DELIBERA N. 1138
DELIBERA N. 1138
22 dicembre 2020.
Oggetto
Istanza di parere di precontenzioso ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata dallo
OMISSIS . – Procedura telematica aperta per l’affidamento di incarico professionale per il coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e direttore operativo per “interventi di riqualificazione della Piazza Xxxxx Xxxxxx nel Quartiere San Xxxxxxxxx con realizzazione di parcheggi”- Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - Importo a base di gara: euro € 118.237,74 – S.A.: CUC Centrale Unica Committenza Della Valle D’tria - Comune di Xxxxxxx Xxxxxx
PREC 241/2020/S-PB
Riferimenti normativi
Articolo 89 del d.lgs. n. 50/2016
Parole chiave
Contratto di avvalimento – specificità e determinatezza del contratto – reale messa a disposizione delle risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto – allegazione del contratto non costituisce adempimento cartolare e fittizio
Il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione nell’adunanza del 22 dicembre 2020
DELIBERA
VISTA l’istanza di parere prot. n. 84330 del 9 novembre 2020, presentata dallo
OMISSIS . relativa alla procedura per l’affidamento del contratto indicato in oggetto;
CONSIDERATO che l’istante contestava la legittimità del provvedimento di esclusione disposto nei propri confronti con Xxxxxxx n. 2 del 30 ottobre 2020 e con determinazione n. 756 del 4 novembre 2020, fondato sulla presunta genericità del contratto di avvalimento;
CONSIDERATO che l’istante partecipava alla procedura dimostrando il possesso dei requisiti di capacità tecnico-professionale mediante contratto di avvalimento stipulato con
OMISSIS Ingegneri e Architetti Associati s.r.l., che dichiarava di obbligarsi nei confronti del Comune e del concorrente a mettere «a disposizione, ai sensi dell’articolo 89, per tutta la durata dell’appalto i requisiti necessari per la partecipazione alla gara e le conseguenti risorse di cui è carente l'ausiliata concernenti i requisiti di capacità tecnico-professionale, impegnandosi a fornire tutti i
requisiti di carattere tecnico, ma anche economico, finanziario ed organizzativo, mettendo a disposizione di questa tutte le risorse ed i mezzi propri che saranno necessari»;
VISTA la disciplina di gara e nello specifico, il punto 7.4 - REQUISITI DI CAPACITÀ TECNICO- PROFESSIONALE del disciplinare, che richiedeva, ai fini della partecipazione, il possesso del requisito consistente «nell’aver svolto servizi tecnici di cui all’articolo 157, commi 1 e 2, del Codice dei contratti, o servizi analoghi o connessi, alle condizioni indicate di seguito, negli ultimi 10 (dieci) anni antecedenti alla data di indizione della gara, per un importo dei lavori non inferiore a 1 (una) volta l’importo dei lavori cui si riferiscono le prestazioni in appalto, distintamente per ciascuna delle Classificazioni di cui alla tabella che segue, per i quali devono essere svolti i servizi tecnici da affidare, come previsto nella successiva tabella. a. Servizi analoghi: avvenuto espletamento negli ultimi dieci anni di servizi di ingegneria e di architettura, di cui all’art. 3, lettera vvvv) del Codice, relativi a lavori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare, individuate sulla base delle elencazioni contenute nelle vigenti tariffe professionali, per un importo globale per ogni classe e categoria pari a 1 (una) volta l’importo stimato dei lavori cui si riferisce la prestazione, calcolato con riguardo ad ognuna della classi e categorie di seguito indicate […] b. Servizi di punta: aver espletato negli ultimi dieci anni due servizi di ingegneria e di architettura, di cui all’art. 3, lettera vvvv) del Codice, relativi a lavori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare, individuate sulla base delle elencazioni contenute nelle vigenti tariffe professionali, per un importo totale non inferiore a 0,40 volte l’importo stimato dei lavori cui si riferisce la prestazione, calcolato con riguardo ad ognuna della classi e categorie e riferiti a tipologie di lavori analoghi per dimensione e per caratteristiche tecniche a quelli oggetto dell’affidamento […]»;
