Vincenzo Zeno-Zencovich e Maria Cecilia Paglietti

Xxxxxxxx Xxxx-Xxxxxxxxx e Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx

Globalizzazione, delocalizzazione, europeizzazione: riflessi sul processo dei consumatori*

SOMMARIO: 1. GLOBALIZZAZIONE DEL DIRITTO E TUTELA DEI CONSUMATORI; 2. IL

CONSUMATORE COME PARTE DEBOLE DEL CONTRATTO E PARTE DEBOLE DEL PROCESSO; 3. PRIMA FASE DELLA TUTELA PROCEDIMENTALE: I RIMEDI AL DI FUORI DEL PROCESSO (ADR); 4. GLI ORIENTAMENTI DELLA CORTE DI GIUSTIZIA UE; 5. LE TUTELE COLLETTIVE; 5.1 IL DIRITTO ANTIRUST; 6. CONCLUSIONI.

1. Globalizzazione del diritto e tutela dei consumatori

Il tema della globalizzazione giuridica e dei suoi risvolti sul processo dei consumatori richiede almeno due precisazioni metodologiche.

La prima riguarda la correlazione tra il diritto sostanziale e il diritto processuale intesi l’uno come completamento dell’altro, poiché il diritto processuale è lo strumento attraverso cui si attuano i diritti1. Il discorso sulla tutela dei diritti si atteggia soprattutto come un problema di effettività2, sia nel senso che al riconoscimento di un diritto sostanziale deve corrispondere un diritto di accesso alla giustizia (in caso di sua violazione o anche solo pericolo di essa)3 sia nel senso della necessaria previsione di rimedi adeguati e di potenziamento delle garanzie processuali4.

Questa impostazione, ormai ampiamente condivisa, va collocata nella prospettiva della globalizzazione, intesa come «l'effetto, causato dai progressi tecnologici, di ridurre, fino quasi ad annullare per certi aspetti, la dimensione spaziale dell'esistenza umana» 5 e che sul piano giuridico si traduce

* Il presente lavoro è frutto di una riflessione comune. Nella redazione del testo il primo paragrafo è di Xxxxxxxx Xxxx- Xxxxxxxxx, i restanti di Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx.

1 Damaška, The Faces of Justice and State Authority, New Haven and London, Yale University Press, 1986; Viscusi, Regulation through litigation, Xxxxxxxxx Institution Press, 2002; Di Majo, La tutela civile dei diritti, 3a ed., Xxxxxxx, 2003, 148; sulle interrelazioni tra diritto processuale e sostanziale v. già Rodotà, Presentazione, in Rodotà (a cura di), Il controllo sociale delle attività private, Il Mulino, 1977; Habscheid, Introduzione al diritto processuale civile comparato, Rimini, 1984, 6; Verde, Le tecniche processuali come strumento di politica del diritto, in Dir. e giur., 1978, 241.

2 Il principio d’effettività, che viene inteso nel senso di completa, adeguata e efficace tutela (Biavati, Europa e processo civile, Torino 2003, 121 e ss.) si fonda, sul piano culturale, all’asserita natura ancillare delle regole processuali (le quali devono facilitare la realizzazione coattiva dei diritti); mentre sul piano normativo vale il richiamo all’art. 00 XX. XX, considerato il parametro per conseguire l’obiettivo ultimo dell’eliminazione delle sacche di disuguaglianza e della diversa intensità nella tutela dei diritti; Lipari, Il problema dell'effettività del diritto comunitario, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2009, 887; Xxxxxxxxxxx e Xxxxx, Access to Justice: The Newest Wave in the Worldwide Movement to Make Rights Effective, in 27 Buffalo L. Rev., 181(1978).

3 Cappelletti, Access to justice and the welfare state: an introduction, in Cappelletti e Garth, Access to Justice, Vol I: AWorld Survey, Alphen a/d Rijn: Xxxxxxxx and Xxxxxxxxx, 0000; Vol II: Promising Institutions, Alphen a/d Rijn: Xxxxxxxx and Xxxxxxxxx, 0000; Vol. III: Emerging Issues and Perspectives, Alphen a/d Rijn: Xxxxxxxx and Xxxxxxxxx, 0000; Access to justice as a Human Right, a cura di Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, Oxford University Press, 2007; con particolare riferimento alla protezione del consumatore v. Storskrubb, Xxxxxx, Acces to Justice in European Comparative Law, spec. 189-191; e già Xxxxxxxxxxx e altri, L’aide juridique au consommateur, Bruxelles/Louvainla-Neuve, Bruylant/Cabay, 1981.

4 Sul tema che qui interessa della protezione dei consumatori x. Xxxxxxx, Garanzie processuali e tutela del consumatore, Xxxxxxxxxxxx, 2007, spec. 52 e ss.

5 Biavati, Deroghe alla giurisdizione statuale e fungibilità dei sistemi giudiziari, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2009, 523.

nell’attenuazione del legame fra la persona e un dato territorio6. Questa deriva verso la delocalizzazione trova dei riscontri pratici nell’esistenza dei cross-border claims7, e scientifico-politici nell’edificazione dello spazio giudiziario europeo8.

È su questo ultimo concetto che deve svolgersi la seconda premessa metodologica.

La costruzione di uno spazio giudiziario europeo risponde non solo a dei chiari intendimenti di politica legislativa e ad esigenze concrete, ma anche a dei bisogni scientifici reali, primo fra tutti, ancòra, il rispetto del principio di effettività9.

La sempre più marcata dimensione europea delle liti ha posto la giurisprudenza pratica e accademica di fronte al problema dell’inadeguatezza di processi solo interni e all’esigenza di un modello europeo di risoluzione delle controversie10, il quale non deve tener conto solo dell’ipotesi in cui il conflitto si svolga sul piano individuale ma anche e soprattutto di quella in cui coinvolga una pluralità di soggetti11. Il rapporto tra diritto dell’Unione europea e diritti nazionali in materia di tutele processuali ha subìto negli

6 Biavati, Giurisdizione civile, territorio e ordinamento aperto, Milano, 1997 passim; Biavati, Scelta della giurisdizione e garanzie della difesa, in Bessone-Xxxxxxxxx-Taruffo (a cura di), I metodi della giustizia civile, Padova, 2000, 321; per una lettura politica della globalizzazione nell’ottica della rottura del sistema delle fonti: Cassese, La crisi dello Stato, Roma-Bari 2002, 36; Id., Lo spazio giuridico globale, Laterza, Roma-Bari 2006; Ferrarese, Le istituzioni della globalizzazione. Diritto e diritti nella società transnazionale, Bologna, 2000; Grossi, Globalizzazione pluralismo giuridico, in Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, XXIX, 2000, 551 ss.; nell’ottica della preminenza del ruolo del giudice su quello del legislatore: Allard e Xxxxxxx, Les juges dans la mondialisation, Xxxxx, 0000; nell’ottica della estensione della lex mercatoria: Xxxxxx Xxxxx, Le Relatif et l’Xxxxxxxxx. Xxx xxxxxx xxxxxxxxxxx xx xxxxx, Xxxxx, 0000; Id., Un pluralisme ordonné. Les forces imaginantes du droit II, Paris, 2006; nell’ottica della ricostruzione storica: Sassen, Territory, Authority, Rights. From Medieval to Global Assemblages, Princeton, 2006; nell’ottica dei fenomeni di lex shopping: Aa.Vv., La concorrenza tra ordinamenti giuridici, a cura di Xxxxxxx, Roma- Bari, 2004.

7 Vos, Les litiges de consommation transfrontalières dan la Communauté économique européenne: état des lieux et perspective, in Rev. europ. dr. xxxxxxx., 1991, 207; Xxxxxxxxxxx, Litiges transfrontaliers et mise en oeuvre des mesures d'exécution, in Rev. droit banc fin., 2007, 190; Bureau, Le droit de la consommation transfrontière, Xxxxxxxxxxxx xx xxxxx xx x'xxxxxxxxxx, Xxxxx, 0000.

8 L’esplicita affermazione della volontà di costituire uno spazio giuridico comune viene fatta risalire al Consiglio europeo di Tampere del 15-16 ottobre 1999 in cui si auspicava l’adozione, da parte dell’Unione, di norme che garantissero «un livello adeguato di assistenza giudiziaria nelle cause transnazionali in tutta l’Unione e specifiche norme procedurali comuni per semplificare e accelerare la composizione delle controversie transnazionali di piccola entità in materia commerciale e riguardanti i consumatori (...) e in materia di crediti non contestati». In argomento x. Xxxxxxx, Lo spazio giudiziario europeo in materia civile e commerciale, Milano, 2006, spec. 41 e ss., e con esplicito riferimento ai consumatori 151 e ss.; e il volume A European Space of Justice, a cura di Xxxxxxx, Lupoi e Marchesiello, Ravenna, 2006; Xxxxxx, L’ordine europeo del processo civile, in Riv. dir. proc., 2001, 902.

9 Anche se sull’unificazione delle regole processuali in ambito europeo v. Kerameus, Procedural Implications of Civil Law Unification, in Xxxxxxxx, Hesselink, Xxxxxxx, Xxxxxxx e altri (a cura di), Towards a European Civil Code, Kluwer, 3° ed., 2004, 145 che, esaminando le regole sostanziali delle Direttive, la Convenzione di Bruxelles, e la giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo, conclude come l’assenza di un approccio sistematico determini un ravvicinamento governato dal caso più che da consapevoli decisioni di politica del diritto; Gnes, Le garanzie, in della Cananea (a cura di), Diritto amministrativo europeo. Principi e istituti, V, 2a ed., Xxxxxxx, 2008, 125.

10 Tulibacka, Europeanization of civil procedure: In search of a coherent approach, 46 Common market law review, 1527 (2009); Xxxxxxx, National Paradigms of Civil Enforcement: Mutual Recognition or Harmonization in Europe?, in Xxxxxxx, Xxxx e Oberhammer, Enforcement Agency Practice in Europe, London: British Institute of International & Comparative Law, (2005) 7; Batter (ed.), Creating a European Judicial Space, Prospects for Improvign Cooperation in Civil Matters in the European Union (2001) 111 (spec. Xxxxxxxx, L’accès du consommateur à la justice, une perspective européenne); Xxxxxxx, Un droit judiciaire privé européen ?, in Le droit privé européen, diretto da Xx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx, Economica, Paris, 124-135; Xxxxxx, Establishing Common European Standards of Enforcement: Recent Work of the Council of Europe as Regards Enforcement Procedures and Bailiffs, in Rencontres européennes de procédures: Signification, Notification, Exécution, Paris, 2002, 8-22; Xxxxxx-Xxxxx, L’espace judiciaire européen, laboratoire de la mondialisation du droit: chances et risques, in D, 1999, 43-48; Rouhette, Sur l’harmonisation du procès civil au sein de l’Union européenne, Justices, 1995, 365; Storme, Rapprochement du droit judiciaire de l’Union européenne, X. Xxxxxxx, Dordrecht, 1994, 225.

