Corso di Laurea magistrale in Economia e Finanza

La figura del broker di assicurazioni non costituisce una tipologia contrattuale, motivo per cui è necessario richiamare differenti contratti tipici al fine di individuarne la disciplina.

Detti contratti sono la mediazione, la prestazione d’opera ed il mandato che concorrono a definire la figura del broker, ciascuno nei diversi aspetti, nei poteri e nei limiti della sua operatività.

Il Codice Civile ed il Codice delle Assicurazioni Private si occupano delle figure in questione assumendo prospettive diverse. L’obiettivo di questo lavoro è pertanto l’individuazione delle discipline a cui rifarsi nei diversi passaggi di cui si compone l’attività svolta dal broker.

Verranno analizzati invece, in una seconda fase, tutti gli obblighi in capo agli intermediari assicurativi, finalizzati a garantire la tutela dei contraenti.

Il contraente dovrà essere messo a conoscenza di una serie di informazioni relative sia ai dettagli del prodotto assicurativo che intende sottoscrivere, sia all’intermediario che si occupa della distribuzione del prodotto, sia all’impresa di assicurazione che lo ha emesso.

Si evincerà come i compiti dell’intermediario non si esauriscano con la mera consegna di documentazione al cliente, ma dovrà essere corredato da una fase antecedente all’emissione del contratto finalizzata al reperimento del maggior numero di informazioni possibile per poter garantire al cliente che i termini del contratto che sta sottoscrivendo siano congrui alle sue esigenze e da una fase successiva alla stipulazione

della polizza in cui dovrà garantire al contraente un costante monitoraggio della copertura prevista, garantendone la constante adeguatezza.

Origini

La figura del broker di assicurazioni ha origine nel mondo anglosassone.

Le prime tracce del contratto di assicurazione vengono fatte risalire alla fine del Trecento quando facoltosi sensali coprivano rischi commerciali accollandosi il rischio, a fronte del pagamento di una predefinita somma, del mancato buon fine del trasporto.

Originariamente si trattava di accordi verbali ma col passare del tempo, anche a fronte dell’aggravio dei rischi conseguenti alla scoperta dell’America e allo sviluppo delle rotte commerciali, si sviluppò la necessitare di regolamentare questi accordi che divennero contratti scritti.

L’intermediazione assicurativa nasce a Londra nella Coffee House di Mr. Xxxxxx Xxxxx dove a partire dal 1961 solevano darsi appuntamento commercianti e “assicuratori” per accordarsi e garantire le spedizioni.

In epoca più recente, «i primi brokers comparsi sul mercato assicurativo altro non erano che semplici plurimandatari e cioè agenti che assumevano l’incarico stabile di promuovere la conclusione di contratti da parte di più imprese»1.

L’intermediario infatti, su incarico dell’assicurando, ricerca nel mercato assicurativo la compagnia, e di conseguenza il contratto, con le condizioni più congrue alle esigenze dello stesso.

1CASALI X., L’agente e il broker di assicurazione, Milano, 1993, Parte Quarta – Il broker o mediatore di assicurazione, 1. Definizione, pag. 429.

Capitolo I

Inquadramento della figura del broker di assicurazioni

1.1. Definizione

Il Codice delle Assicurazioni Private definisce «l’attività di intermediazione assicurativa consiste nel presentare o proporre prodotti assicurativi o nel prestare assistenza e consulenza finalizzata a tale attività e, se previsto dall’incarico intermediativo, nella conclusione dei contratti ovvero nella collaborazione alla gestione o all’esecuzione, segnatamente in caso di sinistri, dei contratti stipulati»2.

La sempre maggiore importanza della figura del broker deriva della sempre crescente concorrenza fra le diverse compagnie di assicurazione e dallo sviluppo di un mercato sempre più ampio in seguito agli accordi comunitari.

L’attività del broker si concretizza nei tre principali momenti della vita del contratto:

«una attività di studio volta ad individuare la soluzione consona alle esigenze dell’assicurando, la contrattazione con la compagnia per conto del cliente al fine di pervenire alla stipula del contratto e, in ultimo, l’assistenza all’assicurato per tutta la durata della polizza»3.

L’intermediario assicurativo, facendo forza sulle sue competenze, ha pertanto come obiettivo primario quello di orientare i propri clienti in una selva di prodotti sempre più

2Art. 106, comma 1, d. lgs. 7 settembre 2005, n.209 – Codice delle Assicurazioni private.

3PEDICINI E., Il broker di assicurazioni, Milano, 1998, Capitolo Quarto – Il problema della qualificazione del tipo negoziale, 3. Qualificazione del rapporto di brokeraggio: presentazione del problema, 3.2. Segue: i compiti specifici, pag. 75.

specifici fra cui il cliente difficilmente riesce a districarsi, al fine di indirizzare l’assicurato alla soluzione più idonea per ciascuna tipologia di rischio.

La necessità di regolamentare in modo univoco e puntuale la figura del broker di assicurazioni impone pertanto una corretta ed accurata definizione delle diverse tipologie contrattuali a cui può essere ricondotto il ruolo dell’intermediario, nei vari aspetti della sua professione.

I tre contratti a cui possiamo rifarci sono: la Mediazione, la Prestazione d’Opera ed il Mandato.

Analizziamo pertanto la prospettiva del Codice Civile e quella del Codice delle Assicurazioni Private per capire in che misura ed in quali momenti dell’intermediazione assicurativa si individuano i suddetti contratti tipici.

1.2. Aspetti riconducibili al contratto tipico: Mediazione

La prima traccia della definizione di broker di assicurazioni nella legislazione italiana si ritrova nella legge n.792 del 28 novembre 1984. Il broker, detto “mediatore di assicurazioni”, è definito come il soggetto che «esercita professionalmente attività rivolta a mettere in diretta relazione con imprese di assicurazione o riassicurazione, alle quali non sia vincolato da impegni di sorta, soggetti che intendano provvedere con la sua collaborazione alla copertura dei rischi, assistendoli nella determinazione del contenuto dei relativi contratti e collaborando eventualmente alla loro gestione ed esecuzione»4.

È evidente pertanto come fin dal principio, l’aspetto predominante dell’attività dell’intermediario fosse ricondotta al contratto tipico della mediazione. Dalla definizione sopra riportata emerge come la prerogativa fondamentale di questa figura fosse la sua imparzialità ed indipendenza rispetto all’impresa di assicurazione.

A conferma di quanto sopra, «infatti, la specificazione dei compiti del broker nei confronti dell’assicurando non sembra dare adito a dubbi in quanto la prestazione del broker non è soltanto quella di mediare l’affare assicurativo, ma di mediarlo assistendo il cliente nella determinazione del contenuto contrattuale»5.

A supporto della teoria che riconduce l’intermediario alla figura di mediatore si può affermare che il broker assiste nell’atto stesso in cui funge da mediatore e che, pertanto,

4Art. 1, comma 1, l. n.792 del 28 novembre 1984: Istituzione e funzionamento dell’albo dei mediatori di assicurazione.

5LA TORRE A., Le assicurazioni 3, Milano, 2014, Parte III – L’intermediazione assicurativa e l’attività peritale, Sezione II: Il codice delle Assicurazioni Private, 245. Accesso all’attività di intermediazione, Art. 109 – Registro degli intermediari assicurativi e riassicurativi, 9. Il broker di assicurazione: nozione e disciplina, pag.1509.

l’attività di assistenza e consulenza costituisce un semplice corollario di quella di mediazione e non appare scindibile da essa. Le altre attività che l’intermediario svolge vengono infatti considerate come un corollario di quella principale che può essere ricondotta alla mediazione fra le parti.

Il Codice Civile definisce il mediatore come «colui che mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare, senza essere legato ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione, di dipendenza o di rappresentanza»6.

Con riferimento alla figura del broker di assicurazioni, sussiste sia un rapporto di collaborazione che di rappresentanza, sia a monte che a valle, cioè sia nei confronti delle compagnie di assicurazione che dei contraenti.

La collaborazione si concretizza principalmente con le compagnie, dovendo talvolta l’intermediario interpellarle e trattare con loro per creare prodotti ad hoc sulla base delle esigenze dei clienti.

Con riferimento alla rappresentanza, invece, questa è più evidente “a valle”, facendo il broker le veci e gli interessi dei propri clienti nel momento in cui si interfaccia con le diverse imprese di assicurazione e ricercando per questo il prodotto assicurativo più adeguato e più conveniente.

La principale critica mossa nei confronti di questa teoria che equipara l’intermediario ad una mediatore sta nell’impossibilità di riconoscere il requisito dell’imparzialità previsto all’art. 1754 del Codice Civile, prestando il broker molta più attenzione e cura agli interessi dell’assicurato piuttosto che a quelli delle imprese di assicurazione.

6Art. 1754, comma 1, Codice Civile.

Le principale incongruenze che si palesano nell’identificazione della figura del broker con quella di mediatore sono: «da un lato l’imparzialità del mediatore codicistico, l’assenza di suoi legami con le parti; dall’atra un’attività di collaborazione del broker dichiaratamente a favore dell’assicurando, attività consistente in tutta una serie di prestazione di assistenza e consulenza assicurativa»7.

Con riferimento alla definizione di broker, «appare di tutta evidenza la sostanziale differenza tra la figura delineata nell’art. 1 della legge 28.11.1984, n. 792, istitutiva dell’albo dei mediatori di assicurazione e riassicurazione, e quella descritta nel Codice delle Assicurazioni Private, all’art. 109, comma 1, lettera b), abrogativa della prima legge con effetto 1.1.2006»8.

Il principale aspetto che si evidenzia dell’impostazione del Codice delle Assicurazioni Private «consiste nel fatto che, in ossequio all’indirizzo europeo, tutte le figure e tutti i canali, legittimati alla distribuzione dei prodotti assicurativi, sono stati posti sullo stesso piano. Il legislatore italiano ha privilegiato il momento oggettivo dell’attività piuttosto che quello soggettivo dell’operatore economico che la svolge»9.

Il Codice delle Assicurazioni Private, infatti, non si è limitato a recepire quanto previsto dalla direttiva 2002/92/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 9 dicembre 2002 sull’Intermediazione Assicurativa, ma ne riprende anche l’impostazione “oggettiva”.

7GERMINI C., Intermediazione assicurativa: gli operatori e la vigilanza, Padova, 1994, Capitolo Terzo – Il broker di assicurazione, 2 – Brokeraggio e mediazione, pag. 50.

8LA TORRE A., op. cit., Parte III – L’intermediazione assicurativa e l’attività peritale, Sezione II: Il codice delle Assicurazioni Private, 245. Accesso all’attività di intermediazione, Art. 109 – Registro degli intermediari assicurativi e riassicurativi, 9. Il broker di assicurazione: nozione e disciplina, pag.1511.

9SANTI F., Intermediazione e distribuzione dei prodotti assicurativi, Milano, 2009, Capitolo IV – Le regole dell’intermediazione assicurativa e riassicurativa, 2 – La nozione di intermediazione assicurativa e riassicurativa nel codice delle assicurazioni private, pag. 75.

Anche nella citata direttiva, infatti, non si definiscono i soggetti autorizzati alla distribuzione dei prodotti assicurativi, che vengono sostanzialmente equiparati fra di loro e definiti genericamente “intermediari assicurativi”, ma ci si focalizza sulla determinazione dell’attività da essi svolta.

Possiamo rilevare una certa ambiguità nell’attuale definizione, in quanto il broker viene definito come soggetto che opera s incarico del “cliente” senza escludere che il cliente poterebbe anche essere l’impresa di assicurazione.

Infatti «mentre nella previgente normativa veniva sancito che il broker non doveva avere vincoli di sorta con l’assicuratore, l’attuale legge stabilisce che il broker non deve avere potere di rappresentare l’assicuratore, ma si può essere legati da vincoli contrattuali di varia natura, senza per ciò essere rappresentanti di chi conferisce l’incarico. Sembra quindi aperta la possibilità per il broker di stipulare particolari legami contrattuali con l’assicuratore e questa sarebbe una novità rispetto al passato, quando questa possibilità era espressamente vietata»10.

Sembra quindi che a questo punto, la nozione di broker abbia assunto, con la nuova normativa, aspetti più incerti rispetto alla precedente definizione.

Un’ulteriore aspetto da considerare, nella valutazione di congruità dell’equiparazione dell’intermediario al mediatore, è la provvigione.

Esistono, a tal proposito, due teorie sulla natura del contratto di mediazione:

10LA TORRE A., op. cit., Parte III – L’intermediazione assicurativa e l’attività peritale, Sezione II: Il codice delle Assicurazioni Private, 245. Accesso all’attività di intermediazione, Art. 109 – Registro degli intermediari assicurativi e riassicurativi, 9. Il broker di assicurazione: nozione e disciplina, pag.1512.

a) la prima prende il nome di “teoria delle 3 parti”, secondo la quale il contratto di mediazione ha effetto nel momento in cui il mediatore riceve l’incarico da entrambe le parti;

b) la seconda prende il nome di “teoria delle 2 parti” e ritiene che in caso di mediazione ci sia la presenza di due distinti contratti (fra il mediatore e ciascuno degli intermediati). Il mediatore riceve un corrispettivo definito “provvigione” per la prestazione che esegue, intermediando fra le parti al fine della stipulazione del contratto.

Xxxxxxxx distinguere però due possibili scenari, a seconda che il contratto venga emesso o meno.

È assodato, nel caso in cui si giunga all’emissione di un contratto, che «la provvigione è dovuta al mediatore da entrambe le parti, perché entrambe sono giovate dalla sua opera»11.

A monte, la provvigione percepita dall’intermediario sui contratti stipulati è predefinita e regolata preventivamente da accordi di collaborazione con le rispettive compagnie di assicurazione e può dipendere da vari fattori, primo fra tutti il ramo del prodotto assicurativo.

Il mediatore ha rapporti distinti con i due soggetti del contratto principale. L’obbligo della provvigione, talora per accordo, vien fatto gravare in modo diverso sull’uno e sull’altro contraente e ciò avvalora la cosiddetta “teoria delle 2 parti”, potendo l’intermediario richiedere anche all’assicurato un corrispettivo per il lavoro svolto per suo conto.

11 TRABUCCHI A., Istituzioni di diritto civile 40, Padova, 2001, Capo VIII – I principali contratti nominati, Sez. III – Contratti di prestazione di servigi, 363. – La mediazione, pag. 818.

La questione si pone invece nel caso in cui non si giunga al perfezionamento di un contratto.

In questo caso è scontato che il broker non possa pretendere il pagamento di alcuna provvigione da parte dell’impresa di assicurazione.

L’interrogativo si pone però sulla liceità di una richiesta da parte dell’intermediario del pagamento di un compenso da parte del potenziale contraente anche qualora non si sia giunti alla stipulazione della polizza.

Da un lato il consumatore può far valere la propria posizione rifiutandosi di corrispondere un pagamento all’intermediario in forza del fatto che, non essendo giunti al perfezionamento di una polizza, l’operato dello stesso non è giunto a compimento, non avendo individuato un prodotto idoneo alle esigenze del cliente.

Dall’altra parte il broker potrebbe comunque pretendere il pagamento di un compenso legato alla sua attività, svolta a prescindere dalla conclusione del contratto, di ricerca del prodotto più idoneo nel mercato assicurativo, che giustifichi lo svolgimento della sua attività professionale.

A scanso di equivoci pertanto, qualora l’intermediario intendesse richiedere un compenso anche nell’eventualità di mancata stipulazione del contratto, dovrà informare preventivamente il cliente che, ovviamente, dovrà preventivamente accettare la suddetta richiesta.

Il mediatore tuttavia deve essere in possesso di determinati requisiti per poter svolgere questa mansione, motivo per cui è previsto che l’intermediario debba essere iscritto in appositi registri. È stato stabilito infatti che «chiunque esercita l'attività di mediazione

senza essere iscritto nel ruolo è punito con la sanzione amministrativa ed è tenuto alla restituzione alle parti contraenti delle provvigioni percepite»12.

Il mediatore comunque, indifferentemente dal settore, ha assunto sempre più, col passare del tempo, anche la funzione di consulente, intervenendo nel rapporto fra le parti assistendo e fornendo consulenza sulla base della sua esperienza professionale. Non sussistono però, in capo al mediatore, vincoli di natura giuridica o di prestazione d’opera, la sua figura deve pertanto risultare indipendente fra le parti.

12Art. 8, comma 1, l. 3 febbraio 1989 n. 39 – Modifiche ed integrazioni alla legge 21 marzo 1958, n. 253 concernente la disciplina della professione di mediatore.

