Contract

IL CONTRATTO DI ASSOCIAZIONE IN PARTECIPAZIONE

Lavoro & Previdenza

di Xxxxxxx Xxxxxxx - Professore a contratto presso l’Università dell’Insubria

Le modifiche introdotte dal- la legge n. 99/2013 all’asso- ciazione in partecipazione, oltre ad apportare diverse in- tegrazioni alla materia, han- no altresì rivisto le scelte for- mulate dal precedente legi- slatore, per un verso in quan- to presumibilmente valutate non concretamente efficaci e per un altro nell’ottica di un

Tra i diversi interventi legislativi intervenuti su questa materia nel corso degli ultimi anni,

si devono registrare la legge n. 92/2012 (cd. Riforma Fornero) e il D.L. n. 76/2013 convertito con la legge n. 99/2013

(cd. Decreto Lavoro Giovannini)

per un periodo limitato op- pure a tempo indetermina- to, dunque non esiste un ter- mine minimo per la validità del contratto.

Non mancano in tale tipo di contratto elementi in co- mune con i contratti di tipo associativo, come la presen- za di uno scopo comune, la condivisione degli effetti

piano di crescita dell’occupazione nel mondo del lavo- ro.

Subito dopo l’entrata in vigore delle ultime norme ci- tate, il Ministero del lavoro e delle politiche sociali si è attivato diramando un’apposita circolare – la n. 35 del 29 agosto 2013 – al fine di fornire opportune indica- zioni operative per il personale ispettivo nelle temati- che affrontate dal Decreto Lavoro, tra cui anche in te- ma di associazione in partecipazione.

Prima di entrare nel merito delle indicazioni impartite nella suddetta circolare, appare utile illustrare le carat- teristiche generali della fattispecie con le recenti mo- difiche ed integrazioni.

NOZIONE E CARATTERISTICHE

Il contratto di associazione in partecipazione, ai sensi dell’art. 2549, comma 1, c.c. è una tipologia di contrat- todi lavoro in base al quale un’impresa (associante) at- tribuisce ad un soggetto (associato) una partecipazio- ne agli utili della sua attività o di uno o più affari verso il corrispettivo di un determinato apporto che può es- sere una prestazione di lavoro o un versamento di ca- pitale.

Si tratta di un contratto aleatorio vincolato all’esisten- za di utili nell’impresa in cui l’associante ha diritto a gestire l’impresa, assumere obbligazioni e acquistare diritti verso terzi, mentre l’associato può solo monito- rare il tutto attraverso rendiconti, e partecipare al ri- schio d’impresa soltanto nei limiti dell’apporto eco- nomico fornito, in quanto non è socio ma è creditore. Riguardo la durata, il contratto può essere stipulato

del risultato in termini positivi e negativi, la necessità del consenso dell’associato ai fini dell’estensione dell’associazione ad altri soggetti, senza però arrivare alla costituzione di un autonomo patrimonio comu- ne e alla gestione comune dell’impresa per poterlo qualificare nei termini di un contratto societario.

In merito alla forma per l’associazione in partecipa- zione non è prevista una forma particolare.

In relazione al tipo di apporto, tuttavia, è obbligatoria la forma scritta, come nel caso di conferimento di im- mobili, o l’osservanza di procedure e adempimenti, in caso di conferimento di un’attività lavorativa, per quanto riguarda il rispetto delle misure antinfortuni- stiche e la tutela assicurativa e previdenziale.

Tale tipologia contrattuale è stata oggetto di attenzio- ne da parte del legislatore in occasione della Riforma Fornero (legge n. 92/2012) in quanto ritenuta una fat- tispecie potenzialmente mascherante, in determinate condizioni, un sottostante rapporto di lavoro subordi- nato.