00 Xxxxxxxxxx, Xxxxxxx, xxx Xxxx, Xxxxx-Xxxxxx Collective Action in Europe: A Legal Challenge, Antwerpen-Oxford, 2007.

anni un profondo mutamento, per il quale il principio generale dell’autonomia procedurale degli Stati12 è stato oggetto di notevoli erosioni13 in considerazione della circostanza per cui «having very different National regimes increases cost and can make it impractical to enforce a claim. The National legal system are resistan to harmonization. Impact of European Union law has been limited»14.

La costruzione di uno spazio giudiziario europeo procede dunque nella duplice direzione della creazione di modelli nuovi sovranazionali di tutela giurisdizionale15, e dell’armonizzazione minima di modelli già esistenti. Dal punto di vista legislativo sono state adottate misure processuali settoriali in alcune aree del diritto, in particolare nel diritto antitrust, quello ambientale e, per il profilo che qui interessa, nel diritto dei consumatori16.

0.Xx consumatore come parte debole del contratto e parte debole del processo

L’esistenza di norme che rafforzino, anche sul piano processuale, la tutela del consumatore è un fenomeno avviato sin dalla prime direttive in materia, essendo risultato evidente sin da subito che il legislatore europeo non intendesse limitare il proprio precetto alla semplice indicazione del diritto da proteggere, ma lo estendesse fino all’individuazione della tutela (e dei rimedi) da offrire17.

La vasta e a tratti disarticolata produzione consumeristica consta, dunque, di norme, che, considerate nel loro insieme, delineano la tendenza alla creazione di un sistema non uniforme ma armonico di protezione anche a livello processuale. La predisposizione di tale tutela rafforzata riposa sull’assunto, ormai ampiamente condiviso, che il consumatore costituisca parte debole del contratto e

12 Anche se alcuni autori avevano avvertito anche in tempi non recenti la necessità di un’armonizzazione: Xxxxxxxx, in Xxx Xxxxx (ed.), International Perspectives on Civil Justice. Essays in honour of Xxx Xxxx X.X. Xxxxx, Q.C., 47, (1990). Diverse pronunce della Corte di giustizia si richiamano inoltre all’autonomia procedurale: ECJ, 7 gennaio 2004, C- 201/02 Xxxxx [2004] ECR I-723, par. 67; ECJ, 26 ottobre 2006, Case C-168/05 Mostaza Claro [2006] ECR I-10421, par. 24; ECJ, Asturcom, 6 ottobre 2009, Case C-40/08 par. 38.

13 Al tema si è particolarmente e proficuamente dedicato un Autore, di cui si citano solo alcuni contributi: Biavati, Diritto comunitario e diritto processuale civile italiano fra attrazione, autonomia e resistenze, in Dir. un. eur., 2000, 717; Id., La delocalizzazione della giurisdizione e garanzie della difesa, in Bessone, Xxxxxxxxx e Xxxxxxx (a cura di), I metodi della giustizia civile, Cedam, 2000, 321.

14 Xxxxxxx, National paradigms of civil enforcement: Mutual recognition or harmonization in Europe?, in Xxxxxxx, Xxxx, e Xxxxxxxxx, Enforcemet Agency Practice in Europe (London, 2005), 7; v. anche Storskrubb, Civil Procedure and EU Law. A Policy Area Unrecovered (Oxford, 2008); Xxxxxxxxxx, Why Object to the Armonization of Private Law by the EC?, in 5 Eur. Rev. Priv. Law, 633 (2004); sui limiti all’autonomia procedurale derivanti dal principio di equivalenza e da quello di proporzionalità v.: Xxxxxxxx, Do the Member States possess judicial procedural

«authonomy»?, in Common Market, L.R., 1389 (1997).

15 Regolamento (CE) 29 gennaio 2007, n. 861 che istituisce un procedimento europeo per le controversie di modesta entità.

Altri provvedimenti comunitari che possono incidere indirettamente sulla disciplina processuale del consumatore sono il Regolamento del Consiglio 29 maggio 2000, n. 1348/2000/CE, relativo alla notificazione e alla comunicazione negli Stati membri degli atti giudiziari ed extragiudiziari in materia civile e commerciale; il Regolamento del Consiglio 22 dicembre 2000 n. 44/2001/CE, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale; il Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio 21 aprile 2004 n. 805 2004/CE che ha istituito il titolo esecutivo europeo per i crediti non contestati e ha definito norme minime affinché le decisioni giudiziarie, le transazioni giudiziarie e gli atti pubblici relativi a crediti non contestati possano circolare liberamente; il Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio 12 dicembre 2006 n. 1896/2006/CE che ha istituito un procedimento europeo d’ingiunzione di pagamento nelle controversie transfrontaliere in materia di crediti pecuniari non contestati.

16 In àmbito legislativo v. Regulation (Ec) No 2006/2004 of The European Parliament and of the Council del 27 ottobre 2004 sulla cooperation between national authorities responsible for the enforcement of consumer protection laws (the Regulation on consumer protection cooperation) su cui x. Xxxx, Règlement des litiges en matière de consommation, in RTD Com., 2005, 438; in dottrina x. Xxxxxxxxx, Lineamenti della tutela processuale dei consumatori nell'unione europea, in Giust. Civ., 2008, 159.

17 Cuffaro, La tutela dei diritti, in Trattato di diritto privato europeo, a cura di Lipari, IV, II ed., Cedam, 2003, 690.

parte debole del processo18. Sul piano della risoluzione dei conflitti, dunque, si assiste ad una serie di disposizioni che, in nome della tutela del consumatore, stabiliscono in prima battuta una preferenza verso i sistemi di risoluzione alternativa, e, nel caso si giunga al processo, prevedono principi in tema di competenza giurisdizionale19, territoriale -derogabile o esclusiva- oppure modulano i poteri del giudice in modo che egli agisca d’ufficio, ma solo nell’interesse del consumatore20, o ancòra, stabiliscono norme specifiche in tema di onere della prova21, prevedono modalità speciali di aggregazione delle domande per le cause che abbiano ad oggetto pronunce inibitorie e, nelle intenzioni, anche risarcitorie22. Queste norme appaiono volte a colmare lo scarto tra le previsioni legislative tradizionali e la condizione di debolezza del consumatore nell’ambito del processo. Il processo, dunque, ripropone le stesse dinamiche del rapporto sostanziale, così come le scelte di policy riposano sulla medesima constatazione dell’asimmetria di potere tra le parti. Entrambi risolvono lo sbilanciamento di poteri, riconoscendo una normativa di favore in base alla qualifica soggettiva dei contraenti, tale per cui pare che la crisi del principio dell’uguaglianza dei soggetti non riguarda ormai più solo il diritto privato, e che alla

«disuguaglianza sostanziale fra le parti» simmetricamente corrisponde in ambito processuale una

«disuguaglianza legale»23. Così le regole che governano il processo devono confrontarsi con le tematiche della biforcazione di disciplina in ragione della qualità dei soggetti24.

Vista sotto un altro angolo di visuale, la tutela processuale del consumatore costituisce l’ultima frontiera della c.d. espansione del diritto dei consumi, nel duplice senso della sempre maggiore incidenza della disciplina consumeristica sul sistema, e della spinta verso la creazione di un sottosistema

18 Per tutti x. Xxxxxxxx, Il consumatore come parte debole nel processo, cit., 525.

19 Si premette che l'art. 7 della direttiva n. 13/93/Cee, cit. imponeva agli Stati membri di fornire mezzi adeguati ed efficaci per far cessare l'inserzione di clausole abusive nei contratti e lasciava agli Stati membri la scelta tra un controllo di tipo giurisdizionale e/o amministrativo per la repressione del fenomeno delle clausole vessatorie.

20 Remy-Corlay, L'influence du droit communautaire sur l'office du juge, in RTD Civ., 2009, 684; White Paper on Damages Actions for Breach of the EC antitrust rules, del 2 aprile 2008. Sul piano giurisprudenziale vengono in rilievo pronunce della Corte di giustizia che hanno avuto significative ricadute sul piano processuale, in particolare la sentenza Courage del 20 settembre 2001, causa C-453/99 (pubblicata tra le altre riviste anche in Foro it., 2002, IV, 75, con note di Xxxxxxxx e Pardolesi, Intesa illecita e risarcimento a favore di una parte: «chi è causa del suo mal... si lagni e xxxxxx i danni»; Gius. Xxxxx, «Take Courage»! La Corte di giustizia apre nuove frontiere per la risarcibilità del danno da illeciti antitrust, Cumming, Courage Ltd x. Xxxxxx, in European Competition Law Review, 199 (2002); Xxxxx, Beard, Co-contractors, Damages and Article 81: The ECJ finally speaks, in European Competition Law Review, 246, (2002); Alvizou, Individual Tort Liability for Infringements of Community Law, in Legal Issues of Economic Integration, 177 (2002); Odudu, Compensatory damages for breach of Article 81, in European Law Review, 327 (2002); successivamente confermata dalla sentenza Xxxxxxxx (13 luglio 2006, C-295-04, in Danno e resp., 2007, 19).

21 Con specifico riguardo al principio dispositivo: Xxxxxxxx, L’obligation pour le juge de relever d’office le caractère abusif d’une clause, in Revue des Contrats, 2010, 60; Bruden, Burden of Proof and the Unfair Terms in Consumer Contracts Directive, in Eur. Bus. L.R., 205 (2007); a livello giurisprudenziale v. la sentenza Xxxxxx, cit.

22 V. la Direttiva sui provvedimenti inibitori 2009/22/EC; l’art. 7 Direttiva 93/13 sulle clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori; Art. 11(2) Direttiva 97/7/EC sulle vendite a distanza; l’art. 13 Direttiva 2002/65/EC sulla vendita a distanza di servizi finanziari; l’art. 18 Direttiva 2000/31 su taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell'informazione, in particolare il commercio elettronico; gli artt. 11 e 12 Direttiva 2005/29/EC sulle pratiche commerciali scorrette; gli artt. 5 e 7 Direttiva 2006/114/EC sulla pubblicità comparativa ed ingannevole. Al di fuori della legislazione consumeristica, importanti regole procedurali si ritrovano anche nell’art. 5 Direttiva 2000/35/EC sui ritardi nei pagamenti; Art. 52(2) Direttiva Markets (MIFID) 2004/39/EC sugli strumenti finanziari; Direttiva 2004/48/EC sull’enforcement dei diritti di propritetà intellettuale. V. inoltre, anche se in fase di elaborazione, il Green Paper on Consumer Collective Redress, COM(2008) 794 final; White Paper on Damages actions for breach of EC Antitrust Rules, COM(2008) 165 final.

