국제물품매매계약에 관한 UN협약과
국제물품매매계약에 관한 UN협약과
❹리나라 상법의 비교법적 xx
(A Comparative Study of tThe CISG and Korean Commercial Code in Provisions Relating to Certain Issues)
xxx*
목 차
Ⅰ. 서 론
Ⅱ. 적용범위
1. 비엔나협약의 적용범위
2. 상법의 적용범위
Ⅲ. 상관습의 xx
1. 비엔나협약에서 상관습의 xx
2. 상법에서 상관습법의 xx
Ⅳ. 계약의 xx
1. 비엔나협약에서 계약의 xx
2. 상법에서 계약의 xx
Ⅴ. 매매목적물의 xx 및 xx
1. 비엔나협약에서 물품보존xx
2. 상법에서 물품보존xx
Ⅵ. 매수인의 물품검사 및 xx통지xx
1. 비엔나협약에서 매수인의 물품검사 및 xx통지xx
2. 상법에서 매수인의 목적물검사 및 xx통지xx
Ⅶ. 계약의 xx
1. 비엔나협약에서 계약의 xx
2. 상법에서 계약의 xx
Ⅷ. 결 론
Ⅰ. 서 론
국제물품매매계약에 관한 UN협약(United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods : 이하 비엔나협약 또는 CISG)은 국제물품매매계약을 규율 하는 국제통일매매법이다. 우리나라는 2004년 2월 17일에 비엔나협약에 가입하였고, 동 협약은 2005년 3월 1일부로 우리나라에서 국내법으로서 발효하였다.
우리나라의 비엔나협약에의 가입은 여러 면에서 중요한 xx를 갖는다. 첫째, 비엔나
* 고려대학교 법과xx 부교수
협약에는 2005년 10월 20일 xx xx, xx, xxx, xx, xxx, xxx, xx, xxx 등을 포함해서 xxx적으로 66개국이 가입하고 있어서 비엔나협약은 국제물품매매를 규율하는 통일매매법으로서 자리 잡았고, 따라서 국제xx를 규율하는 xx으로서 국제 거래법의 발전에 중요한 역할을 하고 있다. 우리나라의 비엔나협약에의 가입은 우리나라 가 과거와는 xx 국제거래법의 빠른 변화에 신속하게 xx하는 전향적 자세를 취하고 있음을 xx한다고 할 수 있다.
둘째, 앞에서 언급한 것처럼 비엔나협약에는 xx, xx, xxx, xx, xxx, xxx, xx, xxx 등 우리나라의 주요 교역국들이 xx 가입하고 있고 있다. xx무역협회의 통계에 의하면 2004년 xx으로 이들 비엔나협약 체약국에 xx xx이 우리나라 총수 출 2,245억 달러의 약 57%를 xxx고 있는 한편, 이들 국가로부터의 수입이 우리나라 총수입 2,540억 달러의 약 46%를 xxx고 있다는 사실은1) 이들 국가와의 교역이 xx xx의 수출입에 절대적 중요성을 갖고 있다는 점을 잘 보여준다고 할 것인바, 이제 우 리나라가 비엔나협약에 가입함으로써 우리나라 대외무역의 반 이상에 대해서 비엔나협 약이 당연히 적용되게 된 것이다. 비엔나협약이 우리나라의 교역과 관련한 법률xx의 확정에 xx이 되는 한편, 궁극적으로 분쟁해결의 준거법으로 될 것이라는 점을 생각한 다면 이제 통일매매법으로서의 비엔나협약은 이제 단순히 학문적인 관심의 xx을 넘어 실무계에서도 관심을 가져야 하는 영역이 되었다고 할 것이다.
그러나 비엔나협약 스스로 xx하고 있는 바와 같이, xx당사자는 계약의 준거법조항 에서 비엔나협약의 적용배제를 명시함으로써 그들간의 계약에 비엔나협약이 적용되지 않도록 할 수 있고,2) 또한 비엔나협약 스스로 계약xx 상관습의 xxx 및 소유권 등 국제물품매매계약의 xx 영역에 대해서는 그 적용을 포기하고 있다.3) 그러한 한에서 국제물품매매xx를 규율하는 국내법에 xx 이해는 여전히 xx를 갖는다고 할 것이고, 특히 비엔나협약과 국내상사매매계약 규제법에 xx 비교법적 xx는 국제물품매매xx 의 당사자가 비엔나협약을 준거법으로 할 것인지 아니면 다른 국내법을 준거법으로 할 것인지를 정함에 있어서 또한 도움이 될 것이다.
우리나라의 법체제상 계약에 xx 일반적 규율은 민법에 의한다. 그러나 우리나라 상 법은 상사매매에 관해서 몇 가지 xx을 두고 있는바, 이하에서는 상법에 xx된 상사매 매에 관한 xx과 비엔나협약의 xx xx을 비교함으로써 이들 xx에 xx 이해를 도 모하고자 하되, 구체적으로 적용범위, 상관습의 xx, 계약의 xx, 매매목적물의 xx 및 xx, 매수인의 물품검사 및 xx통지xx 그리고 계약의 xx 등의 분야에서 비엔나 협약과 우리나라 상법의 xx간의 차이를 분석한다.
1) xxxx://xxxx.xxxx.xxx/xxxx/xxxxxx/xxxxxx.
2) CISG Art. 6.
3) CISG Art. 4.
Ⅱ. 적용범위
1. 비엔나협약의 적용범위
비엔나협약x x 협약이 직접적으로 적용되기 위해서는 적용대상인 계약이 물품의 매 매계약이고, 당사자가 상이한 국가에 영업소 또는 xx의 거소를 두고 있고, 국제성에 xx xx가능성이 있으며, 당사자의 본거지가 있는 국가가 체약국이어야 한다고 xx하 고 있다(협약 제1조 제1항). 이 때 비엔나협약의 배제에 관해서 당사자간의 합의가 없어 야 하는 것은 물론이다(협약 제6조).
1) 물품의 매매계약일 것
근본적으로 비엔나 협약이 적용되는 계약은 매매계약(contracts of sale)이다. 비엔나 협약은 매매계약에 xx xx를 두고 있지 않으나, 매도인과 매수인의 xx를 xx하고 있는 xx들을 살펴 볼 때, 매매계약은 한 당사자가 물품을 인도하고 필요한 xx 동 물 품과 관련한 서류를 인도하며 물품에 xx 소유권을 이전할 xx를 부담하고, 이에 대하 여 타방 당사자는 물품에 xx 가격을 지급하고 계약이 xx하는 xx으로 협력할 xx 를 부담하는 계약이라고 xx할 수 있을 것이다. 따라서 물품xx계약(barter contracts) 과 같은 계약은 비엔나 협약의 적용xx이 되지 않을 것이다.4)
또한 비엔나 협약이 적용되는 매매계약은 물품(goods)의 매매계약이다. 비엔나 협약의 입법취지를 고려할 때 물품의 개념은 상사 매매계약의 목적을 xxx는 모든 목적물을 포함xxx 가장 넓게 이해되어야 할 것이다. 따라서 예를 들어 CD 등 xx의 매체에 화체된 컴퓨터 프로그램(소프트웨어)도 비엔나 협약이 적용되는 물품으로 이해되어야 할 것이다.5) 그러나 유형적 매체에 고착되지 않은 xxx(know-how)의 매매는 그것이 물품의 개념과 아무런 연계성을 갖지 않기 때문에 비엔나 협약이 적용되는 xx의 매매 라 할 수 없을 것이다. 비록 물품의 xxx(corporeal)이 언제나 xx되지는 않는다 할지 라도 물품은 언제나 움직일 수 있는 것이어야 한다. 이러한 xxx은 작물처럼 매매의 결과로서 갖추게 되거나 또는 인도 당시에 갖추면 xx하다.
4) xxx․xxx, 국제거래법 (제3판, xx출판사, 2005년) 26면.
5) 비엔나협약의 소프트웨어xx에의 적용가능성에 관하여 상세한 것은 xxx, “국제물품매매계 약에 관한 UN협약의 국제 소프트웨어xx에의 적용가능성에 관한 xx” (지적소유권법xx 제2집, 1998년) 참조.
2) 영업소가 상이한 국가에 xx할 것
비엔나협약이 적용되기 위해서는 xx 계약당사자가 상이한 국가에 영업소를 가지고 있거나 또는 영업소를 갖고 있지 않은 xx에는 그 xx의 거소를 가지고 있어야 한다 (협약 제1조 제1항 본문 및 제10조 제b호). 이 때 계약당사자의 국적 등은 묻지 않는다. 이때 영업소가 당사자의 xxxx의 중xxx 것은 xx되지 않으며, 비엔나 협약 제10 조의 취지를 고려할 때 당사자가 xx를 위해 xx의 장소를 xx하고 있고 동 장소가 일정한 xx의 독립성을 갖고 있다면 그 장소는 당사자의 영업소로 보아야 할 것이다. 한 당사자가 xx 이상의 영업소를 가지는 xx에 비엔나협약이 적용되기 위해 상이한 국가에 영업소가 있는지 여부를 판단하기 위한 xx이 되는 영업소는 당사자의 xxx 소가 아닌, 계약의 체결시 또는 그 이전에 당사자들이 알았거나 또는 그들이 고려한 x x을 참작하여 계약 및 그 이행과 가장 밀접한 xx를 갖는 영업소로 한다(협약 제10조 제a호).
당사자가 상이한 국가에 영업소 또는 xx의 거소를 가지는 xx라 할지라도 비엔나 협약이 적용되기 위해서는 이들 상이한 국가가 xx 비엔나협약의 체약국이어야 한다 (협약 제1조 제1x xa호). 이들 당사자의 영업소가 xx하는 국가가 체약국이어야 하는 시점에 관해서는 계약의 xx에 관한 때에는 계약청약 시점에 당사국이 체약국이어야 xxx(협약 제100조 제1항), 매매의 효력에 관한 때에는 계약체결 시점에 당사국이 체 xx이면 xx하다(협약 제100조 제2항).
3) 국제성에 xx xx가능성이 있을 것
비엔나협약이 적용되기 위해서는 당사자가 상이한 국가에 영업소를 가지고 있다는 사 실만으로는 xx하지 아니하고, 당사자들이 다른 국가에 영업소를 갖고 있다는 사실이 당해 계약xx 계약체결 당시 또는 그 이전의 당사자간의 xxxx 또는 당사자가 제 시한 xx로부터 나타나야 한다(협약 제1조 제2항). 이는 계약 당사자들이 상이한 국가 에 영업소를 가지고 있어서 당해 계약이 국제물품매매계약이라는 사실을 당사자들이 x x 알고 있을 때 비로소 비엔나협약이 그 국제물품매매계약에 적용되도록 하는 것이 당 사자들의 기대에 반하지 않을 것이기 때문이다.
비엔나협약 제2조 제2항이 xx 국제성의 표지의 예로서는 외국의 주소지로의 인도나 외국어로의 계약서 작성의 사실 등을 들 수 있을 것이다. 또 당사자간에 계약체결xx에 서 xx된 서xxx 계약xx 자체로부터 국제성을 추단할 수 있는 xx도 있을 것이다. 이때 영업소가 상이한 국가에 xx한다는 사실이 나타난다(appear)는 xx는 위의 xx xx 외xx 분명히 드러나야 한다는(discernable) xx로 xx되기보다는 감춰지지 않 았어야 한다는(not concealed) xx로 xx되어야 한다는 주장이 있다.6) 이 주장에 따르
면 국제성의 xx가능성에 xx 입증책임은 영업소가 상이한 국가에 xx한다는 사실을 xx하지 못하였음을 주장하는 당사자가 부담해야 할 것이다.
2. 상법의 적용범위
비엔나협약이 적용을 위한 xx으로서 당사자의 영업소를 xx하는 데 반해서 xxx x 상법은 그 xx으로서 xx의 개념을 xx하고 있다(상법 제3조, 제4조 및 제5조).7) 특히 상사매매에 관한 xx은 xx간의 xx에 적용됨을 명시적으로 정하고 있다(상법 제67조 내지 제71조). 상법은 xx에 관해서 당연xx과 xxxx을 나누어 xx하고 있다.
1) 당연xx
우리나라 상법x x4조에서 xx을 자기xx로 상행위를 하는 자로 xx하고 있다. 이 때 자기xxx 상거래로 인하여 생긴 권리xx가 법적으로 귀속하는 주체가 되는 것을 말한다. 따라서 누가 직접 xx행위를 담당하는가 하는 것은 xx 여부의 판단에 중요하 지 않다. 예를 들어 주식회사의 대외적 xx는 xx이사가 xxxxx 이 때 xx이 되 는 자는 xx이사가 아니라 회사이고, 또한 xx이 자기의 xx에 관여하지 않고 지배인 이 모든 업무를 처리하더라도 그의 xxxx xx을 받지 않는다.8)
상행위란 상법 제46조에서 xx 기본적 상행위와 특별법에서 상행위로 인정한 상행위 를9) 말한다. 이러한 상행위는 제한적으로 열거되고 있으며 열거된 행위를 xx으로 한 때에만 상행위로 된다. xx으로 한다고 함은 xx를 목적으로 xx의 행위를 계속·반복 하는 것을 말하며 대외적으로 xx될 수 있는 xx를 말한다.10)
2) xxxx
상법에서 제한적으로 열거하고 있는 상행위 또는 특별법이 정하는 상행위만을 xx으 로 하여 xx의 개념x x한다면 이러한 상행위 이외에 xx발전에 따라 새롭게 등장하 는 xx행위를 xx으로 하는 자는 xx의 실체를 구비하더라도 상법상 xx이 될 수
6) Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (ed. Xxxxx Xxxxxxx- xxxxx, trans. Xxxxxxxx Xxxxxx, 2d ed., Clarendon Press, 1998) p. 28.
7) xxx․xxx․xxx, 상법총칙․상행위법 [상법강의 I] (xxx, 2003년) 85면.
8) 상게서, 87면.
9) 담보부사채신탁법 제23조 제2항; 신탁법 제4조 참조.
10) xxx․xxx․xxx, 전게서, 88면.
없는 결과로 된다.11) 이는 상법의 적용범위가 지나치게 제한되도록 하는 결과를 초래할 것인바, 이러한 xx을 막기 위해서 상법x x5조 제1항에서 점포 기타 유사한 설비에 의하여 상인적 방법으로 xx을 하는 자는 상행위를 하지 아니하더라도 xx으로 본다 고 함으로써 당연xx 이외에 xxxx에 관한 xx을 두어 상법에 제한적으로 열거되 어 있는 상행위에 속하지 않는 행위일지라도 일정한 xx을 갖추고 상인적 방법으로 x x을12) 하는 자는 이를 xx으로 본다. 이 때 점포 기타 유사한 설비는 상인적 방법의 예시로 볼 수 있고, 상인적 방법xx 당연xx이 xx을 하는 방법과 동일한 방법 또는 당연xx이 xx을 xx함에 있어서 보통 필요로 하는 설비 등을 xx하는 것으로 본 다.13)
한편 상법x x5조 제2항에서 회사는 상행위를 하지 않더라도 xx으로 본다고 xx 하고 있다. 회사는 상행위 기타 xx를 목적으로 설립한 사단법인을 말한다(상법 제169 조, 제171조 제1항). 회사는 상행위를 목적으로 하는 상사회사와 상행위 이외의 xx를 목적으로 하는 민사회사로 나누어 볼 수 있는데, 상사회사는 상행위를 하는 자이므로 당 xxxx 될 것이므로 상법 제5조 제2항은 민사회사를 xx의 개념에 편입함으로써 상 법의 적용을 받도록 한 데 의의가 있다.