VISTO il disciplinare di gara al punto 10- AVVALIMENTO secondo cui «Ai sensi dell'articolo 89 del Codice, l'operatore economico, singolo o associato, può dimostrare il possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all'articolo 83, comma 1, lettera b) e c), del Codice, avvalendosi dei requisiti di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento. Non è consentito l'avvalimento per la dimostrazione dei requisiti generali e di idoneità professionale di cui al precedente paragrafo 7.1 e 7.2 del presente disciplinare. Con rifermento ai requisiti relativi al possesso di titoli di e professionali richiesti dal presente Disciplinare di gara, gli operatori economici possono avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i servizi per cui tali capacità sono richieste. Nel caso in cui oggetto dell’avvalimento sia il requisito di cui precedente paragrafo 7.3) lettera
b) “Avvenuto espletamento servizi di architettura e ingegneria” e/o nel caso in cui oggetto dell’avvalimento siano uno o più “Servizi di punta” di cui al precedente paragrafo 7.4) lettera c), vi è l’obbligo per l’operatore economico ausiliario di far parte del “Gruppo di lavoro” a supporto del Coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione e Direttore Operativo»;
CONSIDERATO altresì che la stessa disciplina di gara precisava la necessità di produrre un contratto di avvalimento «in virtù del quale l’operatore economico ausiliario si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. A tal fine, ai sensi dell’art. 89 comma 1 del D.lgs. n. 50/2016 e s.m.i., il contratto di avvalimento deve contenere, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria. Pertanto, anche ai sensi di quanto previsto dall’articolo 88, comma 1 del D.P.R. n.207/2010, il contratto di avvalimento non dovrà limitarsi ad indicazioni generiche circa la messa a disposizione a favore del concorrente delle risorse da parte della impresa ausiliaria, ma dovrà riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente: a. oggetto, risorse e mezzi prestati in modo determinato e specifico; b. durata; c. ogni altro utile elemento ai fini dell’avvalimento. […] Saranno ritenuti nulli i contratti
di avvalimento per i quali non risulterà possibile l’individuazione dei mezzi concreti e del personale messi a disposizione; in particolare saranno ritenuti nulli i contratti di avvalimento che, con riferimento ai requisiti prestati, recheranno clausole generiche quali, ad esempio, “risorse necessarie di cui è carente il concorrente”. Poiché la norma sancisce la nullità dei contratti di avvalimento che non contengono la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria, per tali carenze non sarà ammesso il ricorso al soccorso istruttorio, ex art. 83 comma 9 del D.lgs. n. 50/2016 e s.m.i., e il concorrente verrà escluso dalla procedura di gara»;
VISTO il verbale del 30 ottobre 2020 nel quale la commissione di gara stabiliva l’esclusione dalla partecipazione del concorrente sulla base dell’indicazione, nel contratto di avvalimento, di risorse ritenute carenti, quali: - elenco del personale della ditta ausiliaria dedicato specificamente al servizio; - impegno dell'impresa ausiliaria ad eseguire il servizio con le risorse e l'organizzazione aziendale che le avevano consentito di acquisire il requisito esperienziale; ritenendo che sulla base del costante orientamento giurisprudenziale «la messa a disposizione del requisito mancante in favore dell'impresa concorrente - ausiliata deve essere concreta ed effettiva, non potendo risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto»;
VISTO il contratto di avvalimento depositato in atti;
CONSIDERATO che l’amministrazione con determinazione n. 756 del 4 novembre 2020 escludeva il concorrente odierno istante, in ragione del fatto che «trattandosi anche di avvalimento del requisito dell’esperienza professionale riferita allo specifico servizio oggetto dell’appalto, il contratto di avvalimento doveva contenere in ossequio al dettato dell’articolo 89 del d.lgs. 50/2016, l’impegno dell’impresa ausiliaria ad eseguire il servizio con le risorse e l’organizzazione aziendale che le avevano consentito di acquisire il requisito esperienziale e l’elenco del personale della ditta ausiliaria dedicato specificamente al servizio, evidenziando inoltre, l’inapplicabilità del soccorso istruttorio»;
VISTO l’avvio del procedimento avvenuto in data 18 novembre 2020, con nota prot. n. 87557;
VISTA la memoria dell’amministrazione che, ribadendo la legittimità del proprio operato, ha chiarito che nel caso di specie l’esclusione disposta è motivata dal fatto che il contratto di avvalimento stipulato