23 Si creano cioè dei rimedi processuali effettivamente rispondenti «ad un bisogno di tutela differenziato sul piano (di diritto) sostanziale»: in questo senso già Di Majo, La tutela civile dei diritti, Milano, 1993, 148; Xxxxxxxxxx, La tutela giurisdizionale dei diritti, Disposizioni generali, Bologna-Roma, 1999, 17.

24 Per il diritto processuale x. Xxxxxxx, La giurisdizione all’alba del terzo millennio, Milano, 2007, 4; Carratta, I nuovi riti speciali societari fra «decodificazione» e «sommarizzazione», in Davanti al giudice: studi sul processo societario, a cura di Xxxxxxxxxx e Carratta, Torino, 2005, 67.

(caratterizzato dall’enfatizzazione dell’asimmetria di poteri contrattuali)25 che si caratterizza per avere propri principi generali e criteri sistematici. Sembrerebbe dunque di poter ipotizzare, soprattutto in ragione di quest’ultimo rilievo, che stia prendendo sempre più spazio l’ipotesi di una parte generale del diritto dei consumatori26.

Rimane comunque fermo che l’insieme delle norme protettive (processuali e sostanziali) non compone uno status di privilegio, giacché la tutela giurisdizionale differenziata non é accordata in ragione di uno statuto personale ma è la necessaria conseguenza della differenziazione sul versante processuale che segue alla differenziazione di tutela sul versante sostanziale27.

In sostanza, benché un processo dei consumatori, inteso come sistema giurisdizionale di norme a sé, con regole proprie in ragione della qualità soggettiva di una delle parti, non corrisponda ad un consapevole intento politico del legislatore né comunitario né interno e non goda di un gruppo di norme raccordato tra loro (neanche dal punto di vista della loro dislocazione negli atti normativi) nonostante questo, si diceva, è un dato di diritto positivo l’esistenza di norme che, se unitamente considerate, fanno emergere l’idea che stia prendendo forma, nell’ordinamento comunitario, uno schema di tutela processuale/procedimentale interamente dedicato ai consumatori.28.

3. La tutela procedimentale: le ADR

Entrando nel merito dell’articolazione della tutela va sottolineato che le norme che presidiano alla soddisfazione dei diritti sostanziali si fondano sulla recente linea di policy adottata dall’Unione europea che vede nel processo solo uno dei possibili strumenti di risoluzione delle controversie poiché la protezione dei diritti si può attuare anche (e preferibilmente) tramite la conciliazione.

Volendo avanzare una schematizzazione di massima si possono, dunque, distinguere rimedi al di fuori del processo e dentro di esso.

I primi si risolvono essenzialmente nella dilatazione di una fase che precede il processo ed è volta ad evitarlo, irrobustendo la gamma dei filtri pre-processuali e arricchendoli di nuovi snodi e nuove preclusioni.

25Sulla necessità che il legislatore debba considerare le istanze economiche e sociali sottese ai rapporti che disciplina x. Xxxxxxxx, Unità e pluralità del diritto civile: il sistema e le fonti, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2004, 23.

26 Calais-Auloy, L’influence du droit de la consommation sur le droit civil des contrats, in RTD civ., 1994, 239; Xxxx- Xxxxxxxxx e Xxxxxxxxxx, Una parte generale per i contratti con i consumatori?, in Xxxxxxx e Xxxxxxx (a cura di), Tradizione civilistica e complessità del sistema. Valutazioni storiche e prospettive della parte generale del contratto, Milano, 2006, 581; Breccia, Prospettive nel nuovo diritto dei contratti, in Riv. crit. dir. priv., 2001, 161; Xxxxxxxx, Per l’assetto del mercato interno europeo: proposte e prospettive, in Riv. dir. civ., 2003, I, 400; Lipari, Introduzione, in Trattato di diritto privato europeo, a cura di Lipari, Padova, 2003, 2° ed., I, 1.

27 Cfr. Di Majo, La tutela civile dei diritti, 3° ed., Milano, 2003, 45.

28 Impostazione espressa anche nella decisione del Parlamento europeo e Consiglio del 18 dicembre 2006 n. 1926/2006/CE, che ha istituito un programma d'azione comunitaria in materia di politica dei consumatori nel periodo 2007-2013, ha fatto seguito la comunicazione al Consiglio, al Parlamento europeo e al Comitato economico e sociale europeo, 13 marzo 2007 n. 99: «le controversie riguardanti i consumatori richiedono meccanismi appositi».

A livello dottrinale, tuttavia, si assiste a dei primi tentativi di sistemazione della materia: la Francia, vista la tradizione codicistica del Code de la Consommation è il paese dove si trovano le riflessioni più mature: v. in epoche non recenti Perrot, Les moyens judiciaires et para judiciaires de la protection des consommateurs, rapport de synthèse, in Gaz. Pal., 1976, I, 237; e più attuali: Xxxxx, Pour un droit processuel de la consommation, Xxxxx Xxxxxx, 0000; Xxxxxx, Solution judiciaire et règlement amiable des litiges : de la contradiction à la conciliation, in Mélanges en l'honneur de Cl. Xxxxxxxx, 1997, 123; e soprattutto Xxxxx, Le consommateur de justice, in Mélanges en l'honneur de Xxxx Xxxxxx- Xxxxx, Paris, 2004, 517. L’interesse francese per il tema è da ultimo testimoniato dall’organizzazione delle Journées internationales colombiennes da parte dell’Association Xxxxx Xxxxxxxx des Amis de la Culture Juridique Française, sul tema Le consommateur et le procès, che si sono svolte a Bogotà e Cartagena, 24-28 settembre 2007, i cui atti sono consultabili in linea: xxx.xxxxxxxxxxxxx.xxx/xxxx.(xx particolare v. il rapporto di Xxxxxxx, «Rapport français», 1-2).

La promozione di differenti modelli di gestione della conflittualità (cosiddette ADR: Alternative Disputes Resolution) è un fenomeno comunitario noto e consacrato con la Direttiva 2008/5229.

Tramite la conciliazione (mediazione, nella direttiva) le parti addivengono ad un accordo sulla lite insorta, assistite dalla presenza neutrale di un conciliatore30. I vantaggi sono noti e consistono nella celerità (la soluzione della lite avviene rapidamente), nella riduzione dei costi e della conflittualità (in quanto la previsione di un procedimento di ADR da instaurare può raggruppare, oppure selezionare, le questioni via via emergenti)31, nella garanzia di accesso alla giustizia della parte debole di un rapporto contrattuale, ponendosi dunque inevitabilmente in relazione con obiettivi di giustizia sostanziale32. In virtù di queste considerazioni il legislatore europeo propone in moltissime ipotesi conciliazioni, ma raramente rendendole obbligatorie.

Tra le scelte alternative al processo, il consumatore può tentare di comporre la lite direttamente col professionista, oppure ricorrere alla mediazione di un soggetto terzo. Nella prima ipotesi, che si risolve in una doglianza – generalmente scritta – si instaura una negoziazione diretta tra professionista e consumatore (reclamo), mentre nella seconda, che si svolge alla presenza di un soggetto terzo (pubblico o privato, che, con ampiezza variabile di poteri, aiuta le parti a raggiungere un accordo), si configura una conciliazione (istituzionalizzata). Premessa dunque questa duplice possibilità, va sottolineata la

29 L’attenzione per la risoluzione alternativa delle controversie civili e commerciali è stata manifestata sin dal Libro verde della Commissione del 16 novembre 1993, sull'accesso dei consumatori alla giustizia e risoluzione delle controversie in materia di consumo nell'ambito del mercato unico (com. n. 1993/C576); nella raccomandazione della Commissione 14 febbraio 1996, relativa ad un piano d'azione sull'accesso dei consumatori alla giustizia e risoluzione delle controversie in materia di consumo (com. n. 1996/C 139); nella comunicazione 30 marzo 1998 n. 98, sulla risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo; nella comunicazione 4 aprile 2001 n. 161 sull'ampliamento dell'accesso dei consumatori alla risoluzione alternativa delle controversie; nella direttiva 19 maggio 1998 n. 98/27/CE, relativa ai provvedimenti inibitori a tutela degli interessi dei consumatori. Inoltre nel Libro verde del 19 aprile 2002 (com. n. 2002/C 196), la Commissione UE ha osservato che lo sviluppo delle forme di composizione amichevole delle controversie non deve essere percepito come un modo per rimediare alle difficoltà di funzionamento dei sistemi giudiziari, ma come una forma di pacificazione sociale consensuale e, in molti casi, più appropriata del ricorso al giudice.

30 Sulla teoria generale delle adr. x. Xxxxxxxxxxx, Alternative Disputes Resolution Process within the Framework of the World-Wide Access to Justice Movement, 56 Modern L. Rev., 283 (1993); Xxxxxxxx, «La justice ne se trouve pas seulement dans les décisions des tribunaux », in Xxxxx Xxxxxxxxxxx (dir.), Accès à la justice et État-providence, Paris, 1984, 151, e spec. 166-167; Xxxxxxxxx, Global Trends in Mediation: Riding the Third Wave, in Global Trends in Mediation, a cura di Xxxxxxxxx, Xxxxxxxx, 2005, 349: Camous, Règlements non-juridictionnels des litiges de la consommation, Paris: Librairie générale, 2002; Clay, Arbitrage et modes alternatifs de règlement des litiges, in Recueil Dalloz 2009, 2959; Vigoriti, Il rifiuto del processo civile, in NGCC, 1999, 237; Jeuland, Résolution des litiges, in Faut- il recodifier le droit de la consommation ?, a cura di Fenouillet e Labarth, Parigi, , 2002, 14; Biavati, Conciliazione strutturata e politiche della giustizia, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2005, 785; Xxxxxxxxx, L’Europe, la procédure civile et le créancier: l’injonction de payer européenne et la procédure européenne de réglement des petits litiges, in RTDcom., 2008, 465; Le droit des consommateurs et les procédures spécifiques en Europe, a cura di Xxxxxxxx x Xxxxxxx, Xxxxx, 0000; per un’analisi economica v. il classico saggio di Xxxxxxx, Alternative Disputes Resolution: an Economic Analysis, in 24 J. Legal Stud., 1 (1995); per un punto di vista scettico rispetto nei confronti delle ADR x. Xxxxxxxx, The Privatization of Justice: Some Aspects of Recent Developments in American and Swedish Procedural Law, in Law and Reality. Essays on National and International Procedural Law in Honour of Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, 1992, 199; Id., ADR – the Opiate of the Legal System?, in European Review of Private Law, 63 (2008) e anche in Xxxxxx (a cura di), L’altra giustizia, Xxxxxxx, 2007; Fiss, Against Settlement, in 93 Yale L.J. 1073 (1983-1984); Xxxxxx, For Xxxx X. Xxxx: Some Reflections on the Triumph and the Death of Adjudication, in 58 U. Miami L. Rev. 174 (2003-2004); per la considerazione che le ADR nel campo dei consumatori sono antidemocratiche: Xxxxxx e Xxxxx, Plunder: When the Rule of Law is Illegal, Xxxxxxxxx, London-New Cork, 2008; Xxxxxx e Xxxxxx, Giustizia allo specchio, in Annuario di Antropologia. Giustizia, 2008, 25-39.