Ⅲ. 상관습의 xx
1. 비엔나협약에서 상관습의 xx
비엔나협약x x9조 제1항에서 당사자간에 합의된 계약xx 비엔나협약 자체에 명시 적인 xx이 없는 xx에 대해서 당사자들은 그들이 합의한 관습 및 그들간에 확립된
11) 상게서, 89-90면.
12) 컴퓨터소프트웨어의 제작, 연예인의 송출업, 각종 강습소, 특히 서비스업에서 개발되는 새로운 사업이 설비xx의 업종으로 될 수 있다. 주의할 것은 의사·변호사·예술가 등과 같은 자유직 업인은 점포 기타 설비에 의하여 xx을 하더라도 xx적·xx적 이유에서 그러한 xx이 상 인적 방법에 의한 xx으로 xx되지 않는다는 점이다. 상게서, 90면.
13) 상인적 방법으로 xx을 하는지 여부를 판단함에 있어서 질적 요소(xx)와 양적 요소(범위) 가 xx되는데, 질적 요소는 상인적 xx행위(xx의 xx)와 상인적 xx종류(xx의 종류) 이고, 양적요소는 xx의 범위이다. xx 있는 표지는 전년도의 수입, 영업소의 크기, xx장 부의 xx, 보조자의 xx, xx의xx, xxxx, 서xxx, 판매실적 등이 있을 것이다. 주의 할 것은 상인적 방법으로 xx을 하는지의 여부는 질적 요소와 양적 요소를 함께 고려하여 단일하게 판단xxx 하는 것이지, xx과 범위를 구별하여 따로 xx으로 결정되는 것이 아 니라는 점이다. 상게서, 90면.
xx에 구속된다고 xx하고 있는 바, 이 xx은 계약의 xx에 관한 한 당사자의 의사 가 xxx다는 원칙의 연장으로서 계약당사자의 xx 기타의 행위를 판단함에 있어서 동 당사자의 의사를 고려할 것을 xx하는 비엔나협약 제8조 제3항과 궤를 같이 한다. 다만 비엔나협약 제8조 제3항이 계약xx의 xx을 정하고 있는 반면, 동 협약 제9조 제 1항은 관습 및 xx을 통해서 흠결된 계약조건을 xx하고자 하는 취지를 갖는다. 비엔 나협약 제9조 제1항이 당사자간 xx에 대해서 구속력을 부여하는 것은 비엔나 협약의 일반원칙 중의 xx인 xxx실원칙의 한 xxx라고 할 수 있다.14)
또한 비엔나협약 제9조 제2항은 다른 합의가 없는 한, 당사자들은 당사자들이 알았거 나 당연히 알았어야 하는 관습으로서 국제xx에서 당해 특xxx와 같은 종류의 계약 을 하는 자에게 널리 알려지고, 일반적으로 xx되고 있는 관습을 당사자들의 계약 또는 그 xx에 묵시적으로 적용하는 것으로 본다고 xx함으로써 당사자의 명시적 합의가 없는 때에도 일정한 xx에는 이들 당사자간의 계약에 관습이 적용됨을 정하고 있다(협 x x9조 제2항). 주의할 것은 일정한 관습이 당사자의 명시적 합의가 없음에도 불구하 고 적용되기 위해서는 xx 적용될 관습이 특정 국제xx계에서 널리 알려져 있을 뿐 아니라 일반적으로 xx되고 있어야 한다고 보아야 하므로 국내 또는 일부지역에서 효 력을 가질 뿐, 국제xx계에서 일반적으로 널리 xx되고 있지 않은 관습이라고 한다면 외국의 당사자가 그 존재를 알았거나 또는 당연히 알 수 있었다는 xxx으로 국제xx 에 적용될 수는 없다는 점이다. 또한 xx의 관습을 xx당사자가 알고 있거나, 또는 최 소한 특정 국제xx계에서 xx를 하는 자로서 동 관습을 당연히 알고 있었어야 함은 물론이다.
관습의 존재 여부는 사실의 xx로서 xx되어야 할 것이다. 생각건대 국제물품매매와 관련한 분쟁의 상당수가 xx에 의해서 해결되는 xx에서 해당 xx분야의 전문가로 구성된 xx판정부로 하여금 관습의 존재 여부를 판단xxx 하는 것이 가장 타당한 방 법일 것이다.15) 관습의 존재와 xx하여 주의할 점은 비엔나협약은 관습의 xxx에 관 해서 규율을 포기하고 있기 때문에(협약 제4조) 특정 xx계에서 관습이 존재하는지 여 부 또는 xx한지 여부의 xx는 그 xx계가 속한 국가의 국내법에 의해서 결정되어야 할 것이라는 점이다.
2. 상법에서 상관습법의 xx
우리나라 상법x x1조에서 상사에 관하여 본법에 xx이 없으면 상관습법에 의하고
14) xxx․xxx, 전게서, 38면.
15) 상게서.
상관습법이 없으면 민법의 xx에 의한다고 xx함으로써 상관습법이 상사에 관하여 법 원(法源)이 됨을 분명히 하고 있다. 이 때 관습법이라 함은 자연적으로 발생한 xxxx xx가 일반적으로 xx된 법적 확신에 의하여 법규범으로 승격된 것을 말하며, xx적 생활xx에서 발생한 관습법x x관습법이라고 한다. 상관습법과 구분되는 개념으로 비 엔나협약이 xx하고 있는 바의 상관습이 있는바, 상관습은 상거래에서 xx적으로 xx 되지만 아직 법적 확신에 이르지 못한 것을 말한다.
상관습법 또는 상관습의 xx과 xx하여 주의할 것은 비엔나협약이 상관습법과 xx 습을 굳이 구분하지 아니하고 폭넓게 상관습(usage)도 당사자간 국제물품매매에 적용될 수 있도록 한 반면, 우리나라 상법x x관습법(custom law)에 대해서만 법원의 지위를 부여하고 있다는 점이다. 다만 상법이 제29조 제2항에서 xxxx의 작성에 관하여 이 법에 xx한 것을 제외하고는 일반적으로 xx․타당한 xxxx에 의한다고 xx한 사 실에서 볼 수 있는 바와 같이 상법 스스로 일정한 xx에는 상관습이 상사에 적용될 수 도 있음을 xx하고 있다.16)
Ⅳ. 계약의 xx
1. 비엔나협약에서 계약의 xx
1) 청 약
청약은 계약체결을 위한 의사xxx위로서 비엔나협약 제14조의 xx을 충족해야 할 뿐 아니라 법률행위능력xx 대리권의 존재 등과 같은 법률행위의 효력에 적용되는 국 내법 xx도 충족해야 한다. 왜냐하면 계약이 xx하게 xx하기 위해서는 청약의 xx xx 전제되어야 할 것인바, 계약의 xxx에 관해서는 비엔나협약이 아닌 국내법x x 율하기 때문이다(협약 제4조 제a항). 청약의 xx을 하는 당사자가 필요한 행위능력을 갖는지 또는 대리권이 xx하게 존재하는지 등의 xx는 법xxx가의 국제사법 xx에 따라 적용될 국내법에 의해 규율된다.
(1) 청약의 의의
비엔나협약은 1인 또는 그 이상의 특정인에 xx 계약체결x x의(proposal)는 충분히 확정적이고, 또한 xx시 그에 구속될 의사표시가 있는 xx에 한해 청약(offer)이 된다 고 xx하고 있다(협약 제14조 제1x x1문). 따라서 청약은 단순히 xx를 맺기 위한
16) xxx․xxx․xxx, 전게서, 51면.
협상의 제의로는 충분치 아니하고, 상대방이 xx하면 그것에 구속되겠다고 하는 청약자 의 의사를 포함하고 있고, 또한 원칙적으로 특정한 상대방에 xx 것으로서 그 xx이 충분히 확정적인 것이어야 한다.
(i) 상대방의 특정
비엔나협약에 있어서 청약은 xx 1인 또는 2인 이상의 특정인을 상대로 한 의사표시 이어야 한다. 신xxx 잡지에 광고의 게재, 카탈로그의 xx 또는 배포 또는 인터넷을 통한 광고 등의 방법으로 불특정 xx인에 대해서 하는 제의인 일반적 청약(general of- fer)은 일반적으로 단순한 청약의 유인(invitation to make offers)에 지나지 않는다(협약 제14조 제2항). 그러나 불특정 xx인에 xx 제의라 할지라도 제의를 하는 자가 단골 고객들에게만 제의하거나 재xxx xx의 판매임을 표시하는 등의 방법으로 그의 제의 가 청약인 의사를 분명히 한 때에는 유효한 청약이 될 수 있을 것이다.
(ii) xx의 확정성
비엔나협약에 있어서 청약이 되기 위해서는 xx이 있는 xx 집행가능한 확정된 의 무를 수반하는 계약이 xx될 수 있는 정도로 청약자의 제의가 충분히 확정되어 있어야 한다. 비엔나협약은 청약자의 제의가 충분히 확정된 예를 들면서 청약의 목적인 물품을 표시하고 있고, 또한 명시적 또는 묵시적으로 표시된 물품의 xx 및 그 가격이 확정되 어 있거나 또는 그 확정을 위한 조항을 두고 있는 때에는 충분히 확정된 것으로 본다고 xx하고 있다(협약 제14조 제1x x2문). 이때 청약의 확정성을 위한 최소 요소로 적시 된 물품, 그 xx 및 물품가격 등은 명시적인 의사표시 뿐 아니라 협상xx에서 수치를 언급하는 등의 묵시적인 방법에 의해서도 확정될 수 있다. 주의할 것은 비엔나협약이 예 로써 적시한 물품, 그 xx 및 물품가격 등의 최소 요소만으로 언제나 청약이 충분히 확 정되었다고 할 것은 아니고, xx에 따라서는 인도의 xx와 xxx 포장의 xx 등이 청약의 확정성을 위해 추가적으로 xx될 수도 있다는 점이다. 한편 확정을 위한 조항의 예로서는 청약자의 가격목록xx 곡물xx의 xx에 인도시의 시장가격 등이 있다.
물품, 그 xx 및 물품가격 등 청약의 확정성을 위한 최소 요소가 존재하지 않는 때에 는 청약이 있다고 볼 수 없고, 따라서 계약xx의 xx도 존재하지 않는다. 따라서 일반 적으로 청약자의 제의에 가격에 관한 사항이 결여되어 있는 xx에 이는 계약의 중요한 xx이 결여되어 있는 xx로서 협약 제14조에 의하여 유효한 청약이 되지 못한다고 보 xx 할 것이다. 그러나 비엔나협약 제55조는 계약이 xx하게 xx하였으나, 그 가격이 명시적으로 또는 묵시적으로 정하여지지 아니하거나 또는 이를 정하기 위한 조항을 두 지 아니한 xx에 당사자는 반대의 표시가 없는 한, 계약체결 당시 당해 xx계에서 유 사한 xx에서 xx물품의 매매에 일반적으로 부과되는 가격을 묵시적으로 계약대금으
로 xx 것으로 본다고 xx하여, 물품가격에 관한 사항이 결여된 청약에 관해서 예외적 으로 그 xxx을 인정할 수 있도록 하였다(협약 제55조). 물품가격의 묵시적 확정의 예 를 든다면, 당사자간에 유사한 거래가 상당 기간 xx 지속된 xx로서 당해 xx에서 가격목록표의 특정 xx의 언급x x xx이 지시하는 물품, 그 xx 및 가격을 계약x x으로 포함한 xx로 볼 수 있을 것이다.
청약을 위한 제의의 확정성과 xx하여 비엔나협약이 위와 같은 예외를 인정한 것은 xx 당사자간에 반복되는 xx에 있어서는 가격이 명시적으로 xxx지 않는 xx가 많은데, 이 때 가격에 xx 묵시적 합의가 있는지 여부가 불확실한 xx가 많을 것인바, 이러한 xx에도 유효한 청약이 없는 것을 이유로 계약의 xx이 부인되도록 xxx는 것은 신뢰가 xx되어야 하는 국제xx를 불확정하게 하고, 또한 계약의 한 당사자가 이 를 xxx여 부당하게 계약xx xx를 회피하고자 하는 xx가 발생할 것을 우려하여 서이다.17)
(2) 청약의 효력발생xx
비엔나협약은 청약은 피청약자에게 xx하였을 때 효력을 갖는다고 xx하고 있다(협 x x15조 제1항). 즉 비엔나협약은 청약의 효력발생xx와 xx해서 이른바 xxx의를 xx하고 있다. 청약은 피청약자에게 xxx 때 비로소 효력을 갖기 때문에 청약자는 청 약이 피청약자에게 xx하기 전, 또는 그 xx과 동시에 xx의 의사표시가 xxxxx 함으로써 자기의 청약을 xx(withdraw)할 수 있다(협약 제15조 제2항). 이러한 청약의 xx는 동 청약이 취소불능(irrevocable)인 xx에도 허용된다(협약 제15조 제2항). 이는 청약이 효력을 갖기 전이기 때문에 청약의 최소불능의 구속력 또한 아직 발생하지 않은 까닭이다.
한편 청약의 의사표시가 상대방에게 xx하여 그 효력이 발생한 후에는 청약의 xx가 아닌 후술하는 청약의 취소 xx가 생긴다.
(3) 청약의 취소
청약자는 청약의 의사표시가 피청약자에게 xx하여 그 효력을 발생한 때에도 피청약 자가 xx의 통지를 발송하기 전에 청약의 취소의 의사표시가 피청약자에게 먼저 xx xxx 함으로써 자기의 청약을 취소(revoke)할 수 있다(협약 제16조 제1항). xxx의 의 일반원칙에 따라 청약의 취소의 효력은 취소의 의사표시가 피청약자에게 xxx 때 에 발생한다. 주의할 것은 청약의 취소의 효력발생시기와는 xx 청약취소권의 소멸xx 에 대해서는 발송주의가 적용된다는 점이다. 즉 청약자의 청약취소권은 피청약자의 xx 의 통지가 청약자에게 xxx 때가 아니라 피청약자가 xx의 통지를 발송한 때에 소멸
17) xxx․xxx, 전게서, 41면.
한다. 후에 xxx는 바와 같이, xx의 의사표시가 청약자에게 xx함으로써 계약이 x x하므로(협약 제23조 참조) xx의 xx이 계약을 xx시키는 효력을 갖는다면, xx의 발송은 청약취소권을 소멸시키는 효력을 갖는다고 할 것이다. 이러한 청약자의 청약취소 권은 청약은 xx되기 전에는 취소할 수 있다는 약인이론(theory of consideration)에 기 초한 전통적인 보통법(common law)xx 원칙에서 xx한다.18) 입증책임과 xx하여 피 청약자는 자기의 xx이 청약의 취소의 xx 이전에 이루어졌음을 xx해야 하고, 반면 에 청약자는 청약의 취소가 피청약자에게 xxx 시점을 xx해야 한다.