1.3. Aspetti riconducibili al contratto tipico: Prestazione d’opera

Il broker fornisce all’assicurando/assicurato una serie di servizi che vanno al di là della mera mediazione avendo l’intermediario, come già detto, particolarmente a cuore gli interessi dell’assicurato piuttosto che quelli della compagnia di assicurazione. Prerogativa è la ricerca della massima copertura alle migliori condizioni assicurative ed economiche valutando non solo la situazione del proprio cliente ma anche l’affidabilità dell’impresa di assicurazione stessa.

Con riferimento alla citata funzione di consulenza del broker, si possono individuare nel su operato anche degli aspetti riconducibili alla prestazione d’opera, mettendo a disposizione del cliente le sue competenze professionali per sondare il mercato alla ricerca del prodotto più idoneo alle sue esigenze.

Il contenuto della prestazione dell’intermediario può sostanzialmente concretizzarsi in quattro momenti: una fase iniziale di presentazione e proposta del prodotto, una seconda fase di assistenza e consulenza nella definizione del prodotto e dei termini più adeguati alle esigenze del cliente, una terza che comprende la conclusione del contratto ed una fase finale che consiste nella gestione e nel costante monitoraggio della congruità delle coperture previste e nella eventuale gestione dei sinistri.

In forza di quanto sopra appare evidente come l’attività di intermediazione assicurativa non possa essere ricondotta ad una mera attività di mediazione, essendo presente una serie di attività che vanno ben oltre il mettere in contatto domanda ed offerta per la stipulazione di un contratto.

Il contratto d’opera intellettuale si può definire come un contratto nominato, a

prestazioni corrispettive, avente come oggetto la prestazione di un’opera intellettuale

che può consistere in un risultato, in un comportamento, o in un servizio, contro adeguato compenso, mediante un’organizzazione di lavoro in capo al debitore.

Nella fattispecie ci si riferisce alla prestazione d’opera intellettuale del professionista che deve essere iscritto in apposito albo, avendo dimostrato di essere in possesso di determinati requisiti per operare, come previsto all’art. 2229 del Codice Civile.

La definizione stessa del contratto fa intendere la presenza di un compenso spettante al professionista. Detto compenso deve essere concordato tra le parti o «determinato secondo le tariffe o gli usi»13.

Essendo il broker un professionista, però, il contratto può prevedere che il contraente di polizza debba corrispondere una ulteriore somma che andrà ad intergare il premio di polizza, giustificato dalla misura delle risorse impiegate per la ricerca del prodotto e delle condizioni più adeguate, o in casi particolari alla creazione ad hoc di uno specifico prodotto. Questo corrispettivo, che si concretizza come fattura di consulenza, è variabile e, qualora dovesse essere applicato, non definibile a priori, essendo un costo calcolabile solo al momento dell’accettazione da parte del cliente dei termini di polizza. È questo il principale aspetto che riconduce la figura dell’intermediario assicurativo alla fattispecie della prestazione d’opera.

A tal proposito non esiste alcun riferimento giuridico che definisca in modo univoco e predeterminato la misura della consulenza, se non che «la misura del compenso deve essere adeguata all'importanza dell'opera e al decoro della professione»14.

Se per certi aspetti sembra che le tipologie contrattuali di mediazione e prestazione d’opera coesistano nella figura del broker, per molti altri risulta evidente una sostanziale

13Art. 2233, comma 1, Codice Civile.

14Art. 2233, comma 2, Codice Civile.

«incompatibilità tra i complessi normativi di queste due fattispecie. Tale metro di indagine si sofferma sul concetto di “rischio del lavoro”inteso come rischio attinente al compimento di attività in forma di impresa da parte di un lavoratore autonomo»15.

Il prestatore d’opera assumerebbe completamente su di sé il rischio professionale: nel caso in cui le parti non fossero soddisfatte del suo operato sarebbe lui a doverne rispondere. Il raggiungimento dell’obiettivo, oggetto delle prestazione d’opera,

«rappresenta l’attività dovuta del prestatore, il cui mancato raggiungimento comporta conseguenze diverse ed ulteriori rispetto alla eventuale perdita del corrispettivo. Nella mediazione, per contro, la conclusione o mancata conclusione dell’affare, di per sé considerate, non sono suscettibili di essere valutate sotto il profilo dell’imputabilità al mediatore, poiché dipendono dalla libera scelta dei soggetti posti in relazione dal mediatore stesso»16.

Quest’ultimo aspetto sembra avvalorare l’ipotesi di una maggior adesione della figura del broker a quella di prestatore d’opera, piuttosto che a quella di mediatore.

La già citata legge 28 novembre 1984, n.792, successivamente abrogato dall’introduzione del Codice delle Assicurazioni Private, ha introdotto il fondo di garanzia per i mediatori di assicurazione e riassicurazione. Questo fondo tutt’ora previsto è regolamentato dal decreto del 30 gennaio 2009, n.19 del Ministro delle attività produttive che, sentito l’IVASS, ha stabilito che il Fondo di garanzia per i mediatori di assicurazione e di riassicurazione è previsto dall’art. 115 del Codice delle

15PEDICINI E., op. cit., Capitolo Quarto – Il problema della qualificazione del tipo negoziale, 4. Tesi

tradizionale: in particolare l’assimilazione alla mediazione, 4.4. Incompatibilità tra mediazione e prestazione d’opera intellettuale, pag. 78.

16GIACOBBE E., Brokeraggio e tipo contrattuale, Milano, 2001, Capitolo III – La disciplina del contratto di brokeraggio, 3. Obblighi del broker: attività di intermediazione come adempimento della prestazione contrattuale, pag.385.

assicurazioni private ed è costituito presso la CONSAP per risarcire il danno patrimoniale causato agli assicurati e alle imprese di assicurazione o di riassicurazione derivante dall'esercizio dell'attività di mediatore assicurativo o riassicurativo che non sia stato risarcito dall'intermediario o non sia stato indennizzato attraverso la polizza per la responsabilità civile professionale, obbligatoria per gli intermediari.

In questo senso, essendo riconosciuto l’obbligo di risarcimento in capo all’intermediario, e quindi l’assenza di rischio che deve assunto dal contraente, la tesi dell’assimilazione della figura del broker a quella di prestatore d’opera sembra essere più idonea, da questa prospettiva, rispetto a quella della mediazione, al punto che qualora l’intermediario non fosse in grado di risarcire il cliente, questo sarebbe comunque tutelato dal fondo di garanzia.

1.4. Aspetti riconducibili al contratto tipico: Mandato

La tipologia contrattuale del mandato è presente nell’attività del broker, sia a monte, cioè fra il broker e le imprese di assicurazione, che a valle, ovvero fra broker e assicurato.

Presupposto fondamentale è che non è possibile per l’intermediario proporre qualsiasi prodotto del mercato assicurativo.

Egli è autorizzato ad intermediare solo i prodotti per i quali riceve specifica autorizzazione da parte dell’impresa di assicurazione, autorizzazione concessa per mezzo di un mandato. Questo mandato riassume tutti i termini di collaborazione fra la parti (ad esempio la definizione delle provvigioni spettanti all’intermediario in caso di emissione di un contratto, che possono pertanto variare in base al relativo ramo assicurativo).

Il mandato regola anche il rapporto fra broker e cliente e può essere stipulato o per la singola polizza o, in alternativa, può trattarsi di un mandato generico con cui un cliente conferisce all’intermediario il compito di intermediare tutte le polizze di assicurazione con sua contraenza.

Per mandato si intende «il contratto col quale una parte (mandatario) si obbliga a compiere uno o più atti giuridici per conto dell'altra (mandante)»17.

Il mandato si distingue dalla prestazione d’opera proprio per il conferimento ad un soggetto terzo della facoltà di compiere atti giuridici (in nome del mandante nel caso vi sia mandato con rappresentanza o in nome proprio nel caso non vi sia rappresentanza).

17Art. 1703, comma 1, Codice Civile.

Dal punto di vista civilistico, sulla base del citato art. 1703 del c.c., possiamo notare un sostanziale riscontro della definizione di “mandato” nel rapporto che si viene ad instaurare fra intermediario ed impresa di assicurazione.

Nel momento in cui l’impresa assicuratrice concede il proprio mandato all’intermediario infatti, quest’ultimo è autorizzato ad esempio ad incassare i premi dei contratti per conto dell’impresa ed alla messa in copertura dei titoli, arrivando talvolta addirittura a poter direttamente emettere il contratto.

La situazione cambia nel rapporto fra intermediario e contraente.

Sebbene anche il cliente rilasci un mandato all’intermediario, questo è limitato alla mera ricerca del prodotto richiesto nel mercato assicurativo ed alla eventuale gestione del contratto stipulato.

Generalmente la natura del mandato è di tipo oneroso ma le parti possono accordarsi per la gratuità del servizio.

Difficilmente nel rapporto fra intermediario ed impresa di assicurazione assisteremo ad un servizio gratuito, questo infatti significherebbe che l’intermediario arrivi a svolgere la propria attività professionale senza voler percepire in cambio le provvigioni che gli spettano.

Più plausibile sarebbe invece l’eventualità che fosse svolta a titolo gratuito la prestazione dell’intermediario per conto del contraente, qualora l’operatore professionale ritenesse congrua e sufficiente la provvigione ricevuta dall’impresa di assicurazione come remunerazione per il contratto stipulato.

1.5. La natura giuridica del broker di assicurazioni

Dalla disamina finora presentata, si evince come, nella prospettiva del codice delle assicurazioni, il broker media il rapporto fra compagnie di assicurazione e cliente per la stipulazione di un contratto assicurativo.

È assodato comunque che per l’intermediario, che agisce su incarico del proprio cliente, non sussiste alcun vincolo di rappresentanza o dipendenza nei confronti delle imprese di assicurazione e può pertanto sondare il mercato in piena autonomia, alla ricerca del miglior prodotto in base alle esigenze richieste.

Nel mercato assicurativo rappresenta un professionista, con particolare esperienza nel settore, che, a fronte di un compenso, mette a disposizione le proprie competenze per identificare le coperture più idonee a fronte di un determinato rischio, nonché per la costante verifica dell’adeguatezza delle coperture e la gestione di eventuali sinistri.

L’attività di brokeraggio si concretizza in diversi momenti, riferibili a diverse tipologie contrattuali: «una prima tesi assimila ed equipara a tutti gli effetti l’attività del broker a quella del mediatore, qualificando il suddetto rapporto di brokeraggio come contratto di mediazione, la seconda, che, al contrario, qualifica tale fattispecie come contratto di prestazione d’opera intellettuale. Tra queste due tesi opposte, se ne inseriscono altre intermedie, che evidenziano la natura “mista” del contratto di brokeraggio»18, in cui si sovrappongono elementi riferibili alla mediazione, al contratto d’opera intellettuale, all’appalto di servizi e al mandato.

18SANTOBONI F. (a cura di), Manuale di Gestione Assicurativa – Intermediazione e produzione, Padova, 2012, Capitolo 6. L’intermediazione assicurativa: profili normativi e gestionali, 7. La distribuzione assicurativa, 7.1. Canali “tradizionali”, 7.1.2. Il mediatore di assicurazione o broker, pag. 307.

Non è corretto ricondurre l’attività dell’intermediario assicurativo alla mera figura del mediatore, dovendo quest’ultimo «compiere tutto quanto è necessario, o semplicemente opportuno, per creare tra i soggetti una relazione potenzialmente idonea a condurre alla conclusione dell’affare o copertura dei rischi»19, ma limitandosi solo a questo, senza alcun interesse o onere a lui dovuto nella momento successivo all’emissione del contratto.

Facendo infatti riferimento alla definizione di mediatore fornita dall’art.1754 del Codice Civile secondo cui «è mediatore colui che mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare, senza essere legato ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione, di dipendenza o di rappresentanza» 20 , è palese come l’attività di intermediazione assicurativa non sia limitata a mettere semplicemente in relazione due diversi soggetti del mercato assicurativo, ma si concretizzi anche e soprattutto nella

«attività di consulenza ed assistenza al fine di ricercare le soluzioni assicurative più opportune e convenienti rispetto alle esigenze degli assicurandi. La conoscenza del mercato assicurativo consente al broker di individuare le proposte meglio rispondenti alle esigenze di copertura dei rischi, nonché di discutere ed approfondire con gli assicuratori i contenuti contrattuali ed eventualmente negoziare i premi dovuti»21.

19GIACOBBE E., op. cit., Capitolo III – La disciplina del contratto di brokeraggio, 3. Obblighi del broker: attività di intermediazione come adempimento della prestazione contrattuale, pag.400.

20Art. 1754, comma 1, Codice Civile.

21AMABILI F, Xxxxxxxxxxx assicurativo: natura giuridica, obblighi e responsabilità, in xxxx://xxx.xxxxxxxxx.xx - Il Sole 24 Ore – Ventiquattrore Avvocato Contratti, AEC Master Broker, 1 marzo 2008, n.1, Inquadramento della fattispecie, pag.76.

L’adesione ad una o all’altra di queste tesi non è però fine a sé stessa. Essa infatti si traduce nell’applicabilità per ciascuna tipologia contrattuale della disciplina prevista nel codice civile:

- Mediazione: art. 1754 ss. C.C.,

- Prestazione d’opera: art. 2229 xx. X.X.,

- Xxxxxxx: xxx. 0000 xx. X.X.

Xx precisato che «la normativa riguardante il brokeraggio assicurativo è contenuta nel titolo IX del Codice delle Assicurazioni private (D.lgs. n.209/2005) e nel successivo Regolamento Isvap n. 5 del 16 ottobre 2006. Le disposizioni normative, dettate con riferimento alla più ampia categoria degli intermediari di assicurazione e riassicurazione, disciplinano le condizioni di accesso e di esercizio dell’attività di mediazione nel settore assicurativo»22.

La suindicata normativa però è limitata, in quanto è finalizzata alla sola regolamentazione delle condizioni, le modalità di accesso, il comportamento, gli obblighi informativi e l’esercizio dell’attività da parte del broker di assicurazioni, esimendosi dalla sua esatta tipizzazione.

Sebbene sia richiesto per un corretto inquadramento della figura professionale anche ai fini degli aspetti giuridici a cui fare riferimento nella valutazione di eventuali responsabilità da imputare alle parti, «va, infatti, precisato che il legislatore non ha in alcun modo affrontato le problematiche relative alla qualificazione giuridica del

22AMABILI F, op. cit., La disciplina normativa, pag.76.

contratto di brokeraggio, che può pertanto ritenersi un contratto provvisto di tipicità legale soltanto parziale»23.

Pur essendo più accreditata e trovando maggiori consensi la tesi che assimila il brokeraggio al contratto di mediazione, questa trova ovvia confutazione nell’unilateralità del contratto e nella comprovata non imparzialità del mediatore, schierato ovviamente dalla parte del “contraente debole”.

Possiamo aggiungere che «è l’esperienza che mostra come la mediazione sia solamente uno spicchio del rapporto brokeristico, il quale, infatti, racchiude anche un essenziale momento professionale, data la necessaria collaborazione tecnico-giuridica che il broker deve prestare all’assicurando. È la realtà fenomenica, dunque, a prospettare il brokeraggio come attività composita, come unicum nel quale si rintracciano, combinate, quelle attività, alle quali può sommarsi, tuttavia uscendo dallo schema causale tipico, l’attività gestoria del contratto di assicurazione stipulato per il tramite del broker»24.

La dottrina che sembra avere maggior obiettività e coerenza è quella «che prescinde dall’assimilazione del contratto in esame a una delle figure negoziali tipiche, riconoscendone la natura di contratto misto in cui si sovrappongono elementi riferibili al contratto di mediazione, al contratto d’opera intellettuale ed al mandato»25.

Trovandoci pertanto di fronte ad un contratto atipico e solo in parte tipizzato dalla normativa, risulta essere indispensabile ed essenziale l’orientamento giuridico operato

23AMABILI F, op. cit., La disciplina normativa, pag.76.

24BONILINI G. (a cura di), I collaboratori dell’assicuratore, Torino, 1992, Parte seconda – Lavoro autonomo,

2. Il broker di assicurazioni, Capitolo 1 – L’attività di brokeraggio assicurativo, 7. La qualificazione giuridica del rapporto di brokeraggio assicurativo. Rilievi critici alla definizione contenuta nell’art.1 della L. n.792/1984, pag.230.

25AMABILI F, op. cit., Le conclusioni, pag.82.

dalla giurisprudenza, che consente in ultima analisi di definire quali norme vanno applicate alla fattispecie analizzata.