Invero, nel contratto di associazione in partecipazio- ne con apporto di lavoro, la prestazione lavorativa dell’associato si realizza secondo lo schema ed i xxxx- ni del lavoro autonomo e, pertanto, per la genuinità del contratto è necessario che l’apporto lavorativo dell’associato si attui in assenza di vincolo di subor- dinazione nei confronti dell’associante al quale com- peterà solo un potere generico di coordinamento dell’attività dell’associato, ben distinto dal potere ge- rarchico e disciplinare tipico del rapporto di lavoro subordinato.

La Legge Fornero, nell’ottica di debellare ogni situa- zione in cui è potenzialmente nascosto un rapporto di lavoro subordinato e quindi di combattere gli abusi, ha imposto talune limitazioni alla fattispecie tra cui quella che nel caso in cui l’apporto dell’associato con- sista anche in una prestazione di lavoro, il numero di associati impegnati in una medesima attività non può essere superiore a tre, con l’unica eccezione nel caso in cui gli associati siano legati all’associante da rapporto coniugale, di parentela entro il terzo grado o di affinità entro il secondo.

In caso di violazione del divieto, il rapporto con tutti gli associati, il cui apporto consiste anche in una pre- stazione di lavoro, si considera di lavoro subordinato a tempo indeterminato; una tale presunzione di lavoro subordinato a tempo indeterminato opera anche quando ricorra la mancata partecipazione agli utili ov- vero la mancata consegna del rendiconto all’associato. Una casistica di presunzione di lavoro subordinato, e cioè la non qualificazione del lavoro svolto dall’asso- ciato, si integra inoltre nel caso in cui egli sia privo di competenze teoriche o esperienze di lavoro qualifi- canti e/o sia impiegato in mansioni caratterizzate da scarsa o nulla qualificazione.

In sintesi, la riforma del lavoro del 2012, tramite l’inte- grazione dell’art. 2549 c.c. ha introdotto una presun- zione assoluta comportante la riqualificazione della prestazione di lavoro, nel senso di considerarli presta- tori di lavoro subordinato a tempo indeterminato, laddove il numero complessivo degli stessi sia supe- riore a tre.

Ha introdotto, inoltre, una presunzione relativa, ove è ammessa prova contraria considerando rapporti di lavoro subordinato a tempo indeterminato i rapporti di associazione in partecipazione con apporto di la- voro:

1) in assenza di rendiconto;

2) instaurato in mancanza di effettiva partecipazione al rischio d’impresa da parte dell’associato;

3) in cui il suddetto apporto risulti privo di significa- tive competenze tecniche o capacità tecnico-pra- tiche come previsto dall’art. 69-bis, comma 2, lett. a), D.Lgs. n. 276/2003.

Ai sensi dell’ art. 1 comma 29, legge n. 92/2012, in via transitoria, sono stati comunque fatti salvi fino alla lo- ro cessazione, i contratti di associazione in partecipa- zione che siano stati certificati entro il 18 luglio 2012, data di entrata in vigore della legge citata.

MODIFICHE DA PARTE DEL DECRETO LAVORO N. 76/2013

Il D.L. 28 giugno 2013, n. 76, convertito con numerose modifiche e integrazioni in L. 9 agosto 2013, n. 99

(G.U. n. 196 del 22 agosto 2013) recante primi inter- venti urgenti per la promozione dell’occupazione, in tema di contratto di associazione in partecipazione, ha apportato nuove modifiche alla disciplina già riforma- ta dalla legge n. 92/2012, tra cui in tema di contratto di associazione in partecipazione, due rilevanti novità. Da un lato nella legge di conversione si è prevista l’esclu- sione dalle disposizioni che limitano la possibilità di sti- pulare contratti di associazione in partecipazione alle imprese con apporto di lavoro a scopo mutualistico per gli associati individuati attraverso l’elezione dall’assem- blea dall’organo assembleare di cui all’art. 2540 c.c. il cui contratto sia certificato a norma dell’art. 76, D.Lgs. n. 276/2003, ed i cui contratti siano stati certificati ed ai rapporti fra produttori ed artisti, interpreti, esecutori, volti alla realizzazione di registrazioni sonore, audiovi- sive o di sequenze di immagini in movimento.