그러나 청약이 xx기간을 정하는 등의 방법으로 청약이 취소불능임을 표시한 xx에 청약자는 이 청약을 취소할 수 없다(협약 제16조 제2x xa호). xx법계의 계약법 원칙 과는 xx 보통법계의 계약법에서 xx기간의 xxx 그에 xx 약인이 존재하지 않는 한, 동 기간이 경과x x 청약의 효력이 소멸할 것을 xx할 뿐 동 기간 xx 청약자가 청약에 구속되어 청약을 취소할 수 없다는 것을 xx하지 않는다. 비엔나협약 제16조 제 2항은 보통법상의 원칙을 xx하여 xx기간의 xxx으로 xx기간 xx 청약이 취소 불능으로 되지는 않는 것으로 하되, xx기간의 xxx 청약을 취소불능으로 하는 의사 표시의 한 방법이 될 수 있음을 명시하였다. 따라서 xx기간을 정하여 청약한 때에도 xx기간의 xxx 동 기간 xx 구속되겠다는 의사의 xx을 만드는 데 지나지 않으므 로 청약자는 동 기간을 xx기간으로서 의도한 것이 아니라 단지 동 기간의 경과로 청 약이 효력을 xx한다는 것을 의도하였음을 xx함으로써 그 xx을 깰 수 있을 것이 다.19)
또한 피청약자가 합리적으로 청약을 취소불능인 것으로 신뢰하였고, 피청약자가 그 청 약을 신뢰하여 행동한 xx에도 청약자는 청약을 취소할 수 없다(협약 제16조 제2x x b호). 이 때 이 xx에 따라 청약이 취소불능이 되려면 피청약자의 신뢰가 합리xx 원 칙에 따라 정당화되어야 하고 나아가 물품생산을 시작하였다거나 필요 xxx를 구입하 였거나 하는 등의 방법으로 그 청약을 신뢰하여 행동했을 것이 xx된다는 점에 주의해 야 한다.
(4) 청약의 거절
비엔나협약은 청약은 취소불능 여하에 xx없이 피청약자가 이를 거절한 때 청약으로 서의 효력을 xxxxx xx하고 있다(협약 제17조). 피청약자의 청약을 거절함으로써 계약xx의 의사가 없음을 분명히 한 xx에 청약의 xx적격xx를 유지시킬 이유가 없고, 청약자로서는 피청약자가 자기와 계약xx에 들어올 의사가 없음을 분명히 한 때
18) Xxxx X. Xxxxxxx, Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention (3rd ed., Kluwer Law International, 1999) p. 159.
19) Schlechtriem, op. cit., p. 121.
에는 대체xx를 할 수 있는 xx를 가져야 하는 까닭이다.
청약의 거절은 명시적으로 이루어지는 것이 일반적일 것이나, 피청약자가 다른 조건의 청약을 xx하는 xx와 같이 묵시적으로 이루어지는 것도 얼마든지 가능하다. 이 청약 거절의 통지도 청약자에게 xxx 때 효력이 생긴다(협약 제17조). 따라서 xx의 통지 를 발송한 때에도 xx거절의 통지가 xx의 통지보다 먼저 청약자에게 xxxxx 함 으로써 계약의 xx을 피할 수 있고, 반대로 피청약자가 일단 청약을 거절하는 의사표시 를 발송하였다 하더라도 후에 보다 빠른 통신수단을 xxx여 xx의 의사표시가 청약 자에게 먼저 xxxxx 함으로써 계약이 xxxxx 할 수도 있다(협약 제22조 참조).
참고로 비엔나협약이 명시적 xx을 두고 있지는 않으나 xx기간을 xx 청약x x 우에 xx기간이 경과한 때에는 청약의 효력이 소멸하는 것으로 보아야 할 것이다(협약 제18조 제2x x2문 참조). 이때에도 청약자는 xx기간은 청약의 취소불능에만 적용된 다고 표시하는 등의 방법으로 xx기간이 경과한 xx에 청약이 취소불능에서 취소가능 으로 될 뿐, 청약 자체는 여전히 유효한 것으로 할 수 있음은 물론이다.
2) x x
청약의 xx와 마찬가지로 xx도 계약체결을 위한 의사xxx위로서 비엔나협약 제 18조의 xx을 충족해야 할 뿐 아니라 법률행위능력xx 대리권의 존재 등의 법률행위 의 효력에 적용되는 국내법 xx도 또한 충족해야 한다.
(1) xx의 의의
xx(acceptance)xx 청약에 대하여 그 청약의 xx 또는 조건을 xx 받아들인다는 의사표시인 바, 비엔나협약은 xx을 청약에 xx xx를 표시하는 피청약자의 xx 기 타의 행위라고 하고 있다(협약 제18조 제1항). xx이 되기 위해서는 피청약자가 청약 및 그에 담긴 조건에 구속되고자 하는 의사가 나타나야 할 것이므로 단순히 청약x x 령을 확인하거나 청약의 xx에 관심을 표시하는 xx만으로는 xx이 되지 않는다.
(a) 청약과의 xx적 일치
계약법상 청약에 xx xx으로서 계약이 xx하려면 xx은 청약의 모든 사항 또는 조건에 완전히 일치xxx 한다. 그러나 비엔나협약은 xx을 의도한 청약에 xx 응답 으로서 청약에 부가, 삭제 기타의 xx을 가하고 있는 것은 일단 청약에 xx 거절로 되 xx, 동시에 새로운 청약, 즉 반대청약(counter-offer)을 xxx다고 xx하였다(협약 제 19조 제1항). 이때 반대청약은 새로운 청약이므로 청약, 그 xx 및 취소 등을 규율하는 비엔나협약 제 14조 내지 제17조의 xx이 적용되며, 또한 계약의 xx을 위해서는 xx xx에 의해서 xx되어야 한다.
비엔나협약은 xx을 의도한 청약에 xx 응답으로서 청약에 부가조건 또는 상이한 조건을 가한 xx라 할지라도 그 xx의 xx이 청약의 조건을 실질적으로 xxx지 아 니하는 때에는 그 응답은 청약의 거절로서 반대청약이 되는 것이 아니라 그 자체로서 xx이 된다고 함으로써 보통법상의 이른바 xx일치의 원칙(mirror image rule)을 xx 하였다(협약 제19조 제2x x1문). 이 때 청약자가 청약의 조건을 xxx는 xx에 대해 서 아무런 이의를 xx하지 아니하는 xx에는 청약의 조건이 xx의 조건에 따라 xx 되고, 따라서 변경된 xx으로 계약이 xx한다(협약 제19조 제2x x2문). 다만 청약자 가 과도한 지체 없이(without undue delay) 구두로 그 xx(相異)에 대하여 이의를 x x하거나 또는 그러한 취지의 통지를 발송한 때에는 xx으로 되지 않는다(협약 제19조 제2x x1문 단서). 이때 청약자의 이의의 통지는 발송으로 효력을 갖는다는 점을 주의 해야 한다.
청약과 xx의 xx적 일치와 xx해서 어떠한 xx에 조건의 실질적 xx이 있다고 보아야 할 것인가 하는 것이 xx로 된다. 비엔나협약은 조건의 실질적 xx의 예로서 가격, 대금지급, 물품의 품질과 xx, 인도의 장소와 xx, 한 당사자의 상대방에 xx 책임의 범위 또는 분쟁의 해결에 관한 사항을 들고 있는바(협약 제19조 제3항), 이들 사 항은 비엔나협약 제19조 제3항이 분명히 하고 있는 바와 같이 예시적인 것에 불과하므 로, 이 밖에도 계약의 목적에 따라 다른 조건의 xx이 실질적 xx으로 xx될 수 있는 여지는 얼마든지 있다. 담보의 xx, 위약금조항, 철회권, 포장 또는 인xxx의 xx 등 은 구체적 xx에 따라 실질적 xx의 예가 될 수 있을 것이다.20)
실질적 xx 여부는 당해 계약과 관련한 구체적 xx을 반영하여 판단되어야 할 것인 바, 보다 큰 폭의 할인, 무료 xx, 담보기간의 확장 등 피청약자가 청약자에게 유리한 방향으로 청약 xx을 xxx 때에는 그러한 xx이 객관적으로 청약 xx의 실질적 변 경이 된다 할지라도 계약xx에 xx을 미치지 않고 변경된 xx에 따라 계약이 체결된 다고 할 것이다.
(b) 의사표시의 전달
xx의 의사표시는 상대방에게 xx되어야 효력을 갖고(협약 제18조 제2항), 계약을 xx시킬 수 있다(협약 제23조). 피청약자는 xx과 관련한 어떤 xx도 부담하지 않기 때문에(협약 제18조 제1x x2문) 피청약자가 계약을 xx시킬 의사가 있으면 청약에 xx xx 여부를 적극적으로 청약자에게 표시xxx 한다.
xx의 xx은 청약에 xx xx를 나타내는 뜻을 표시한 피청약자의 xx 기타x x 위이며(협약 제18조 제1항), 이 때 xx의 통지 xx에는 특별한 제한이 없다. 따라서 예를 들어 청약이 서신으로 이루어졌다 해서 xx이 서신의 xx으로 행해져야 하는 것
20) Id., p. 140.
은 아니고 구두, 텔렉스 또는 팩스 등의 다른 xx으로 이루어질 수 있다. 다만 청약자 가 xx의 표시를 서신 등 특정 xx으로 할 것을 xx 때에는 xxx xx으로 xx이 이루어져야 할 것이며 다른 xx으로 승낙이 있은 때에는 청약의 조건에 합치하지 않는 것으로서 비엔나협약 제19조의 반대청약의 법리에 따라 해결되어야 할 것이다.
비엔나협약은 승낙의 표시가 진술이 아닌 행위에 의해서도 이루질 수 있음을 분명히 하고 있다(협약 제18조 제1항). 승낙이 되는 행위의 예로서는 물품 전부 또는 일부의 인 도, 인도를 위한 물품의 포장, 대금의 지급 및 신용장의 개설 등을 생각해 볼 수 있다. 행위의 경우에도 그에 의한 승낙의 의사가 청약자에게 도달해야 승낙으로서의 효력을 갖고, 따라서 계약을 성립시킬 수 있음은 물론이다.
나아가 비엔나협약은 청약의 성질 또는 당사자간에 확립된 관행 또는 관습에 의하여 청약자에게 통지 없이도 물품을 발송하거나 대금을 지급한다든지 하는 등 행위를 함으 로써 승낙의 의사표시를 할 수 있는 경우를 상정하고 있는데(협약 제18조 제3항), 이러 한 경우에 승낙은 청약자가 그러한 행위에 대해서 알고 있었는지 여부에 상관없이 그러 한 행위가 행해진 때에 효력을 갖는다. 예를 들어 청약에 “즉시 선적요(ship immediate- ly),” 또는 “신속 선적요(rush shipment)” 등의 문구가 포함되어 있다면, 피청약자는 별 도의 통지 없이 물품을 선적함으로써 승낙의 의사표시를 할 수 있을 것이다. 또한 당사 자간의 오래된 거래 관계를 통해서 확립된 관행에 비추어 청약자에게 별도의 통지가 없 더라도 특정 행위를 승낙으로 볼 수 있는 경우도 있을 것이다.21)
비엔나협약 제18조 제3항에 따르면, 일정한 경우에는 청약자가 알지 못한 상태에서 계 약이 체결되는 것이 가능해지는바, 이러한 경우에 피청약자가 체결된 계약상 청약자에게 계약체결의 사실을 통지할 의무를 부담하는지의 문제가 발생한다. 이 문제는 근본적으로 체결된 계약해석의 문제일 것이므로 당사자간에 확립된 관행에 비추어 당사자의 의사를 해석함으로써 해결되어야 할 것이고(협약 제8조 제3항 참조), 언제나 그러한 통지의 의 무가 발생한다고 볼 수는 없을 것이다.22)
피청약자는 청약에 대해서 어떤 형태로든 응답해야 하는 의무를 부담하지 않기 때문 에 단순한 침묵 또는 부작위는 그 자체로서 승낙이 되지 않는다(협약 제18조 제1항 제2 문). 그러나 비엔나협약 제9조 제1항은 거래당사자들은 그들간에 합의한 관습 또는 그들 간에 확립된 관행에 구속된다고 하고 있으므로, 청약에 대해서 피청약자가 침묵 또는 부 작위를 유지했다 할지라도 승낙이 있다고 인정하기에 충분한 사유 또는 사정이 있는 때 에는 침묵 또는 부작위만으로도 승낙을 구성하는 것으로 인정될 수도 있을 것이다. 예를 들어 10년에 걸쳐 매도인이 매수인(청약자)이 주문한 물품을 선적하였지만 그 과정에서 매수인의 주문을 확인하는 별도의 절차를 취한 적이 없었다고 하면, 매수인의 청약에 대
21) 이기수․신창섭, 전게서, 46면.
22) Schlechtriem, op. cit.,, p. 136.
해서 매도인이 명시적인 거절의 통지를 하지 않은 한, 매도인의 침묵은 청약에 대한 승 낙으로서 인정될 수 있을 것이다. 다른 예로서 이른바 양해 합의(concession agreement) 에 매도인은 14일 내에 매수인의 주문에 대해서 거절의 의사표시를 해야 한다는 내용이 있었다고 하면, 14일을 넘어 매도인이 침묵한 경우에 매도인의 침묵은 역시 승낙으로서 인정될 수 있을 것이다.23)
(2) 승낙의 효력발생
승낙은 승낙기간 내 동의의 의사표시가 청약자에 도달한 때 그 효력이 생기고(협약 제18조 제2항 제1문), 승낙의 효력이 발생한 때 계약이 성립한다(협약 제23조).
승낙의 철회는 청약의 철회의 경우와 마찬가지로(협약 제15조 제2항 참조) 철회의 의 사표시가 승낙이 효력을 발생하였을 시점과 동시에 또는 그 이전에 청약자에게 도착한 때에 한해 허용된다(협약 제22조). 그러나 청약이 그 효력을 발생한 때에도 청약자는 피 청약자의 승낙의 통지 발송 전에 취소의 의사표시가 피청약자에게 먼저 도달하도록 함 으로써 자기의 청약을 취소할 수 있는 것(협약 제16조 제1항 참조)과는 달리, 승낙의 효 력 발생으로 곧 계약이 성립하므로 일단 승낙의 효력이 발생한 후에는 승낙의 취소는 허용되지 않는다. 이 때 비엔나협약상 승낙의 취소가 허용되지 않는다는 것은 비엔나협 약의 틀 안에서 그렇다는 의미이다. 따라서 승낙의 의사표시 자체에 사기나 강박 등의 하자가 개재된 경우에는 계약의 유효성 문제를 야기할 것이므로(협약 제4조 참조) 국제 사법 규정에 따라 동 계약에 적용되는 국내법에 따라 승낙의 의사표시의 효력을 다툴 수 있음은 물론이다.
청약에 승낙기간이 미리 정하여져 있는 경우에는 승낙의 의사표시는 그 기간 내에 청 약자에게 도달해야 효력을 갖는다(협약 제18조 제2항 제2문). 승낙기간의 정함이 없는 경우에는 청약자가 사용한 통신수단의 신속성을 포함한 거래의 상황을 충분히 고려하여 합리적인 기간 내에 도달하지 아니하면 효력이 생기지 않는다(협약 제18조 제2항 제2 문). 이때 합리적 기간에 대한 판단은 청약이 피청약자에게 도달하는 데 걸리는 시간, 승낙이 청약자에게 도달하는 데 걸리는 시간 및 피청약자가 승낙 여부를 결정하는 데 걸리는 시간 등을 고려하여 이루어져야 할 것이다. 따라서 청약이 텔렉스, 팩스 또는 이 메일 등의 방법으로 이루어졌다면 허용되는 합리적 기간은 매우 짧을 것이다. 합리적 기 간의 판단에는 피청약자가 승낙 여부를 결정하는 데 걸리는 시간의 판단이 특히 중요한 고려요소가 되는데 그의 판단을 위해서 계약 내용의 복잡성, 시장가격의 유동성, 물품의 부패성, 판단을 위해 정보의 취득이 요구되는지 여하 또는 공급자나 하청업자, 금융기관 과의 협상이 필요한지 여하 또는 계약체결에 감독기관의 허가가 필요한지 여하 등 제반 사정이 고려되어야 할 것이다.
