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Indice V

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Premessa XV

Introduzione XVII

Capitolo I

SINALLAGMA E AUTONOMIA NEGOZIALE

1. Sinallagma genetico e sinallagma funzionale 1

2. Contratti delle imprese e dei consumatori: per un ritorno della dicotomia diritto civile e commerciale 10

3. Clausole di limitazione o esclusione della risoluzione ed autonomia

privata 11

4. Controllo sull’equilibrio contrattuale e diversità di status 13

Capitolo II 25

BLOCKCHAIN, SMART CONTRACTS E INNOVAZIONE TECNOLOGICA: L’INFORMATICA E IL DIRITTO DEI

CONTRATTI 25

1. Distributori automatici e conclusione del contratto 25

2. L’informatica al servizio della conclusione del contratto 30

3. Crittografia a doppia chiave, imputazione della dichiarazione, questioni in tema di blockchain 31

4. Questioni in tema di Smart Contracts 33

Sezione I

LA CAUSA E LA CONSIDERATION

Capitolo I

INSTANCES OF CIVIL LAW IN NORTH AMERICAN COMMON LAW TRADITION: CAUSE AND CONSIDERATION IN QUEBEC AND LOUISIANA CIVIL CODES

1. Two Instances of Civil Law within Canadian and US Common Law Territories: Quebec and Louisiana 41

2. Louisiana Civil Code of 1870 and the First Louisiana Civil Code

Digest of 1808 42

3. Quebec Civil Code and the Role of Civil Law Scholarship in its

Drafting 46

4. Doctrine of Consideration in Canadian and US Legal Tradition 51

Capitolo II

CAUSA E AUTONOMIA PRIVATA

1. La stagione delle clausole generali 59

2. Qui dit contractuel, dit [encore] juste? 61

3. Causa ed equilibrio giuridico del contenuto contrattuale 67

4. Cinque casi emblematici nella giurisprudenza di legittimità 69

5. Causa in concreto e nullità di contratti e strumenti finanziari

derivati, nella recente giurisprudenza di merito 75

6. L’ultima frontiera: i derivati sul rischio di credito, ovvero la c.d. cartolarizzazione sintetica 81

Capitolo III

CONTRATTI DERIVATI OTC:

PROBLEMI DI VALIDITÀ E DI QUALIFICAZIONE

1. L’uso del concetto di causa nella giurisprudenza sui derivati 97

2. Mancanza di causa (di copertura) dell’IRS 99

3. Difetto di causa sub specie di mancanza di alea, ovvero mancanza

di esatta determinazione dell’alea 102

4. Mancanza di causa meritevole di tutela. Il caso dei CDS: problemi

di validità e di qualificazione 109

4.1. I problemi di validità posti dai CDS c.d. naked 110

4.2. I problemi di qualificazione posti dai titoli strutturati (Credit Linked

Notes) che incorporano o fanno riferimento ai CDS c.d. naked 119

4.2.1. Giudizio di adeguatezza, obbligo di astensione e nego-

ziazione OTC 119

4.2.2. L’impossibilità ex art. 2411 cod. civ. di qualificare come obbligazioni i titoli nei quali la debenza della restituzio- ne del capitale sia condizionata da parametri “esogeni”

all’emittente 124

5. Giudizio di validità versus giudizio di responsabilità 129

Sezione II

IL CONTENUTO, L’OGGETTO E GLI EFFETTI DEL CONTRATTO

Capitolo I

PRINCIPIO CONSENSUALISTICO ED AUTONOMIA PRIVATA

1. Art. 1376 cod. civ. ed autonomia privata 135

2. Contratto “preliminare” di vendita e “vendita obbligatoria” 141

3. Condizione volontaria di adempimento, effetto traslativo e sent. ex

art. 2932 cod. civ. 142

4. La scissione convenzionale dell’operazione economica nel contrat- to obbligatorio di alienazione e nel successivo atto di trasferimento

del dominio 145

5. Art. 2645 bis cod. civ. e pagamento traslativo a struttura unilaterale 150

Capitolo II

OPZIONI PUT CON PREZZO DETERMINATO “A CONSUNTIVO”, ARBITRAGGIO

DELLA PARTE E NULLITÀ

1. La sent. 30 dicembre 2011 della sezione 8a del Tribunale di Milano

e il caso ivi deciso 155

2. Opzioni put a prezzo “predefinito” e opzioni put con prezzo de- terminato “a consuntivo” 159

3. Opzioni put a prezzo “predefinito” e divieto del patto leonino 160

3.1. Ulteriori profili di criticità delle opzioni put a prezzo “pre-

definito” 164

4. Il precedente di Xxxx. 29 ottobre 1994, n. 8927 169

5. Opzioni put con prezzo determinato “a consuntivo”: le ragioni della

nullità 172

6. Nullità per violazione dei limiti di determinazione dell’oggetto ad

opera di una sola delle parti 173

Capitolo III

I CONTRATTI ALEATORI NEL CODICE CIVILE ITALIANO E NEL CODICE CIVILE E COMMERCIALE ARGENTINO E LA ASSICURAZIONE DELLA RESPONSABILITÀ CIVILE PROFESSIONALE