31 Alpa, Riti alternativi e tecniche di risoluzione stragiudiziale delle controversie in diritto civile, in Pol. dir., 1997, 409 e Xxxxxxx, op. cit., 5.

32 Xxxxx, Some Reflections on ADR, in J. Disp. Resol., 63 (2000); Xxxxxxxx, Why the Haves Come Out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change, 9:1 Law and Society Review, 95 (1974); di cui è disponibile anche una versione italiana: Perché gli abbienti si avvantaggiano. Riflessioni sui limiti del riformismo giuridico, in Pol. dir., 1976, 307.

tendenza ad anticipare il momento della giustiziabilità promuovendo una fase precedente alla conciliazione volta a comporre il conflitto in via endo-contrattuale. Il reclamo (che, inserendosi nell’alveo delle forme di giustizia coesistenziale, è ascrivibile alle vie alternative al processo33) garantisce, oltre ai tempi ridotti, dei benefici (consistenti, per un verso, nell’evitare le esternalità negative della conciliazione, in particolare i costi di mobilità – in tutti casi in cui non si tratti di conciliazione online –, quelli del mediatore e l’eventuale assistenza legale; nell’altro verso, nel ridurre al minimo il c.d. grudge factor e, in caso di fallimento, il lost opportunity cost34) tali da indurre numerose imprese ad istituire un ufficio reclami al proprio interno. Vi sono, anzi, interi settori dell’ordinamento in cui il ruolo dell’autoregolazione degli operatori è preponderante verificandosi il procedimento inverso rispetto a quello auspicato dal legislatore: anziché essere quest’ultimo a proporre strumenti alternativi e deflattivi sono gli stessi beneficiari a inventarne di nuovi nell’ambito della loro autonomia privata35. Il reclamo, che consente di ottenere «misure immediatamente satisfattive o compensative», giudicato positivamente nei limiti in cui sia funzionale alla prevenzione delle liti, viene promosso, oltre che dalla proposta Direttiva sui diritti dei consumatori, anche in recenti atti comunitari ad hoc36. Esso presenta una valenza ulteriore, poiché, potendo essere considerato una forma sofisticata di servizio alla clientela, assolve anche ad una funzione di marketing37. Tanto più ciò è vero se si considera che esso è ampiamente recepito in quei settori che maggiormente devono tener conto dei riflessi reputazionali delle liti che li riguardano (bancario e pubblica utilità in primo luogo) 38. In un mercato globalizzato, dunque, la battaglia concorrenziale si gioca non solo sul prezzo ma anche sul terreno dei servizi accessori e, nell’orientare le preferenze del consumatore-cliente, un efficiente ufficio reclami assolve alla stessa funzione di un efficiente servizio post-vendita e assistenza39.

Tra i criteri classificatori, il più utile a disegnare un procedimento di tutela del consumatore appare dunque quello cronologico, che individua una sequenza che si deve/può seguire per risolvere la controversia. L’indicazione comunitaria, cioè, è quella di una procedimentalizzazione delle stesse ADR, secondo un modello che potenzia il momento pre-processuale e posticipa l’ingresso del terzo conciliatore all’insuccesso delle negoziazioni dirette tra le due parti.

4. Gli orientamenti della Corte di Giustizia UE

Sul piano individuale vale il principio generale per cui chiunque lamenti un diritto leso può agire in giudizio. Tuttavia, nel caso dei consumatori, vigono principi speciali (di natura sia legislativa che

33 Cappelletti, Alternative Disputes Resolution Process within the Framework of the World-Wide Access to Justice Movement, 56 Modern L. Rev., 283 (1993).

34 Xxxxx e Dare, Litigation Costs Strategies, Settlement Offers and Game Theory, in xxx.xxxx.xxx, 2007, 26.

35 Camous, Règlements non-juridictionnels des litiges de la consommation, contribution critique à l’analyse des modes alternatifs de règlement des conflits, Thèse, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 2002; Xxxxxx, Le service consommateurs, Chotard et associés éditeurs, 1988.

36 V. Communication from the Commission to the European Parliament, The Council, The European Economic And Social Committee And The Committee Of The Regions on a harmonised methodology for classifying and reporting consumer complaints and enquiries: SEC(2009)949 e Commission Recommendation of 12 May 2010 on the use of a harmonised methodology for classifying and reporting consumer complaints and enquiries (2010/304/EU).

37 Buone performance aziendali includono, oltre naturalmente alla qualità dei prodotti, anche un efficiente servizio reclami (Xxxxxxx, Premiums for High-Quality Products as Returns to Reputation, in Quaterly Journal of Economics, 659, (1998)).

38 Sulla rilevanza giuridica della c.d. reputazione economica: Ar. Xxxxxx, Informazioni economiche e «reputazione d’impresa» nell’orizzonte dell’illecito civile, 2° ed., Torino, spec. 17.

39 L’istituzione di un ufficio reclami rientra dunque tra le after sale activities (secondo una classificazione già proposta da Xxxxxxx, Il commercio e i servizi, Il Mulino, 1990, 396) come servizio ai consumatori e prolungamento della garanzia di qualità.

giurisprudenziale) sull’individuazione del foro territorialmente competente e sulla sua natura inderogabile40, sulla ripartizione dell’onore della prova, su speciali meccanismi di operatività della nullità. Dal punto di vista giudiziale viene modificata l’ampiezza dei poteri del giudice, il quale è ammesso ad ingerirsi nel contenuto (anche economico) del contratto, con rilievi d’ufficio condizionati o tramite i richiami all’equità.

Nella prima ipotesi ricadono le reiterate pronunce della Corte di Giustizia dell’Unione europea in merito alla rilevabilità d’ufficio della nullità delle clausole abusive, la quale è stata costruita come un rilievo obbligatorio condizionato al beneficio del consumatore.

In tre sentenze del 2009 la Corte (Pannon41, Asturcom42, Xxx Xxxxxx Martìn43) ha ribadito il proprio indirizzo (inaugurato con la sentenza Ocèano44 e confermato dalla sentenza Mostaza Claro45) in base al quale il giudice non solo ha l’obbligo di esaminare l’abusività di una clausola, ma anche, in caso positivo, di rilevarne d’ufficio la nullità46.

40 Secondo un consolidato orientamento della giurisprudenza, deve risolversi positivamente la questione inerente l’esistenza, ricavabile dalla disciplina dettata dalla DIR 93/13 , di un “foro del consumatore”, individuato cioè presso il suo luogo di residenza o domicilio, esclusivo, senza possibilità di applicazione dei criteri di competenza territoriale introdotti da altre norme di legge di carattere generale. ispirata dal fine di rendere effettiva la tutela assicurata ai consumatori dalla direttiva CEE 93/13 e di evitare il rischio che il consumatore si trovi nella pratica impossibilità di difendersi per gli alti costi che la costituzione in giudizio comporta presso un foro, in ipotesi, molto lontano dal proprio domicilio, specie se rapportati al valore modesto della controversia, trova oggi il sostegno della Corte di Giustizia CE (vedasi pronuncia

27.6.2000, Océano Grupo Editorial e Salvat Editores, nelle cause riunite da C-240/98 a 244/98, in Foro it., 2000, IV, 413;); l’importante pronuncia della Corte di Giustizia ha affermato, con riguardo alla questione pregiudiziale interpretativa sottopostale (“se la tutela assicurata al consumatore dalla Dir. 93/13/CEE, concernente le clausole vessatorie nei contratti stipulati con i consumatori, consenta al giudice nazionale di pronunciarsi ex officio sul carattere vessatorio di una di dette clausole in sede di valutazione dell’ammissibilità di una istanza proposta dinanzi ai giudici ordinari”), che il giudice nazionale ha il potere di invocare d’ufficio la nullità della clausola che attribuisce al giudice della sede dell’impresa la competenza esclusiva a decidere sulle controversie relative all’applicazione di un contratto di compravendita anche se ciò non gli era consentito dalle norme interne e anche se la direttiva non sia ancora stata recepita nell’ordinamento nazionale).

41 CJCE 4 giugno 2009, n C-243/08, Pannon GSM. Zrt. c/ Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, in Xxxxxx, 2009, 2312, con nota di Xxxxxxxxxxx ; e xxx, 2010, 169, con osservazioni di Fricero; in RTD civ., 2009, 684 e nota Remy-Corlay; in RTD com., 2009, 794 con nota di Xxxxxxx; 6 oct. 2009, n. C-40/08; il commento redazionale in 00 Xxxxxx Xxxxxx XX, 0000, 879; il commento di Ancery e Xxxxxxx, in 2 Eur. Business LR,2010, 307.

42 Asturcom Telecomunicaciones SL x/ Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, xx Xxxxxx, 0000, 2548 e a 2959 con nota di Xxxx;

RTD civ., 2009, 684, nota di Xxxx-Xxxxxx, L'influence du droit communautaire sur l'office du juge.

43 CGCE 17 dicembre 2009, C-227/08, Xxx Xxxxxx Xxxxxx c/ EDP Editores SL, in Dalloz, 2010, 146; il commento redazionale in 47 Common Market LR, 879 (2010); Xxxxx, From Océano to Asturcom: Mandatory Consumer Law, Ex Officio Application of European Union Law and Re Judicata, in 4 Europ. Review of Priv. Law, 823 (2010).

44 CJCE 27 giugno 2000, Océano Grupo Editorial SA, cause riunite da C-240/98 a C-244/98, in RTD Com., 2001, 291, con osservazioni di Xxxx, Pouvoir du juge d'examiner d'office le caractère abusif d'une clause attributive de juridiction; in RTD Civ., 2000, 939, con nota di Xxxxxxx, Droit européen des contrats : le juge a le pouvoir de relever d'office le caractère abusif d'une clause du contrat; in RTD Civ., 2001, 878, con osservazioni di Mestre e Xxxxx, Deux renforts d'importance dans la lutte contre les clauses abusives; e in JCP, 2001, 1281, note Xxxxxxxx Xxxxxxx e di Paisant.