23) 이기수․신창섭, 전게서, 47면.
예외적으로 구두에 의한 청약에 대해서는 특별한 사정이 없는 한, 즉시 승낙하지 않으 면 승낙의 효력이 발생하지 않는다(협약 제18조 제2항 제3문). 이때 구두에 의한 청약에 는 전화나 인터넷상의 통화의 경우가 포함되는 것으로 이해해야 한다. 특별한 사정의 예 로서는 당사자간 협상의 필요 또는 피청약자가 정보를 취득하거나 제3자로부터 동의를 얻어야 할 필요 등이 있을 것이다. 구두에 의한 청약이라 할지라도 청약에서 승낙기간을 정한 때에는 그 기간 내에 청약이 있으면 되지, 즉시 승낙이 있을 필요가 없음은 물론이다. 청약의 정함에 따라, 또는 관습이나 당사자간에 확립된 관행에 따라 피청약자가 청약 자에게 통지함이 없이 물품의 발송, 대금의 지급 등의 행위를 함으로써 동의의 의사표시 를 할 수 있는 경우에도 마찬가지로 승낙기간 내에, 승낙기간의 정함이 없는 때에는 합 리적인 기간 내에 그러한 행위가 행해지지 않으면 승낙의 효력이 발생하지 않는다(협약
제18조 제3항).
승낙기간이 정해져 있는 청약의 경우에 승낙으로 유효하게 계약이 성립하는지 여부를 확정하기 위해서는 승낙기간의 기산시점의 확정이 중요하다. 청약자가 청약에서 승낙기 간을 정하면서 승낙기간의 기산시점을 정할 수 있음은 물론이다. 그러나 청약자가 명시 적으로 승낙기간의 기산시점을 정하지 아니한 때에 대비하여 비엔나협약은 청약자가 전 보 또는 서신의 방법으로 승낙기간을 정한 때, 승낙기간은 전보의 경우 배달을 위해 교 부된 때로부터, 그리고 서신의 경우 서신에 기재된 날짜로부터 또는 서신에 날짜의 기재 가 없는 경우에는 봉투에 기재된 날짜로부터 진행하며(협약 제20조 제1항 제1문), 청약 자가 발신과 수신간에 시간적 간격이 없는 전화, 텔렉스 기타 동시적 통신수단을 사용하 여 승낙기간을 정한 때에는 승낙기간은 청약이 피청약자에게 도달한 때로부터 진행한다 고 하고 있다(협약 제20조 제1항 제2문).
승낙기간의 경과시점과 관련해서 승낙기간 중 공휴일 또는 비거래일(non-business day)은 기간에 산입되지만, 승낙기간의 말일이 청약자의 영업소 소재지의 공휴일 또는 비거래일에 해당되어 승낙의 통지가 동 기간의 말일에 청약자에게 도달하지 못한 경우 에 승낙기간은 말일에 이은 제1의 거래일까지 연장된다(협약 제20조 제2항).
(3) 지연된 승낙
앞에서 설명한 바와 같이, 비엔나협약 제18조 제2항에 따라 승낙은 승낙기간 내에 또 는 합리적 기간 내에 그 의사표시가 피청약자에게 도달해야 효력을 갖는다. 따라서 승낙 의 통지가 있다 할지라도 그 승낙의 의사표시가 승낙기간 또는 합리적 기간이 경과한 후에 도달한 경우에 그러한 승낙은 효력을 갖지 않으며 따라서 계약은 성립하지 않는다. 그러나 승낙이 지연된 경우에 승낙의 효력을 부인해서 계약의 성립을 인정하지 않는 때 에는 유효하게 계약이 성립한 것으로 신뢰한 거래당사자의 이익을 해치고, 나아가 국제 거래의 원활을 해칠 수 있다. 이런 이유로 비엔나협약은 승낙이 지연된 경우에 청약자에
게 일종의 선택권을 인정하여서 청약자가 지연된 승낙이라 할지라도 이를 유효한 승낙 으로 취급한다는 뜻을 과도한 지체 없이(without undue delay) 피청약자에게 구두로 알 리거나 또는 그 뜻의 통지를 발송한 때에는 그 승낙은 승낙으로서 효력을 갖는다고 함 으로써 계약이 성립할 수 있도록 하고 있다(협약 제21조 제1항). 이 때 계약의 성립시점 은 청약자가 승인의 통지를 발송한 때가 아니라 지연된 승낙이 청약자에게 도달한 때임 을 주의해야 한다.
청약자가 지연된 승낙과 관련하여 통지를 하면서 승낙의 내용을 변경한 때에는 그러 한 승인이 지연된 승낙을 거절하고 새로운 청약을 하는 것인지 아니면 지연된 승낙을 승인함으로써 계약의 성립을 의도하되 성립된 계약의 조건을 변경하자는 제의를 하는 것인지 여부를 판단해야 할 것인 바, 이 역시 당사자간에 확립된 관행(협약 제8조 제3항 참조)이나 반대청약에 관한 비엔나협약 제19조에 비추어 해결되어야 할 것이다.
비엔나협약 제21조 제1항의 규정으로 지연된 승낙에 있어서 청약자는 승인을 통해서 계약을 성립시킬지 여부와 관련하여 일방적 선택권을 갖는 바, 이러한 선택권은 청약자 가 시장 상황에 따라 자기에게 유리한 시기에 피청약자를 상대로 투기를 할 가능성을 수반한다. 그렇기 때문에 비엔나협약 제21조 제1항은 지연된 승낙에 대한 승인이 과도한 지체없이 이루어질 것을 요구하고 있는 것인바, 합리적 기간 내에 승낙이 이루어질 것을 요구한 비엔나협약 제18조 제2항의 취지에 비추어 청약자가 지연된 승낙에 대해 갖는 승인의 권한도 합리적 기간 내에 이루어져야 한다고 새겨야 할 것이다.24)
국제거래에서는 거의 언제나 의사표시의 교환을 위해서 원격지 통신수단이 사용되는 바, 통신수단의 문제 때문에 적기에 의사의 교환이 이루어지지 않아서 계약의 체결이 좌 절된다면 이는 국제거래의 원활을 해칠 것이다. 이러한 사정을 고려하여 비엔나협약은 지연된 승낙을 포함하고 있는 서신 기타 서면으로 미루어 보아, 통상의 통신상황이었다 면 적기에 도달할 수 있었던 상황에서 승낙을 발송한 것이 인정되는 경우에는 지연된 승낙일지라도 승낙으로서 효력을 가지도록 하였다(협약 제21조 제2항). 다만 청약자가 적기에 도달하지 아니한 승낙에 의해 자기의 의사에 반하여 계약에 구속되는 결과를 막 기 위해서 청약자가 지체없이(without delay) 피청약자에 대하여 청약이 효력을 상실하 였다는 뜻을 구두로 통지하거나 또는 그 뜻의 통지를 발송한 때에는 지연된 승낙은 승 낙으로서 효력을 갖지 않는다(협약 제21조 제2항 단서). 이 때 비엔나협약 제21조 제1항 의 지연된 승낙에 대해서는 과도한 지체 없이 청약자가 지연된 승낙에 대한 승인의 통 지를 해야만 승낙이 효력을 갖는 것으로 한 반면, 제21조 제2항의 지연된 승낙에 대해서 는 당연히 효력을 갖되 청약자가 지체 없이 청약의 효력 상실의 통지를 한 때에는 승낙 으로서의 효력을 갖지 않는 것으로 하였다는 점에 주의해야 한다.
24) Schlechtriem, op. cit.,, p. 155.
3) 계약의 성립
비엔나협약은 계약은 당사자간의 청약과 승낙이라는 의사의 합치에 의하여 성립한다 는 계약법상의 일반원칙을 수용하여 매매계약은 청약에 대한 승낙의 효력이 발생한 때 에 성립한다고 규정하고 있다(협약 제23조). 앞에서 설명한 바와 같이, 비엔나협약상 청 약에 대한 승낙은 그 의사표시가 청약자에게 도달한 때에 그 효력이 발생하므로(협약 제18조 제2항), 계약은 승낙의 의사표시가 청약자에게 도달한 때에 성립하게 된다.
비엔나협약은 계약의 청약, 승낙 및 이와 관련한 철회, 취소, 거절 등의 의사표시에 관 하여 도달주의를 취하여서, 그 의사표시가 구두 기타의 방법으로 상대방에게 직접 전달 되거나 또는 상대방의 영업소나 우편주소 또는 그것이 없는 경우에 그 일상의 거소에 배달된 때에 동 의사표시가 도달된 것으로 함으로써 계약성립의 시기와 관련하여 발생 할 수 있는 불확실성의 소지를 없앴다(협약 제24조).
한편 국제거래에서 계약의 이행과 관련하여 계약성립의 시기가 중요한 의미를 갖는다 고 할 때, 국제사법 규정의 적용이나 손해산정을 위한 시장가격의 확정(협약 제76조 참 조) 등과 관련하여서는 계약성립의 장소가 매우 중요한 의미를 갖는다고 할 것이지만, 비엔나협약은 계약성립의 장소에 대해서는 별도의 규정을 두고 있지 않다. 생각건대 계 약의 성립장소의 확정은 비엔나협약에 의하여 규율되는 사항으로서 동 협약 중에서 명 시적으로 해결하고 있지 아니한 경우로 이해하여 이러한 경우에 관해서 규율하고 있는 비엔나협약 제7조 제2항에 따라 비엔나협약이 근거하고 있는 일반원칙에 따라 해결되어 야 할 것이고, 그러한 원칙이 없는 때에는 국제사법의 규칙에 의하여 적용되는 법률에 따라 이를 해결하여야 할 것이다. 일반적으로 승낙의 통지가 청약자에게 도착한 장소 또 는 승낙으로 된 이행행위가 있었던 곳을 계약체결지로 볼 수 있을 것이다.25)
2. 상법에서 계약의 성립
우리나라 상법은 상사계약의 성립에 관하여 일반적인 규정을 두는 대신 상사계약에 대해서 민법의 계약의 성립에 관한 일반 규정이 적용되도록 하는 한편 청약의 효력 및 낙부통지의무 등 일정한 경우에 대해서 특칙을 두고 있을 뿐이다.
1) 상사계약에서 청약의 효력
(1) 대화자간의 청약
우리나라 민법은 승낙기간을 정한 계약의 청약은 그 기간 내에 승낙의 통지를 받지
25) Id., p. 160.
못한 때에 그 효력을 잃고(민법 제528조 제1항), 승낙기간을 정하지 아니한 계약의 청약 은 청약자가 상당한 기간 내에26) 승낙의 통지를 받지 못한 때에는 그 효력을 잃는다고 규정하고 있다(민법 제529조).
이에 대해서 우리나라 상법은 대화자간의 계약의 청약에 대해서는 별도의 규정을 두 고 있는바, 구체적으로 제51조에서 대화자간의 계약의 청약은 상대방이 즉시 승낙하지 아니한 때에는 그 효력을 잃는다고 규정하고 있다. 즉 승낙기간이 없는 청약의 경우에 민법은 상당한 기간 내에 승낙의 통지를 하여야 한다고 규정하고 있으나, 상법은 대화자 간의 계약의 청약에 대해서는 이를 즉시 승낙할 것을 요구함으로써 청약단계에서의 거 래관계의 신속한 완결을 도모하고 있는 것이다.27)
비엔나협약도 제18조 제2항에서 구두에 의한 청약에 대해서는 특별한 사정이 없는 한, 즉시 승낙하지 않으면 승낙의 효력이 발생하지 않는다고 하고 있기 때문에 대화자간의 청약의 효력기간에 대해서는 우리나라 상법이 민법 규정에 대한 특칙을 둠으로써 비엔 나협약과 동일한 입장을 취하고 있다고 할 수 있다.28)
(2) 승낙기간이 없는 격지자간의 청약
우리나라 민법은 격지자간의 계약은 승낙의 통지를 발송한 때에 성립하지만(민법 제 531조), 청약자가 상당한 기간 내에 승낙의 통지를 받지 못하는 것을 해제조건으로 계약 의 효력이 발생한다고 규정하고 있다(민법 제529조).
이에 대해서 우리나라 상법은 민법 규정에 대한 특칙을 두어 제52조 제1항에서 격지 자간의 계약의 청약은 승낙기간이 없으면 상대방이 상당한 기간 내에 승낙의 통지를 발 송하지 아니한 때에는 그 효력을 잃는다고 규정하고 있다.
상법 제52조 제1항의 규정에 의할 때 계약성립의 시점은 민법의 경우와 마찬가지로 승낙의 통지가 발송된 때로 동일하지만, 승낙을 전달하는 도중에 발생하는 위험을 누가 부담하는지 여부에 있어서 민법 규정과 차이를 갖는다. 즉 민법에 의하면 불도달에 의한 불이익을 승낙자가 부담하지만 상법에 의하면 청약자가 부담하게 되는 것이다.29)
따라서 승낙기간이 없는 격지자간의 청약에 있어서 비엔나협약이 승낙의 통지가 청약 자에게 도착한 때 승낙의 효력이 발생하고, 승낙의 효력이 발생한 때 계약이 성립한다고 규정하고 있는 데 반해서 우리나라 민법과 상법이 적용되는 경우에는 민법 제531조와
26) 상당한 기간은 일응 비엔나협약상의 합리적 기간으로 이해할 수 있을 것이다.
27) 이기수․최한준․김성호, 전게서, 277면.
28) 다만 민법의 해석상 청약의 효력을 대화가 계속되는 동안에만 존속하는 것으로 이해한다면, 상법 제51조를 민법에 대한 특칙으로 이해하기 보다는 거래의 신속을 위해 둔 주의규정으로 이해하는 것이 보다 타당할 것이다. 상게서.
29) 이를 가리켜 민법 일반원칙이 도달주의인 데 반하여, 상법은 발신주의를 취하고 있다고 한다.
상법 제52조 제1항이 적용되는 결과 승낙의 통지를 발송한 때 확정적으로 승낙의 효력 이 발생하고 계약이 성립하는 것이다.
2) 낙부통지의무
비엔나협약이 동 협약하에서 피청약자는 청약에 대해서 어떤 형태로든 응답해야 하는 의무를 부담하지 않기 때문에 단순한 침묵 또는 부작위는 그 자체로서 승낙이 되지 않 는다고 규정하고 있는데 반해서(협약 제18조 제1항 제2문) 우리나라 상법은 제53조에서 상인이 상시 거래관계에 있는 자로부터 그 영업부류에 속한 계약의 청약을 받은 때에 는30) 지체없이 그 낙부의 통지를 발송하도록 함으로써 상인에게 낙부통지의무를 부과하 고, 이를 게을리한 때에는 승낙한 것으로 본다고 규정하고 있다.31)
주의할 것은 앞에서 설명한 것처럼 비엔나협약에 있어서도 동 협약 제9조 제1항이 거 래당사자들은 그들간에 합의한 관습 또는 그들간에 확립된 관행에 구속된다고 하고 있 으므로 청약에 대해서 피청약자가 침묵 또는 부작위를 유지했다 할지라도 승낙이 있다 고 인정하기에 충분한 사유 또는 사정이 있는 때에는 침묵 또는 부작위만으로도 승낙을 구성하는 것으로 인정되는 것이 가능할 것이라는 점이다.