1. Le definizioni nel codice argentino. La contrattazione per adesione 181

1.1. Il contratto aleatorio nei codici di Argentina, Uruguay e Italia 184

2. Polizze claims made e deroga all’art. 1917, co. 1, cod. civ. it. 187

3. Le prime decisioni della Corte Suprema italiana sulle claims made: le polizze claims made derogano all’art. 1917 cod. civ. e sono pertanto contratti atipici; il contratto di assicurazione claims made

non è nullo per mancanza di rischio 190

4. Il primo intervento delle Sezioni Unite del 2016 e la successiva

sentenza della terza Sezione della Cassazione del 2017 191

5. La successiva ordinanza interlocutoria n. 1465/2018, della terza

Sezione della Cassazione 194

6. La seconda sentenza delle Sezioni Unite n. 22437/2018 195

7. Le successive decisioni della Terza Sezione della Cassazione 197

8. Il principio di necessaria (tendenziale) simmetria qualitativa del

rischio nell’assicurazione RC professionale 202

9. Il modello di “cobertura de reclamo” in Argentina e Uruguay e il contributo della giurisprudenza argentina sul tema 203

9.1. Il modello di assicurazione “de reclamo” in Uruguay 203

9.2. Il dibattito in Argentina sulla validità delle clausole claims

made e la giurisprudenza sul punto 205

Capitolo IV

CLAIMS-MADE INSURANCE POLICIES IN ITALY: THE DOMESTIC STORY AND SUGGESTIONS FROM THE UK, CANADA AND AUSTRALIA

1. Foreword 211

2. Loss occurence versus claims-made policy model 211

3. Claims-made policies under Italian law 213

4. Definition of claims, coverage gaps, deeming clauses: suggestions

coming from common law jurisdictions (UK, Canada, Australia) 216

5. Final remarks 225

Capitolo V

NORME DISPOSITIVE E DETERMINAZIONE DEL CONTENUTO DEL CONTRATTO

1. Il problema del controllo sulla determinazione unilaterale del contenuto del contratto 229

2. The “big picture”: la determinazione unilaterale dell’oggetto del contratto, come sintesi del fenomeno 232

3. Quattro casi di emersione del problema: i modelli ABI di contratto di cassette di sicurezza; le clausole claims made e le clausole di limitazione dell’indennizzo alla quota interna di corresponsabilità solidale nell’assicurazione RC professionale; i modelli ABI di

