociada Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxx Asistente Técnica

MJIV/FMM/FHB/ ksa

NI: 33853-2015, 1306, 3420, 5768, 7855, 7852, 7880, 8351, 8430, 8590, 8619, 9322, 11717, 12548, 13303, 13362, 13365, 13994,

13992, 13856, 14010, 14776, 14825.

Ci: Archivo Central

G: 2015004098-1, 3 y 4.

Anexos: Contrato, Adenda e información complementaria