Capitolo II

La tutela del consumatore nell’esecuzione contrattuale

A testimonianza dell’importanza riservata dal legislatore alla salvaguardia degli interessi del consumatore, e non ultimi a quelli delle compagnie di assicurazione, il Capo III del TITOLO IX del Codice delle Assicurazioni Private si occupa di definire le regole di comportamento che l’intermediario assicurativo deve seguire nell’esercizio della sua attività.

Esiste inoltre un altro titolo del Codice delle Assicurazioni Private che verte su questa delicata tematica: il TITOLO XIII – “Trasparenza delle operazioni e protezione dell’assicurato” prevede due sezioni: il Capo I, oltre a definire le disposizioni generali, tratta le regole di comportamento di imprese ed intermediari di assicurazione e misure cautelari ed interdittive previste dall’autorità di vigilanza. Il Capo II invece tratta gli obblighi di informazione con particolare attenzione alle informazioni contenute all’interno della nota informativa.

Tratteremo di seguito i suddetti argomenti, evidenziando quali siano le misure attuate dal legislatore per limitare le asimmetrie informative fra contraente forte e contraente debole, tutelando gli interessi dei consumatori.

2.1. Separazione patrimoniale e obbligazioni pecuniarie

La direttiva 2002/92/CE art.4, comma 4, ha imposto a tutti gli stati membri l’attuazione di misure sia a tutela dei consumatori dal rischio che l’intermediario possa trasferire i premi assicurativi pagati dai clienti, sia a tutela delle compagnie per impedire all’intermediario stesso di trasferire direttamente all’assicurato eventuali risarcimenti della prestazione assicurativa in caso di danno o eventuali storni di premio.

La normativa italiana ha recepito questa direttiva con una serie di articoli del Codice delle Assicurazioni Private.

L’obiettivo primario di queste norme è la salvaguardia dei consumatori che, in qualità di contraenti deboli, devono essere maggiormente tutelati.

Un primo obbligo introdotto dall’art. 117 del Codice delle Assicurazioni Private è la “separazione patrimoniale” la quale stabilisce che «i premi pagati all'intermediario e le somme destinate ai risarcimenti o ai pagamenti dovuti dalle imprese di assicurazione, se regolati per il tramite dell'intermediario, sono versati in un conto separato, del quale può essere titolare anche l'intermediario espressamente in tale qualità, e che costituiscono un patrimonio autonomo rispetto a quello dell'intermediario medesimo»26.

Per garantire la tutela dei consumatori il legislatore impedisce all’intermediario di confondere il proprio patrimonio con quello dei suoi assicurati mediante l’istituzione di

«un meccanismo di rigida separazione patrimoniale, volto essenzialmente ad

26Art. 117, comma 1, d. lgs. n.209/2005.

immunizzare i beni di pertinenza dei singoli assicurati dal rischio di aggressione da parte di creditori dell’intermediario»27.

Va osservato che «la norma interna risulta più estensiva di quella comunitaria in quanto contempla la tutela non solo delle imprese di assicurazione e degli assicurati, bensì anche dei destinatari dei pagamenti, ossia dei terzi danneggiati da sinistro e dei beneficiari di capitali assicurati»28.

L’intermediario assicurativo, pertanto, dovrà in concreto aprire un nuovo conto (conto corrente bancario o postale) sul quale provvedere al versamento dei premi raccolti con immediatezza o comunque in un tempo inferiore ai dieci giorni successivi all’incasso del pagamento. Detto versamento, in base agli accordi con le compagnie di assicurazione, potrà essere effettuato dal broker anche al netto delle provvigioni a lui spettanti.

Gli intermediari non possono quindi trattenere le somme, né depositarle, anche in via transitoria, su altri conti, come stabilito dal Regolamento n. 5 del 16 ottobre 2006 - Regolamento concernente la disciplina dell’attività di intermediazione assicurativa e riassicurativa di cui al titolo IX (intermediari di assicurazione e di riassicurazione) e di cui all’articolo 183 (regole di comportamento) del decreto legislativo 7 settembre 2005,

n. 209 – codice delle assicurazioni private.

Il legislatore si dimostra particolarmente sensibile alla tutela dei consumatori, individuando fra le primarie finalità quella di evitare l’indebita appropriazione da parte

27ANNUNZIATA F., Commento sub art. 117 , in CAPRIGLIONE F. (a cura di), Il codice delle assicurazioni private, Padova, 2007, Volume II, Xxxx Xxxxx, 1. La segregazione patrimoniale, pag. 112.

28 LA TORRE A., op. cit., Milano, 2014, Parte III – L’intermediazione assicurativa e l’attività peritale, Sezione II: Il codice delle Assicurazioni Private, 246. Regole di comportamento, Art. 117 – Separazione Patrimoniale,

1. Finalità ed oggetto della separazione patrimoniale, pag.1530.

dell’intermediario dei premi pagatigli dagli assicurati, o di una parte di essi, e la conseguente scopertura assicurativa dei relativi rischi.

Va precisato che «la regola di separatezza patrimoniale, di matrice anglosassone, determina un vincolo di destinazione delle somme che transitano sul conto, nonché una protezione ad ampio spettro dei diritti patrimoniali dell’utenza assicurativa e delle stesse imprese: infatti, l’effetto della separatezza patrimoniale meglio si coglie nell’esaminare le conseguenze che ad esso conseguono, così come descritte nello stesso art.117 del Codice delle Assicurazioni Private, e nel vagliarne le regole di organizzazione»29.

A ulteriore conferma e rafforzamento delle suindicate finalità di tutela degli assicurati e delle compagnie di assicurazione, detto conto non potrà essere oggetto di sequestri o pignoramenti a meno che queste azioni non siano promosse dai sopra citati soggetti. Queste due categorie pertanto vengono identificate come creditori “privilegiati”, i cui interessi vanno garantiti da un patrimonio separato.

È evidente che «la separazione è uno strumento eccezionale di cui soltanto la legge può disporre, essendo diretto a determinare l’insensibilità dei beni separati alla sorte giuridica degli altri beni al fine di destinare una parte del patrimonio stesso al soddisfacimento di alcuni creditori»30.

Tuttavia, è permesso ai soggetti che vantano un credito nei confronti delle imprese di assicurazione o nei confronti degli assicurati di esercitare il diritto di surroga sul conto separato, soddisfacendo così il proprio credito nei limiti di quanto sarebbe spettato all’assicurato o all’impresa di assicurazione.

29 XXXXXXX X., Commento sub art. 117 , in CANDIAN A. e XXXXXXXX G. (a cura di), Codice delle assicurazioni private, Napoli, 2014, pag.450.

30 CAVALIERE C., Commento sub art. 117 , in BIN M. (a cura di), Commentario al codice delle assicurazioni, Padova, 2006, 1. La separazione patrimoniale quale strumento di tutela dell’assicurato, pag.272.

Va precisato inoltre che, con la legge finanziaria del 2007, è stata introdotta la possibilità, per i soli intermediari iscritti alle sezioni A, B e D del RUI ed in alternativa alla separazione patrimoniale, la possibilità di garantire imprese di assicurazione, assicurati, e terzi danneggiati contraendo una fidejussione bancaria permanente con una copertura finanziaria pari al quattro per cento dei premi incassati, con il minimo di € 15.000,00, come previsto al comma 3-bis del del’art. 117 del Codice delle Assicurazioni Private. Deve pertanto esserci da parte dell’intermediario un costante verifica della capacità finanziaria della fidejussione, la cui copertura dovrà essere periodicamente adeguata alla raccolta di premi effettuata.

L’intermediario è comunque tenuto, nella fase precontrattuale, ad informare i propri clienti, nel caso in cui usufruisca della possibilità di contrarre la fidejussione, in alternativa alla separazione patrimoniale.

Il legislatore, dimostrandosi particolarmente sensibile agli interessi dei contraenti, assicurati e beneficiari, ha voluto tutelarli anche contro il rischio che l’intermediario non adempisse al suo dovere di trasferire i premi relativi a polizze incassate all’impresa di assicurazione, intascando l’incasso e causando, di conseguenza, la scopertura del rischio.

L’art. 118 del Codice delle Assicurazioni Private stabilisce infatti che «il pagamento del premio eseguito in buona fede all'intermediario o ai suoi collaboratori si considera effettuato direttamente all'impresa di assicurazione»31.

Si stabilisce quindi che nel momento in cui il consumatore in buona fede corrisponde all’intermediario il pagamento relativo ad una polizza, questo si intende versato

31Art. 118, comma 1, d. lgs. n.209/2005.

direttamente all’impresa di assicurazione e va considerato percepito dalla stessa nel momento in cui il contraente entra fisicamente in possesso della relativa quietanza di polizza.

Al contrario, le somme versate dall’impresa di assicurazione all’intermediario, ad esempio per storni di polizza con risarcimento del premio pagato e non goduto dal contraente, vadano considerate versate solo nel momento in cui il consumatore le percepisce effettivamente.

A tal proposito, a supporto di quanto previsto nel Codice delle Assicurazioni Private, va ricordato che l’art.1189 c.c. prevede che «il debitore che esegue il pagamento a chi appare legittimato a riceverlo in circostanze univoche, è liberato se prova di essere stato in buona fede»32.

Il consumatore pertanto è da ritenersi liberato dalla dovuta obbligazione al pagamento qualora si verifichino due condizioni: la sua buona fede nell’effettuare il pagamento ad un soggetto che apparentemente era legittimato dall’impresa di assicurazione a riceverlo e le circostanze univoche a supporto di detta apparenza.

La normativa però non fa riferimento alla situazione di apparenza creata dall’intermediario: pertanto all’assicurato è sufficiente dimostrare di aver agito in buona fede.

È stato affermato che si «si tratta di una presunzione pressoché assoluta, che può essere vinta soltanto dalla prova posta a carico dell’impresa di assicurazione della mala fede del contraente»33.

32Art. 1189, comma 1, Codice Civile.

33 LA TORRE A., op. cit., Parte III – L’intermediazione assicurativa e l’attività peritale, Sezione II: Il codice delle Assicurazioni Private, 246. Regole di comportamento, Art. 118 – Adempimento delle obbligazioni

Come detto, la quietanza rilasciata nelle mani del contraente che ha corrisposto il pagamento del premio ha valore probatorio e, oltre ad attestare il versamento, all’assicurato conferma la validità della copertura assicurativa. Qualora il cliente non richieda originale di quietanza a prova dell’effettuato pagamento e l’intermediario ometta di consegnarla, in caso di mancata copertura del rischio anche l’assicurato si troverebbe in difficoltà, non essendo in possesso dell’unico elemento probatorio a suo favore.

A tal proposito, si è sostenuto che «va però rilevato che il Regolamento Isvap n.5 del 2006 pone precisi limiti all’utilizzo del contante per l’incasso dei premi»34 e ciò per limitare al massimo il rischio che si verifichino situazioni di appropriazione indebita da parte dell’intermediario. Il pagamento agli intermediari dei premi relativi ai contratti stipulati può sempre essere fatto con assegni bancari, postali o circolari non trasferibili o con bonifici o sistemi di pagamento elettronico. Il pagamento in contanti delle polizze è consentito per i contratti dei Rami Elementari con premio annuo non superio ad € 750,00 e per i contratti R.C. Auto con premio annuo non superiore ad € 1.000,00 (non si tratta però in quest’ultimo caso di un limite previsto dall’IVASS, bensì di termini definiti dalla normativa contro il riciclaggio di denaro).

Quanto stabilito finora è applicabile alla fattispecie del broker di assicurazioni solo se nel mandato ricevuto dall’impresa di assicurazione viene esplicitamente concesso all’intermediario questo potere.

pecuniarie attraverso intermediari assicurativi, 1. Le presunzioni di legge a tutela dei contraenti di assicurazioni e degli aventi diritto a prestazioni assicurative, pag.1532.

34 VOLPE PUTZOLU G., Commento sub art. 118 , in VOLPE PUTZOLU G. (a cura di), Commentario breve al diritto delle assicurazioni, Padova, 2010, Art. 118 – Adempimento delle obbligazioni pecuniarie attraverso

intermediari assicurativi, 1. Il pagamento effettuato nelle mani dell’intermediario non autorizzato, pag.433.

Qualora infatti il contraente versasse il corrispettivo di un premio ad un intermediario nel cui mandato ricevuto dall’impresa di assicurazione non sia esplicitamente prevista l’autorizzazione ad incassare i premi per suo conto non si concretizzerebbe la presunzione di cui al primo comma.

Per evitare il verificarsi di questa condizione, l’intermediario è obbligato a comunicare per iscritto al consumatore, nella fase precontrattuale, di aver ricevuto questa autorizzazione dalla compagnia di assicurazioni.

Lo stesso discorso vale per i collaboratori del broker: qualora l’intermediario infatti avesse dei collaboratori iscritti alla sezione e) del RUI, questi risultano autorizzati all’incasso dei premi delle polizze intermediate dal broker ed al pagamento di eventuali ristorni, a patto che questa condizione sia espressamente autorizzata nel mandato che l’intermediario riceve dalla compagnia di assicurazione.

2.2. Xxxxxx e responsabilità verso gli assicurati

La tutela dei consumatori, obiettivo primario del legislatore, si concretizza anche nella determinazione delle responsabilità e, di conseguenza, di chi è tenuto a risarcire il danneggiato nel caso in cui i suoi diritti non vengano rispettati.

Sia le imprese di assicurazione, che si occupano della definizione delle condizioni del prodotto assicurativo e dell’emissione dello specifico contratto, che l’intermediario, che si occupa della sua distribuzione, hanno dei doveri nei confronti del consumatore: doveri informativi e doveri comportamentali.

Nel caso in cui i contraenti subiscano dei danni causati dai produttori diretti nella fase di intermediazione della vendita di prodotti assicurativi, il legislatore ha stabilito, con l’art. 119 del Codice delle Assicurazioni Private, che la compagnia assicuratrice debba essere ritenuta solidalmente responsabile. Lo stesso principio viene ripreso per gli intermediari di assicurazione iscritti alla sezione a) (agente) o alla sezione b) (broker), che rispondono in solido per danni causati da propri intermediari iscritti alle sezioni d) (Poste Italiane, intermediari finanziari, istituti bancari e SIM) o alla sezione e) (collaboratori operanti al di fuori della sede della società) evidenziando come tale corresponsabilità intervenga anche qualora i danni causati dal produttore siano accertati in sede penale.

Viene pertanto limitata «l’operatività dei soggetti del settore finanziario che svolgono attività di distribuzione a titolo secondario ai soli prodotti standardizzati, in

considerazione dell’assenza di requisiti di professionalità previamente accertati come per gli altri intermediari»35.

L’art. 119 del Codice delle Assicurazioni Private, quindi, assume un ruolo fondamentale nella determinazione delle responsabilità per danni cagionati ai consumatori, e mediante questa normativa il legislatore ribadisce ulteriormente il proprio interesse per la tutela dei consumatori. «Quanto ai profili di responsabilità, il primo comma si riferisce ad un’ipotesi del tutto particolare, cioè a quella dei produttori diretti (soggetti iscritti alla sezione di cui alla lettera c) dell’art.109 del Codice delle Assicurazioni Private) per i quali risponde direttamente l’impresa che ha conferito l’incarico. Se si rammenta che il produttore diretto è colui che opera in via sussidiaria rispetto all’attività principale e che agisce sotto la piena responsabilità dell’impresa ma senza vincoli di orario e risultato, la regola si allinea al disposto generale secondo cui è il preponente a rispondere per l’attività del preposto»36.

Possiamo osservare che «un’elementare esegesi della norma porta ad affermare che con tale previsione il legislatore non si è lasciato sfuggire l’occasione di intensificare la responsabilità dell’impresa di assicurazione rispetto a quella delineata dal diritto vivente»37.

Questa posizione, estendendo la responsabilità della compagnia, mira, a rafforzare la tutela del consumatore che nel caso in cui vanti un diritto di risarcimento per danno cagionato dal collaboratore: mediante la possibilità di rivalersi sulla compagnia di

35 LA TORRE A., op. cit., Parte III – L’intermediazione assicurativa e l’attività peritale, Sezione II: Il codice delle Assicurazioni Private, 246. Regole di comportamento, Art. 119 – Doveri e responsabilità verso gli assicurati, 1. Le responsabilità delineate dalla norma, pag. 1533.

36 XXXXXXX X., Commento sub art. 119 , op. cit., pag.453.

37 CAVALIERE C., Commento sub art. 119, op. cit., pag. 278.

assicurazione il cui patrimonio sarebbe senza ombra di dubbio più capiente di quello dell’intermediario ed avendo pertanto maggior garanzie a tutela del proprio diritto.