45 Mostaza Claro (26 oct. 2006, C-168/05, in Dalloz, 2006, 2910, con nota di Avena-Robardet, ivi, 3026, con nota di Clay, xxx, 2007, 2562, con osservazioni di d'Avout e Bollée; in RTD civ., 2007, 113 con nota di Mestre e Fages, e ivi, 633, con nota di Thery; Xxxxxxx, Pouvoir de relever d'office la violation des dispositions du Code de la Consommation, in Procédures, 2009, 84; v. anche il commento redazionale in 45 Common Market LR, 545 (2008) ; Xxxxxxxxx, Does the National Court Know European Law? A Note on Ex Officio Application after Asturcom, in 4 Eur. Rev. Priv. Law., 2010, 847; Reich, More Clarity after “Claro”?, 3 ERCL, 2007, 41. Secondo alcuni la sentenza avrebbe avuto un’eco così ampia da influenzare i principi Xxxxxx e quelli del DCFR: Xxxxxxx e Xxxxxxx, Modernising and Harmonising Consumer Contract Law, Munich, 2009, 22.

46 Naturalmente l’indirizzo della Corte, che si presta a un’ampia serie di considerazioni, produce dei notevoli effetti sistematici, animando di conseguenza un dibattito molto vivace tra gli studiosi: per una focalizzazione dei temi principali x. Xxxxxxxxx e Beysen, European Consumer Protection Law: Curia Semper Dabit Remedium?, in 48 Common Market L.R., 95 (2011); Unberath e Xxxxxxxx, The Double-Headed Approach of the ECJ Concerning Consumer

Per delineare rapidamente il percorso seguito, si può ricordare che nel pronunciarsi sul caso Xxxxxx la Corte ha statuito che la clausola, contenuta in un contratto dei consumatori e non negoziata, indicante come esclusivamente competente il tribunale del luogo di residenza del professionista è abusiva e la sua abusività può essere rilevata d’ufficio dal giudice nazionale. In Pannon, la Corte specifica che il giudice nazionale è richiesto di esaminare la sospetta abusività della clausola (anche nel caso di specie si trattava di clausole sulla giurisdizione) e in Mostaza Claro ribadisce che la nullità di una clausola (nella specie: compromissoria) dovesse essere rilevata anche in assenza di qualsiasi allegazione da parte del consumatore in questo senso. Il principio alla base dei poteri di ampliamento del giudice è che «la disuguaglianza tra consumatore e professionista possa essere riequilibrata solo grazie ad un intervento positivo da parte di un soggetto estraneo al rapporto contrattuale».

Il richiamo all’equità, invece, è contenuto in una serie di riferimenti legislativi47 che hanno sollevato non pochi problemi d’interpretazione e raccordo con il concetto stesso di contratto (inteso come luogo d’esplicazione dell’autonomia privata48), nel tentativo di delimitare e contenere entro parametri certi l’ampiezza dell’intervento del giudice 49 fino ad oggi preclusa in ragione del principio d’autonomia privata. Il tema, che apre alla discussione circa l’atteggiarsi attuale del rapporto tra diritto europeo e autonomia privata, è gravido di implicazioni sistematiche e imporrebbe una rivisitazione in chiave critica di categorie tradizionali, ma porterebbe al di fuori del campo d’indagine delle presente ricerca. Di conseguenza ad esso non si può che accennare, rinviando alle trattazioni specifiche per la verifica dell’attuale stato della ricerca in materia.

Ancòra in tema di azioni individuali va inoltre segnalata la tendenza all’uso di modelli giudiziali ma semplificati, applicabili non (tanto e non solo) in base all’elemento oggettivo (destinazione impressa al bene) ma economico, cioè a seconda del valore della causa. Benché, dunque, non legislativamente previsto, di fatto buona parte delle controversie dei consumatori potrà seguire questa seconda opzione che non è alternativa ma cumulativa rispetto agli altri privilegi processuali50.

Mentre sul piano collettivo gli strumenti per garantire l’effettività della tutela si sono tradotti in azioni che consentano a quanti più soggetti possibile di agire per conto di un gruppo (v. infra), sul piano individuale si persegue l’adozione di procedimenti accelerati, con un rito leggero, sfrondato del superfluo, che non sopporta limitazioni di sostanza del diritto al contraddittorio (in particolare nessuna decisione viene assunta senza) ma richiede che lo stesso venga esercitato in modo sobrio51. In àmbito europeo, infatti, si va sviluppando, tra gli osservatori più sensibili, una dottrina che, sempre nell’ottica della differenziazione processuale per specifiche categorie di diritti, propone un modello di tecnica

Protection, in 44 Common Market L.R., 1237 (2007); Xxxxxxxxx, Does the National Court Know European Law? A Note on Ex Officio Application after Asturcom, in 4 Eur. Rev. Priv. Law., 847 (2010).

47 Nella disciplina dei «ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali», il giudice deve valutare se e quando l’accordo sia «gravemente iniquo» o «abbia come obiettivo principale quello di procurare al debitore liquidità aggiuntiva a spese del creditore» (così l’art. 7, 1° comma, d.lgs. 9 ottobre 2002, n. 231).

48 Fages, Nouveaux pouvoirs. Le contrat est-il encore la chose des parties?, in La nouvelle crise du contrat, dir. Jamin e Xxxxxxx, Dalloz (2003), 153 s. (spéc. 157); Xxxxxxx, Les nouveaux instruments de l’équilibre contractuel. Ne risque-t- on pas d’aller trop loin?, in La nouvelle crise du contrat, cit., 135 s.

49 Smorto, Autonomia contrattuale e diritto europeo, in Europa dir. priv., 2007, 325 ss.

50 Serverin, Des Procedures de traitement judiciares des demandes de faible importance ou non contestées dans les droits des Etats-Membres de l'Union Européenne, Cachan 2001, 30; McEleavy e Fiorini, I. Facilitating Cross-Border Debt Recovery—The European Payment Order And Small Claims Regulations, 57 International and Comparative Law Quarterly, 449 (2008); Haibach, The Commission Proposal for a Regulation Establishing a European Small Claims Procedure: An Analysis, in European Review of Private Law, 13 (2005); Xxxxxxxxx, L’Europe, la procédure civile et le créancier: l’injonction de payer européenne et la procédure européenne de réglement des petits litiges, in RTDcom., 2008, 465 ss.; Xxxxx, Il rito bagatellare europeo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2008, 395; Bertoli, Verso un diritto processuale civile comunitario uniforme: l’ingiunzione europea di pagamento e le controversie di modesta entità, in Riv. dir. int. priv. proc, 2008, 395 ss.; Bina, Il procedimento europeo per le controversie di modesta entità (reg. CE n. 861/2007), in Riv. dir. proc, 2008, 1629 ss.

51 Biavati, I procedimenti civili semplificati e accelerati: il quadro europeo e i riflessi italiani, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2002, 751, 755.

legislativa indifferente al caso concreto, con l’individuazione del rito prima del processo, in base ad una astratta e aprioristica qualificazione del rapporto sostanziale che ne è oggetto52.

Va in particolare segnalato il Reg. CE n. 861/2007 (in vigore dal 1° gennaio 2009)53, che, muovendo dalla duplice constatazione per cui le spese, i ritardi e le difficoltà legati ai contenziosi non necessariamente diminuiscono in proporzione al valore della causa istituisce un procedimento europeo per le controversie di modesta entità, prevalentemente scritto, in cui è anche possibile che le parti non siano rappresentate da un avvocato54 abbattendo i costi di rappresentanza o quanto meno diminuendoli nel caso di una rappresentanza meno qualificata55. Il regolamento esprime dunque una logica evolutiva consapevolmente programmata di semplificazione degli small claims, di cui i consumatori sono i principali protagonisti56. Volendo trovare un riferimento nel nostro sistema, il Regolamento riprende alcune delle istanze sottese alla figura dei giudici di pace, con il quale condivide la non solo la riconducibilità all’area della «giustizia minore» (intesa come competenza su controversie di minor valore o comunque meno rilevanti dal punto di vista sociale57); ma anche profili sistematici (perseguendo, come il giudice di pace, scopi deflattivi e di celerità); economicisti (muovendo entrambi dall’assunto che la domanda di giustizia per i c.d. piccoli litigi è in forte diminuzione per via del saldo negativo tra costi e benefici del ricorso al giudice) 58 e procedurali (introducendo un procedimento specifico ed estremamente semplificato rispetto a quello classico di cognizione). I due schemi procedurali differiscono, invece, per la scelta dei soggetti sui quali si incide per la realizzazione degli obiettivi condivisi: l’organo giudicante per il giudice di pace (con l’istituzione di un modello collaterale di giudice, laico e sottratto all’amministrazione statalistica della giurisdizione) il procedimento nel Regolamento comunitario.

5. Le tutele collettive

Una delle più vistose forme di adeguamento processuale alla specificità del rapporto sostanziale è l’ammissibilità di azioni collettive, il cui punto cruciale è il passaggio dalla tradizionale titolarità individuale dell’azione ad una titolarità riconosciuta in capo ad enti che agiscono a tutela di interessi collettivi.

È un dato acquisito che alla contrattazione di massa e all’espansione della tutela dei consumatori abbia fatto eco, sul piano processuale, una dimensione collettiva dei conflitti. Di conseguenza il prius logico

52 Carpi, La semplificazione dei modelli di cognizione ordinaria e l'oralità per un processo civile efficiente, Riv. trim. dir. proc. civ, 2009, 1293; Biavati, Is flexibility a way to the harmonization of civil procedural law in Europe?, in Carpi e Lupoi (a cura di), Essays on transnational and comparative civil procedure, Torino, 2001, 85; Xxxxxxx e Cros, Les procédures orales à l’aune de la Convention EDH: mort ou résurrection?, in Procédures, apr. 2007, 9.

53 De Luca, L’accesso alla giustizia in Inghilterra e fra Stato e mercato, Torino, 2007; Xxxxxx Xxxxxxx, Does the Proposed European Enhance the Resolution of Small Claims?, in Civil Justice Quaterly, 2008, 83.

54 Prescindendo da quanto prevede il sistema del foro presso cui si svolge il giudizio: art. 10: «La rappresentanza da parte di un avvocato o di altro professionista del settore legale non è obbligatoria»; in dottrina D’Xxxxxxxxxx, Il procedimento uniforme per le controversie ido modesta entità, Torino, 2008, 18.