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Rispetto alle categorie di soggetti sopra individuate, dunque, non è più applicabile il limite massimo nume- rico di tre associati, precedentemente introdotto.

Inoltre, la normativa in esame, all’art. 7-bis, ha am- messo anche la possibilità di regolarizzare gli associati in partecipazione.

Al riguardo, nel primo comma sono stati fissati gli obiettivi della stabilizzazione concernenti la trasfor- mazione dei rapporti di associazione in partecipazio- ne con apporto lavorativo non particolarmente omo- genei rispetto al dettato normativo, in contratto di la- voro a tempo indeterminato.

La procedura consiste innanzitutto nella stipula di un accordo collettivo aziendale, sottoscritto con le orga- nizzazioni sindacali comparativamente più rappre- sentative a livello nazionale, nel periodo compreso tra il 1° giugno ed il 30 settembre 2013.

In tale accordo si dovranno stabilire il numero degli associati in partecipazione interessati, la durata del rapporto e le tipologie contrattuali di stabilizzazione. Nello stesso articolo, al secondo comma si chiarisce che i contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato o con rapporto di apprendistato debbono essere instau- rati entro i tre mesi successivi alla loro stipula e debbono riguardare esclusivamente lavoratori che sono stati già parti di contratti di associazione in partecipazione con apporto di lavoro, i quali con i datori di lavoro, avanti al- la commissione provinciale di conciliazione istituita presso la DTL, o in sede sindacale o in una delle sedi di certificazione individuate dal legislatore, debbono sot- toscrivere atti di conciliazione con i quali pongono fine a qualsiasi rivendicazione di natura economica relativa all’intercorso rapporto associativo.

Nel successivo comma 3 si pone un limite alla facoltà di recesso del datore di lavoro che, nei sei mesi successivi al- le assunzioni, può procedere alla risoluzione dei rapporti soltanto per giusta causa o giustificato motivo soggettivo.

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La procedura, come si stabilisce al comma 4, prevede anche il versamento (da effettuare entro il 31 gennaio 2014), da parte del solo datore di lavoro, alla Gestione separata dell’INPS di un contributo straordinario in- tegrativo finalizzato al miglioramento del trattamento previdenziale, di una somma pari al 5% della quota di contribuzione a carico dell’associato per i periodi in cui si è svolto il contratto associativo e, in ogni caso, per non più di sei mesi, riferito a ciascun lavoratore as- sunto a tempo indeterminato.

Il compito di verificare la regolarità della procedura, nel successivo comma 5 (accordo collettivo, atti di concilia- zione, instaurazione effettiva di contratti a tempo inde- terminato, attestazione del versamento della quota contributiva aggiuntiva) è affidato all’INPS in cui si pre- vede la successiva comunicazione dell’esito alla compe- tente Direzione territoriale del Lavoro individuata in base al luogo dove insiste la sede legale dell’azienda.

Il comma 6 illustra i benefici per le imprese che sono sta- te oggetto di accertamenti ispettivi e, successivamente destinatari di provvedimenti amministrativi e giurisdi- zionali non definitivi riguardanti la qualificazione dei pregressi rapporti, per le quali in caso di avvio della pro- cedura di stabilizzazione avranno come effetto la so- spensione degli effetti dei provvedimenti fino al mo- mento in cui l’INPS verifica gli effetti della procedura. In caso di conclusione positiva della procedura si rea- lizza l’effetto dell’estinzione degli illeciti in materia di versamenti contributivi, assicurativi e fiscali, pur se ac- certati attraverso un’attività compiuta alla data di en- trata in vigore della legge di conversione, relativamente ai pregressi rapporti di associazione in partecipazione o di tirocinio riferiti alle aziende che hanno sottoscritto gli accordi collettivi postulati dalla procedura.