Ⅴ. 매매목적물의 보관 및 관리
1. 비엔나협약에서 물품보존의무
비엔나협약은 거래당사자의 물품보존의무를 규정하고 있는바, 비엔나협약의 물품의 보 존에 관한 규정은 분쟁이 발생한 경우에 물품의 소유권의 소재 또는 멸실위험의 이전 여부 등이 불분명함으로 말미암아 물품의 관리가 소홀해져 물품이 손상되는 것을 방지 하고자 하는 취지를 갖는다. 이러한 목적을 달성하기 위해서는 어느 당사자가 계약을 위 반했는가에 상관없이 물품을 관리하기에 가장 좋은 지위에 있는 당사자에게 물품을 관 리할 책임을 부여하는 것이 합리적일 것이므로 물품매매계약과 관련하여 분쟁이 있는 경우에 계약을 누가 위반했는가의 귀책사유와 상관없이 보다 효율적으로 물품을 보관할
30) 이 규정은 승낙기간을 정하지 아니한 격지자간의 청약에 적용된다고 보아야 한다. 왜냐하면 대화자의 청약은 대화가 계속 중에 승낙하지 않으면 실효하고, 승낙기간을 정한 격지자간의 청약은 그 기간 내에 승낙하지 않은 때 실효하는 까닭이다.
31) 주의할 것은 이 규정이 적용되기 위해서는 청약을 받은 자는 상인이어야 하지만, 청약자가 상 인일 필요는 없다는 점이다.
수 있는 당사자에게 물품을 관리할 의무를 인정하는 것이다.32) 이는 비엔나협약이 물품 의 멸실이나 훼손에 대해서 권리의 보전을 하기에 보다 좋은 지위에 있는 당사자에게 위험을 이전하는 것과 궤를 같이 한다고 할 수 있다(협약 제66조 내지 제70조 참조).
물품을 보존함으로써 초래된 비용은 궁극적으로 위반당사자가 부담해야 할 손해의 범 위에 포함될 것이다.
1) 매도인의 물품보존의무
비엔나협약은 매수인이 물품의 인도를 수령하는 데 지체하거나 또는 대금지급 및 물 품인도가 동시이행의 관계에 있는 경우로서 매수인이 대금지급을 불이행함에 따라 매도 인이 물품을 점유하거나 달리 그 처분의 권한을 갖고 있는 경우에 매도인은 구체적 상 황에 따라 물품보존을 위한 합리적 조치를 취해야 한다고 규정하고 있다(협약 제85조 제1문). 이 규정은 매수인이 매도인의 영업소에서 인도를 수령해야 하는데 계약서에 명 시된 인도기일에 이를 수령하지 않는 경우 등에 특히 유용한 규정이다. 한편 매도인이 물품을 보존하기 위해 비용을 초래하였고 그 비용이 합리적인 범위 내인 경우에 매도인 은 매수인이 그 합리적인 비용을 상환할 때까지 물품을 유치할 권리를 갖는다(협약 제 85조 제2문).
멸실위험의 이전에 관한 비엔나협약의 규정에 따르면 매수인이 인도를 수령하지 않음 으로써 계약을 위반하는 시점에 멸실위험이 매수인에게 이전하는 것으로 하고 있는바 (협약 제69조 제1항), 이러한 경우에 비엔나협약 제85조는 멸실위험이 이미 매수인에게 이전하였음에도 불구하고 매도인에게 물품보존을 위한 합리적인 조치를 취할 의무를 지 우고, 그 의무를 해태함으로 말미암아 물품이 훼손되는 등 손해가 발생한 경우에 그 책 임을 지도록 한 것이다. 이 때 매도인이 물품보존의무를 해태하였다고 해서 애초에 계약 을 위반한 당사자인 매수인이 물품보존의무를 해태한 매도인에 대해서 적극적인 손해배 상청구권을 행사할 수 있는 것은 아니고, 매도인이 물품보존의무를 다하지 않음으로써 발생한 손해에 대해서는 그 배상을 요구할 수 없는 데 지나지 아니한다.
매도인의 물품보존의무의 예로서 비엔나협약은 물품을 창고에 보관하거나(협약 제87 조), 또는 물품을 재판매하는(협약 제88조) 방법을 규정하고 있다.
2) 매수인의 물품보존의무
매도인의 물품보존의무에 대응해서 비엔나협약은 매수인은 물품을 수령한 후에 계약 또는 협약에 의해 이를 거절할 권리를 행사하고자 하는 경우에 구체적인 상황에 따라 물품을 보존하기 위해서 합리적인 조치를 취해야 한다고 규정하고 있다(협약 제86조 제
32) 이기수․신창섭, 전게서, 146면.
1항 제1문). 이 때 매수인이 매도인이 합리적인 비용을 상환할 때까지 물품을 유치할 권 리를 갖는 것은 매도인의 물품보존의무의 경우와 동일하다(협약 제86조 제1항 제2문).
물품이 이미 매수인에게 발송되어 매수인의 처분가능한 상태에 있으나 매수인이 거절 권을 행사한 경우에 매수인은 매도인을 위해서 물품을 점유하고(협약 제86조 제2항 제1 문), 역시 구체적인 상황에 따라 물품을 보존하기 위해서 합리적인 조치를 취해야 한다 (협약 제86조 제2항 제3문). 다만 물품을 보존하기 위해서는 먼저 물품을 점유하고 있어 야 하는데, 예를 들어 물품을 점유하기 위해서 매수인이 먼저 대금을 지급해야 하거나 또는 다른 불합리한 불편 또는 비용을 초래하는 경우에도 매수인으로 하여금 매도인의 물품을 보존하도록 하는 것은 형평에 맞지 아니하므로 그러한 경우에는 매수인의 물품 점유 및 보존의무는 인정되지 않는다(협약 제86조 제2항 제1문 단서). 또한 매도인 또는 그를 대리해서 물품을 점유할 권리를 갖는 자가 그 목적지에 있는 때에는 굳이 매수인 에게 물품보존의무를 인정할 필요가 없으므로 그러한 경우에도 매수인은 매도인을 위해 서 물품을 점유할 의무를 부담하지 않는다(협약 제86조 제2항 제2문).
3) 창고보관의무
비엔나협약 제85조 및 제86조에 따라 물품을 보존해야 하는 매도인이나 매수인은 상 대방의 비용으로 그 비용이 불합리하지 않은 범위 내에서 제 3 자의 창고에 물품을 보 관할 수 있다(협약 제87조).
거래당사자는 언제나 물품을 스스로 보존할 수 있는 것은 아니기 때문에 비엔나협약 제85조 및 제86조의 물품보존의무는 이를 부담하는 자에게 불합리한 부담을 지울 수가 있다. 이러한 점을 염두에 두어서 비엔나협약 제87조는 물품보존의무를 지는 당사자로 하여금 제 3 자의 창고에 물품을 보관할 수 있도록 명시적으로 규정함으로써33) 제85조 및 제86조의 물품보존의무가 당사자에게 불합리한 부담이 되는 가능성을 없앤 것이다.
4) 물품의 매각
매매계약의 목적이 부패성 물품인 경우에 단순히 창고에 물품을 보관하는 것만으로는 물품보존을 위한 충분한 조치라고 할 수 없을 것이다. 다른 한편 장기간 물품을 보관해 야 하는 경우로서 창고료가 물품가액의 상당한 부분에 이르는 때에는 물품보존의무를 부담하는 당사자로서는 후에 보존비용의 환수에 어려움을 겪을 수도 있다. 나아가 물품 을 점유하고 있는 당사자가 대금을 지급해야 하거나 또는 물품의 운송 및 보존비용을 부담해야 하는 경우에 그로 하여금 물품을 보존하는 대신 그 물품을 처분할 수 있도록 허용하는 것이 오히려 물품보존의무의 본래의 취지에 부합할 수도 있는 것이다.
33) Schlechtriem, op. cit., p. 676.
이러한 이유로 비엔나협약은 협약 제85조 또는 제86조에 따라 물품을 보존해야 하는 당사자는 상대방이 물품수령, 물품회수, 대금 또는 보존비용의 지급 등에 있어서 불합리 한 정도로 지체하는 경우에 적당한 방법으로 물품을 매각할 수 있다고 규정하고 있다 (협약 제88조 제1항). 주의할 것은 이 규정은 매각의 권리, 즉 자조매각권을 규정한 것 이지 그 의무를 규정한 것은 아니므로 매각하지 않았다고 해서 어떤 불이익을 당하지는 않는다는 점이다. 이때 매각을 위해서는 매각의사에 관한 합리적인 통지를 상대방에게 해야 하는 바, 이는 매각하기 전에 매각을 하겠다는 통지를 할 것을 요구하는 것으로 보 아야 한다(협약 제88조 제1항 단서).
또한 물품이 급격하게 부패하거나 또는 그 보존에 불합리한 비용이 초래되는 경우에 비엔나협약 제85조 또는 제86조에 따라 물품을 보존해야 하는 당사자는 물품의 매각을 위한 합리적 조치를 취해야 한다(협약 제88조 제2항 제1문). 이 규정은 매각의 의무, 즉 긴급매각의무를 규정한 것이다. 따라서 급격한 부패 또는 보존에 있어서 불합리한 비용 의 초래 등 일정한 요건이 충족되는 경우에 물품을 보존해야 하는 당사자는 합리적인 방법으로 물품을 매각해야 할 것이고, 이 규정에 위반하여 긴급매각을 하지 않은 때에는 상대방에 대해서 손해배상의무를 지게 될 것이다.
보존에 있어서 불합리한 비용이 초래되는 경우에도 매각의무를 인정한 것은 보존과 관련한 제반 비용을 물품보존 당사자가 그 상대방으로부터 상환받을 수 있기 때문에 보 존비용이 지나치게 높아지지 않도록 합리적인 조치를 취할 유인을 갖지 않는다는 점에 주의한 것이다.
위 규정에 따라 물품을 긴급매각하고자 하는 당사자는 가능한 한도 내에서 상대방에 게 매각의 의사를 통지해야 한다(협약 제88조 제2항 제2문). 이 때에는 언제나 매각 전 에 매각의 의사를 통지해야 하는 것은 아니고, 긴급매각의 성격상 경우에 따라서 사전에 매각의사를 통지하지 않고 우선적으로 매각한 뒤 사후에 통지를 하는 것을 허용한 것 이다.
물품을 매각한 당사자는 그 매각대금으로부터 물품보존 및 매각에 초래된 합리적 비 용을 우선적으로 공제할 수 있다(협약 제88조 제3항 제1문). 이 때 잔액이 있는 경우에 는 이를 상대방에게 정산해야 하는 것은 물론이다(협약 제88조 제3항 제2문).
2. 상법에서 물품보존의무
앞에서 설명한 바와 같이, 비엔나협약이 물품보존에 관한 일반 의무를 규정하고 있는 것과는 달리 우리나라 상법은 청약을 받은 상인의 물건보관의무, 매도인의 목적물 공 탁․경매권 및 매수인의 목적물 보관․공탁의무와 경매의무를 개별적으로 규정하고 있다.
1) 물건보관의무
우리나라 상법은 제60조에서 상인이 그 영업부류에 속한 계약의 청약을 받은 경우에 견품 기타의 물건을 받은 때에는 그 청약을 거절한 때에도 청약자의 비용으로 그 물건 을 보관하여야 한다고 규정하여 청약받은 상인에게 물건보관의무를 부과하고 있다. 민법의 일반원칙에 의하면 타인의 부탁을 받지 않고 우연히 그의 물건을 받은 경우에 그 물건을 받은 자는 이를 보관할 의무를 부담하지 않는다. 따라서 청약자가 청약과 동 시에 송부한 물건은 청약을 받은 자가 청약을 거절한 경우에 피청약자는 이를 보관할 의무가 없다고 할 것이다. 그러나 상거래에서는 청약자가 상대방으로 하여금 목적물의 형태, 품질 및 내용 등을 살펴보게 할 목적으로 또는 상시거래관계가 있는 때에는 승낙 을 기대하고 목적물의 전부 또는 일부를 보내는 경우가 많다. 상법은 이러한 경우에 물 건을 송부한 청약자에게 물건의 멸실 및 훼손에 대한 위험부담을 덜어주고 나아가 상거 래의 안전과 신속을 도모하고자 상인에게 특별한 보관의무를 부여한 것이다. 이것은 상 거래질서의 유지와 고양을 위해 요구되는 신의성실의 원칙의 표현으로 볼 수 있을 것이 다.34) 주의할 것은 상법 제60조는 청약이 거절된 경우에 청약을 받은 상인에 대해서 계 약이 성립하지 않았음에도 불구하고 신의성실의 원칙상 물건보관의무를 부과하고 있는 것이므로 계약의 유효한 성립을 전제로 매도인과 매수인에 대한 권리․의무관계를 규정 함을 그 내용으로 하는 비엔나협약에 있어서는 그러한 의무가 인정되지 않는다는 점이다.
물건보관의무는 단순히 수령한 물건의 보관만을 그 내용으로 하는 것이 아니라, 청약 과 관련하여 송부된 물건을 수령하고 보관하고 이를 반환할 의무까지도 포함한다. 이 때 상인 자신이 보관할 필요는 없고, 창고업자에게 임치하거나 기타 물건의 성질에 따라 적 절한 보관방법을 취하면 된다. 상인이 보관의무를 해태한 때에는 청약자에 대하여 손해 배상책임을 지게 된다.
2) 매도인의 목적물 공탁 · 경매권
우리나라 민법에 의하면 매매계약에서의 매수인이 수령을 지체한 경우에 매도인은 공 탁과 경매를 통해서 목적물인도의무를 면할 수 있다(민법 제487조 및 제490조). 그러나 민법은 공탁을 원칙으로 하고, 경매는 변제의 목적물이 공탁에 적합하지 아니하거나 멸 실 또는 훼손될 염려가 있거나 공탁에 과다한 비용이 요구되는 경우로서 법원의 허가를 얻은 때에만 이를 허용한다(민법 제490조). 이러한 민법의 규정을 가격의 변동이 심한 상사매매의 경우에도 적용하게 되면 매수인의 수령지체 때문에 매도인의 이익을 해칠 우려가 있고, 거래의 신속한 완료도 기대할 수 없게 된다.35)
34) 이기수․최한준․김성호, 전게서, 283-284면.
35) 상게서, 322면.
이러한 이유에서 우리나라 상법은 매도인을 보호하기 위하여 상사매매에 특칙을 두고 있는바, 즉 제67조 제1항에서 상인간의 매매에 있어서 매수인이 목적물의 수령을 거부하 거나 이를 수령할 수 없는 때에는 매도인은 그 물건을 공탁하거나 상당한 기간을 정하 여 최고한 후 경매할 수 있도록 하였다. 특히 매도인의 이러한 경매권을 자조매각권이라 고 한다.
경매를 하려면 먼저 상당한 기간을 정하여 매수인에게 수령을 최고하여야 한다. 경매 를 위한 최고는 매수인에게 손해를 예방하기 위한 기회를 주는 것이므로, 매수인을 위하 여 지정된 목적물을 언제까지 수령하지 아니하면 경매의 방법으로 목적물을 처분한다는, 즉 자조매각의 방법으로 처리한다는 것을 명확하게 인식할 수 있게 하여야 한다. 매수인 의 주소를 알 수 없는 등의 사유로 최고를 할 수 없거나, 목적물이 멸실 또는 훼손될 염 려가 있는 때에는 최고를 하지 않고 경매할 수 있다(상법 제67조 제2항).