55 In Francia, tramite il decreto 17 dicembre 2008, è stato aggiunto al codice di procedura civile nel titolo IV del libro III un nuovo titolo poiché l’operatività del Regolamento, pur non necessitando di misure di trasposizione, necessita di misure di adattamento. La scelta del legislatore francese è stata di «fondere» le due procedure in un unico testo ratione materiae e non di creare ex nihilo un nuovo libro (come quello consacrato all’arbitrato) che potrebbe raggruppare tutte le misure di applicazione dei regolamenti di procedure di origine europea. Secondo la maggior parte degli autori francesi ripartizione prefigura la futura creazione di un Codice giudiziario europeo (che darebbe origine ad inevitabili discussioni di «legistica»).

56 In argomento Bertoli, Verso un diritto processuale civile comunitario uniforme: l’ingiunzione europea di pagamento e le controversie di modesta entità, in Riv. dir. int. priv. e proc., 2008, 395.

57 Il concetto di una giustizia minore non è solo interno ed è accolto in numerosi ordinamenti (ad esempio in Francia si distingue tra grandes causes e petites litiges: per tutti Guinchard, L’action de groupe, 599).

58 Xxxxxxxxx, Il giudice di pace. Il dibattito attuale e le iniziative di legge, a cura di Xxxxxxx, in Democrazia e diritto, 1989, 11.

prima ancora che giuridico nell’introduzione di sanzioni collettive è stato quello di riconoscere il potere d’iniziativa processuale alle associazioni che agiscono a tutela degli interessi superindividuali.

Lo standing dell’attore e la tipicità dell’azione esperita sono i temi cruciali.

In sede comunitaria le azioni inibitorie si sono accreditate come modello di governo delle controversie di massa59 e le riflessioni s’incentrano sui rimedi preventivi, le modalità operative, l’ampiezza e la natura (speciale o generale) dell’azione inibitoria: l’art. 7 n. 3 della Direttiva 93/13/CEE prevede che i ricorsi possono essere diretti “contro più professionisti dello stesso settore economico o associazioni di professionisti che utilizzano o raccomandano l’inserzione delle stesse clausole contrattuali generali o di clausole simili60. Sul versante soggettivo, inoltre, si assiste ad una progressiva caratterizzazione della tutela in senso rigido e predefinito con il coinvolgimento quasi esclusivo del consumatore. Lo schema di controllo delineato, dunque, mantiene distinti i rimedi di tipo general-preventivo e individual- successivo.

Sciolto il nodo della tutela collettiva sul piano dell’attività, rimane tuttavia scoperto il sindacato sull’atto. La naturale evoluzione della tutela collettiva si sposta dunque sulla necessità del ristoro dei danni, non solo come dato ricollegabile alla contrattazione di massa e alla plurioffensività del danno, ma anche, ad indagare la questione in un’ottica più tecnica, in ragione della nuova funzione riconosciuta alla responsabilità civile.

La nuova frontiera della tutela collettiva, cioè, risente del dibattito intorno ai modelli e al ruolo del risarcimento, al quale viene ora assegnata, oltre alla funzione compensatoria che gli è propria, anche una funzione sanzionatoria e deterrente. Allo stato attuale, infatti, gli sforzi dei sistemi più evoluti (nonché il portato, sul piano giuridico, della globalizzazione economica) sono incentrati sul garantire i vantaggi dell’economia di scala impedendo tuttavia le degenerazioni cui essa può dar luogo, sia in termini di danni ai consumatori che di pratiche abusive. L’aggregazione delle domande, dunque, svolge i suoi effetti su un duplice piano, quello del risarcimento (riferito al consumatore), e quello della deterrenza.

In ordine al primo aspetto, la legittimità giuspolitica delle iniziative comunitarie (la cui base giuridica può essere riconosciuta nell’art. 10 Tr. CE 61) si ricollega al movimento già individuato una quarantina di anni fa da Xxxxx Xxxxxxxxxxx dell’access to justice, inteso nella declinazione del principio di effettività. Quest’ultimo, infatti, è divenuto lo slogan e il principio invocato dalla maggior parte dei provvedimenti comunitari in ambio processuale62.

Sul piano, invece, della deterrenza, gli osservatori più problematici riconoscono nella legittimazione collettiva uno strumento di regolazione del mercato che «modifica gli incentivi e i comportamenti sia degli attori privati che di quelli istituzionali» 63 . L’attribuzione all’enforcement collettivo di una

59 Dir. 93/13/CE, art. 7 (in materia di clausole abusive), prevedeva l’obbligo per gli Stati membri di introdurre forme di legittimazione collettiva (per un’analitica disamina dell’excursus comunitario in materia di accesso alla giustizia, sin dalle prime battute del 1975, cfr. Toriello, L’accesso alla giustizia e la tutela collettiva dei consumatori, in Il diritto privato dell’Unione europea, cit., 1809 e ss.). Si veda anche, in ottica eminentemente processuale, Xxxxx, Tutela individuale e tutela collettiva nella nuova disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti (prima riflessione sull’art. 3, legge 30 luglio 1998, n. 281), in Barba (a cura di), La disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti (l. 30 luglio 1998 n. 281), Jovene, 2000, 162 e spec. 166.

60 Con la direttiva 19 maggio 1998 n. 98/27/CE la Comunità europea ha imposto agli Stati membri di introdurre azioni inibitorie, anche d'urgenza, ai fini della protezione dei consumatori e di riconoscere alle rispettive associazioni la legittimazione ad agire dinanzi al giudice nazionale. In particolare, l'art. 2 della citata direttiva ha rimesso ai legislatori nazionali la designazione degli organi giurisdizionali o delle autorità amministrative ai quali gli enti legittimati possono rivolgersi al fine di ottenere «la cessazione o l'interdizione» delle violazioni e la pubblicazione dei relativi provvedimenti, al fine di eliminare i perduranti effetti del comportamento lesivo e di imporre una sanzione pecuniaria a carico di colui che ritardi l'adempimento dell'ordine del giudice o dell'autorità amministrativa.

61 Xxxxxx, L’ordine europeo del processo civile, in Riv. dir. proc., 2001, 902; Biavati, Le prospettive dell’azione collettiva risarcitoria nel diritto dell’Unione europea, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2007, 1377.

62 Xxxxxxx, op. cit., 50 e ss.; Xxxxxxxx, Questioni processuali in materia antitrust, in Riv. dir. comm., 2000, II, 34.

63 Xxxxxxx, Il diritto privato quale tecnica di regolazione del mercato, cit. l’osservazione si colloca nell’ambito di quella dottrina che studia i legami tra diritto, processo e regolazione del mercato: v. i classici studi di Viscusi, Regulation through litigation, Xxxxxxxxx Institution Press, 2002, in particolare i contributi di Xxxx e Xxxxxxx, Litigation as

connotazione regolatoria non può prescindere inoltre da un consapevole approccio di analisi economica del diritto, particolarmente incentrato sulla sua componente behavioural64, sia per fornire una risposta al collective action problem 65 sia per individuare gli strumenti giuridici idonei ad incidere, rafforzandola, sulla confidence del consumatore66.

Allo stato attuale la legislazione in materia di tutela collettiva (a proposito della quale va effettuata una preliminare distinzione tra i rimedi ex ante, oggetto di direttive che creano obblighi in capo agli stati membri67, e i rimedi ex post che fin’ora non sono imposti da alcuna fonte comunitaria68) consta, a livello europeo, di due direttive inibitorie (DIR CE 98/27 abrogata dalla dir 2009/22/CE del 23 aprile 2009), un Libro bianco (sulle «azioni di risarcimento del danno per violazione delle norme antitrust comunitarie»)69 e un Libro verde (sui «mezzi di ricorso collettivi dei consumatori»)70.

5.1 Il diritto antirust

Anche il diritto della concorrenza viene interessato dal processo di espansione del diritto dei consumi in virtù di politiche comunitarie processuali che consentono il (sempre più esteso) coinvolgimento dei consumatori71, anche in questo caso giustificati dal richiamo al principio di effettività della tutela72.

Regulation: Firearms, 67 e di Xxxxxxxxx, The Regulatory Advantage of Class Action, 244; cfr. anche Studies of the Oxford Institute of European and Comparative Law - no. 8 The Reform of Class and Representative Actions in European Legal Systems A New Framework for Collective Redress in Europe Xxxxxxxxxxx Xxxxxx D. R. Xxxxxxx, X. Xxxxxx, X. Xxxxxxxxx, (edited by), The Globalization of Class Actions, Xxxx, Xxxxxx, 0000.

64 Xxxxxx, Behavioral Law And Economics, Paternalism, And Consumer Contracts: An Empirical Perspective su xxxx.xxx; Bar-Xxxx e Xxxxxxx, Consumer Contracts: Behavioral Economics vs. Neoclassical Economics su xxxx.xxx.

65 Il collective action problem è rappresentato dai comportamenti opportunistici degli appartenenti alla classe che sono inclini a rifiutare il ruolo di first mover e aspettano che un altro soggetto intenti la causa, rischiando dunque una situazione di possibile stallo (si veda in argomento Xxxxx, The Logic Of Reciprocity: Trust, Collective Action And Law, in 43 Michigan Law Review, 71 (2003).

66 Le iniziative comunitarie non mancano di menzionare tra i propri obiettivi di rafforzare la fiducia dei consumatori: Poncibò, Feature Article: Some Thoughts On The Methodological Approach To Ec Consumer Law Reform, in 21 Xxx. Consumer L. Rev. 353 (2009) e ivi bibliografia.

67 A livello europeo la disciplina delle azioni inibitorie collettive dei consumatori consta di due direttive: la nota 98/27 del 19 maggio 1998 e la recentissima direttiva 2009/22/CE del 23 aprile 2009 (che entrerà in vigore il 29 dicembre 2009).

68 Biavati, Le prospettive dell’azione civile risarcitoria nel diritto dell’Unione europea, in Riv. trim. dir. e proc. civ.,

2008, 1373.

69 White paper on damages actions for breach of the EC antitrust rules, 2 aprile 2008, COM(2008)0165 (su cui v. l’editoriale A Little More Action Please! – The White Paper on Damages Actions for Breach of the EC Antitrust Rules, in 45 Common Market L.R., 609 (2008); Xxxxxx e SzySzczak, White Paper on Damages Actions for Breach of the EC Antitrust Rules, in Eur. Buss.L.r., 637 (2009); preceduto dal Green Paper on Damages actions for breach of the EC antitrust rules, 19 dicembre 19.12.20052005, COM/2005/0672 (su cui sono a titolo esemplificativo: Nebbia e SzySzczak, White Paper on Damages Actions for Breach of the EC Antitrust Rules, in Eur. Buss.L.r.,2009, 637; Xxxxxxxxxxxxx, The Green Paper on Damages Actions for Breach of the EC Antitrust Rules and Beyond: Reflections on the Utility and Feasibility of Stimulating Private Enforcement Throught Legislative Action,, in 44 Common Market L.R., 2007, 431); il dibattitto è efficacemente illustrato da Komninos, EC Private Antitrust Enforcement: Decentralised Application Of EC Competition Law By National Courts, Xxxx Pub, 2007.