Già gli artt. 1228 e 2049 c.c. permettono di individuare la responsabilità delle compagnie per danni causati dai soggetti iscritti come loro collaboratori, trattandosi di loro subordinati per cui sono tenuti a rispondere, ma la normativa contenuta nel codice delle assicurazioni private estende ulteriormente detta responsabilità, che si concretizza anche qualora l’illecito compiuto dal collaboratore sia di natura penale.

Nel dettaglio, l’art. 2049 c.c. fa riferimento ai danni cagionati da lavoratori subordinati e commessi, ma è facilmente riconducibile alla fattispecie in analisi trattandosi di soggetti direttamente e costantemente in relazione con l’intermediario da cui hanno ricevuto mandato ad operare, talvolta anche in modo esclusivo.

Il terzo comma dell’art. 119 del Codice delle Assicurazioni Private però evidenzia delle differenze sostanziali rispetto a quanto precedentemente sancito: in primo luogo non si fa alcun riferimento alla responsabilità “solidale” di agenti, broker, SIM e Poste Italiane nei confronti di propri collaboratori iscritti alla sezione e), ed in secondo luogo non si estende questa responsabilità ai casi accertati in sede penale.

Bisogna in questo caso rifarsi alla normativa civilistica di cui sopra (artt. 1228 e 2049 c.c.) per garantire gli interessi dell’assicurato in quanto l’ultimo comma dell’art.119 del Codice delle Assicurazioni Private non sembrerebbe tutelare il consumatore nella stessa misura delle norme analizzate in precedenza.

È evidente pertanto, a questo punto, una linea meno stringente assunta dal legislatore nei confronti dell’intermediario. La sensazione è che la normativa tenga in particolare considerazione il fatto che, essendo i soggetti iscritti alla sezione e) del RUI autorizzati

ad operare al di fuori dei locali dove opera l’intermediario, quest’ultimo non abbia pieno

potere di controllo su di essi, trattandosi di soggetti che generalmente svolgono la loro attività in una propria sede, distaccata rispetto a quella dell’intermediario e, come tale, più difficilmente controllabile dal mandante.

È indubbia ad ogni modo la responsabilità dell’intermediario, autorizzando il collaboratore ad operare per suo conto, che però risulta in questo caso debitamente attenuata.

Possiamo pertanto sintetizzare e schematizzare i rapporti di responsabilità che si possono desumere da questa norma come segue:

Figura considerata responsabile

Soggetto che ha causato il danno

Impresa di assicurazione

Produttori diretti (iscritti alla sezione c) del

RUI)

Impresa di assicurazione

Intermediario iscritto alla sezione a) del RUI

Intermediario iscritto alla sezione d) del RUI (a cui l’intermediario iscritto alla sezione a) abbia conferito l’incarico)

Impresa di assicurazione

Intermediario iscritto alla sezione b) del RUI

Intermediario iscritto alla sezione d) del RUI (a cui l’intermediario iscritto alla sezione b) abbia conferito l’incarico)

Intermediario iscritto alla sezione a) del RUI

Intermediario iscritto alla sezione e) del

RUI (a cui l’intermediario iscritto alla sezione a) abbia conferito l’incarico)

Intermediario iscritto alla sezione b) del RUI

Intermediario iscritto alla sezione e) del

RUI (a cui l’intermediario iscritto alla sezione b) abbia conferito l’incarico)

Intermediario iscritto alla sezione d) del RUI

Intermediario iscritto alla sezione e) del RUI (a cui l’intermediario iscritto alla

sezione d) abbia conferito l’incarico)

Impresa di assicurazione

Intermediario iscritto alla sezione a) del RUI

Intermediario iscritto alla sezione d) del RUI

Collaboratori iscritti alla sezione e) dell’intermediario iscritto alla sezione d) del RUI (a cui l’intermediario iscritto alla sezione a) abbia conferito l’incarico)

Impresa di assicurazione

Intermediario iscritto alla sezione b) del RUI

Intermediario iscritto alla sezione d) del RUI

Collaboratori iscritti alla sezione e) dell’intermediario iscritto alla sezione d) del RUI (a cui l’intermediario iscritto alla sezione b) abbia conferito l’incarico)

Ad avvalorare questi rapporti di responsabilità si consideri l’obbligo per gli intermediari iscritti alla sezione a) e b) di stipulare una polizza di copertura per la Responsabilità

Civile Professionale, andando a garantire la propria capacità di risarcimento nei confronti dei consumatori nel caso in cui vi abbiano cagionato danno.

Tale obbligo non sussiste però in capo ai venditori diretti, iscritti alla sezione d) ed e) del RUI che possono svolgere l’attività di intermediazione assicurativa anche in via accessoria. Si evita in tal modo che una rete di vendita eccessivamente frammentata ed ampia vada ad incidere sulla finalità primaria di questa normativa, ovvero la tutela del consumatore, sulla base del principio della responsabilità solidale.

Al fine di tutelare, seppur parzialmente, gli interessi di impresa di assicurazione, agenti e broker, l’iscrizione alla sezione e) del RUI è subordinata ad una preventiva partecipazione ad un corso di formazione di sessanta ore ed al superamento di un esame nella fase iniziale, indispensabile per poter operare nel mercato assicurativo, e, successivamente ad una costante attività di aggiornamento dei collaboratori stessi, attraverso l’obbligo di partecipazione a corsi di formazione per un minimo di 30 ore all’anno tenuti o organizzati a cura dei suddetti intermediari.

Si stabilisce inoltre, al comma 2 dell’art. 119 del Codice delle Assicurazioni Private, che gli iscritti alla sezione d) del RUI «possono distribuire soltanto prodotti assicurativi ai quali accedono garanzie o clausole predeterminate, che vengono rimesse alla libera scelta dell’assicurato, non modificabili dal soggetto incaricato alla distribuzione (c.d. prodotti standardizzati)»38.

«In buona sostanza, l’automatismo della distribuzione bancaria e degli altri soggetti iscritti alla lettera d) del RUI non è spezzato dalla possibilità di adattare la copertura

38 VOLPE PUTZOLU G., Commento sub art. 119, op. cit., II. L’articolo in commento, pag.435.

assicurativa alle esigenze di ciascun cliente, sempreché tale risultato rappresenti una tra le tante soluzioni già previste dalla compagnia.

Al contrario, qualora ci si trovi di fronte all’esigenza di modificare il contenuto delle clausole di contratto, l’operatore di lettera d) dovrà astenersi dall’effettuare tale modifica e limitarsi a mettere il cliente in contatto con la compagnia»39.

Questa situazione però poterebbe portare risultare rischiosa: l’operatore iscritto alla sezione d) potrebbe essere tentato di far sottoscrivere al cliente un prodotto non esattamente conforme alle sue esigenze ma disponibile nella gamma di prodotti “standardizzati” a sua disposizione, pur di non dover “passare il cliente” alla compagnia con cui collabora, vedendo in questo modo ridimensionato il proprio ritorno economico derivante dall’emissione del contratto.

Anche per questo motivo, come già accennato, ai soggetti iscritti alla sezione d) del RUI non è fatto obbligo alcuno di stipulare una polizza di copertura per la Responsabilità Civile Professionale, essendo sancita la responsabilità solidale dell’impresa di assicurazione ed eventualmente dell’agente, iscritto alla sezione a) del registro, o del broker, iscritto alla sezione b) del registro, per danni cagionati ai consumatori.

Molte sono le critiche mosse al legislatore per la scarsa precisione del Codice delle Assicurazioni Private. Questa lacuna deriva meramente da una assenza di una concreta definizione di “prodotti standardizzati”, e nonostante ciò si auspica un intervento successivo dell’IVASS per chiarimenti in merito, con distinzione per tipologia di rischio, prestazione e clientela, che però sono ancora attesi.

39 XXXXXXX X., Commento sub art. 119 , op. cit., pag.455.

L’autorizzazione alla distribuzione di prodotti assicurativi concessa a intermediari finanziari, istituti bancari, SIM e Poste Italiane, appare pertanto «pericolosamente adattabile a seconda delle differenti esigenze interpretative»40.

Si potrebbe criticare il fatto che «la norma appena citata appare, anche solo ad un’indagine sommaria, figlia della fretta dell’ultima ora»41, anche in considerazione dell’estensione della possibilità di distribuire prodotti standardizzati a soggetti che risultino iscritti, oltre alla sezione d) del RUI, anche ad altra sezione del registro. Si fa riferimento per la precisione al comma 2 dell’art. 119 del Codice delle Assicurazioni Private: in questo caso «l’inciso “salvo diversa iscrizione in altra sezione del registro” è inteso come una clausola di salvezza che permette ad un “addetto” operante all’interno dei locali dell’intermediario iscritto nella sezione d) di offrire prodotti non standardizzati se iscritto nella sezione a)»42.

Rimangono a tal proposito delle perplessità, soprattutto in considerazione di quanto Xxxxxxxx all’art. 109 del Codice delle Assicurazioni Private che sancisce inequivocabilmente il divieto di iscrizione contemporanea a più sezioni del registro.

Gli intermediari finanziari, banche, SIM o Poste Italiane, qualora intendessero occuparsi accessoriamente dell’attività di distribuzione di prodotti assicurativi avrebbero due possibilità: o l’iscrizione alla sezione d) del RUI essendo limitati nella vendita dei soli “prodotti standardizzati” ma con il vantaggio di vincoli di professionalità minimi e comunque di gran lunga inferiori rispetto a quelli richiesti per i soggetti iscritti alle altre sezioni, o, in alternativa, l’iscrizione alla sezione a) o e) del registro (dato che in questo

40 CAVALIERE C., Commento sub art. 119, op. cit., 1. Il principio della responsabilità solidale, pag.281

41 CAVALIERE C., Commento sub art. 119, op. cit., 1. Il principio della responsabilità solidale, pag.281

42 VOLPE PUTZOLU G., Commento sub art. 119, op. cit., III. Gli operatori di bancassicurazione, pag.435.

articolo è fatta salva la possibilità di iscrizione ad altra sezione del registro) soggiacendo a maggiori vincoli di professionalità per l’accesso, ma non avendo alcun limite in merito ai prodotti assicurativi da proporre alla clientela.

In quest’ultimo caso, qualora l’iscrizione venisse fatta nel registro alla sezione a) verrebbe meno la responsabilità solidale dell’impresa di assicurazione e dell’intermediario a) o b) che gli ha conferito l’incarico, essendo esplicitamente previsto all’art. 119 del Codice delle Assicurazioni Private che l’intermediario deve essere iscritto alla sola sezione d).

Per quanto concerne invece la possibilità che un soggetto iscritto alla sezione d) del RUI riceva mandato di distribuzione di prodotti assicurativi da un soggetto iscritto alla sezione a) o b), l’ISVAP ha confutato argomentando che in tal caso «il primo diventerebbe un collaboratore dell’agente o del broker»43 e come tale andrebbe iscritto teoricamente alla sezione e), cosa non fattibile sulla base di quanto previsto all’art. 109 del Codice delle Assicurazioni, per cui è vietata la contemporanea iscrizione di un intermediario assicurativo a più sezioni del RUI.

L’unico rapporto di responsabilità diretta o indiretta che non viene presa in considerazione da questo articolo, sebbene sia quella che si verifica con maggior frequenza, è quello imputabile all’impresa di assicurazioni per danni causati dagli intermediari iscritti nelle sezioni a), b) e d) (una volta autorizzati con accordo scritto all’incasso dei premi), e per danni causati dai loro collaboratori iscritti nella sezione e) a loro volta autorizzati con accordo scritto all’incasso dei premi).

Anche in questo caso, per ricondurre detta responsabilità all’impresa di assicurazioni si farà riferimento ai sopra citati articoli 1228 e 2049 del codice civile.

Si è affermato in proposito che «ulteriori elementi di perplessità ha destato la norma in esame, allorché delinea, sebbene al fine di meglio definire le responsabilità, rapporti non compatibili con la ripartizione in sezioni del registro degli intermediari»44.

Il comma 2 dell’art.119 del Codice delle Assicurazioni Private pertanto non si limita a chiarire regole e termini della responsabilità, «ma ha il pregio di confermare incidentalmente la possibilità di cooperare tra intermediari»45.

A seguito di controversie derivanti dai rapporti di collaborazione fra i diversi attori del mercato assicurativo, iscritti alle diverse sezioni previste dall’art. 109 del Codice delle Assicurazioni Private, il legislatore è infatti intervenuto con l’art. 22, comma 10, 11 e 12, del decreto legge 18 ottobre 2012, n. 179 – “Crescita Bis” , successivamente convertito nella legge 17.12.2012 n. 221 «che ha liberalizzato i rapporti fra tutti gli iscritti alle varie sezioni e fra iscritti a sezioni diverse»46.

Più nello specifico, «detta norma ha previsto che, per favorire il superamento dell’attuale segmentazione del mercato assicurativo ed accrescere il grado di libertà dei diversi operatori, gli intermediari assicurativi di cui al comma 2, lettere a), b) e d) dell’art.109 del decreto legislativo 7 settembre 2005, n.209, nonché quelli inseriti nell’elenco annesso al registro degli intermediari medesimi ex art.33, comma 2, del

44 LA TORRE A., op. cit., Parte III – L’intermediazione assicurativa e l’attività peritale, Sezione II: Il codice delle Assicurazioni Private, 246. Regole di comportamento, Art. 119 – Doveri e responsabilità verso gli assicurati, 2. I rapporti fra gli intermediari di primo livello indirettamente ammessi, pag. 1534.

45 XXXXXXX X., Commento sub art. 119 , op. cit., pag.454.

46 LA TORRE A., op. cit., Parte III – L’intermediazione assicurativa e l’attività peritale, Sezione II: Il codice delle Assicurazioni Private, 246. Regole di comportamento, Art. 119 – Doveri e responsabilità verso gli assicurati, 2. I rapporti fra gli intermediari di primo livello indirettamente ammessi, pag. 1534.

Regolamento ISVAP n.5/06, possono adottare forme di collaborazione reciproca nello svolgimento della propria attività anche mediante l’utilizzo dei rispettivi mandati»47.

È pertanto consentito agli intermediari di collaborare fra loro, sia che si tratti di intermediari appartenenti alla stessa sezione del RUI, sia che si tratti di intermediari appartenenti a sezioni distinte, con l’obbligo però di informare il consumatore in merito alla suddetta collaborazione, nei modi e nelle forme previsti dal Codice delle Assicurazioni Private.

Naturalmente, in quest’ultimo caso, gli intermediari che collaborano fra di loro per l’emissione di un prodotto assicurativo, saranno considerati responsabili in solido in caso di danni subiti dal cliente, salvo poi rivalersi fra di loro sulla base dei termini previsti dal loro accordo di collaborazione.

47 XXXXXXX X., Commento sub art. 119 , op. cit., pag.454.

2.3. Le regole di comportamento per le imprese e gli intermediari di assicurazione

Il legislatore si è prodigato anche nella definizione del comportamento che deve essere tenuto da imprese ed intermediari di assicurazione, mediante l’art. 183 del Codice delle Assicurazioni Private.

Questo articolo è dedicato infatti alle regole di comportamento che devono essere rispettate dai soggetti che operano all’interno del settore assicurativo.

Come di consueto, anche su questo argomento, ci troviamo di fronte a due distinti livelli della normativa: un primo livello generale rappresentato dal Codice delle Assicurazioni Private ed un secondo livello a cui lo stesso articolo rimanda, ovvero i regolamenti adottati dall’IVASS. È infatti palese il «tentativo di sciogliere l’iniquità di risultato che si otterrebbe prescrivendo regole non elastiche e non adattate alle caratteristiche variabili dei clienti e delle differenti tipologie di rischio»48.

Con riferimento al Codice delle Assicurazioni Private, va precisato che «il titolo XIII si articola nel Capo I, contenente le disposizioni generali che sorreggono la trasparenza e la correttezza dell’offerta assicurativa, e nel Capo II dedicato, invece, alla nota informativa mediante la quale l’impresa assolve agli obblighi di informazione che su di essa incombono, tanto nella fase di offerta del prodotto, quanto in quella di gestione del rapporto assicurativo»49.

48 CAVALIERE C., Commento sub art. 185, op. cit., 1. La disciplina della trasparenza e le regole di comportamento, pag.593.

49NITTI S, Commento sub art. 183 , in CANDIAN A. e XXXXXXXX G. (a cura di), Codice delle assicurazioni private, Napoli, 2014, 1. Note introduttive sul tema della trasparenza e della disciplina contenuta nel titolo XIII del codice delle assicurazioni, pag.787.