«ricadeva sia nella fattispecie di tipo “generale” o “di garanzia” che nella fattispecie di tipo “tecnico” o “operativo”» lo stesso appariva generico. Infatti, «in relazione all’avvalimento dei requisiti “economico- finanziari” (generale) la commissione di gara non ha riscontato difformità, mentre in relazione all’avvalimento dei requisiti “tecnico-organizzativi” (operativo) la commissione ha riscontrato l’assenza nel contratto dell’impegno dell’ausiliaria a mettere a disposizione dell’ausiliata le proprie risorse tecnico- organizzative indispensabili per assicurare i requisiti di capacità tecnico-professionale richiesti per l’esecuzione dell’appalto, in particolare trattandosi di avvalimento del requisito dell’esperienza professionale riferita allo specifico servizio oggetto dell’appalto, occorreva in ossequio al dettato dell’articolo 89, l’impegno dell’impresa ausiliaria ad eseguire il servizio con le risorse e l’organizzazione aziendale che le avevano consentito di acquisire il requisito esperienziale e, inoltre, il contratto di avvalimento doveva recare l’elenco del personale della ditta ausiliaria dedicato specificamente al servizio in quanto, ai fini della determinazione del contenuto del contratto, non potendo essere considerata utile altra documentazione versata negli atti di gara (cfr. delibera ANAC N. 419 del 2 maggio 2018)»;
RITENUTO che il parere possa essere reso ai sensi dell’articolo 11, comma 5, del Regolamento di precontenzioso;
CONSIDERATO che la questione controversa sottoposta all’Autorità concerne la legittimità di un provvedimento di esclusione disposto aver prodotto un contratto di avvalimento inidoneo alla dimostrazione dell’effettiva messa a disposizione del requisito prestato;
CONSIDERATO il contenuto dispositivo dell’articolo 89;
CONSIDERATO che, relativamente all’avvalimento, in linea con l’orientamento giurisprudenziale, l’Autorità ha precisato (cfr. delibera n. 419 del 2 maggio 2018) che tratto essenziale dell’istituto dell’avvalimento è la reale messa a disposizione delle risorse umane e dei beni strumentali occorrenti per la realizzazione dei servizi oggetto della gara, con conseguente obbligo di presentare alla stazione appaltante l’elencazione dettagliata dei fattori produttivi, in modo da consentirle di conoscere la consistenza del complesso tecnico-organizzativo offerti in prestito dall’ausiliaria e di valutarne l’idoneità rispetto all’esecuzione dell’appalto (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 29 gennaio 2016, n. 346). Conseguentemente, «il contratto di avvalimento deve comportare il trasferimento, dall’ausiliario all’ausiliato, delle competenze tecniche acquisite con le precedenti esperienze (trasferimento che, per sua natura, implica l'esclusività di tale trasferimento, ovvero delle relative risorse per tutto il periodo preso in considerazione dalla gara)» (Consiglio di Stato, sez. V, Sez. V, 14 aprile 2016, n. 1506; 23 febbraio 2015, n. 864);
RILEVATO altresì che, nella medesima linea interpretativa, l’Autorità ha anche specificato che affinché il contratto di avvalimento non si sostanzi in un adempimento cartolare e fittizio, è necessario che esso consenta ad un'impresa priva della necessaria esperienza di utilizzare le risorse anche intellettuali (direzione lavori, professionisti, maestranze specializzate e quant'altro) che nell'impresa ausiliaria hanno consentito di maturare la necessaria esperienza e che vengano a supportare la gestione dell'appalto dell'impresa priva del requisito» (T.A.R. Sicilia Catania Sez. III, 11 luglio 2017, n. 1746). Il contratto di avvalimento, infatti, non è un mero documento da allegare alla domanda per dimostrare il possesso di un requisito ma è il presupposto per la partecipazione alla gara, in quanto fornisce all’avvalente il requisito mancante. Quindi, ai fini della determinazione del contenuto del contratto di avvalimento, non può essere considerata utile altra documentazione versata negli atti di gara e, in particolare, documentazione proveniente dal solo avvalente e non riconducibile all’impresa ausiliaria (Consiglio di Stato, sez. III, 17 febbraio 2017 n. 1212);
RILEVATO inoltre che anche la giurisprudenza amministrativa, da ultimo espressa nella sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV, 11 maggio 2020 n. 2953, richiamando il contenuto dispositivo dell’articolo 89 del d.lgs. n. 50/2016 - che prevede: «L’operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all’articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all’articolo 80, avvalendosi delle capacità di altri soggetti […]. L’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente. […] Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria - ha precisato che la stessa Adunanza plenaria (sentenza 4 novembre 2016, n. 23) ha statuito come l’indagine in ordine agli elementi essenziali dell’avvalimento c.d.