L’esito favorevole della procedura da parte dell’INPS, cui fa riferimento il settimo ed ultimo comma dell’art. 7-bis, comporta l’estinzione degli illeciti in materia di versamenti contributivi, assicurativi e fiscali, anche connessi ad attività ispettiva già compiuta; viene altre- sì meno l’efficacia dei provvedimenti amministrativi emanati in conseguenza di contestazioni riguardanti i medesimi rapporti anche se già oggetto di accerta- mento giudiziale non definitivo.

L’estinzione riguarda anche le pretese contributive, assi- curative e le sanzioni amministrative e civili conseguenti alle contestazioni connesse ai rapporti sopra citati.

L’esito favorevole della procedura, comportando l’e- stinzione degli illeciti assicurativi e fiscali, anche con- nessi ad attività ispettiva già compiuta, promuove una sorta di sanatoria che ha in qualche modo un prece- dente, meno dettagliato del presente, nella legge n. 296/2006 (Finanziaria 2007), in ambito di contratti di collaborazione coordinata e continuativa e di emer- sione dal lavoro sommerso.

CHIARIMENTI DEL MINISTERO DEL LAVORO (CIRC. N. 35/2013)

Il Ministero del lavoro (Circ. n. 35/20113) nel fornire indicazioni operative al personale ispettivo in merito al

D.L. n. 76/2013, convertito in legge n. 99/2013, per ciò che concerne gli associati di società cooperative ha chia- rito che la certificazione dei relativi contratti, atteso che non è stato diversamente disposto dal legislatore, può essere intervenuta anche successivamente all’entrata in vigore della legge di conversione del D.L. n. 76/2013.

È importante, però, che tali certificazioni siano avviate prima di qualsiasi accertamento ispettivo e ciò per evi- tare eventuali sovrapposizioni nel corso dell’accerta- mento da parte delle Commissioni di certificazioni, ponendo in essere così un intervento definito «sostitu- tivo» e «parallelo» da parte di queste ultime.

Nel caso che l’accertamento ispettivo risulti già avvia- to, la circolare in argomento invita la Commissione a dichiarare l’improcedibilità della richiesta di certifica- zione presentata successivamente all’avvio di accerta- mento, mentre se sarà la procedura di certificazione ad essere già stata avviata sarà il personale ispettivo a so- spendere gli accertamenti iniziati successivamente al- la detta procedura e fino al suo temine.

La circolare citata esamina anche la questione della stabilizzazione di associati in partecipazione con ap- porto di lavoro sancita dall’art. 7-bis del D.L. n. 76/2013 convertito in legge n. 99/2013.

Nell’evidenziare il presupposto per la stabilizzazione, che ricorre previa la stipula di contratti collettivi nel pe- riodo 1° giugno-30 settembre 2013, tra aziende ed as- sociazioni di qualsiasi livello dei lavoratori comparati- vamente più rappresentative sul piano nazionale, che prevedano l’assunzione di lavoro subordinato a tempo determinato, anche mediante apprendistato, entro tre mesi dalla stipula, sottolinea che l’accesso alla procedu- ra è consentito anche alle aziende destinatarie di prov- vedimenti amministrativi o giurisdizionali purché non definitivi concernenti la qualificazione del rapporto. Sotto il profilo soggettivo dei lavoratori si precisa che essi devono essere «parti in veste di associati» di con- tratti di associazioni con apporto di lavoro non rile- vando la pendenza nei loro confronti di accertamenti ispettivi o provvedimenti amministrativi o giurisdi- zionali non definitivi.

Il Ministero del lavoro evidenzia quindi l’ulteriore presupposto successivo alla stipula dei contratti col- lettivi riguardante la sottoscrizione da parte dei lavo- ratori di atti di conciliazione ex art. 410 c.p.c., con il versamento alla Gestione separata INPS da parte del datore di lavoro di una somma pari al 5% della quota contributiva a carico degli associati.