L’art. 183 del Codice delle Assicurazioni Private stabilisce infatti, ai commi 2 e 3 che:

«L'ISVAP adotta, con regolamento, specifiche disposizioni relative alla determinazione delle regole di comportamento da osservare nei rapporti con i contraenti, in modo che l'attività si svolga con correttezza e con adeguatezza rispetto alle specifiche esigenze dei singoli.

L'ISVAP tiene conto, nel regolamento, delle differenti esigenze di protezione dei contraenti e degli assicurati, nonché della natura dei rischi e delle obbligazioni assunte dall'impresa, individua le categorie di soggetti che non necessitano in tutto o in parte della protezione riservata alla clientela non qualificata e determina modalità, limiti e condizioni di applicazione delle medesime disposizioni nell'offerta e nell'esecuzione dei contratti di assicurazione dei rami danni, tenendo in considerazione le particolari caratteristiche delle varie tipologie di rischio»50.

L’IVASS ha dato seguito a questa richiesta di adottare specifiche disposizioni con il già citato Regolamento n. 5 del 16 ottobre 2006 - Regolamento concernente la disciplina dell’attività di intermediazione assicurativa e riassicurativa di cui al titolo IX (intermediari di assicurazione e di riassicurazione) e di cui all’articolo 183 (regole di comportamento) del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209 – codice delle assicurazioni private.

Già al primo comma dell’articolo 183 si pongono in evidenza i due momenti distinti durante i quali devono essere rispettate le regole di comportamento: si distinguono infatti il momento dell'offerta e quello dell'esecuzione del contratto. L’”offerta” si manifesta nel momento che precede il perfezionamento del contratto; non si tratta di una

50Art. 183, comma 2 e 3, d. lgs. n.209/2005.

proposta ma di un concetto più ampio che va dalla generica presentazione del prodotto assicurativo alla definizione dei termini esatti di copertura del rischio. Il corretto comportamento di intermediari ed imprese di assicurazione non dovrà però limitarsi alla fase precontrattuale.

Il momento dell’esecuzione del contratto si concretizza, infatti, a partire dal perfezionamento della polizza e va attuato con un costante monitoraggio delle coperture previste in polizza con una adeguata gestione di eventuali sinistri.

Come detto, la prima definizione dei comportamenti da tenere è estremamente generica: si asserisce infatti che intermediari ed imprese di assicurazione debbano comportarsi secondo i principi di diligenza, correttezza e trasparenza nell’espletamento delle loro mansioni professionali nei confronti dei contraenti e degli assicurati. «Si tratta di regole che, come vedremo, sono volte a fornire un’adeguata protezione a favore della parte ritenuta più debole perché penalizzata dall’asimmetria informativa che caratterizza i rapporti contrattuali aventi ad oggetto beni di non sempre agevole ed immediata comprensione»51.

Ritroviamo questi principi basilari del codice civile la cui genericità però non ne rende sempre agevole la dimostrazione. In particolar modo non è immediato comprendere il motivo per cui una legge speciale reiteri principi generali «che, in ogni caso, avrebbero dovuto ritenersi applicabili allo svolgimento dell’attività assicurativa, se non ravvisando un disegno di voler rendere autonomamente perseguibili la loro violazione da parte dell’IVASS»52.

51TOMMASINI D., Commento sub art. 183 , in CAPRIGLIONE F. (a cura di), Il codice delle assicurazioni private, Padova, 2007, Volume II, Xxxx Xxxxxxx, 1. Premesse e regole di comportamento, pag. 198.

52 XXXXX S, Commento sub art. 183 , op. cit., 4. La lettera a): diligenza, trasparenza e correttezza, pag.793.

In generale per diligenza si intende lo sforzo operato da un debitore, impiegando energie e mezzi, per perseguire l’obiettivo del suo creditore. Andando a ricercare questi principi nella disciplina codicistica, la “diligenza” si ritrova nella definizione dei rapporti fra creditore e debitore con la previsione che «nell’adempiere l’obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia» 53 . Nella fattispecie

«nell’adempimento delle obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata»54, potendo definirsi tale quella svolta da intermediari e da imprese di assicurazione.

Va a tal proposito considerato che il Codice delle Assicurazioni Private prevede, all’art. 178 che nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al contraente «spetta all’impresa l’onere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta» 55 . Tale disposizione grava sul soggetto professionale, tutelando anche in questo caso i diritti dell’assicurato.

In quest’ottica il principio di diligenza si sovrappone a quello di una corretta deontologia dei soggetti operanti nel settore assicurativo, «suona quindi pleonastico il richiamo alla “professionalità” dell’articolo 47 del Regolamento ISVAP n.5 del 2006»56.

53Art. 1176, comma 1, Codice Civile.

54Art. 1176, comma 1, Codice Civile.

55Art. 178, comma 1, d. lgs. n.209/2005.

56SANTI F., op. cit., Capitolo V – Le regole per la distribuzione dei prodotti assicurativi, 23 – Gli obblighi di correttezza, di diligenza e di trasparenza delle imprese di assicurazione e degli intermediari assicurativi nella fase precontrattuale, pag. 151.

È infatti nel Regolamento dell’IVASS che compare questo quarto principio, che va ad assumere un ruolo complementare rispetto ai tre già citati del Codice delle Assicurazioni.

Va evidenziato come il principio di diligenza «non costituisce il contenuto dell’obbligazione del debitore, quanto piuttosto un criterio di imputazione dell’inadempimento. La condotta diligente, detto altrimenti, non costituisce il contenuto obiettivo della prestazione professionale, ma costituisce il parametro alla stregua del quale valutare se l’inadempimento sia colposo o meno»57.

La costatazione del fatto che l’intermediario o l’impresa di assicurazione ha agito secondo il principio della diligenza non si limita all’esecuzione della prestazione finalizzata all’emissione del contratto, ma si concretizza nel momento in cui, in caso di inadempienza, l’operatore professionale dimostrerà di aver assunto una condotta impeccabile e conforme a quello che sarebbe stato il comportamento dell’assicuratore o intermediario “medio” che opera con diligenza.

La diligenza rappresenta, in ultima analisi, un metro di giudizio per valutare l’impegno profuso dal debitore per perseguire l’obiettivo del creditore.

Il secondo parametro su cui deve fondarsi l’attività in analisi è la “correttezza”. Nella disciplina civilistica si asserisce che «il debitore ed il creditore devono comportarsi secondo le regole della correttezza»58. È evidente come questo principio non valga solo per i soggetti professionali operanti nel settore assicurativo, ma debba essere messo in atto anche dal consumatore, il cui atteggiamento scorretto potrebbe compromettere una

57 ROSSETTI M., Il diritto delle assicurazioni, Padova, 2011, Volume I, Capitolo Settimo – Le trattative e la conclusione del contratto, 3. Obblighi precontrattuali gravanti sull’assicuratore e sugli intermediari, 3.2 L’obbligo di diligenza, pag.834.

58Art. 1175, comma 1, Codice Civile.

corretta definizione del rischio assicurato. «L’obbligo di comportarsi correttamente nelle trattative precontrattuali si sostanzia dunque per l’assicuratore o l’intermediario nel dovere di attivarsi sino ai limiti di un apprezzabile sacrificio, per evitare che il contratto riesca inutile o dannoso per la controparte»59.

Si può pertanto intendere questo principio come sinonimo di “buona fede” da parte di entrambi i soggetti contraenti.

Con riferimento a quanto previsto all’art. 183 del Codice delle Assicurazioni Private,

«giova precisare che a differenza di altre regole, la correttezza non impone un comportamento a contenuto prestabilito ma comportamenti diversi in relazione alle concrete circostanze del rapporto. Il principio peraltro si intreccia con le regole di comportamento fissate nelle lettere successive dell’articolo, quali quelle relative ai conflitti di interessi e agli obblighi informativi»60.

Nella fase precontrattuale, l’’intermediario dovrà pertanto proporre un contratto i cui termini rispettino gli interessi del consumatore, cerchino di limitare i costi del contraente, essendo suo compito ricercare nel mercato il prodotto che preveda condizioni assicurative ed economiche migliori. In questa prima fase quindi il principio di correttezza si concretizza per l’intermediario e per l’impresa in un sostanziale obbligo di “lealtà” nei confronti del consumatore.

Il momento successivo al perfezionamento del contratto si concretizza in un sostanziale dovere di “salvaguardia” dei consumatori: i soggetti forti dovranno adoperarsi per

59 XXXXXXXX X., op. cit., Capitolo Settimo – Le trattative e la conclusione del contratto, 3. Obblighi precontrattuali gravanti sull’assicuratore e sugli intermediari, 3.1 L’obbligo di correttezza, pag.833.

60 XXXXX S, Commento sub art. 183 , op. cit., Titolo XIII: Trasparenza delle operazioni e protezione

dell’assicurato, Capo I: Disposizioni generali, 4. La lettera a): diligenza, trasparenza e correttezza, pag.794.

suggerire modifiche e variazioni contrattuali solo qualora queste portino ad un effettivo miglioramento delle condizioni di assicurazione per l’assicurato, evitando di avvantaggiare alcuni assicurati rispetto ad altri, preservando così gli interessi degli assicurati.

Non va comunque posto in secondo piano il ruolo del consumatore, che è tenuto a fornire all’operatore assicurativo quante più informazioni possibili, nella misura più precisa possibile, consentendogli da un lato di delineare un contratto più adeguato possibile alle sue esigenze e dall’altro di rispettare nella misura più concreta possibile il principio di correttezza. Sostanzialmente «la correttezza implica, nel comportamento di ciascuna della parti contrattuali, l’obbligo di tenere nella giusta considerazione l’interesse e le esigenze dell’altra parte»61.

Il concetto di “trasparenza” infine è propria dalle normative e dalle regolamentazioni dei mercati finanziari ed assicurativi. Non si tratta pertanto di un principio civilistico ma deriva dalla necessità di colmare la asimmetrie informative fra le parti interessate alla stipulazione di un contratto, qualora la natura dello stesso sia particolarmente complessa. Prevedendo infatti il contratto assicurativo dei tecnicismi e delle competenze che difficilmente sono propri di un soggetto non operante nel settore, si richiede la massima chiarezza da parte del “contraente forte” per limitare le asimmetrie informative.

La trasparenza e la correttezza si concretizzano in una serie di comportamenti mirati a mettere il contraente in condizioni di possedere una conoscenza più completa possibile del prodotto che andrà a sottoscrivere.

61GAGLIARDI M., Relazione, in FONDAZIONE XXXXXX XXXXXXXXX (a cura di), La responsabilità civile

nell’intermediazione assicurativa, Atti del Convegno di Verona del 04 giugno 2010, Milano, 2011, pag. 44.

In sintesi, «una tale regola si concretizza negli obblighi di indicazione completa, puntuale e costante dei contenuti del contratto, così come predisposto dall’impresa e sollecitato dall’intermediario; obblighi che prescindono dalla stessa conclusione del contratto e dalla specifica richiesta di informazioni del contraente»62.

In quest’ottica la figura dell’intermediario deve tutelare ancora di più gli interessi del consumatore, dovendone tutelare gli interessi, fungendo da ulteriore strumento a garanzia della trasparenza. L’intermediario infatti, essendo in possesso di competenze comprovate nel settore assicurativo, ha il compito di “tradurre” in termini più comprensibili al consumatore “profano” i tecnicismi e le particolarità del contratto, con un’attenzione ed un interesse particolare, data la natura ed il fine della sua attività. gli intermediari, essendo lo strumento per mezzo del quale i prodotti vengono collocati nel mercato assicurativo, dovranno cercare di rendere più agevole possibile la comprensione dei termini del contratto al consumatore. «Ne consegue che l’apprestamento di fascicoli informativi molto chiari da parte dell’assicuratore non esonera l’intermediario dal sondare comunque l’effettiva comprensione che di essi abbia avuto il cliente; così come una zelante opera di informazione da parte dell’agente non sanerebbe l’eventuale incomprensibilità dei documenti informativi predisposti dall’assicuratore»63.

Per trasparenza pertanto si intende sostanzialmente in un obbligo di informazione reciproca fra le parti: entrambi i soggetti dovranno preoccuparsi di fornire alla

62TOMMASINI D., Commento sub art. 183 , op. cit., 4. La trasparenza, pag. 206.

63 XXXXXXXX X., op. cit., Capitolo Settimo. – Le trattative e la conclusione del contratto, 3. Obblighi precontrattuali gravanti sull’assicuratore e sugli intermediari, 3.4 L’obbligo di informazione, pag.839.

controparte il maggior numero di informazioni possibile per l’emissione di un contratto adeguato, per un reciproco interesse.

Nella common law questo principio prende il nome di duty of disclosure, definizione con cui sostanzialmente si intendono i doveri di reciproca informazione precontrattuale che le parti pongono in essere in vista della conclusione del contratto.

Inizialmente questo principio nasceva come obbligo in capo al contraente debole di fornire all’altra parte tutte le informazioni necessarie alla determinazione di un contratto adeguato alle sue necessità, per poi essere inteso in senso bilaterale, a seguito dell’intervento del legislatore europeo.

L’eliminazione, o meglio la diminuzione, delle asimmetrie informative fra contraente forte e contraente debole è uno dei principali obiettivi perseguiti dalle diverse fonti normative, poiché permetterebbe con ragionevole certezza l’emissione di un contratto adeguato.

Di conseguenza «questo ha portato ad individuare uno specifico duty of disclosure in capo all’assicuratore, che secondo il diritto comunitario può essenzialmente essere diviso in due sottocategorie: il dovere di informare circa il contenuto del contratto assicurativo in generale ed il dovere di informare il contraente circa l’eventuale non adeguatezza del contratto offerto rispetto alle esigenze assicurative del contraente stesso. In tale direzione è condivisibile la scelta operata dal legislatore italiano nel codice delle assicurazioni che per la prima volta introduce a livello legislativo regole di trasparenza e di correttezza a carico dell’impresa e dell’intermediario nell’offerta dei prodotti assicurativi, nonché il dovere di garantire l’adeguatezza del contratto»64.

64 XXXXX S, Commento sub art. 183 , op. cit., 1. Note introduttive sul tema della trasparenza e della disciplina contenuta nel titolo XIII del codice delle assicurazioni, pag.787.

Con riferimento alla normativa secondaria abbiamo già citato il Regolamento ISVAP n. 5 del 16 ottobre 2006. Questo dedica un intero “Capo” alle regole di comportamento che va ad integrare ed a definire in modo dettagliato quanto previsto nel Codice delle Assicurazioni Private:

«Nello svolgimento dell’attività d’intermediazione ed in particolare nell’offerta dei contratti di assicurazione e nella gestione del rapporto contrattuale, gli intermediari devono:

a) comportarsi con diligenza, correttezza, trasparenza e professionalità nei confronti dei contraenti e degli assicurati;

b) osservare le disposizioni legislative e regolamentari, anche rispettando le procedure e le istruzioni a tal fine impartite dalle imprese per le quali operano;

c) acquisire le informazioni necessarie a valutare le esigenze assicurative e previdenziali dei contraenti ed operare in modo che questi ultimi siano sempre adeguatamente informati;

d) agire in modo da non recare pregiudizio agli interessi dei contraenti e degli assicurati.

Gli intermediari sono tenuti a garantire la riservatezza delle informazioni acquisite dai contraenti o di cui comunque dispongano in ragione dell’attività svolta, salvo che nei confronti del soggetto per il quale operano o di cui distribuiscono i contratti, nei casi di cui all’articolo 189 del decreto ed in ogni altro caso in cui le vigenti disposizioni normative ne impongano o consentano la rivelazione. E’ comunque vietato l’utilizzo delle suddette informazioni per finalità diverse da quelle strettamente inerenti lo svolgimento dell’attività di intermediazione, salvo espresso consenso prestato

dall’interessato a seguito di apposita informativa fornita ai sensi del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196»65.

Con questa normativa l’organo di vigilanza ha definito in modo più dettagliato e puntuale le modalità di salvaguardia e tutela dei consumatori, le obbligazioni in capo ad imprese ed intermediari assicurativi in virtù delle diverse tipologie di rischio, quali categorie di contraenti debbano essere maggiormente tutelate in qualità di clientela non qualificata.

Al secondo comma del Regolamento ISVAP n. 5 del 16 ottobre 2006. si fa riferimento ad un ulteriore principio: il mantenimento della segretezza dei dati forniti dal cliente. Vengono previste in tal caso alcune eccezioni per cui tale principio può venir meno: nei confronti dell’impresa che emette il contratto, non essendo l’intermediario il soggetto che emette fisicamente i contratto ma occupandosi solo della sua distribuzione, e nei confronti dell’autorità di vigilanza, l’IVASS (come da articolo 189 del Codice delle Assicurazioni Private) o negli altri casi in cui le vigenti normative lo impongano.