“operativo” deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale e in particolare secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 cod. civ.). «Il contratto di avvalimento non deve quindi necessariamente spingersi, ad esempio, sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale. Tuttavia, l’assetto negoziale deve consentire quantomeno l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione; deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell’impresa ausiliata, dall’altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti. In mancanza di criteri di determinabilità appare infatti concreto il rischio di un uso strumentale del contratto» (Consiglio di Stato, sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3682);
RILEVATO altresì, che, nelle gare pubbliche, si distingue tra avvalimento di garanzia da un lato e avvalimento tecnico od operativo dall’altro: si configura avvalimento di garanzia nel caso in cui l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata la propria solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante sulle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche in caso di inadempimento: si tratta dunque dell’avvalimento che ha ad oggetto i requisiti di carattere economico–finanziario e, in particolare, il fatturato globale o specifico; ricorre, invece, l’ipotesi di avvalimento tecnico od operativo nel caso in cui l’ausiliaria si impegni a mettere a disposizione dell’ausiliata le proprie risorse tecnico–organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto: si tratta dunque dell’ipotesi in cui oggetto dell’avvalimento sono i requisiti di capacità tecnico– professionale tra i quali, ad esempio, la dotazione di personale. La differente operatività dei due istituti è rinvenibile nel fatto che, nel caso di avvalimento di garanzia, poiché l’impresa ausiliaria si limita a “mettere a disposizione” il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore, non è, in via di principio, necessario che l’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una certa e determinata consistenza patrimoniale e, dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, ma è sufficiente che emerga l’impegno contrattuale a prestare ed a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria ed il patrimonio esperienziale, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità (Consiglio di Stato, sez. V, 30 ottobre 2017 n. 4973; sez. III, 11 luglio 2017 n. 3422; sez. V, 15 marzo 2016 n. 1032). Diversamente, in caso di avvalimento tecnico od operativo, avente ad oggetto requisiti tecnico-professionali, sussiste sempre l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di risorse determinate, con conseguente necessità che nel contratto di avvalimento sia fatta indicazione con precisione dei mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto (Consiglio di Stato, sez. V, 28 febbraio 2018 n. 1216);
CONSIDERATO che sul punto l’Autorità, facendo riferimento ai requisiti di capacità economico- finanziaria, pur richiamando l’orientamento del giudice amministrativo in base alla quale il c.d. “avvalimento di garanzia”, cioè l’avvalimento che si sostanzia nel prestito di strumenti immateriali come il fatturato e il bilancio, non implica necessariamente il coinvolgimento di aspetti specifici dell’organizzazione della impresa, con la conseguenza che risulta possibile che essi non siano specificati nel contratto di avvalimento e nella dichiarazione resa alla stazione appaltante, a meno che non siano rispondenti ad un interesse concreto della stazione appaltante, quale desumibile dall’indicazione del requisito stesso, ha tuttavia evidenziato come, al fine di evitare che il prestito di tali requisiti rimanga su un piano meramente astratto e cartolare, è in ogni caso necessario che dal contratto di avvalimento emerga, in modo determinato o determinabile e non quale semplice forma di stile, l’impegno dell’avvalsa
sia a diventare un garante dell’impresa ausiliata sul versante economico-finanziario sia a vincolarsi finanziariamente nei confronti della stazione appaltante (ANAC, delibera n. 1343 del 20 dicembre 2017);
RITENUTO pertanto che, nel caso di specie, stante la clausola del contratto di avvalimento che sancisce come «l’impresa Ausiliaria, come sopra indicato, si obbliga a fornire all’Impresa Ausiliata tutti i requisiti di carattere tecnico, ma anche economico, finanziario ed organizzativo previsti dal Bando di Gara indicato in premessa, mettendo a disposizione di questa tutte le risorse ed i mezzi propri che saranno necessari. In particolare, saranno forniti e messi a disposizione: il requisito di capacità tecnico – organizzativo – consistente nell’aver svolto i servizi richiesti dal bando di gara», l’avvalimento, avendo ad oggetto specificamente i requisiti tecnico professionali richiesti dal disciplinare di gara è riconducibile al novero del c.d. avvalimento operativo, che, per come sopra ricostruito presuppone l’effettiva dimostrazione di una messa a disposizione in modo specifico di risorse determinate, con conseguente necessità che nel contratto di avvalimento sia fatta indicazione con precisione dei mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto. Circostanza non soddisfatta, per come ricostruito in atti e rappresentato dall’amministrazione in ragione della documentazione di partecipazione presentata dal concorrente odierno istante;
RITENUTO altresì che, per quanto concerne i profili inerenti le risorse economiche e finanziarie messe a disposizione dell’ausiliaria, sulla base della sopra richiamata clausola contrattuale, pur volendo rinvenire la fattispecie dell’avvalimento di garanzia, la formulazione del contratto, sulla base delle ricostruite argomentazioni giuridiche, appare in ogni caso generica, con il rischio di ridurre il contratto di avvalimento ad un profilo meramente astratto e cartolare;
RITENUTE pertanto infondate le contestazioni dell’odierno istante;
Il Consiglio
ritiene, per le motivazioni che precedono e limitatamente alla questione esaminata, il provvedimento di esclusione adottato dalla stazione appaltante conforme ai principi generali in materia di contratti pubblici e agli orientamenti interpretativi concernenti l’istituto dell’avvalimento.
Il Presidente Avv. Xxxxxxxx Xxxxx
Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 4 gennaio 2021 Per il Segretario Xxxxx Xxxxxxxx
Xxxxxxx Xxxxx
Atto firmato digitalmente