70 Del 27 novembre 2008, COM(2008) 794. su cui si veda Xxxxxx e Xxxxxxxxx, Le recours collectif européen. État de

situation – Le recours collectif européen sous la perspective des droits communautaire et comparé, in Revue de Droit bancaire et financier, 2008, dossier 26; Vigoriti, A proposito del Libro Verde sulla tutela collettiva risarcitoria in Europa. Le prospettive italiane, in xxx.xxxxxxxx.xx.

71 Viene in particolare promossa l’ammissibilità d’iniziative giudiziarie private (e la conseguente introduzione del c.d. doppio binario di tutela, con l’affiancamento dei rimedi pubblicistici a quelli del diritto privato: in Italia la distinzione tra public e private enforcement : si veda il discorso di Xxxxx, Private Litigation as a Key Complement; e Stella, L’Enforcement nei mercati finanziari, Xxxxxxx, 2008).

72 Cafaggi e Xxxxxxxx, Administrative and Judicial Enforcement in Consumer Protection: The Way Forward, cit.; e Cafaggi, The Great Transformation. Administrative and Judicial Enforcement in Consumer Protection: a Remedial Perspective, 21 Loyola Consumer L. Rev., 496 (2009).

In sede comunitaria è affermato il principio per cui l’effettività delle norme del Trattato può essere garantita solo consentendo a chiunque (dunque anche ai consumatori) di agire per violazione delle norme sulla concorrenza73.

Grazie agli apporti giurisprudenziali la portata generale della disciplina della concorrenza e la conseguente esistenza dell’interesse (di ogni singolo consociato) all’assetto competitivo del mercato sono divenuti un principio consolidato74.

Tuttavia, considerato il carattere plurioffensivo del danno e la sua tendenza alla c.d. propagazione a catena, la sola azione individuale risulta insufficiente a garantire una tutela piena e svolgere la funzione di deterrenza che invece un efficiente modello di private enforcement è volto ad assicurare75. L’estensione alla più ampia cerchia di legittimati possibile diviene l’ultima frontiera del diritto antitrust tramite reiterati interventi comunitari, che non si arrestano al piano della mere proclamazioni76 ma scendono anche a quello, più pratico, della realizzazione degli obiettivi77.

Il Libro bianco del 2 aprile 2008, infatti, sottolinea che i meccanismi di aggregazione delle pretese consentirebbero, sul piano immediato, di ridurre la differenza tra il costo delle azioni e il contenuto ammontare del danno individuale patito 78 e, sul piano politico, fungerebbero da deterrente alla commissione di ulteriori illeciti concorrenziali e ne aumenterebbero le probabilità di individuazione.

Il diritto della concorrenza, dunque, diviene– andando oltre il procedimento di modernizzazione e decentramento avviato dal Reg. CE 1/200379 – il terreno d’elezione delle iniziative volte coinvolgere quanto più possibile i consumatori e si modifica per dare loro ingresso dapprima in via individuale (Courage) e poi in via collettiva (Libro bianco).

Volendo ora analizzare congiuntamente il Libro verde sui collective redress e quello bianco sul c.d. private enforcement, va precisato sin da subito che essi hanno àambiti oggettivi e soggettivi differenti (e dunque non pongono problemi di coordinamento tra le discipline 80 ), essi condividono (e sono

73 V. sentenza Courage, successivamente confermata da quella Xxxxxxxx. Cfr. Komninos, New Prospects for Private Enforcement of EC Competition Law: Courage vs. Xxxxxx and the Community Right to Damages, in 39 Common Market L.R., 447 (2002).

74 Il principio espresso in Case C-453/99 Courage x. Xxxxxx Ltd. [2001] ECR I-6314, è stato ribadito dal Case C-295- 04, Xxxxxxxx, § 60, mentre in dottrina v. negli stessi termini, già Xxxxx Xxxxx, Antitrust e teoria della giustizia, in Riv. soc., 1995, 11; Xxx Xxxxxx, Procedural Rules and Protection of Rights, in 37 Common Market L.R., 501 (2000); Reich, The “Courage”-doctrine: Encouraging or discouraging compensation for antitrust injurie, in 42 CMLR, 53 (2005); Reich, Horizontal Liability in EC Law: Hybridization of Remedies for Compensation in Case of Breaches of EC Rights, 44 Common Market L.R., 705 (2007); Xxxxxx, Competition enforcement, regulation and civil justice: what is the case? in 43 Common Market LR, 1381 (2006); Xxxxxxxx, The general principles of EU law. Oxford University Press , Oxford, 2° ed., 2006, 423.

75 Xxxxxxx, Caprile, Xxxxxxxxx e Renda, Il libro bianco sul danno antitrust: l’anno che verrà, cit., 229.

76 Libro Verde della Commissione, 19 dicembre 2005 su «Le azioni di risarcimento del danno da violazione delle norme antitrust comunitarie» (COM(2005)672).

77 Libro bianco della Commissione (COM(2008)0165) cit., su cui si veda X. Xxxxxxxxx, Le evoluzioni del private enforcement, cit., 655.

78 L’argomento è approfondito nel Documento di lavoro della Commissione sul Libro bianco, reperibile sul sito xxxx://xx.xxxxxx.xx/xxxxxxxxxxx/xxxxxxxxx/xxxxxxxxxxxxxx/xxxxx_xxxxx_xxxxx/xxxxxxx_xxxxx.xxx, 15. Il tema delle spese processuali che scoraggiano gli attori che abbiano subito danni di modesta entità è identificato da così tanto tempo da rendere non necessario un approfondimento: va piuttosto segnalato l’approccio su più livelli dell’Unione europea che sul piano collettivo si muove nel senso illustrato nel testo, su quello individuale ha introdotto un nuovo strumento. Il REG 287/2004 attribuisce rilevanza giuridica al micro-contenzioso riservandogli un trattamento processuale specifico: tra gli strumenti di semplificazione e abbattimento dei costi introduce la possibilità di rappresentanza personale (art. 10).

79 Reg. CE del 16 dicembre 2002 concernente l’applicazione delle regole della concorrenza di cui agli articoli 81 e 82 del Trattato.

80 Considerato che i due Libri regolano ambiti differenti, non sembrano verificarsi sovrapposizioni né relativamente alle attività né ai soggetti. Mentre il libro Verde, infatti, è indirizzato esclusivamente ai consumatori, le azioni collettive del Libro Bianco riguardano tanto i consumatori quanto le imprese. ifferente è anche la natura delle azioni previste: il Libro bianco propone misure estremamente precise (risarcimento del danno dell’intesa e le azioni strutturate secondo un sistema opt-in; in merito alla tipologia di azioni propone inoltre di adottare due meccanismi che si completino

attuazione di) un indirizzo di politica del diritto basato su due principi comuni: in primo luogo la maggiore estensione possibile della cerchia dei legittimati (nel tentativo di adattare in chiave collettiva il principio enunciato, per il piano individuale, dalla sentenza Courage81); in seconda battuta, cioè nel merito della realizzazione delle istanze, esse testimoniano la rinuncia all’introduzione di una class action all’americana in favore di un modello europeo, di modo che in UE non si discute più di azioni di gruppo ma di ricorso collettivo riguardante l’azione dei consumatori82.

Le considerazioni svolte non trascurano la circostanza che il Libro bianco si trovi, in quanto tale, ad uno stadio di elaborazione più maturo rispetto a quello verde, che necessita per la sua definizione di ulteriori consultazioni. Tuttavia, non si può far a meno di notare che, la doverosa considerazione del richiamo agli artt. 81 e 82 Tr. CE e della necessità di un criterio minimo di uniformità con le scelte del Libro bianco deporrebbero per l’adozione di un modello di standing esteso. Va anche sottolineato che se la duplicità dell’intervento dovesse dare origine a due azioni diversamente articolate, si porrebbero problemi non solo di ulteriore frammentazione dei riti (laddove i suggerimenti della più accorta dottrina processualistica raccomandano di evitare la molteplicità di azioni settoriali in favore di un modello unitario ma flessibile di processo) ma anche di coordinamento tra differenti meccanismi di enforcement riguardanti il consumatore83.

Quest’ultima riflessione introduce un altro tema circa il beneficiario della tutela. Il legislatore ha optato per un modello ad applicazione settoriale, delineando l’ambito della tutela non tanto in ragione della struttura plurioffensiva del danno (che di per sé avrebbe caratteristiche tali da giustificare un trattamento speciale) quanto del soggetto leso84. La scelta non è banale, considerato che i mass torts85 non colpiscono solo i consumatori e al contrario si producono con intensità e gravità anche in altri settori. È del tutto superfluo sottolineare che tale tipo di approccio non riposa su ragioni politiche di stampo paternalista, ma piuttosto sul conseguimento di obiettivi di politica del diritto e di strutturazione del mercato 86. Considerato, cioè, lo stretto legame tra concorrenza e contratto87, le iniziative sulle azioni collettive sono ascrivibili alla politica europea della concorrenza88. Una lettura unitaria del materiale menzionato porta ad individuare alcuni principi o tendenze condivisi:

• ampliamento della tutela giurisdizionale, con l’estensione della cerchia dei legittimati.

reciprocamente: le representative actions, azionabili solo da soggetti predefiniti, e le group litigation in cui chiunque è abilitato a ad agire a seguito dell’illecito) mentre il Libro verde, essendo ad uno stadio di riflessione anteriore, illustra diverse soluzioni di lavoro su cui dibattere che vanno dall’ipotesi estrema di evitare qualsiasi azione, a quella di una cooperazione tra gli stati membri in vista di adire meccanismi di ricorso collettivi di cui certi consumatori possano disporre; ad una combinazione di strumenti volti a rinforzare i mezzi di ricorso dei consumatori fino a misure volte a garantire l’esistenza di un meccanismo giudiziario di ricorso collettive in tutti gli Stati membri.

81 Il Libro bianco ricollega la legittimazione direttamente al «diritto delle vittime al risarcimento del danno è garantito dal diritto comunitario».

82 The Yearbook of Consumer Law, 2008, 462.

83 Xxxxxxx, Il processo civile in prospettiva comparatistica: recenti tendenze evolutive, in Studi in onore di Xxxxxxx Xxxxx, III, cit., 555.