매도인은 공탁의 경우와 마찬가지로 지체없이 매수인에 대하여 그 절차가 완료되었다 는 사실의 통지를 발송하여야 한다(상법 제67조 제1항 제2문). 통지에는 특별한 방식을 요하지 않는다.
매도인이 공탁을 하거나 또는 경매를 하고 그 대금을 공탁 또는 매매대금에 충당하면 매매계약의 이행과 같은 효력이 생긴다.
상법의 매도인의 자조매각권은 비엔나협약이 제88조 제1항에서 규정한 자조매각권과 일응 유사한 내용을 갖는다고 할 수 있다. 다만 비엔나협약의 자조매각권이 자조매각권 행사의 요건으로서 “물품수령, 물품회수, 대금 또는 보존비용의 지급 등에 있어서 불합 리한 정도로 지체하는 경우”를 들고 있어 “매수인이 목적물의 수령을 거부하거나 이를 수령할 수 없는 때”를 정하고 있는 상법의 요건 보다 넓은 경우를 규정하고 있고, 또한 자조매각권의 행사방법을 “적당한 방법으로 물품을 매각할 수 있다”고 하고 있어 상법 의 경우처럼 공탁과 경매의 경우로 제한하지 않고 있는 점에 차이가 있다.
상법의 매도인의 경매권과 비엔나협약의 자조매각권간의 또 다른 중요한 차이점은 비 엔나협약이 규정하는 자조매각권이 물품보존의무의 특수한 형태로서 “분쟁이 발생한 경 우에 물품의 소유권의 소재 또는 멸실위험의 이전 여부 등이 불분명함으로 말미암아 물 품의 관리가 소홀해져 물품이 손상되는 것을 방지”하고자 하는 물품보존의무의 취지 내 에서 이해되어야 하는 것이라면, 상법이 규정하고 있는 매도인의 경매권은 “매도인이 매 수인에게 물품을 인도하지 못한 때에도 물품의 경매를 통해서 매도인이 그의 의무를 이 행한 것과 동일한 효과를 발생시킴으로써 매도인으로 하여금 계약에 기한 그의 권리를 행사”할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있는 데서 볼 수 있는 바와 같이 양자가 서로 다 른 입법취지를 갖고 있다는 점이다.
3) 매수인의 목적물 보관 · 공탁의무 및 경매의무
우리나라 민법에 의하면 매매의 목적물의 하자 또는 수량부족에 의하여 매수인이 계 약을 해제한 경우에 각 당사자는 원상회복의무를 지므로 매수인은 목적물을 반환할 의 무를 질 뿐이다(민법 제548조 참조). 그러나 격지간의 상인간의 상행위인 매매에도 민법 의 원칙을 적용한다면 매도인은 목적물의 소재지에서 전매할 기회를 잃게 되고, 반송의 위험과 운송비를 부담하여야 하므로 경제적이지 못하다.
이러한 이유에서 우리나라 상법은 제70조 제1항에서 상인간의 매매에 있어서 매수인 이 제69조의 검사 및 통지의무를 이행하고 목적물의 하자 또는 수량부족을 이유로 하여 계약을 해제한 때에도 매도인의 비용으로 매매의 목적물을 보관 또는 공탁하여야 하며, 만일 목적물이 멸실 또는 훼손될 염려가 있을 때에는 법원의 허가를 얻어 경매하여 그 대가를 보관 또는 공탁하고 지체없이 매도인에게 경매의 통지를 발송하여야 한다고 규 정하고 있다. 이 규정은 격지간의 매매에 한하여 매수인에게 물품보존의무를 지게 하여 매도인을 보호하고 거래의 안전을 도모하는 데 그 취지가 있다.36) 상법은 제71조에서 매수인이 매도인으로부터 매매의 목적물과 다른 물품 또는 주문수량을 초과한 물품의 인도를 받은 경우에도 마찬가지로 매수인에게 목적물의 보관․공탁의무 및 경매의무를 부과한다.
위에서 설명한 것처럼 상법은 제70조 제1항에서 목적물이 멸실 또는 훼손될 염려가 있는 때에는 법원의 허가를 얻어 경매할 수 있도록 하는 이른바 긴급매각의무를 규정하 고 있는바, 상법 제70조 제1항의 긴급매각의무는 비엔나협약 제88조의 긴급매각의무와 일응 유사하지만, 비엔나협약이 물품이 급격하게 부패하는 경우 뿐 아니라 물품의 보존 에 불합리한 비용이 초래되는 경우에도 긴급매각의무를 부과하고 있는 점과 상법의 긴 급매각은 법원의 허가를 얻은 경매의 경우로 제한된다는 점에서 중요한 차이가 있다.
Ⅵ. 매수인의 물품검사 및 하자통지의무
1. 비엔나협약에서 매수인의 물품검사 및 하자통지의무
비엔나협약에 있어서 매도인이 인도한 물품이 계약내용에 합치하지 않는 것에 기한 담보책임을 묻기 위해서는 매수인은 수령한 물품이 계약에 합치하는지 여부를 검사하고, 그 결과를 매도인에게 통지하여야 한다(협약 제38조, 제39조 및 제43조).
36) 이는 매도인의 입장에서 볼 때 당해 목적물은 처분하기 위한 물품이므로 그 소재지에서 처분 하는 것이 비용과 손해를 최소화할 수 있도록 해 주기 때문이다.
매수인의 물품검사의무는 비엔나협약 제58조 제3항에 따라 매수인이 대금지급 전에 갖 는 물품검사의 권리와는 구별되는 의무이며, 동 협약 제39조에 따른 매수인의 불합치통 지의무의 기초를 구성한다. 매수인의 물품검사 및 불합치통지의무는 매도인으로 하여금 계약불합치를 치유할 수 있는 기회를 갖도록 하기 위한 취지를 갖는다(협약 제48조 참 조).
이 의무가 매도인의 계약합치의무의 일부로서 규정되어 있는 데서 볼 수 있는 바와 같이, 매수인이 검사 또는 통지의무를 해태하였다고 할지라도 이로 인해 매도인에게 손 해배상책임을 지는 것은 아니고, 단지 매도인에게 담보의무 불이행에 기한 책임을 물을 수 없다는 것을 의미하므로, 매수인의 물품검사 및 통지의무는 이른바 간접의무에 해당 한다.37)
1) 물품검사의무
매수인은 당해 상황에서 실제적으로 가장 단기간 내에 물품을 검사하거나 또는 검사 하게 해야 한다(협약 제38조 제1항). 일반적으로 검사방식은 당사자간 합의 또는 거래관 습 및 관행에 따라 정해질 것이나, 이들 기준이 존재하지 않는 경우에 요구되는 검사의 정도는 합리적 수준의 검사라고 할 것이다.38) 합리적 수준의 검사를 판단함에 있어서는 물품의 형태, 포장 및 당해 거래계에서의 일반적 매수인의 능력 등이 고려될 것이다.39) 결국 매수인의 검사의무는 통상적인 검사에 한하며, 고비용의 전문적인 기술을 동원하여 검사할 것은 요구되지 않는다. 따라서 도착지에서의 통상적인 검사라면 컨테이너의 수량 또는 육안으로 감식이 가능한 물품의 상태 등을 확인하는 정도의 검사를 의미한다.
비엔나협약은 검사시기에 관해서 매수인은 구체적 상황에서 실제적으로 가장 단기간 내에 물품을 검사하거나 또는 검사하게 해야 한다고 규정하고 있다(협약 제38조 제1항). 검사기간의 개시시점은 물품의 인도시이다. “실제적으로 가장 단기간 내 라 함은 비엔 나협약 제71조 제3항의 “즉시(immediately)”보다는 유연한 개념이나 “합리적 기간 내” 보다는 엄격한 개념으로서40) 구체적으로 개별적인 거래의 내용과 물품의 성질, 거래의 관행, 검사의 장소·시설·능력, 대행물품검사에 소요되는 통상적인 기간 기타 제반 사정을 고려하여 결정해야 할 것이다.41) 따라서 물품의 개수 확인 등은 물품이 인도된 후 지체
37) 이기수․신창섭, 전게서, 76면.
38) Oberster Gerichtshof, Austria, 27 August 1999 (xxxx://xxx.xxxx.xx/0_00000x.xxx).
39) CLOUT case No. 230 [Oberlandesgericht Karlsruhe, Germany, 25 June 1997].
40) Honnold, op. cit., pp. 272-73.
41) Firtz Enderlein, “Rights and Obligations of the Seller Under the UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods,” in International Sale of Goods, Dubrovnik
없이 검사해야 할 것이지만, 봉인된 컨테이너의 내용물이라든지 기계의 작동상태 등 그 불합치를 쉽게 발견하기 어려운 경우에는 봉인된 컨테이너가 최종 목적지에 도착하여 개봉된 후, 그 내용물인 물품을 검사한다든지 또는 기계를 상당 기간 동안 작동한 후 기 계의 이상을 발견하였다든지 하더라도 “실제적으로 가장 단기간 내”에 검사의무를 다한 것으로 해석될 것이다.42)
매매계약이 물품의 운송을 포함하고 있는 경우에 매수인으로서는 물품이 도착한 후가 아니면 검사할 기회를 갖지 못하는 것이 일반적이므로 이러한 경우의 검사는 물품이 목 적지에 도착할 때까지 연기될 수 있다(협약 제38조 제2항).43)
또한 운송 중에 매수인이 검사를 할 합리적 기회를 갖지 못한 채 매수인이 물품의 목 적지를 변경하거나 환적(redispatch)한 경우로서, 계약체결 당시 매도인이 그러한 목적지 의 변경 또는 환적의 가능성을 알았거나 알았어야 하는 경우에는 검사는 물품이 새로운 목적지에 도착될 때까지로 연기될 수 있다(협약 제38조 제3항). 이 규정은 매수인이 최 종소비자인 경우는 많지 아니하고 물품이 계속 전매될 것이 일반적으로 예상되는 국제 거래에서 매수인은 봉인된 컨테이너에 선적된 물품을 구매 후 곧 환적하는 경우에 목적 지 도착시까지 검사를 연기할 수 있도록 함으로써 물품이 최종 목적지에 도달하기 전에 매수인이 검사의무를 이행하기 위해 물품의 포장을 해체해야 하는 등의 수고를 덜어 주 고, 또한 매수인으로 하여금 충분한 시간적 여유를 갖고 물품이 계약내용에 합치하는지 여부를 판단할 기회를 갖도록 배려하는 취지를 갖는다.44) 다만, 검사가 연기되는 경우에 매도인은 보다 나중에 불합치의 통지를 받게 될 것이므로 비엔나협약은 매도인이 계약 체결 당시 그러한 목적지의 변경 또는 환적의 가능성을 알았거나 또는 알았어야 할 것
Lectures (eds. Petar Sarcevic & Paul Volken, Oceana Publications, 1986) p. 167.
42) 독일 법원은 한 사건에서 일반적으로 매수인은 물품이 인도된 후 1주일 내에 물품검사를 해 야 한다고 판시하였다. CLOUT case No. 285 [Oberlandesgericht Koblenz, Germany 11 September 1998]. 그러나 다른 사건에서는 2-3일을 검사기간으로 판단하거나 또는 1개월을 검사기간으로 판단한 경우도 있다. CLOUT case No. 230 [Oberlandesgericht Karlsruhe, Germany 25 June 1997] and CLOUT case No. 284 [Oberlandesgericht Köln, Germany 21 August 1997].
43) 예를 들어 물품이 에스토니아의 탈린에서 아랍에미리트의 아부다비까지 운송될 것을 포함하 는 매매계약에서 핀란드 법원은 비록 계약상 인도조건이 FOB 탈린이지만 매수인은 물품이 아부다비에 도착할 때까지 검사를 연기할 수 있다고 판시하였다. (Helsinki Court of Appeal, Finland, 29 January 1998 (xxxx://xxx.xxx.xx/xxx/xxx/xxxxx/xxx0.xxxx#xxxx)
44) 일부 법원은 비엔나협약 제38조 제3항의 적용범위를 엄격히 해석한다. 예를 들어 독일 법원은 이 규정이 물품이 매도인에게서 최종고객(end customer)에게로 직접 인도되거나 또는 매수인 이 단순히 매도인과 최종고객의 중개인으로서 활동하는 때에만 적용되며, 매수인이 향후 물품 을 어떻게 처리할지 알지 못한 채 물품을 받아 자기 창고에 보관한 때에는 적용되지 않는다 고 판시하였다. CLOUT case No. 292 [Oberlandesgericht Saarbrücken, Germany, 13 January 1993].
을 요구하고 있다.
일반적으로 검사장소는 매도인이 인도의무를 이행하는 장소가 될 것이다. 그러나 매매 계약이 물품의 운송을 포함하고 있는 경우에는 그 목적지에서 검사가 행해질 수 있고 (협약 제38조 제2항 참조), 운송 중에 물품의 목적지를 변경하거나 환적하는 경우에는 새로운 도착지가 검사장소가 된다(협약 제38조 제3항).
2) 불합치의 통지의무
매수인이 물품을 인수하고 이의없이 이를 보관, 사용 또는 재판매한 뒤 물품에 불합치 가 있음을 이유로 대금을 지급하기를 거절하거나 손해배상을 청구하는 경우에 매도인으 로서는 그러한 불합치가 멸실위험이 매수인에게 이전하기 전에 발생하였는지 아니면 그 후에 발생하였는지 정확히 확정하는 것이 어려울 것이므로 매수인의 주장이 정당한지 여부를 판단하는 데 어려움을 겪을 것이다.
따라서 비엔나협약은 계약불합치가 발생한 경우에 매수인으로 하여금 이러한 사실을 매도인에게 통지하도록 함으로써 매도인으로 하여금 적기에 불합치 및 그 발생시기를 확정하기 위한 조치를 취할 수 있도록 배려하고 있다. 즉 비엔나협약은 매수인으로 하여 금 물품이 계약내용에 합치하지 않음을 이유로 매도인에게 책임을 묻기 위해서는 물품 의 불합치를 발견하였거나 또는 발견했어야 하는 때로부터 합리적 기간 내에 물품의 불 합치의 내용을 특정하여 이를 통지하도록 요구하고 있으며, 이러한 의무를 해태한 때에 는 물품의 계약불합치에 따른 구제수단을 행사할 수 있는 권리를 상실한다고 규정하고 있다(협약 제39조 제1항).
(1) 통지의 내용
매수인이 통지해야 하는 내용은 물품이 계약내용에 합치하지 아니하는 부분이다. 비록 비엔나협약 제39조는 물품의 불합치를 통지의 내용으로 한다고 규정하고 있으나, CIF조 건 매매계약의 경우와 같이 매도인이 서류의 인도로써 그 의무를 이행해야 하는 경우에 는 정확한 서류를 인도하는 것이 매도인의 물품인도의 일부를 구성하는 것으로 보아야 할 것이므로 물품의 수량, 품질, 사양 및 포장 등에 있어서 불합치하는 내용뿐만 아니라 서류상의 불합치도 포함하는 것으로 이해해야 할 것이다.45)
통지에서 계약불합치를 특정해야 하는 정도는 물품의 성질이나 매도인과 매수인의 거 래 상황 등을 고려해서 정해질 것이다.46) 그러나 무엇보다도 불합치의 통지를 함에 있
45) Honnold, op. cit., p. 280.