65Art. 47, comma 1 e 2, Regolamento ISVAP n. 5 del 16 ottobre 2006 - Regolamento concernente la disciplina dell’attività di intermediazione assicurativa e riassicurativa di cui al titolo IX (intermediari di assicurazione e di riassicurazione) e di cui all’articolo 183 (regole di comportamento) del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209 – Codice delle assicurazioni private.

Capitolo III

Informazione precontrattuale

3.1 Documentazione precontrattuale emessa dall’impresa di assicurazioni

Il principale strumento individuato dal legislatore e dall’autorità di vigilanza per garantire la tutela del consumatore è l’eliminazione delle asimmetrie informative. È stata pertanto definita una serie di informazioni che impresa di assicurazione ed intermediario sono obbligati a fornire al potenziale cliente durante la fase della trattativa.

Nel momento antecedente alla stipulazione del contratto, il broker è tenuto a qualificare, con la massima trasparenza, se stesso ed i rapporti di collaborazione che ha instaurato con altri operatori del mercato assicurativo e a definire nel dettaglio le caratteristiche del prodotto che propone, permettendo al consumatore di valutarne l’adeguatezza.

La fase precontrattuale si concretizza in due momenti fondamentali: una prima fase in cui assicurando ed assicuratore collaborano al fine di reperire tutte le informazioni necessarie per la definizione di un contratto adeguato alle esigenze del consumatore ed una seconda fase in cui, a causa delle asimmetrie informative fra le parti, la normativa impone al “contraente forte” una serie di obblighi per limitare questo squilibrio.

Il potenziale assicurato è individuato come “contraente debole” fra le due parti, non possedendo il bagaglio di conoscenze e competenze che è sono invece richieste all’intermediario per poter operare nel settore assicurativo. In questo senso «il consumatore è fisiologicamente ignorante, al punto che, per poter contrattare nella

condizione di chi aspiri alla parità, deve essere necessariamente informato»66. Dovrà pertanto, in primo luogo, essere messo a sua disposizione il maggior numero possibile di informazioni per consentirgli di valutare l’adeguatezza del prodotto assicurativo che gli viene proposto ed in seconda battuta dovrà essere messo al corrente di tutte le condizioni che, una volta stipulato il contratto, diventeranno per lui vincolanti ed inderogabili.

Questa trasparenza imposta dalla normativa favorisce, in seconda battuta, anche la concorrenzialità del mercato permettendo all’assicurando di confrontare diverse offerte del prodotto richiesto potendo effettuare una comparazione delle garanzie, dei limiti e dei termini delle stesse.

Anche questo argomento trattato dal Codice delle Assicurazioni Private all’art. 120 non è rimasto esente da critiche, in particolar modo per la scarsa concretezza in termini di effettiva documentazione contrattuale che l’intermediario è tenuto a consegnare al cliente. Detto articolo infatti stabilisce che «l'ISVAP, tenendo conto delle differenti esigenze di protezione degli assicurati, della diversa tipologia dei rischi, delle cognizioni e della capacità professionale degli addetti

all'attività di intermediazione, disciplina con regolamento:

a) le regole di presentazione e di comportamento nei confronti del contraente, con riferimento agli obblighi di informazione relativi all'intermediario medesimo e ai suoi rapporti, anche di natura societaria, con l'impresa di assicurazione, alle caratteristiche del contratto proposto in relazione all'eventuale prestazione di un servizio di consulenza

66FRANZONI M., Relazione, in FONDAZIONE XXXXXX XXXXXXXXX (a cura di), La responsabilità civile

nell’intermediazione assicurativa, Atti del Convegno di Verona del 04 giugno 2010, Milano, 2011, pag. 22.

fondata su una analisi imparziale o all'esistenza di obblighi assunti per la promozione e l'intermediazione con una o più imprese di assicurazione;

b) le modalità con le quali è fornita l'informazione al contraente, prevedendo i casi nei quali può essere effettuata su richiesta, fermo restando che le esigenze di protezione richiedono, di regola, l'uso della lingua italiana e la comunicazione su un supporto accessibile e durevole, al più tardi subito dopo la conclusione del contratto;

c) le modalità di tenuta della documentazione concernente l'attività svolta;

d) le violazioni alle quali si applicano le sanzioni disciplinari previste dall'articolo 329»67.

È stato necessario un importante sforzo di coordinamento fra il contenuto dell’art. 120 – Informazione precontrattuale e regole di comportamento e l’art. 183 – Regole di comportamento del Codice delle Assicurazioni Private.

L’IVASS ha pertanto provveduto a porre rimedio a questa incompletezza e ad rinsaldare questo coordinamento con il Regolamento n.5 del 16 ottobre 2006 e nella fattispecie al Titolo II della Parte III: “Regole di presentazione e comportamento nei confronti della clientela”, che individua in modo più esaustivo e dettagliato le informazioni che devono essere fornite al cliente dall’intermediario e le modalità di conservazione della documentazione da parte dell’intermediario.

In primo luogo l’intermediario è tenuto a consegnare al potenziale cliente una copia del fascicolo informativo relativo al prodotto assicurativo con cui intende tutelarsi. Il fascicolo informativo che viene naturalmente fornito dalle compagnie di assicurazione

67Art. 120, comma 4, d. lgs. n. 209/2005.

che concedono al broker il mandato, si compone di: scheda sintetica (qualora prevista), nota informativa e condizioni di assicurazione.

Nella scheda sintetica, come si può evincere dal nome, vengono riportate in modo schematico le principali caratteristiche del prodotto che si intende sottoscrivere al fine di poterne effettuare un rapido confronto con prodotti analoghi offerti da altre compagnie. Questo documento, che deve rispettare dei principi di conformità definiti dall’IVASS, si sviluppa «secondo uno schema dai contenuti predefiniti nel quale viene data evidenza alle caratteristiche principali del prodotto, in termini di prestazioni e garanzie offerte, di costi e di eventuali rischi finanziari a carico dell’assicurato»68.

Esso deve contenere «in termini facilmente percepibili dal potenziale contraente:

- Le informazioni generali sul contratto,

- Le caratteristiche essenziali,

- I dati storici di rendimento delle gestioni separate e dei fondi interni (qualora previsti),

- Le prestazioni, e garanzie, i costi e i rischi finanziari, descritti in modo tale da permettere al cliente di valutare correttamente la proposta,

- Un indicatore sintetico che illustra di quanto si riduce ogni anno il potenziale tasso di rendimento (qualora previsto)»69.

Nelle condizioni di assicurazione vengono fornite al consumatore tutte le informazioni relative ai termini del contratto, mediante la definizione delle condizioni generali e delle eventuali condizioni particolari, compreso il glossario.

68RANIERI R. (a cura di), Manuale breve di diritto delle assicurazioni, Bari, 2007, Capitolo VIII – La disciplina della trasparenza, 2. L’informativa agli assicurati, pag. 186.

69SANTOBONI F. (a cura di), op. cit., Capitolo 6. L’intermediazione assicurativa: profili normativi e gestionali,

5. Le regole di comportamento e di trasparenza, pag. 288.

Nella nota informativa sono contenute tutte le informazioni necessarie al consumatore per poter essere messo a conoscenza dei diritti e degli obblighi contrattuali a cui sarà soggetto una volta stipulato il contratto. Questo documento contiene tutte i dati relativi alla compagnia che possono rivelarsi utili al contraente e le caratteristiche del prodotto in modo tale da colmare le lacune conoscitive del contraente debole, consentendogli di attuare una scelta consapevole al momento della sottoscrizione della polizza.

La nota informativa, regolata dall’art.185 e ss. del Codice delle Assicurazioni Private, costituisci il documento basilare dell’informativa precontrattuale, e deve essere consegnato al consumatore nella fase precontrattuale, così da permettergli di prenderne visione con largo anticipo rispetto alla eventuale sottoscrizione della polizza.

L’articolo 185 del Codice delle Assicurazioni Private stabilisce infatti che «le imprese di assicurazione italiane e quelle estere operanti nel territorio della Repubblica, sia in regime di stabilimento che in regime di libertà di prestazione di servizi, consegnano al contraente, prima della conclusione del contratto ed unitamente alle condizioni di assicurazione, una nota informativa predisposta nel rispetto delle disposizioni del presente articolo.

La nota informativa contiene le informazioni, diverse da quelle pubblicitarie, che

sono necessarie, a seconda delle caratteristiche dei prodotti e dell'impresa di assicurazione, affinché il contraente e l'assicurato possano pervenire a un fondato giudizio sui diritti e gli obblighi contrattuali e,ove opportuno, sulla situazione patrimoniale dell'impresa»70.

70 Art.185, comma 1, d. lgs. n. 209/2005.

Naturalmente l’informazione precontrattuale non si concretizza con la mera consegna di questo documento al cliente, in quanto, pur rappresentandone una fase importante, non è sufficiente a dimostrare che l’impresa di assicurazione o l’intermediario ha adempiuto a tutti gli obblighi richiesti.

Anche in questo caso la normativa rimanda all’organo di vigilanza, la definizione dettagliata dell’esatto contenuto da prevedere nella nota informativa, che ritroviamo nel Regolamento ISVAP n. 35 del 26 maggio 2010 – Regolamento concernente la disciplina degli obblighi di informazione e della pubblicità dei prodotti assicurativi di cui al Titolo XIII del decreto legislativo 7 settembre 2005, n.209 – Codice delle Assicurazioni Private.

Precisiamo che «la nota informativa deve contenere, in particolare, le informazioni relative :

- alle garanzie prestate ed alle obbligazioni assunte dall’impresa;

- alle nullità, alle decadenze, alle esclusioni e alle limitazioni della garanzia e alle rivalse;

- ai diritti e agli obblighi in xxxxx xx xxxxxxxxx x xx xxxx xx xxxxxxxx;

- alla legge applicabile ed ai termini di prescrizione dei diritti;

- alla procedura da seguire in caso di reclamo all’organismo o all’autorità eventualmente competente»71.

Quanto sopra riportato è indispensabile per concretizzare i principi di trasparenza e correttezza che devono essere rispettati dai soggetti operanti nel settore assicurativo.

71 XXXXXXXX X., op. cit. I, Capitolo Settimo – Le trattative e la conclusione del contratto, 3. Obblighi precontrattuali gravanti sull’assicuratore e sugli intermediari, 3.4 L’obbligo di informazione, pag.842.

Tutto ciò va evidenziato perseguendo il fine ultimo di garantire la piena conoscenza da parte dell’assicurando del prodotto che intende sottoscrivere.

L’obbligo di consegnare questo documento nella fase precontrattuale ha anche il fine di favorire una maggior concorrenzialità del mercato; sintetizzando le caratteristiche del contratto, il consumatore avrà la possibilità di confrontare la nota informativa di diverse imprese di assicurazione valutando, con l’aiuto dell’intermediario, quale risponde in modo più adeguato alle sue esigenze.

In concreto «possiamo pertanto definire la nota informativa come il documento che raccoglie spiegazioni, chiarimenti, esemplificazioni, confronti e comunque tutto ciò che serva al contraente per comprendere meglio portata ed effetti del regolamento contrattuale dell’operazione alla quale è interessato, nonché per conoscere meglio l’impresa con cui sta trattando»72.

Va precisato inoltre che il legislatore, oltre alla determinazione del contenuto della nota informativa, non ha omesso di disciplinare i profili sanzionatori.

A seguito di fondato sospetto di violazione degli obblighi informativi previsti,

«l’IVASS può sospendere in via cautelare, per un periodo non superiore a novanta giorni, la commercializzazione del prodotto» 73 o vietarne definitivamente la commercializzazione qualora l’impresa non si adegui alla misura cautelare.

L’articolo 186 del Codice delle Assicurazioni Private introduce l’istituto dell’“interpello”, che può essere richiesto dall’impresa assicuratrice che ha prodotto la nota informativa «allo scopo di richiedere un accertamento sulla corretta applicazione

72DE POLI M., Commento sub art. 185 , in CAPRIGLIONE F. (a cura di), Il codice delle assicurazioni private, Padova, 2007, Volume II, Tomo Secondo, 8. Il contenuto della nota, pag. 237.

73 Art. 184, comma 1, d. lgs. n. 209/2005.

degli obblighi di informazione previsti dalle disposizioni del presente capo, fermo restando che la valutazione dell'ISVAP non può essere utilizzata, a fini promozionali, nei rapporti con gli assicurati»74.

L’IVASS si riserva di dare riscontro entro 60 giorni dalla ricezione della richiesta secondo il principio del silenzio-assenso.

Non necessariamente a seguito della richiesta di interpello da parte dell’impresa assicuratrice, l’autorità di vigilanza può richiedere l’integrazione della nota informativa qualora riscontri assenza o incompletezza delle informazioni richieste.

Sorge a questo punto un dubbio sulla responsabilità in caso di incompletezza o erroneità delle informazioni previste nella nota, anche in considerazione dell’inversione dell’onere della prova sancita dall’art. 178 del Codice delle Assicurazioni Private.

Nel caso in cui il contraente citi in giudizio l’impresa di assicurazione per il motivo di cui sopra, appare lecito che quest’ultima possa rivalersi sull’autorità di vigilanza, in caso di esito positivo della sua attività di accertamento a seguito di interpello della stessa impresa assicuratrice; «l’esercizio della facoltà di interpello potrebbe produrre l’effetto di alleggerire l’onere probatorio di cui è gravata l’impresa, nel senso che questa dovrebbe semplicemente provare che l’adempimento degli obblighi di informazione e trasparenza la cui attuazione si concretizza nella predisposizione della nota informativa in termini chiari e comprensibili è stato preventivamente accertato dall’ISVAP»75.

Va comunque evidenziato come la molteplicità di obblighi informativi a carico dell’impresa o dell’intermediario non si sostanzi con la mera consegna della nota

74 Art. 186, comma 1, d. lgs. n. 209/2005.

75 CAVALIERE C., Commento sub art. 187, op. cit., 2. La nota informativa e il diritto di interpello, pag. 596.

informativa. La consegna fisica del documento informativo ha la sola valenza di dimostrazione che l’assicuratore ha adempiuto ad una parte dei suoi obblighi. Se la consegna della documentazione cartacea non è accompagnata ed integrata da una adeguata attività di informazione orale non si può constatare un concreto adempimento da parte del contraente forte agli obblighi di diligenza, correttezza, trasparenza e professionalità citati in precedenza.

Non possedendo il contraente debole le stesse informazioni del proprio interlocutore, è giustificabile pensare che la sola nota informativa non esaurisca tutti i suoi dubbi relativi al prodotto da sottoscrivere, soprattutto in considerazione del fatto che le sue lacune possano riguardare anche aspetti basilari del settore assicurativo di cui non è in possesso.

3.2 Documentazione precontrattuale emessa dall’intermediario di assicurazioni

La documentazione che l’intermediario di assicurazioni è obbligato a produrre personalmente ed a consegnare al cliente prima della stipulazione di un contratto è la seguente:

- Allegato 7A,

- Allegato 7B,

- Privacy,

- Questionario di adeguatezza,

- Incarico di mandato.

L’allegato 7A definisce gli obblighi di comportamento cui gli intermediari sono tenuti nei confronti dei contraenti al fine di proporre un prodotto adeguato, un elenco della documentazione che il cliente deve ricevere prima della stipulazione del contratto e le modalità di pagamento. Questo documento deve essere consegnato al cliente, e non è necessario che l’intermediario ne tenga una copia.

All’interno dell’allegato 7B sono invece contenute le informazioni da rendere al contraente prima della sottoscrizione della proposta, o, qualora non prevista, del contratto, nonché in caso di modifiche di rilievo del contratto o di rinnovo che comporti tale modifiche. Si compone di tre diverse parti: una prima in cui l’intermediario fornisce le proprie informazioni anagrafiche ed il numero di iscrizione al registro degli intermediari assicurativi, indica al cliente i dati dell’autorità di vigilanza competente, l’IVASS. Nella seconda parte vengono fornite al consumatore le informazioni relative a potenziali situazioni di conflitto di interesse in capo all’intermediario. Deve essere insito

nella corretta deontologia professionale del broker il comportamento mirato ad evitare

qualsiasi possibile conflitto di interessi che possa ledere il consumatore e, quand’anche il conflitto risultasse inevitabile, l’intermediario è tenuto a non pregiudicare mai gli interessi dell’assicurato. Si pensi ad esempio al caso in cui un istituto bancario proponga un prodotto di una compagnia assicurativa che fa parte del suo stesso gruppo, o ad un intermediario plurimandatario che propone il prodotto di una compagnia solo perché paga provvigioni maggiori, pur prevedendo condizioni assicurative peggiorative: tutte situazioni che questa normativa impedisce, sebbene la diligenza del buon professionista lo darebbe per scontato. Ovviamente la probabilità di manifestarsi di un conflitto di interessi sarà massima per un intermediario monomandatario, diminuirà invece quando ci troviamo al cospetto di un broker, potendo questo permettersi di fornire una gamma di prodotti e compagnie molto più ampia e varia. Nella terza parte vengono fornite al cliente le informazioni necessarie per tutelarsi o effettuare reclami per danni patrimoniali causati da inadempienze dell’intermediario e la lista delle compagnie di assicurazione con cui l’intermediario collabora.