La circolare al riguardo si sofferma sulla verifica degli adempimenti per la correttezza della procedura, in cui

si prevede l’obbligo di depositare presso l’INPS da parte dei datori di lavoro i vari atti posti in essere, riguardanti i contratti collettivi, gli atti di conciliazione, i contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato e l’atte- stazione del versamento alla Gestione separata INPS. Gli esiti della verifica vanno poi trasmessi dall’INPS al- le Direzioni territoriali del lavoro e ai datori di lavoro. Atteso che nella norma non è previsto alcun termine per la verifica, il Ministero del lavoro raccomanda la massi- ma tempestività nella definizione delle procedure.

Un altro aspetto che si tende a sottolineare nella circo- lare di che trattasi riguarda la sospensione degli effetti di provvedimenti amministrativi o giurisdizionali già emanati. Al riguardo, si fa rilevare come la sospensione non investe i termini per la contestazione o di prescri- zione di cui agli artt. 14 o 28 della legge n. 689/1981.

Si rimarca, nel rispetto dei termini predetti, la necessità della notifica degli eventuali provvedimenti ammini- strativi con l’avvertenza che in occasione della procedu- ra di stabilizzazione rimangono sospesi i relativi effetti. La sospensione degli effetti investirà, come naturale, i termini per la presentazione di scritti difensivi e per la proposizione dei ricorsi.

I termini riprenderanno a scorrere dalla comunicazione da parte dell’INPS alle Direzioni territoriali del lavoro e datori di lavoro dell’esito (negativo) della verifica.

Nella circolare preme evidenziare che con riferimento all’adozione di eventuali diffide accertative, anche in attesa di validazione, la necessità che le Direzioni terri- toriali del lavoro notifichino ai lavoratori interessati la

sospensione dei relativi effetti, nonché dell’eventuale esito negativo delle verifiche effettuate dall’INPS.

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Il Ministero del lavoro, infine, vuole precisare che l’e- stinzione degli illeciti previsti nell’art. 7-bis più volte citato, riguarda solo i lavoratori con contratto di asso- ciazione in partecipazione rimanendo esclusi gli altri lavoratori (es. a progetto, a partita IVA, ecc.).

Quando l’archiviazione dei provvedimenti riguarda le diffide accertative dovrà essere comunicata oltre alle aziende anche ai lavoratori interessati.

La circolare affronta anche l’estensione della procedu- ra di convalida delle dimissioni, già prevista dal testo originario del D.L. n. 76 e confermata in sede di con- versione, istituita dalla legge n. 92/2012, la quale trova applicazione, in quanto compatibile, anche alle lavo- ratrici ed ai lavoratori impegnati con contratti di colla- borazione coordinata e continuativa anche a progetto e con contratti di associazione in partecipazione con apporto di lavoro.

Al riguardo, si sottolinea che alcune categorie di la- voratori sono esclusi dalla procedura di convalida, come previsto dall’art. 61, comma 2, del D.Lgs. n. 276/2003, in particolare le prestazioni occasionali, cioè quelle prestazioni la cui durata complessiva non supera i trenta giorni nel corso dell’anno solare ovve- ro, nell’ambito dei servizi di cura e assistenza alla persona, non superiore a 240 ore, con lo stesso com- mittente, salvo che il compenso complessivamente percepito nel medesimo anno solare sia superiore a

5.000 euro.

Stipula dei CCNL nel periodo compreso tar il 1° giugno-30 settembre 2013

Sottoscrizione presso la DTL da parte dei lavoratori della conciliazione ex art. 410 c.p.c.

Deposito del parte del datore di lavoro dei predetti atti presso l’INPS

Trasmissione da parte dell’INPS dell’esito della verifica alle DTL e ai datori di lavoro

Versamento da parte dei datori di lavoro del 5% alla Gestione separata della quota di contribuzione a carico del lavoratore

PROCEDURA DI STABILIZZAZIONE - SOSPENSIONE EFFETTI DEI PROVVEDIMENTI