46) 한 판례는 단순히 불합치의 통지로는 불충분하며, 매수인은 하자의 정확한 성질을 특정해야한 다고 하였다. Landgericht Hannover, Germany, 1 December 1993, Unilex. 또 다른 판례는 통 지는 불합치의 성질과 정도를 모두 표시해야 하며 매수인의 물품검사의 결과를 전달하는 것
어서 불합치의 내용을 특정하도록 한 것은 매도인으로 하여금 불합치의 내용을 이해하 고, 그에 기초해서 불합치의 내용을 검사하기 위해 자기 직원을 보낸다거나 분쟁을 위한 증거를 확보하거나 대체물 인도 또는 수리를 위한 준비를 하거나 또는 자기의 공급자에 게 구상을 요구하는 등 적절한 조치를 취하도록 하기 위한 취지를 갖는다는 점이 고려 되어야 할 것이다.47)
(2) 통지의 시기
매수인은 물품의 불합치를 발견하였거나 또는 발견했어야 하는 때로부터 합리적인 기 간 내에 매도인에게 불합치의 내용을 통지하여야 한다(협약 제39조 제1항).
주의할 것은 불합치의 통지기간과 앞에서 설명한 검사기간은 구별되는 개념이라는 점 이다. 비엔나협약은 매수인의 검사의무에 관해서는 이를 “실제적으로 가장 단기간 내”에 하도록 요구하면서, 매수인의 통지의무에 관해서는 이를 “합리적인 기간 내”에 하면 충 분한 것으로 하고 있다. 이 때 합리적 기간은 개별거래 내용과 목적물의 성질, 거래관행, 시설, 능력, 검사에 소요되는 기간 및 주변사정 등을 고려하여 판단해야 할 것이다.
통지시기의 개시시점인 “발견하였거나 또는 발견했어야 하는 때”의 해석과 관련해서 “발견했어야 하는 때”란 일반적으로 매수인과 비슷한 지위에 있는 자로서 그와 같은 입 장에 있었다면 당연히 발견하였을 것으로 판단되는 때를 의미한다. 예를 들어 검사를 하 였더라면 그 불합치를 발견할 수 있는 경우라면 매수인이 물품을 검사하거나 검사했어 야 하는 때가 될 것이며, 요구되는 통상적인 검사를 통해서는 발견할 수 없었다 할지라 도 사용개시 후 그 사용을 통해 발견할 수 있었다면 발견 가능한 때가 될 것이다.48)
그러나 비엔나협약은 어느 경우에도 통지기간은 매수인이 물품을 실제로 인도받은 날 로부터 2년을 초과하지 못한다고 규정함으로써(협약 제39조 제2항) 장기간이 지난 후
이어야 한다고 하였다. CLOUT case No. 344 [Landgericht Erfurt, Germany, 29 July 1998]. 또 다른 판례는 통지는 매도인이 하자에 관한 이해를 분명히 하고, 매수인의 의사를 이해하는 데 어려움이 없을 정도로 충분히 상세한 것이어야 한다고 하였다. CLOUT case No. 229 [Bundesgerichtshof, Germany, 4 December 1996].
충분히 특정한 통지의 예를 들어본다면, 오스트리아 법원은 매수인이 신발 매도인에게 매수인 고객의 물품에 대한 불만 접수가 상당한 수에 이르고, 신발에 구멍이 나 있으며, 아동용 신발 이 바깥창과 뒷굽이 쉽게 떨어져 나간다는 내용의 통지를 한 경우에 이는 충분히 특정한 통 지라고 판시하였다. Oberster Gerichtshof, Austria, 27 August 1999, Unilex. 그러나 천의 품질 이 열악하다는 내용의 통지나 가구에 잘못된 부품이 있고, 파손이 심하다는 정도의 통지는 충 분한 특정성을 갖추지 못한 통지로 판시되었다. Rechtbank van Koophandel Kortrijk, Belgium, 16 December 1996, Unilex; CLOUT case No. 220 [Kantonsgericht Nidwalden, Switzerland, 3 December 1997].
47) CLOUT case No. 229 [Bundesgerichtshof, Germany, 4 December 1996].
48) 이태희, “국제물품매매계약에 관한 UN협약상의 당사자의 의무,” 국제물품매매계약에 관한 UN협약상의 제문제 (임홍근․이태희 공편, 삼지원, 1991년) 134면.
매수인이 불합치의 통지를 함으로써 매도인이 불측의 손해를 입게 되는 경우를 방지하 고자 하였다. 이 때 당사자간의 합의로써 이 기간을 변경할 수 있음은 물론이다(협약 제 39조 제2항 단서). 2년의 제척기간의 기산시점을 매수인이 물품을 실제로 인도받은 날로 한 까닭은 수개월에 이를 수도 있는 운송기간이 동 기간에 산입되는 것을 막기 위해서 이다.49)
(3) 통지의 방식 및 상대방
비엔나협약은 매수인이 불합치에 관한 통지를 함에 있어서 특별한 형식을 취할 것을 요구하지 않는다. 따라서 당사자의 권리·의무의 이행과 관련한 통지에 관해서 일반원칙 을 규정하고 비엔나협약 제27조의 규정에 따라 구체적 상황에 적합한 방법으로 통지하 면 그로써 충분하다고 할 것이며, 적합한 방법으로 통지를 한 이상, 그 의사의 전달에 있어서 지연 또는 오류가 있거나, 또는 통지가 매도인에게 도달하지 아니하였다 할지라 도 매수인은 이로 인해 불합치에 기해 매도인에게 책임을 물을 수 있는 권리를 박탈당 하지 않는다(협약 제27조).50)
매수인이 불합치의 통지를 해야 하는 상대방은 매도인이다. 따라서 매도인의 대리인에 대한 통지는 유효한 통지가 될 것이나 통지수령의 권한을 갖지 못하는 매도인의 사용인 에 대한 통지는 유효한 통지가 되지 못할 것이다.51)
(4) 통지의무 불이행의 효과
비엔나협약은 매수인이 협약에 규정된 기간 내에 정하여진 방식으로 매도인에게 불합 치에 관한 통지를 하지 아니한 경우에 불합치에 기한 책임을 매도인에게 물을 수 없도 록 하고 있다(협약 제39조). 즉 매수인은 물품이 계약내용에 합치하지 아니한다는 이유 로 손해배상을 청구하거나(협약 제74조 내지 제77조), 계약을 해제하거나(협약 제51조 제2항), 대금의 감액을 청구하거나(협약 제50조), 또는 대체물품의 인도, 수선 등을 포함 한 특정이행을 청구할 수 없다(협약 제46조). 그러나 이미 설명한 바와 같이, 일단 통지 가 발송된 이상 그 통지가 매수인의 귀책사유 없이 도달하지 아니하거나 또는 지연도달 한 경우라도 통지의무를 다한 것으로 된다(협약 제27조). 이러한 계약불합치의 통지는
49) Honnold, op. cit., p. 282.
50) 하자의 통지는 서면에 의하는 것이 일반적일 것이나, 반드시 서면으로 해야 하는 것은 아니고 전화통화 등 구두에 의한 통지도 가능하다. 그러나 구두에 의한 통지의 경우에는 실제로 통지 를 하였다는 것을 증명하는 데 어려움이 있을 것이다. 예를 들어 독일 법원은 전화로 통지를 하였음을 주장하는 매수인은 통화가 있은 때, 통화 상대방 및 통화 내용 등을 증명해야 하며, 이 입증책임을 다하지 못한 매수인은 비엔나협약 제39조의 통지요건을 충족하지 못한 것이라 고 판시하였다. Landgericht Frankfurt, Germany, 13 July 1994, Unilex.
51) Landgericht Bochum, Germany, 24 January 1996, Unilex.
물품에 대한 권리의 내용이 계약에 불합치하는 경우에도 요구된다(협약 제43조 제1항). 매도인이 물품의 불합치를 알았거나 또는 몰랐을 수 없었을 사실과 관련한 것인 경우 에52) 매도인이 이 사실을 매수인에게 이를 고지하지 아니하였다 할지라도 매도인은 매 도인의 물품검사 및 통지에 관한 비엔나협약 제38조와 제39조의 규정을 원용할 수 없고 (협약 제40조), 따라서 매도인은 매수인이 검사 또는 통지의무를 해태하였다는 이유로 불합치에 기한 자기의 책임을 면할 수 없으며, 2년의 제척기간도 적용되지 아니한다.
비엔나협약 제39조 제1항의 규정에도 불구하고, 매수인이 통지의무를 해태하였다 할지 라도, 그에 대한 합리적 이유가 있는 경우라면 매수인은 구제수단 중 비엔나협약 제50조 에 따라 대금감액을 청구할 수 있고, 또한 손해의 배상을 청구할 수 있다(협약 제44조). 다만 손해배상의 범위와 관련해서 이익의 상실에 대해서는 손해배상을 요구할 수 없고 (협약 제44조), 또한 특정이행을 요구하거나 계약을 해제할 수 없으며, 계약불합치를 이 유로 멸실위험의 이전도 연기되지 않는다.53)
매수인이 통지의무를 불이행한 데에 합리적인 이유가 있다고 하더라도, 비엔나협약 제 44조가 동 협약 제39조 제2항을 포함하고 있지 않으므로 2년의 제척기간은 그대로 진행 한다.
매수인이 계약불합치의 사실을 발견한 후 합리적 기간 내에 통지를 하지 않은 데 합 리적 이유가 있는 경우는 일반적으로 생각하기 어려우나, 매수인이 물품의 계약불합치를 최초로 안 때에는 이를 사소한 불합치로 생각하였다가 기계의 고장 등의 사유로 그 불 합치의 중대성을 안 경우 등을 통지불이행의 합리적 이유로서 생각해 볼 수 있을 것이 다.54)
52) 매도인이 하자를 모를 수 없었을 경우로는 매도인이 기망행위를 하거나 또는 신의성실에 위 반한 행위를 하는 경우가 있을 것이고, 또한 물품의 수량의 부족 등 물품 불합치의 사실이 육 안으로도 쉽게 파악되는 경우 등이 있을 것이다. CLOUT case No. 237 [Arbitration- Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce, 5 June 1998].
그 외에도 한 중재판정부는 동일하거나 유사한 물품의 불합치가 과거에 사고를 유발하였고, 매도인이 이 사실에 대해서 보고받은 적이 있는 경우에는 매도인이 문제의 물품의 불합치를 알았거나 모를 수 없었다고 보아야 한다고 하였다. Id.
다른 한편 독일 법원은 매도인이 현대 장비에 사용하기에 적합한 표준 제품을 판매하였지 만 매수인이 이를 매우 노후된 장비에서 처리하는 동안 문제의 제품이 파손된 경우 매수인이 노후된 처리장비를 사용할 것을 매도인에게 통지한 바가 없다면, 이를 매도인이 알았거나 모 를 수 없었을 경우로 볼 수 없다고 판시하였다. CLOUT case No. 285 [Oberlandesgericht Koblenz, Germany, 11 September 1998].
53) Honnold, op. cit., pp. 283-84.
54) Id., p. 283. 매수인에게 합리적 이유를 인정한 예로 ICC 중재판정부는 매매계약의 목적인 코 크연료가 선적될 때 매도인과 매수인이 공동으로 지명한 독립 검사인이 이를 검사하고 분석 증명서를 발급하였으나, 물품이 도착한 후 매수인이 인도된 물품이 수량과 품질에서 모두 분 석증명서의 내용과 다른 것을 발견하고 이 사실을 매도인에게 통지한 사안에서 매수인의 통 지는 비엔나협약 제39조 제1항에 따른 적기의 통지가 되지 못했으나, 그 통지의 지체는 분석
2. 상법에서 매수인의 목적물검사 및 하자통지의무
우리나라 민법은 매매의 목적물에 하자 또는 수량의 부족이 있는 경우에 매도인은 담 보책임을 부담하고, 매수인은 선의인 한 그 사실을 안 날로부터 1년 또는 6월 내에 경우 에 따라 계약을 해제하거나 대금감액 또는 손해배상을 청구하면 된다고 규정하고 있다 (민법 제573조, 제575조 및 제582조). 그러나 이와 같이 장기간에 걸쳐 매도인을 불확정 한 상태에 두는 것은 신속한 종결을 요하는 상거래에서는 매우 불합리하다. 특히 매도인 이 선의인 경우에는 빨리 이후의 대책을 강구하도록 해 줄 필요가 있고, 다른 한편으로 매수인이 그 기간 중에 자기에게 유리한 시기를 선택하여 담보책임임을 묻는 등의 방법 으로 매도인의 희생에 의한 투기를 시도하는 행위를 방지할 필요도 있다. 또한 장기간이 경과한 후에 하자담보책임을 추궁받는 경우에는 인도당시의 목적물에 대한 하자의 유무 에 대한 조사가 곤란하게 되는 문제도 발생할 수 있다.
이러한 이유에서 우리나라 상법은 제69조에서 상인간의 매매에 있어서 매수인이 목적 물을 수령한 때에는 지체없이 이를 검사하여야 하며 목적물의 하자 또는 수량의 부족을 발견한 때에는 즉시 매도인에게 그 통지를 발송하여야 한다고 규정하고, 만일 이 통지를 발송하지 않은 때에는 그 하자 또는 수량부족에 의한 계약해제, 대금감액 또는 손해배상 을 청구하지 못하도록 하였다.
1) 매수인의 목적물검사의무
상법 제69조에 따르면 매수인은 목적물을 수령한 때에는 이를 지체없이 검사하여야 한다. 그러나 검사를 하지 아니하여도 다른 방법으로 하자 또는 수량의 부족을 알고 이 를 통지기간 내에 통지한 때에는 매도인에 대한 권리를 행사할 수 있고 검사의무의 위 반만이 독립하여 문제로 되지는 않는다.
검사가 지체없이 행하여졌는지 여부의 판단은 통상의 거래관행을 기준으로 하여 그 목적물의 취급을 영업으로 하는 상인이 하자 또는 수량의 부족을 발견하기 위해 필요하 다고 인정되는 상당한 기간 내에 행해졌는지 여부에 따라 이루어져야 할 것이라고 한 다.55)
증명서의 오류에 기인한 것이므로 통지를 지체한 데 매수인에게 합리적 이유가 존재한다고 하였다. ICC Arbitration No. 9187, June 1999, Unilex.
55) 이기수․최한준․김성호, 전게서, 332면. 예를 들어 목적물의 수령 후 5,6일 내에 검사한 경우, 장난감 배 144개의 품질불량을 수령 후 10일내에 검사하여 발견한 경우 등에는 일응 지체없 이 검사의무를 이행한 것으로 볼 수 있을 것이다. 그러나 수령 후 1주일째에 검사하여 탁주의 부패를 발견한 경우, 수령 1주일 후에 전매에 앞서 대두유에 대량의 물이 혼입되어 있음을 발 견한 경우 또는 이의 없이 구령하고 10일 후에 목재의 수량부족을 발견한 경우 등에는 일응
검사의 정도나 방법으로서는 간단한 검사만으로는 충분하다고 할 수 없으나, 그렇다고 하여 철저한 검사를 하여야 하는 것은 아니며, 보통 거래에서 요구되는 정도나 방법이면 족하다.56)
상법이 검사가 “지체없이” 이루어질 것을 요구하고 있는 데 반해서 비엔나협약은 보 다 완화된 개념인 “실제적으로 가장 단기간 내”에 검사가 이루어질 것을 요구하고 있는 점에서(협약 제38조 참조) 차이가 있다고 할 수 있으나, 상법 제67조의 “지체없이”를 앞 에서 설명한 바와 같이 하자를 발견하기 위해 필요한 “상당한 기간 내”를 의미하는 것 으로 이해한다면 양 개념이 반드시 구분되는 것으로 파악할 필요는 없을 것이다.