84 Va sottolineato che, mentre nel Libro bianco la specificità della normativa antitrust richiede necessariamente l’estensione delle legittimazione anche alle imprese, il Libro verde sottolinea l’esclusione dal proprio ambito applicativo anche delle piccole e medie imprese (pag. 4).

85 Vi è anzi un’ampia varietà di tipologie: Xxxxxxxxxx, «Class actions», tutela dei fumatori e circolazione dei modelli giuridici, in Foro it., 1995, IV, 305; Id., Alcuni profili del risarcimento del danno nel contenzioso di massa, in Riv. dir. civ., 2006, II, 327); Poddighe, I “mass torts” nel sistema della responsabilità civile, Xxxxxxx, Milano 2008, pp. 199 ss.

86 Zoppini, Il diritto privato quale tecnica di regolazione del mercato, cit.; sulla dicotomia tra ruolo dello Stato e funzione del processo Handler, Social Movements and the Legal System: a Theory of Law Reform and Social Change, 1978; X. Xxxxxxx, The Faces of Justice and State Authority, New Haven and London, Yale University Press, 1986, spec. 127 e ss.

87Zoppini, Il diritto privato quale tecnica di regolazione del mercato, cit.

88 Biavati, Le prospettive dell’azione collettiva risarcitoria nel diritto dell’Unione europea, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2008, 1377.

• l’appartenenza di un soggetto alla classe si basa sull’ingresso volontario89 (c.d. sistema opt-in);

• rimane sempre salvo il diritto di azione individuale;

• una particolare attenzione in tema di prove.

Dei quattro punti elencati, il primo richiede alcune precisazioni. È un’osservazione frequentemente ripetuta che il modello fin’ora affermato (sia dei singoli Stati membri, che dell’Unione) sia per l’autorizzazione solo di associazioni riconosciute in via amministrativa (Verbandsklange90)91. Le ragioni alla base di tale preferenza vengono comunemente indicate nella garanzia di maggior professionalità di associazioni che abbiano superato un vaglio preventivo, nella maggiore affidabilità finanziaria (con riguardo alle notevoli spese processuali) e nel contenimento dell’attività manageriale degli avvocati92. È stata tuttavia dimostrato che la validità di questi assunti si arresta al piano del mero proclama, mentre nell’applicazione concreta i loro risultati sono ben lontani da quelli del modello astratto.

Inoltre, va segnalato il probabile avvio di un orientamento di segno inverso: Spagna, Italia, e anche, in modo più prudente, nel Libro bianco propongono un sistema di legittimazione aperto a chiunque. Quando, infatti, il Libro bianco suggerisce di combinare due meccanismi complementari di cui uno (group litigation) riconosce la legittimazione ad agire anche al singolo, implicitamente richiede l’apertura dei sistemi nazionali a forme di legittimazione sganciate da vagli amministrativi.

Questo passaggio (che, come accennato, costituisce un’evoluzione in chiave collettiva dell’orientamento comunitario espresso nella sentenza Courage93) segna, per quanto riguarda l’Italia, il superamento dell’impostazione tradizionale per cui i centri di imputazione degli interessi collettivi debbano essere individuati dalla legge (direttamente o indirettamente). Questa linea di politica legislativa si fonda sull’acquisita consapevolezza che limitare la legittimazione solo a determinati soggetti costituisce un ostacolo all’effettività della tutela, considerato che l’efficacia dell’enforcement è commisurata anche all’ampiezza della legittimazione94. Naturalmente, dunque, il tema della rilevanza degli interessi collettivi non è nuovo, ma lo è il suo recepimento normativo come regola generale di un intero settore di contrattazioni.

6. Conclusioni

L’espansione del diritto dei consumi unitamente all’ampliamento dell’area della giuridicità (nel duplice senso dell’elencazione di nuovi diritti95 e della diffusa impugnabilità, dovuta al dilagare delle invalidità

89 Si veda subito Xxxxxx, Class Actions in Europe? To opt-in or To opt-out that is the Question, in 2010.

90 Si xxxx Xxxxxxxx, The «Verbandsklage» and the class action: two models for collective litigation, in Storme (a cura di),Procedural laws in Europe towards harmonization, Maklu, Antwerp, 2003, 389-402; Giudici, op. cit., 146 e ss.

91 Cafaggi e Xxxxxxxx, Collective Enforcement of Consumer Law: A Framework for Comparative Assessment, 16 Eur. Rev. Private L. 391, 417 (2008); Xxxxxxx e Xxxxxxx, The Emerging European Class Action: Expanding Multi-Party Litigation to a Shrinking World, 18 Prac. Litigator, 29 (2007) sul piano italiano Carratta, L’abilitazione all’esercizio dell’azione collettiva, in Riv. dir. proc., 2009, 315 e ss.

92 Xxxxxxxxxxx e Xxxxxx, Xxxx Xxxxxxxxx Litigation Come to Europe?, 62 Vand.L. Rev. 179 (2009).

93 Sentenza CGCE 20 settembre 2001, causa C-453/99 (pubblicata tra le altre riviste anche in Foro it., 2002, IV, 75, con note di Xxxxxxxx-X. Xxxxxxxxx, Intesa illecita e risarcimento a favore di una parte: «chi è causa del suo mal... si lagni e chieda i danni»; Xxxxxxxx, Xxxxx da intesa anticoncorrenziale per una delle parti dell’accordo: il punto di vista del giudice italiano; Xxxx. Xxxxx, «Take Courage»! La Corte di giustizia apre nuove frontiere per la risarcibilità del danno da illeciti antitrust) recentemente confermata dalla sentenza Xxxxxxxx (13 luglio 2006, C-295-04, in Danno e resp., 2007, 19, con note di Afferni, Il risarcimento del danno per violazione del diritto antitrust comunitario: competenza, danno risarcibile e prescrizione e di Carpagnano, Prove tecniche di private enforcement del diritto comunitario della concorrenza): su entrambe si veda ampiamente il paragrafo sul private enforcement.

94 Coffee, Understanding the Plaintiff’s Attorney: the Implication of Economic Theory for Private Enforcement of Law through Class and Derivative Actions, in Columbia law rev., 682 (1986).

95 Cuffaro, op. cit., 691.

per vincoli di forma e di contenuto)96 ha richiesto una diversificazione delle proposte di giustizia, sia interne che esterne al processo: nel primo senso si forgia la regola processuale in modo che sia idonea a tutelare i nuovi diritti, nell’altro si predispone un’offerta plurale di giustizia in cui, con un capovolgimento della visione tradizionale, il processo giurisdizionale non è più il metodo eletto di risoluzione delle controversie ma quello scelto in via residuale97.

Volendo trarre una prima conclusione di massima, essa è che va rimeditato il rapporto tra ADR e giurisdizione, che, inizialmente di complementarietà e accessorietà, è mutato fino quasi alla configurazione di un principio del previo esaurimento dei rimedi alternativi rispetto al processo.

Per quanto specificamente attiene ai mutamenti endoprocessuali, tra le modifiche più eclatanti si nota che l’ampiezza dei poteri del giudice (ora dotato di poteri integrativi e correttivi98) è divenuta la regola, nella convinzione che la disuguaglianza possa essere riequilibrata solo tramite l’intervento di un terzo estraneo (che diventa dunque strumento di politica del diritto 99 ). Il controllo di tipo sostanziale riconosciuto al giudice, poi, non si limita alle sole cause individuali, ma viene esteso anche a quelle collettive.

Sul piano della dimensione collettiva, comparando il Libro verde sull’accesso dei consumatori alla giustizia del 1993 con il Libro bianco sul private enforcement (passando per un significativo contributo giurisprudenziale quale la sentenza Courage e la relativa dottrina che ne è seguita) assistiamo ad una traiettoria evolutiva che, nel segno del principio dell’effettività, tende ad un’ampliamento della schiera dei legittimati (dapprima a livello individuale: v. Courage) e a favorire l’aggregazione della domande giudiziali. La maturità delle riflessioni europee emerge nell’indagare il private enforcement in ottica consumeristica, dando per acquisita la reciproca e profonda influenza tra i due àmbiti, assistendosi da un lato alla privatizzazione del diritto antitrust e, dall’altra, al ruolo di questo come fattore d’evoluzione del diritto dei consumi100.

La configurazione di un diritto processuale dei consumatori, inoltre, si presta a della considerazioni circa l’abbandono della classica impostazione per cui ubi remedium, ibi jus, in favore di quella di matrice anglosassone remedies precede rights101(l’esistenza del diritto è determinata dalla esistenza del rimedio) e le tendenza verso l’incorporazione delle procedure di tutela nel rapporto di consumo102. La tendenza in questione sembrerebbe confermare la tesi per cui il rapporto tra remedies e rights non deve essere governato da un rapporto gerarchico, dal momento che essi configurano una symbiotic relationship103 (intesa nel senso di una completa interdipendenza)104.

96 Da ultimo Roppo, Parte generale, contratti del consumatore, cit., 305, che riprende la descrizione delle caratteristiche del contratto dei consumatori già illustrata in Contratto di diritto comune, contratto del consumatore, contratto con asimmetria di potere contrattuale: genesi e sviluppo di un nuovo paradigma contrattuale, in Roppo, Il contratto del duemila, 2a ed., Xxxxxxxxxxxx, 2005, 51.

97 Xxxxxxxx, Mezzi alternativi di tutela, cit., 318.

98 Si vedano Xxxxx, Tutela del consumatore e poteri del giudice, in Quest. giust., 1999, 985.

99 Xxxxxxx, The Managerial judges, 96 Harward L. Rev., 370 (1982).

100 Il quale assume dunque contorni sempre più impegnativi da definire: Xxxxxxxx, Consumerism versus Producerism: On the Global Menace of “Consumerism” and the Mission of Comparative Law, scaricabile dal sito Yale Law School Legal Scholarship Repository: xxxx://xxxxxxxxxxxxxx.xxx.xxxx.xxx/xxx papers/6 (2006)

101 Cfr. Di Majo, Il linguaggio dei rimedi, in Eur. dir. priv., 2005, 341 a 343.

102 Sia consentito il rinvio a Xxxx-Xxxxxxxxx e Paglietti, Diritto processuale dei consumatori, Milano, 2009, 99.

Xxxxxxx, Rights and Remedies in European Community Law: a Comparative View, in 34 Common Market L.R., 307 (1997); Xxxxxxxxx e beysen, European Consumer Protection Law: Curia Semper Dabit Remedium?, in 48 Common Market L.R., 95 (2011).

103 Xxxxxxxxxxxxx, The Relationship Between Rights and Remedies in EC Law: in Search of the Missing Link, in 41

Common Market L.R., 2004, 1199 e spec. 1237.

104 Van Gerven, Procedural Rules and Protection of Rights, in 37 Common Market L.R., 525 (2000).