Chiaramente la normativa in analisi richiama principi già sanciti dal codice civile: si vedano gli articoli 1175, secondo cui «creditore e debitore – nel nostro caso intermediario ed assicurando – devono comportarsi secondo le regole della correttezza»76 e 1337 che prevede che «le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede»77.

Gli altri documenti che l’intermediario è obbligato a consegnare al cliente sono l’informativa resa al contraente per la riservatezza del trattamento dei dati personali

76Art. 1175, comma 1, Codice Civile.

77Art. 1337, comma 1, Codice Civile.

(Privacy) un Incarico di mandato con cui il consumatore autorizza l’intermediario a ricercare nel mercato assicurativo il prodotto più consono alle sue esigenze assicurative ed infine un Questionario di adeguatezza per permettere al cliente di valutare se il prodotto ed i termini propostigli sono effettivamente in linea con le sue necessità. Quest’ultimo è lo strumento individuato dall’IVASS per attuare concretamente quel principio di adeguatezza definito in precedenza. Questo principio «impone all’intermediario, che propone un prodotto assicurativo, non solo di rendere edotto il contraente di tutte le particolarità dell’operazione che va a porre in essere, e cioè il tipo di rischio, i diritti e gli obblighi a carico delle parti, eventuali limitazioni di responsabilità dell’assicuratore e sfavorevoli per l’assicurato o per il contraente, ma di offrire il prodotto più confacente alle esigenze patrimoniali ed al profilo di rischio del contraente o dell’assicurato»78.

L’intermediario dovrà innanzitutto individuare il rischio per cui l’assicurando intende coprirsi e di conseguenza il prodotto assicurativo adeguato. In un secondo momento dovrà:

- verificare se si tratti di un’assicurazione obbligatoria e, se lo è, che sia in regola con i termini di legge e con le esigenze del consumatore,

- verificare che non esistano già altre coperture al fine di evitare che il cliente stipuli polizze diverse per la copertura del medesimo rischio,

- individuare la prestazione attesa dal consumatore: questo è uno strumento fondamentale per capire e verificare l’adeguatezza del contratto proposto,

78 FARENGA L., Diritto delle Assicurazioni Private 3, Torino, 2010, Parte Prima, Capitolo VI – La distribuzione del prodotto assicurativo, 9. L’esercizio dell’attività assicurativa e riassicurativa. Le regole di comportamento. Il principio di adeguatezza, pag. 140.

- fornire informazioni sulla durata del contratto,

- acquisire informazioni relativa alla capacità economica dell’assicurando, in quanto anche questo è un elemento imprescindibile per la determinazione dell’adeguatezza contrattuale.

Pertanto «la valutazione dell’adeguatezza, nel settore assicurativo, richiede da parte dell’offerente un bagaglio conoscitivo e una diligenza professionale ben superiore a quella richiesta per l’adempimento degli altri obblighi di comportamento precontrattuali previsti dall’art. 183 del Codice delle Assicurazioni Private. Una cosa è spiegare il contenuto di un contrato e la portata delle singole clausole e ben altro è individuare le informazioni necessarie per valutare le esigenze assicurative del cliente, in mancanza di specifiche indicazioni normative»79.

La scelta di stipulare una polizza a determinate condizioni deve dimostrarsi una decisione consapevole del cliente, sulla base delle sue esigenze.

Il contraente ha la facoltà di rifiutare di fornire alcune o tutte le informazioni richieste dall’intermediario nella fase precontrattuale per la valutazione dell’adeguatezza e deve esserne fornita indicazione scritta con la precisazione che il conseguente contratto emesso potrebbe non risultare idoneo alle esigenze del consumatore. Ciò naturalmente andrebbe contro i suo interessi, avendo egli tutto il vantaggio a rendere edotto l’intermediario circa la sua situazione finanziaria, le sue esigenze assicurative per poter inquadrare correttamente il rischio da assicurare, informazioni che dovranno essere

79VOLPE PUTZOLU G., La valutazione dell’adeguatezza del contratto di assicurazione offerto, in FONDAZIONE XXXXXX XXXXXXXXX (a cura di), La responsabilità civile nell’intermediazione assicurativa, Atti del Convegno di Verona del 04 giugno 2010, Milano, 2011, pag. 32.

ancora più specifiche e dettagliate qualora la polizza in questione sia un prodotto relativo al ramo vita.

Va precisato che «grava infatti sull’assicurato il dovere di cooperare con l’assicuratore nella raccolta dei dati informativi necessari per classificare e valutare correttamente il rischio, allo stesso modo, e all’esito di un bilanciamento di forze cui il legislatore si è dedicato con particolare impegno, grava sull’assicuratore e sugli intermediari il dovere di comportarsi con pari lealtà e correttezza nell’aiutare il contraente a conoscere circostanze, in virtù delle quali egli potrebbe non avere più interesse a stipulare il contratto, o avrebbe interessa e stipularlo a condizioni diverse»80.

Nella fase successiva alla stipula del contratto, starà sia all’assicurato dar conto di eventuali variazioni del rischio al proprio intermediario, sia a quest’ultimo monitorare periodicamente le condizioni di polizza per garantire una corretta ed adeguata copertura del rischio assicurato.

Ciò significa che, se la raccolta di informazioni è funzionale al perseguimento dell’obbligo di adeguatezza dei contratti, l’intermediario deve possedere il maggior numero di informazioni possibile sul contraente.

A tal proposito « non si può sottacere che in linea con la tendenza generale in ambito assicurativo alla “standardizzazione”, si sono diffuse nelle prassi modelli di questionari spesso predisposti dall’impresa ed utilizzati anche dagli intermediari. Ciò ci porta a valutare il valore che assume il questionario nell’economia contrattuale ma soprattutto sotto il profilo probatorio»81.

80 VOLPE PUTZOLU G., Commento sub art. 120, op. cit., I. Osservazioni generali: l’informazione precontrattuale come obbligo dell’intermediario e strumento di tutela del contraente, pag 438.

81 XXXXX S, Commento sub art. 183 , op. cit., 1. Note introduttive sul tema della trasparenza e della disciplina contenuta nel titolo XIII del codice delle assicurazioni, pag.787.

Se da un lato il questionario può essere utilizzato dall’intermediario per dimostrare di aver adempiuto all’obbligo normativo previsto per garantire l’adeguatezza del contratto stipulato, rimane sempre a suo carico, come previsto nel già citato art. 178 del Codice delle Assicurazioni Private, l’onere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta.

Con riferimento invece alle modalità con cui deve essere fornita la sopra citata informativa, la miglior soluzione per l’intermediario è senza dubbio il supporto cartaceo, come previsto nel già citato Regolamento n.5 del 16 ottobre 2006, consegnando tutta la documentazione al consumatore e facendosi rilasciare una dichiarazione, sottoscritta dallo stesso, attestante la presa visione della modulistica completa. In questo modo l’intermediario si libera da ogni possibile rivalsa da parte del contraente. È concessa anche la possibilità di far pervenire la documentazione completa in formato elettronico.

Qualora vi siano particolari condizioni di necessità, quale ad esempio la necessità di copertura immediata per il cliente e l’impossibilità di prendere visione nell’immediato della documentazione completa, è prevista la possibilità che l’informativa completa possa essere anticipata verbalmente dall’intermediario, che venga emesso il contratto e che,entro al massimo due giorni lavorativi dalla data di emissione, la documentazione completa venga fatta pervenire al contraente in forma cartacea o elettronica.

Come già anticipato, l’intermediario dovrà sempre poter dimostrare di avere adempiuto a queste obbligazioni informative attraverso una dichiarazione sottoscritta dal contraente attestante la ricezione e la presa visione della completa documentazione.

Rimangono comunque esenti dagli obblighi comportamentali ed informativi analizzati

nella presente normativa gli intermediari assicurativi che operano nel settore dei grandi

rischi e gli intermediari riassicurativi. La naturale spiegazione logica di questa previsione sta nei soggetti con cui l’intermediario si relaziona: nei casi analizzati in questo paragrafo infatti si presuppone che l’assicurando sia un soggetto privato, le cui conoscenze in ambito assicurativo siano limitate. Non si possono invece considerare “contraenti deboli” né gli imprenditori nel caso in cui ci sia una intermediazione assicurativa nel settore dei grandi rischi, né le impresi di assicurazione nel caso di intermediazione compiuta da intermediari riassicurativi.

(Vedasi Appendice 1).

Nel caso in cui l’intermediario effettui distribuzione di prodotti assicurativi a distanza, ad esempio telefonicamente, devono essere fornite al cliente nella fase precontrattuale ulteriori informazioni, definite dall’art. 121 del Codice delle Assicurazioni Private, quali:

« a) l'identità dell'intermediario e il fine della chiamata;

b) l'identità della persona in contatto con il contraente ed il suo rapporto con l'intermediario assicurativo;

c) una descrizione delle principali caratteristiche del servizio o prodotto offerto;

d) il prezzo totale, comprese le imposte, che il contraente dovrà corrispondere»82.

Il suddetto art. 121 del Codice delle Assicurazioni Private prende spunto dalla direttiva comunitaria n.65 del 2002 concernente la commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai consumatori. Non essendoci contatto diretto fra le parti, ancora più importante risulta in questo caso tutelare gli interessi del consumatore.

82Art. 121, comma1, d. lgs. n.209/2005.

È prevista comunque un’eccezione dal Codice delle Assicurazioni. Si stabilisce infatti che l’informativa precontrattuale «può essere fornita verbalmente solo a richiesta del contraente o qualora sia necessaria una copertura immediata del rischio. In tali casi l'informazione è fornita su un supporto durevole subito dopo la conclusione del contratto»83.

A tal proposito «non si deve sottovalutare come la creazione di luoghi virtuali di offerta, caratterizzati dalla velocità degli scambi e dalla non fisicità esiga una particolare attenzione alle esigenze del consumatore in quanto, solo attraverso il rispetto di adeguate regole d trasparenza si attenua lo squilibrio esistente fra le parti contrattuali e si garantisce una tutela sostanziale del contraente più debole»84.

Le informazioni preliminari che devono essere rese al consumatore sono le seguenti:

- Informazioni relative al fornitore del servizio e nello specifico deve essere dettagliatamente specificata l’identità dell’intermediario e nello specifico del soggetto che per suo conto si occupa della vendita del prodotto assicurativo e, affinché sia inequivocabile l’identificazione dell’intermediario, anche l’indirizzo della sua sede o di altre sedi la cui ubicazione potrebbe essere utile al contraente in caso di emissione della polizza (tutte quelle informazioni, in sostanza, che sono richieste nell’allegato 7B descritto in precedenza).

- Informazioni che definiscono nel dettaglio i termini del prodotto che viene proposto ed il relativo costo finale, compresi eventuali oneri a carico dell’intermediario, spese

83Art. 121, comma 2, d. lgs. n.209/2005.

84 CAVALIERE C., Commento sub art. 121, op. cit., 7. Gli obblighi informativi in caso di vendita a distanza e la Direttiva comunitaria n.65/2002 recepita con d. lgs. n. 190/2005, pag.318

derivanti dalla comunicazione a distanza o eventuali altre spese accessorie, e le modalità di pagamento.

- Informazioni pratiche relative alla vendita a distanza ed allo Stato membro alla cui legislazione si fa riferimento per la vendita a distanza.

- Informazioni relative alle modalità di reclamo che possono essere attuate dal consumatore in via giudiziale o extragiudiziale. Si prevede quindi che il consumatore sia messo a conoscenza anticipatamente delle modalità alternative di risoluzione delle controversie che dovessero insorgere, così da aumentare negli stessi la fiducia nella contrattazione a distanza.

L’ambito di applicazione di questo articolo del Codice delle Assicurazioni Private si estende anche alla fattispecie delle polizze collettive, in considerazione della definizione di “contraente” stabilita dal art.2 del Regolamento ISVAP n.34 del 19 marzo 2010 – Regolamento recante disposizioni in materia di promozione e collocamento a distanza dei contratti di assicurazione di cui agli articoli 183 e 191, comma 1, lettere a) e b), del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209 – Codice delle Assicurazioni Private. Questo Regolamento, che modifica ed integra il già citato Regolamento ISVAP n. 5 del 2006, definisce il contraente come «la persona fisica giuridica che stipula o intende stipulare un contratto di assicurazione a distanza, compresi gli aderenti a polizze collettive»85.

Va precisato che «tale considerazione estensiva della figura del contraente, che comprende quindi anche la figura degli aderenti alle polizze collettive, presenta un

85 Art.2, comma 1, lett. c), Regolamento ISVAP n.34 del 19 marzo 2010 – Regolamento recante disposizioni in materia di promozione e collocamento a distanza dei contratti di assicurazione di cui agli articoli 183 e 191, comma 1, lettere a) e b), del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209 – Codice delle Assicurazioni Private.

distinzione rispetto alla consueta figura del contraente definito all’art.2 del Regolamento ISVAP n.5/2006 come “la persona fisica o giuridica che stipula un contratto di assicurazioni”»86.

Va precisato che essendo prevista questa definizione estensiva di contraente al Regolamento ISVAP n.34/2010, essa è limitata solo al caso di stipulazione di polizze assicurative attraverso tecniche di vendita a distanza e non mediante “canali tradizionali”.

Caso specifico è quello delle assicurazioni on line (o “telefoniche” che dir si voglia), sempre più diffuse non solo nel settore R. C. Auto, proposte da veri e propri intermediari che con delle piattaforme web consentono ai clienti di effettuare comparazioni in tempo reale fra premi e garanzie proposte da diverse compagnie assicuratrici.

L’assenza di contato diretto fra le parti nella fase che precede la stipulazione della polizza fa rientrare questa tipologia di prodotti nella fattispecie in analisi. I crescenti consensi riscossi da queste compagnie, spesso derivanti dai premi contenuti rispetto alle compagnie tradizionali e dalla standardizzazione dei prodotti proposti, impone una rigorosa vigilanza sulla loro operatività, per evitare che queste siano favorite rispetto alle compagnie tradizionali e garantendo pertanto la concorrenzialità del mercato. In questo caso, gli intermediari on line devono fornire ai potenziali assicurati, oltre ai propri dati identificativi, ai recapiti ed ai dettagli di iscrizione al registro degli intermediari, anche la possibilità di identificare rapidamente tutte le informazioni relative alle compagnie con cui operano nel settore assicurativo.

86 XXXXXXX X., Commento sub art. 121 , op. cit., 1. Informazione precontrattuale in caso di vendita a distanza, pag.460.

Trattandosi di un sistema di vendita neonato e dalle molteplici sfaccettature, anche la normativa che lo riguarda è in continua evoluzione ed in costante perfezionamento.

Si fa riferimento per i dettagli pratici ed operativi imposti dall’IVASS al Provvedimento

n.7 del 16 luglio 2013 entrato in vigore dal 1 settembre 2013 – Disposizioni in materia di gestione dei rapporti assicurativi via web. Con questo provvedimento l’organo di vigilanza specifica gli accorgimenti che devono essere posti in atto dagli intermediari che operano nel settore assicurativo via web, precisando che deve sempre essere possibile per l’assicurato verificare i termini della copertura in essere ed effettuare variazioni quando lo ritenga opportuno secondo i termini di polizza.

3.3. La pubblicità dei prodotti assicurativi

L’art.182 del Codice delle Assicurazioni Private stabilisce che «la pubblicità utilizzata per i prodotti delle imprese di assicurazione è effettuata avendo riguardo alla correttezza dell'informazione ed alla conformità rispetto al contenuto della nota informativa e delle condizioni di contratto cui i prodotti stessi si riferiscono»87. Con la precisazione che gli stessi principi sono validi quando la pubblicità sia effettuata dagli intermediari assicurativi.