fideiussione omnibus 233

3.1. I modelli ABI di contratto di cassette di sicurezza 234

3.2. Le clausole claims made nei contratti di assicurazione della responsabilità professionale 235

3.3. La Cassazione sull’estensione dell’indennizzo assicurativo nel

caso di assicurazione di un solo corresponsabile civile 237

3.4. La nullità delle fideiussioni omnibus su modelli frutto di in-

tese anticoncorrenziali 239

4. Clausole di determinazione dell’oggetto v. clausole di limitazione

della responsabilità 241

5. Le tecniche di controllo del fenomeno. I “limiti imposti dalla legge”,

di cui al co. 1 dell’art. 1322 cod. civ. 243

6. Il diritto dispositivo che connota il tipo contrattuale e la sua

funzione di controllo e limite nei contratti standard 246

7. La conferma, con il metodo della comparazione: Argentina e Francia 248

7.1. Il nuovo codice civile e commerciale argentino, del 2015 249

7.2. La riforma del codice civile francese, nel 0000-0000 000

8. I tipi contrattuali in soccorso della parte generale 251

Capitolo VI

UNNEGOTIATED CONTRACTS OF ADHESION IN AMERICAN COMMON AND CIVIL LAW JURISDICTIONS: THE CANADIAN AND ARGENTINIAN CASES

1. Meeting of the minds and standard terms in contracts formation 253

2. The doctrine of unconscionability in North American common law jurisdictions 256

2.1. USA’s Uniform Commercial Code 257

2.2. The new Canadian doctrine of unconscionability 258

2.2.1. Hunter v. Syncrude 260

2.2.2. Tercon Contractors Ltd. v. Province of British Columbia 261

2.2.3. The “waiver of liability clause” and the “entire agreement

clause” before the Court of Appeal for British Columbia 263

2.2.4. Uber Technologies Inc. x. Xxxxxx, 2020 SCC 16 265

3. Unconscionability doctrine and Civil Code of Louisiana 269

4. American Civil Codes and control of the merits of the unnegotiated

terms: Quebec and Argentina cases 271

4.1. The Quebec Civil Code 271

4.2. The Argentinian Civil and Commercial Code 272

5. Unnegotiated standard clauses affecting the core and the subject

matter of the contract 273

6. Some relevant Italian case law 274

6.1. The Safe Deposit Boxes Cases 274

6.2. Suretyships in Favor of Banks Cases 275

6.3. The Claims-Made Insurance Policies Cases 276

7. The French Civil Code, as amended in 2015 282

8. Conclusions 283

Sezione III

SINALLAGMA FUNZIONALE E RIMEDI

Capitolo I

CLAUSOLE DI IRRESOLUBILITÀ DEL CONTRATTO PER INADEMPIMENTO

1. Una sentenza della Cour de Cassation del novembre 2011 in tema di risoluzione per inadempimento 287

2. Xxxxx di irresolubilità e conservazione del contratto 288

3. La posizione tradizionale 291

4. La critica e l’alternativa proposta di ricostruzione del tema: il ne- cessario rispetto dell’art. 1229 cod. civ. e l’esigenza di preservazione

del sinallagma su piani alternativi alla risoluzione 292

5. La giurisprudenza italiana e gli obiter di richiamo dell’art. 1229

cod. civ. 294

6. Il ruolo del precetto di buona fede nell’invocazione in giudizio del

patto 296

Capitolo II

IMPOSSIBILITÀ SOPRAVVENUTA DELLA PRESTAZIONE E RIMEDI CONTRATTUALI

1. Inattuazione del contratto: la dicotomia rischio/inadempimento 299

1.1. Gli artt. 1218 e 1256 cod. civ. e la definizione del rischio contrattuale 301

2. Il problema del rischio e pericolo nelle obbligazioni 302

3. La pretesa unitarietà della disciplina di cui agli artt. 1463 ss. cod.

civ. 304

4. La disciplina degli effetti dell’impossibilità della prestazione de-

dotta in obbligazione nei contratti sinallagmatici 309

4.1. Il problema della impossibilità temporanea: il richiamo all’art.

1256, co. 2, cod. civ. 311

5. L’applicazione giurisprudenziale degli artt. 1463-1464 cod. civ. 312

6. La giurisprudenza in punto di derogabilità della disciplina di cui

agli artt. 1463 e 1464 cod. civ. 315

7. La disciplina del perimento della cosa nei contratti traslativi 321

7.1. L’art. 1465 cod. civ. come ricostruzione tipica dell’oggetto del contratto traslativo 323

7.2. Le applicazioni giurisprudenziali dell’art. 1465 cod. civ. 325

7.3. I limiti di applicazione della disciplina: la inapplicabilità del- l’art. 1465, co. 1, ai contratti traslativi ad effetto reale dif-

ferito 326

7.4. Segue. Le disarmonie della disciplina: il co. 2 e 4 dell’art. 1465

cod. civ. 327

8. L’impossibilità sopravvenuta nel contratto plurilaterale 328

Capitolo III

RISOLUZIONE PER ECCESSIVA ONEROSITÀ, COMMUTATIVITÀ ED ALEATORIETÀ DEL CONTRATTO

1. La risolubilità del contratto per sopravvenienze non impeditive

della prestazione 333

2. I contratti assoggettabili al rimedio 336

3. La ricostruzione della fattispecie di cui all’art. 1467. Il co. 1: l’eccessiva onerosità della prestazione 337

4. Segue. Il co. 2 dell’art. 1467 cod. civ.: imprevedibilità degli eventi ed anormalità del sopravvenuto squilibrio 339

5. Risoluzione e riconduzione del contratto ad equità 342

6. La revisione del contratto e la rinegoziazione 343

7. La derogabilità della disciplina. L’autonomia negoziale tra art.

1467, co. 2 e art. 1469 cod. civ. 345

8. Rilevanza della dicotomia contratto commutativo (pur con alea

normale estesa) e contratto aleatorio (per volontà delle parti) 346

8.1. Il diverso regime dei requisiti di validità dei contratti com-

mutativi ed aleatori 349

8.2. Il contratto aleatorio atipico ed il giudizio di meritevolezza ex

art. 1322, co. 2, cod. civ. 350

8.3. La ricognizione dei criteri di allocazione del rischio 353

8.4. L’inapplicabilità della categoria dell’inesigibilità al contratto

aleatorio 354

8.5. La alternativa tra clausole di determinazione dell’oggetto del contratto e clausole di limitazione della responsabilità di uno

dei contraenti 355

8.6. Contratti commutativi, contratti aleatori e azione di ridu-

zione 358

9. Patto quotativo, clausola di minimo garantito ed aleatorietà del contratto 359