Vengono sanciti pertanto due principi: la correttezza dell’informazione e la conformità rispetto a quanto previsto dalla nota informativa e dalle condizioni generali di polizza.

In caso di inosservanza delle disposizioni definite, il Codice delle Assicurazioni Private prevede una sanzione amministrativa pecuniaria da € 2.000,00 ad € 20.000,00.

In questo senso «la ratio del legislatore è chiara: tutelare l’assicurando sin dalla fase anteriore a quella strettamente precontrattuale, inserendosi, anche questa norma, nel solco dell’innalzamento dei livelli di tutela dell’assicurato voluto in primo luogo dal legislatore europeo»88.

Una prima concretizzazione di queste disposizioni si ritrova nella Circolare ISVAP del 4 giugno 2004, n. 533, dove, all’art.1, ritroviamo i già citati principi di correttezza, trasparenza, diligenza e professionalità nei confronti del contraente definiti in precedenza. Con riferimento alla pubblicità dei prodotti assicurativi, la circolare in analisi, all’art. 6, predispone che: «la pubblicità di prodotti assicurativi trasmessa

87 Art. 182, comma 1, d. lgs. n.209/2005.

88 CERCHIA R. E., Commento sub art. 182 , in CANDIAN A. e XXXXXXXX G. (a cura di), Codice delle assicurazioni private, Napoli, 2014, 1. La pubblicità dei prodotti assicurativi nel cap, pag.779.

attraverso mezzi di comunicazione tradizionali (depliant, stampa, radio, televisione), oppure diffusa tramite internet, e-mail e similari, è effettuata in modo da risultare ben distinguibile e chiaramente riconoscibile come tale rispetto ad ogni altra forma di comunicazione al cliente, nel rispetto dei principi determinati dal d. lgs. 25 febbraio 2000, n. 67.

Nei messaggi pubblicitari sono indicate con chiarezza ed evidenza la denominazione dell'impresa di assicurazione e le caratteristiche della polizza.

Il messaggio pubblicitario deve essere costruito così da non ingenerare confusione sulle caratteristiche delle polizze, in modo che le prestazioni pubblicizzate corrispondano a quelle previste in polizza e che i loro contenuti siano conformi a quelli descritti nei documenti informativi distribuiti al cliente; devono altresì essere utilizzate forme espressive e caratteri tipografici chiari, ben visibili e leggibili»89.

In sostanza si impone a chi sta proponendo la polizza una particolare chiarezza nella definizione dell’impresa assicuratrice che ha emesso il prodotto e delle caratteristiche del prodotto stesso.

L’obiettivo ultimo pertanto deve risultare quello di far sì che la pubblicità assolva «le esigenze informative della clientela, escludendo rischi di recettività conseguenti ad una non corrispondenza delle prestazioni pubblicizzate rispetto a quelle previste in polizza o ad una non conformità dei contenuti della pubblicità a quanto descritto nei documenti informativi distribuiti al cliente»90.

89 Art. 6, comma 1, 2, 3, Circolare ISVAP n. 533 del 4 giugno 2004.

90CAVALIERE C. e XXXXXXXXX M., Commento sub art. 182, in BIN M. (a cura di), Commentario al codice delle assicurazioni, Padova, 2006, 0.Xx correttezza dei messaggi pubblicitari, pag. 578.

Il caposaldo del regolamento è previsto all’art. 39, il quale stabilisce che «la pubblicità dei prodotti assicurativi è effettuata avuto riguardo ai principi di chiarezza, correttezza e nonché di conformità rispetto al contenuto del Fascicolo informativo cui i prodotti si riferiscono»91.

È previsto inoltre che vengano « usate forme espressive e caratteri chiari, ben visibili e leggibili e la pubblicità deve essere immediatamente riconoscibile e ben distinguibile rispetto ad ogni altra forma di comunicazione. Xxxxxx appare la volontà di rendere l’assicurato edotto e consapevole del contenuto delle clausole contrattuali, in coerenza con l’esigenza di un plain language, che possa assicurare una comprensibilità di informazioni anche tecniche e settoriali»92.

Lo stesso regolamento prevede che l’informativa pubblicitaria debba essere strutturata in modo tale da non indurre in errore il consumatore circa le caratteristiche del prodotto, la sua natura, le garanzie previste ed i rischi in capo al contraente stesso.

L’IVASS ha stabilito che «il messaggio pubblicitario indica con chiarezza ed evidenza la denominazione dell’impresa di assicurazione e le caratteristiche del relativo prodotto. Il messaggio pubblicitario riporta, con caratteri che consentono un’immediata ed agevole lettura, la seguente avvertenza: “ Prima della sottoscrizione leggere il Fascicolo informativo”.

Il messaggio pubblicitario indica i luoghi nei quali è possibile ottenere il Fascicolo informativo nonché gli eventuali mezzi attraverso i quali può essere consultato, compreso il sito internet ove lo stesso è pubblicato.

91 Art. 40, comma 1, Regolamento ISVAP n. 35 del 26 maggio 2010 – Regolamento concernente la disciplina degli obblighi di informazione e della pubblicità dei prodotti assicurativi di cui al Titolo XIII del decreto legislativo 7 settembre 2005, n.209 – Codice delle Assicurazioni Private.

92 CERCHIA R. E., Commento sub art. 182 , op. cit., 3. Il regolamento n. 35 del 26 maggio 2010, pag.781.

Nella pubblicità effettuata tramite radio o televisione l’avvertenza di cui al comma 2 deve essere riportata a voce e deve essere tale da consentire un agevole ascolto»93.

Diversamente a quanto solitamente accade, il Codice delle Assicurazioni Private stabilisce le sanzioni applicabili dall’autorità di vigilanza, senza demandarne la determinazione con successivo regolamento.

L’IVASS può sospendere in via cautelare, per non più di novanta giorni, la distribuzione di strumenti pubblicitari per un determinato prodotto qualora rilevasse violazioni delle disposizioni in materia di trasparenza e correttezza, o qualora ne avesse anche solo il sospetto.

In questo caso, il Codice delle Assicurazioni Private stabilisce, al già citato art. 318, che

«la diffusione di annunci pubblicitari effettuata in violazione dei provvedimenti cautelari e interdittivi adottati ai sensi dell'articolo 182, commi 4 e 5, è punita con la sanzione amministrativa pecuniaria da euro cinquemila ad euro cinquantamila e si applica a chi effettua annunci pubblicitari in violazione dei provvedimenti interdittivi adottati ai sensi dell'articolo 182, commi 4 e 5»94.

Il Regolamento ISVAP n. 35 del 26 maggio 2010 – Regolamento concernente la disciplina degli obblighi di informazione e della pubblicità dei prodotti assicurativi di cui al Titolo XIII del decreto legislativo 7 settembre 2005, n.209 – Codice delle Assicurazioni Private, assume un ruolo fondamentale nella determinazione della disciplina in materia di pubblicità dei prodotti assicurativi.

93 Art. 39, comma 1, Regolamento ISVAP n. 35/2010.

94 Art. 318, comma 2, d. lgs. n. 209/2005.

È previsto infine che l’autorità di vigilanza possa richiedere periodicamente ed in via non sistematica, la trasmissione della documentazione utilizzata per la pubblicità da impresa di assicurazione o intermediario. Si tratta di una scelta insolita e per certi aspetti discutibile se si considera che, come vedremo in seguito, altra documentazione precontrattuale, quale ad esempio la nota informativa di un determinato prodotto, deve essere preventivamente visionata ed autorizzata dall’organo di vigilanza, prima della sua messa in commercio.

3.4. Coordinamento in materia pubblicitaria con le altre discipline

La pubblicità dei prodotti offerti al mercato assume caratteri e regole differenti a seconda del settore di riferimento, il problema principale in questo senso risulta coordinare le diverse fonti al fine di armonizzare le normative previste.

Analizziamo pertanto le tre fonti che regolano la pubblicità dei prodotti: Codice del consumo, codice di autodisciplina pubblicitaria e legge risparmio.

Il Codice del Consumo, d. lgs. 205/2006, definisce in modo particolarmente attento ed esaustivo la “pubblicità ingannevole” come «una pratica commerciale che contiene informazioni non rispondenti al vero o, seppure di fatto corretta, in qualsiasi modo, anche nella sua presentazione complessiva, induce o è idonea ad indurre in errore il consumatore medio»95.

L’eventuale induzione all’errore o al fraintendimento può essere riferita alla natura del prodotto, alle sue caratteristiche, ai diritti del consumatore, agli eventuali vantaggi e rischi che potrebbe comportare il suo acquisto, all’idoneità allo scopo e quindi la valutazione dell’effettiva utilità del prodotto per soddisfare una reale esigenza del cliente.

Per “pratica commerciale scorretta”, si intende invece un’attività «contraria alla diligenza professionale, falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa

95 Art. 21, comma 1, d. lgs. 205/2006 - Codice del Consumo.

raggiunge o al quale è diretta o del membro medio di un gruppo qualora la pratica commerciale sia diretta a un determinato gruppo di consumatori»96.

In entrambe le definizioni si può riscontrare come il Codice del consumo sia sostanzialmente in linea con i principi cardine dell’informativa precontrattuale per i prodotti assicurativi, descritta in precedenza, con la naturale distinzione che, essendo il Codice del consumo riferito ad una pluralità di prodotti estremamente variegata, questo avrà un carattere più generale e non limitato ad una sola categoria di prodotti o ad un solo settore di mercato.

Il Codice del consumo regola inoltre la pubblicità comparativa, obbligando in sostanza i soggetti che vendono i propri prodotti nel mercato a rispettare i concorrenti, evitando di denigrare o screditare loro ed i prodotti da loro proposti al mercato.

È previsto che «ove accerti la diffusone di una pubblicità illecita l’Autorità Garante della Concorrenza e del mercato, potrà inibirne, anche in via d’urgenza, la continuazione, dando le opportune disposizioni perché ne vengano eliminati gli effetti»97.

Anche in questo caso il parallelismo con il settore assicurativo trova un riscontro positivo. Come già osservato infatti anche l’IVASS può bloccare l’immissione di un prodotto che non rispetti i termini previsti, con la differenza che il prodotto assicurativo non potrà essere venduto nel mercato fino a quando lo stesso organo di vigilanza non ne ha dato il consenso (o tacito assenso).

96 Art. 20, comma 1, d.lgs. 205/2006.

97 CAVALIERE C. e XXXXXXXXX X., Commento sub art. 182, in BIN M. (a cura di), Commentario al codice delle assicurazioni, Padova, 2006, 3.Un necessario sguardo d’insieme, pag. 582.

Oltre alle già citate similitudini che accomunano le due fonti normative «non si può peraltro trascurare di evidenziare come accanto alla possibilità di intervento dell’IVASS e dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, il nostro ordinamento preveda anche la possibilità di intervento dell’Autorità giudiziaria ordinaria, oltreché di organismi volontari ed autonomi di autodisciplina»98.

In questi ultimi anni, un ruolo fondamentale nella tutela dei consumatori è stato svolto dall’Istituto di Autodisciplina Pubblicitaria, in primo luogo con la definizione di un Codice di Autodisciplina della Comunicazione Commerciale. Anche nel parallelo con questa seconda fonte normativa appare evidente il comune obiettivo principale con la normativa sull’informativa precontrattuale sopra citata: la tutela del consumatore appunto.

Questo Codice di Autodisciplina Pubblicitaria è vincolante per imprese che investono in pubblicità, consulenti pubblicitari che decidano di accattare questo codice direttamente o tramite associazione di categoria o sottoscrivendo un contratto di pubblicità. Si tratta pertanto di una regolamentazione che, a differenza delle classiche fonti normative, non ha un’efficacia erga omnes, bensì solo su che vi aderisce.

Al Titolo II di questo codice vengono definite delle disposizioni specifiche per ciascun settore merceologico, fra cui naturalmente quello assicurativo.

L’art.27 infatti stabilisce che «la comunicazione commerciale diretta a sollecitare o pro- muovere operazioni finanziarie e in particolare operazioni di risparmio e di investimento in beni mobili o immobili deve fornire chiare ed esaurienti informazioni onde non indurre in errore circa il soggetto proponente, la natura della proposta, la

98 CAVALIERE C. e XXXXXXXXX X., Commento sub art. 182, in BIN M. (a cura di), Commentario al codice delle assicurazioni, Padova, 2006, 3.Un necessario sguardo d’insieme, pag. 582.

quantità e le caratteristiche dei beni o servizi offerti, le condizioni dell'operazione, nonché i rischi connessi, onde consentire ai destinatari del messaggio, anche se privi di specifica preparazione, di assumere consapevoli scelte di impiego delle loro risorse.

La comunicazione commerciale per le operazioni immobiliari deve essere espressa in forme atte a evitare l'ingannevolezza derivante dal far passare investimenti mobiliari per immobiliari o dal privilegiare l'aspetto economico immobiliare senza fornire adeguate indicazioni sulla reale natura mobiliare dell'investimento.

Le disposizioni del presente articolo si applicano anche alla comunicazione commerciale relativa all'attività bancaria e a quella assicurativa, quest'ultima quando sia necessario metterne in evidenza l'aspetto di investimento»99.

Esiste infine un Giurì di Autodisciplina Pubblicitaria che, qualora rilevi delle irregolarità del messaggio pubblicitario, o una sua non conformità a quanto previsto dal codice, può richiedere al soggetto che l’ha emesso di bloccarne la diffusione.

Con riferimento infine alla Legge 28 dicembre 2005, n.262 – “Disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari” rileviamo l’importanza degli artt. 25 e 26. Il capo III della legge infatti tratta delle “Disposizioni relative all’organizzazione e alle competenze delle autorità”.

L’art.25 prova ad individuare una soluzione alternativa al sistema misto utilizzato in precedenza secondo cui la determinazione dell’autorità di competenza veniva individuata sulla base del settore di riferimento o della finalità e che sovente demandava all’autorità di un determinato settore le competenze relative alla valutazione della

99 Art. 27, Codice di Autodisciplina della Comunicazione Commerciale.

trasparenza dei contratti, quando invece avrebbe dovuto essere una mansione di competenza della Consob.

La citata legge n. 262/2005 sancisce una condivisione e ripartizione delle competenze fra Consob e IVASS sulla tutela dei consumatori. Stabilisce inoltre che le competenze in materia di trasparenza e di correttezza dei comportamenti siano esercitate dalla COVIP compatibilmente con le disposizioni per la sollecitazione del pubblico risparmio. Restano ferme le competenze in materia di tutela della concorrenza su tutte le forme pensionistiche complementari attribuite all’Autorità garante della concorrenza e del mercato e le competenze in materia di sana e prudente gestione delle imprese di assicurazione attribuite all’IVASS, incluse quelle relative ai prodotti assicurativi con finalità previdenziali.

3.5. Considerazioni finali sull’informativa precontrattuale

Sulla base di quanto enunciato finora, si può ragionevolmente sostenere che l’impresa di assicurazione adempia alle proprie mansioni predisponendo note informative adeguate sulla base di quanto disposto dall’IVASS, tenendo in considerazione tutti gli aspetti estremamente dettagliati previsti dalle varie direttive e dai vari regolamenti emanati dallo stesso organo di vigilanza.

Con riferimento invece agli obblighi in capo all’intermediario, questi non potrebbero esaurirsi in una mera consegna dei documenti emessi dall’impresa di assicurazione, ma assumeranno un carattere più ampio, dovendo egli garantire al contraente la propria assistenza e la propria consulenza, giustificando di fatto il suo intervento.

In sostanza «l’intermediario dovrebbe modulare la propria condotta ed il contenuto delle informazioni sulla particolarità del rapporto intrattenuto con il contraente, ed elargire al medesimo informazioni eventualmente aggiuntive rispetto a quelle fornite nella documentazione standard predisposta dall’assicuratore. In altri termini l’intermediario, se necessario, dovrebbe “uscire” dal campo dell’informazione obiettiva, cosicché l’obbligo di informazione verrebbe ad assumere contenuto singolare»100.

La complessità dell’informativa precontrattuale che deve essere fornita ai consumatori presenta parecchi aspetti critici.

La prima problematica deriva da una corretta individuazione delle norme di riferimento, che «sono infatti disseminate in otto fonti diverse: quattro testi normativi (codice civile, codice delle assicurazioni, testo unico sull’intermediazione finanziaria, codice del

100 XXXXX S, Commento sub art. 183 , op. cit., 5. Il dovere di acquisire informazioni e l’adeguatezza delle informazioni, pag.798.

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Corso di Laurea magistrale in Economia e Finanza

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