2) 매수인의 통지의무
상법 제69조 제1항에 따르면 매수인은 목적물을 수령한 후에 지체없이 목적물을 검사 하여 하자 또는 수량의 부족을 발견한 경우에는 즉시 매도인에게 이를 통지하여야 한다. 이 때 “즉시”라고 함은 “가급적 신속하게”라는 의미일 뿐 약간의 시간도 유예되지 않는 다는 의미는 아니며, 따라서 통상의 거래관행을 고려하여 지체없이 통지하면 된다고 볼 것이다.57)
하자의 통지시기에 대해서 우리 상법과 비엔나협약은 다른 입장을 취하고 있는바, 상 법이 하자의 통지시기에 대해서 “즉시” 할 것을 요구함으로써 검사의 경우보다 신속하 게 이루어질 것을 요구하는 데 반해서 비엔나협약은 통지가 “물품의 불합치를 발견하였 거나 또는 발견했어야 하는 때로부터 합리적 기간 내” 이루어질 것을 요구함으로써 오 히려 “실제적으로 가장 단기간 내” 이루어져야 하는 검사보다 시간적 여유를 갖고 이루 어지도록 허용한다.
지체없이 검사를 한 경우로 볼 수 없을 것이다. 상게서.
56) 예를 들어 대량의 포장된 성냥이라도 그 가치를 떨어뜨리지 않을 정도로 2, 3개에 대해 포장 을 뜯고 검사하면 되고, 염료제조용의 초산에 대해서는 그 도수, 불순물의 혼입을 검사할 필 요가 있으며, 탁주의 검사는 시음 등의 통상의 감별법에 의하면 되고 화학적 조작에 의한 방 법을 사용할 필요는 없다고 한다. 상게서.
즉시 발견할 수 있는 하자 · 수량의 부족에 대해서는 이를 발견할 수 있는 정도 · 방법에 의한 검사가 요구된다. 즉 한 묶음의 종이매수나 계측 내지 계량 가능할 정도의 목재 등의 매 수나 치수 ·수량 등은 즉시 발견할 수 있는 하자이므로, 매수인은 1묶음의 종이매수나 목재 전부의 수량을 검사하여야 할 것이다. 반면에 철판 1매의 중량이 91톤이고 총매수가 15,000여 매인 철판거래에 있어서 8,097톤의 수량의 부족은 즉시 발견할 수 없는 하자이므로 인도시에 매수인은 그 전부를 계량할 필요는 없다고 보아야 할 것이다. 또한 시운전에 의하여 즉시 발 견할 수 있는 발전기의 성능불량은 즉시 발견할 수 있는 하자이기 때문에 매수인은 수령 후 즉시 시운전을 하여야 할 것이지만, 하루에 4톤의 제빙능력이 있다고 하여 매매된 제빙기계가 2톤을 전후한 제빙능력밖에 없는 것은 즉시 발견할 수 없는 하자이기 때문에 하루의 제빙능 력이 판명되기까지 운전하여 볼 필요는 없을 것이다. 상게서, 332-333면.
57) 상게서, 333면.
한편 상법은 제69조 제1항에서 발견할 수 없는 하자나 수량의 부족에 대해서는 목적 물을 수령한 후 6월 내 발견한 후 즉시 통지할 것을 요구함으로써 통지기간에 대해서 6 개월의 제척기간을 정하고 있다. 이에 반해서 비엔나협약은 2년의 제척기간을 허용한다 (협약 제39조 제2항).
매수인이 검사나 하자통지의무를 해태한 때에는 목적물의 하자 또는 수량의 부족을 이유로 하여 계약을 해제하거나, 대금감액 또는 손해배상을 청구할 수 없지만, 이를 위 반하였다고 하여 별도로 손해배상책임을 지지는 않는다(상법 제69조 제1항). 이 점에서 상법은 비엔나협약과 같은 입장을 취하고 있다(협약 제39조 참조).
Ⅶ. 계약의 해제
1. 비엔나협약에서 계약의 해제
1) 계약해제사유
(1) 중대한 계약위반
매수인은 매도인의 계약 또는 비엔나협약상 의무의 불이행이 중대한 계약위반을 구성 하는 경우에 계약을 해제할 수 있는데(협약 제49조 제1항 제a호), 이 규정에 따라 매도 인이 목적물을 인도하지 않았거나, 또는 인도한 물품이 계약에 합치하지 아니하고, 그 불인도 또는 계약불합치가 중대한 계약위반의 정도에 이르렀을 때 매수인은 계약을 해 제할 수 있다.58)
58) 일반적으로 매도인의 확정적 불인도는 중대한 계약위반을 구성한다. CLOUT case No. 90 [Pretura circondariale de Parma, Italy, 24 November 1989]. 반면에 분할인도계약에서 한 번 의 불인도가 있었던 경우와 같이 계약의 작은 부분만이 확정적으로 불이행된 때에는 중대한 계약위반이 있다고 할 수 없다. CLOUT case No. 275 [Oberlandesgericht Düsseldorf Germany, 24 April, 1997]. 일반적으로 단순한 이행지체는 중대한 계약위반이 되지 않는다. Landgericht Oldenburg, Germany, 23 March 1996, Unilex. 그러나 당사자간에 이행기일에 관한 합의가 있 는 경우나 계절성 상품의 매매의 경우와 같이 확정기매매로서 이행기일의 준수가 중요한 때 에는 이행지체가 중대한 계약위반이 될 수 있을 것이다. CLOUT case No. 277 [Oberlandes- gericht Hamburg, Germany, 28 February 1997[; Corte di Appello di Milano, Italy, 20 March 1998, Unilex.
물품의 하자는 매수인이 불합리한 불편없이 물품을 사용할 수 있거나 할인가격으로나마 물 품을 재판매할 수 있었다면 중대한 계약위반이 되지 않는다. CLOUT case No. 171 [Bundes- gerichtshof, Germany, 3 April 1996]. 예를 들어 인도된 냉동육의 지방과 수분 함유도가 높아 서 문제의 냉동육이 계약 가격의 74.5%의 가치 밖에 갖지 않게 된 경우에 매수인에게 낮은 가격에 재판매하거나 또는 달리 처리할 수 있는 기회가 있었다고 하면서 스위스 법원은 이를 중대한 계약위반이 되지 않는다고 판시하였다. CLOUT case No. 248 [Schweizerisches Bun-
계약에 합치하지 아니한 물품을 인도한 매도인은 인도기일 전에는 인도기일까지 매수 인에게 지나친 불편이나 비용을 발생시키지 아니하는 한 불합치한 물품을 대체하는 등 하자를 치유할 수 있고, 인도기일 후라 하더라도 지나치게 지체되지 않고, 매수인에게 지나친 불편을 초래하지 않거나 매수인이 선급한 비용을 상환받는다는 확실성이 있다면 자기의 비용으로 위와 같은 불합치를 치유할 수 있으므로(협약 제48조 제1항), 비록 매 도인이 중대한 계약위반을 하였다 할지라도 매수인이 이에 기해서 계약을 해제하기 전 에 불합치를 치유하였다면 중대한 계약위반의 상태가 더 이상 존재하지 않으므로 매수 인은 동 계약을 해제할 수 없다고 할 것이다.
(2) 추가기간 내의 불이행
비엔나협약은 제47조 제1항에 따라 매수인이 추가기간을 지정하였으나 그 기간 내에 매도인이 물품을 인도하지 않거나 또는 동 기간 내에 인도하지 않을 것을 선언한 경우 에는 매수인이 별도로 중대한 계약위반을 증명하지 않고도 계약을 해제할 수 있도록 규 정하고 있다(협약 제49조 제1항 제b호).
물품의 계약불합치의 경우에는 추가기간 후 계약해제권을 인정하지 아니하고, 물품불 인도의 경우에만 계약해제권을 인정한 것은 전자의 경우에 단순히 추가기간을 지정한 후 그 기간 내 인도한 물품이 계약에 불합치함을 이유로 그 불합치의 정도가 중대한 계 약위반에 이르지 아니함에도 불구하고 계약을 해제하는 등 남용의 소지가 크기 때문이 다.59)
추가기간 내에 인도가 없는 경우에 계약의 해제를 허용하는 것은 합리적인 추가기간 의 지정이 있는 때에는 이 기간이 계약상 중요한 것으로 되어 이의 위반은 당연히 중대 한 계약위반이 된다는 근거에서이다. 물론 물품의 가격이 급격한 변동 추이에 있는 시장 에서 인도지체가 있는 등 상황에 비추어 인도지체가 곧 중대한 위반이 되는 경우에 매 수인은 매도인에게 추가기간을 지정하지 않고도 바로 중대한 계약위반을 이유로 계약을 해제할 수 있을 것이다.60)
desgericht, Switzerland, 28 October 1998]. 반면에 하자있는 물품이 사용될 수 없거나 또는 합리적 노력으로 재판매될 수 없는 경우 또는 하자가 심각하고, 수선될 수도 없는 경우에는 중대한 계약위반이 존재한다. CLOUT case No. 150 [Cour de Cassation, France, 23 January 1996]; CLOUT case No. 107 [Oberlandesgericht Innsbruck, Austria, 1 July 1994].
서류의 하자도 그 하자가 매수인이 물품을 유통할 가능성을 본질적으로 훼손하는 때에는 중 대한 계약위반을 구성한다. CLOUT case No. 152 [Cour d'appel, Grenoble, France, 26 April 1995].
59) 이기수․신창섭, 전게서, 96면.
60) Honnold, op. cit., p. 329.
2) 계약해제권의 행사
계약의 해제는 상대방에게 통지된 때에만 효력이 있다(협약 제26조). 즉 중대한 계약 위반이나 추가기간의 경과로 자동적으로 계약이 해제되는 것이 아니고, 매수인이 계약을 해제하겠다는 의사를 매도인에게 통지해야만 계약이 해제된다. 주의할 것은 비엔나협약 제27조가 발신주의를 채택하고 있으므로, 해제의 의사표시가 적절한 통신수단으로 표시 된 이상, 그 의사표시가 매도인에게 도달하지 않았더라도 계약해제의 효과는 발생한다는 점이다.
3) 계약해제권 행사의 시기
계약해제의 시기는 물품의 관리 및 처분의 책임과 관련하여 중요한 의미를 갖는다. 예 를 들어 매수인이 물품이 목적지에 도달하였음을 안 후 계약을 해제하려는 의사를 갖고 있으면서도 계약해제의 선언을 지체하는 경우에는 매도인이 부담해야 하는 체선료, 보관 비용 등이 증가할 것이고, 동시에 물품은 불필요한 멸실위험에 직면하거나 또는 그 시장 가격이 하락할 수도 있다. 또한 매수인이 물품을 수령한 후 물품이 계약에 불합치한 것 을 이유로 계약을 해제하려는 의사를 갖고 있으면서도 계약해제의 선언을 지체하는 경 우에는 매도인은 물품을 적기에 수선하거나 처분할 기회를 잃게 되고, 따라서 비용이나 위험이 증가할 것이다.61)
이러한 이유로 비엔나협약은 매수인이 해제권을 행사함에 있어서 시간적인 제약을 두 고 있다(협약 제49조 제2항). 우선 매도인이 물품을 인도한 경우로서 매수인이 인도기일 후의 인도를 이유로 계약을 해제하려고 하는 경우에는 매수인은 인도사실을 안 때로부 터 합리적 기간 내에 계약을 해제하여야 한다(협약 제49조 제2항 제a호). 또한 역시 매 도인이 물품을 인도한 경우로서 인도기일 후의 인도 이외의 계약위반을 이유로 해제하 려고 하는 경우에는 매수인은 (1) 그 위반사실을 알았거나 또는 알았어야 하는 때,62)
(2) 매수인이 지정한 추가기간(협약 제47조 제1항 참조)이 경과하거나 또는 매도인이 그 추가기간 내 의무의 이행을 거절한 때 또는 (3) 매도인이 통지한 불합치의 치유기간 (협약 제48조 제2항 참조)이 경과하거나 또는 매수인이 불합치의 치유를 거절하는 의사 를 선언한 때로부터 합리적 기간 내에 계약을 해제하여야 한다(협약 제49조 제2항 제b 호). 이때 주의할 것은 매수인이 계약을 해제할 수 있기 위해서는 계약위반 또는 계약불 합치의 사실을 발견하거나 또는 발견했어야 하는 때로부터 합리적 기간 내에 불합치의 통지를 했어야 한다는 점이다(협약 제39조 제1항 참조).
61) Id., p. 330.
62) 매수인이 중대한 계약위반의 사실을 알았어야 하는 때를 확정함에 있어서 매수인이 비엔나협 약 제38조의 물품검사의무를 했어야 하는 때가 중요한 기준이 될 것이다.
비엔나협약은 매도인이 물품을 인도하지 아니한 경우에 있어서 매수인이 계약을 해제할 수 있는 시기에 관해서는 규정을 두고 있지 않다. 생각건대 이는 물품인도가 없는 때에 도 계약해제권을 행사할 수 있는 기간을 제한한다고 하면, 물품인도가 없는 상황이 어느 정도에까지 이르러야 중대한 계약위반이 되는지에 관한 불확실성 때문에 매수인으로서 는 계약해제시기를 확정하는 데 어려움을 가질 것이라는 사정을 고려하여 계약의 해제 시기와 관련하여 매수인에게 폭넓은 재량을 인정한 것으로 이해된다.63)
4) 계약해제의 효과
매수인이 계약을 해제하면 당사자는 더 이상 계약에 구속을 받지 아니하여 아직 이행 하지 아니한 부분은 이행할 의무를 면하고, 이미 이행한 부분에 관하여는 원상회복의무 가 생기며, 이 밖에 원상회복 후에도 해제사유에 기한 손해가 있는 경우에는 이에 대해 서 손해배상의 청구를 할 수 있다(협약 제81조).
2. 상법에서 계약의 해제
우리나라 민법은 제545조에서 계약의 성질 또는 당사자의 의사표시에 의하여 일정한 시일 또는 일정한 기간내에 이행하지 아니하면 계약의 목적을 달성할 수 없을 경우에 당사자 일방이 그 시기에 이행하지 아니한 때에는 상대방은 최고를 하지 아니하고도 계 약을 해제할 수 있도록 하였다. 이 규정에 따르면 계약해제의 전제요건인 민법 제544조 의 상당한 기간을 정한 이행의 최고는 필요하지 않지만, 해제의 의사표시는 여전히 필요 하다. 따라서 매도인이 이행시기까지 이행하지 아니하면 매수인은 이행의 청구와 계약의 해제 중 어느 것을 선택할 수 있을 것이므로 가격변동에 따라 매도인의 희생에 의한 투 기를 시도할 수 있게 되고, 그 결과 매도인은 불안정한 상태에 있게 된다는 문제가 발생 한다.64)
이러한 이유로 우리나라 상법은 이른바 확정기매매와65) 관련하여 계약해제에 관해서
63) 이에 관해 같은 의견으로는 이기수․신창섭, 전게서, 98면 참조.
64) 이기수․최한준․김성호, 전게서, 326면.
65) 확정기매매의 예를 살펴보면, 당사자의 의사표시에 의해 매수인이 목적물을 이용하가나 전매 할 시기가 한정되어 있는 경우나 매매의 객관적 성질로 보아 일정한 일시에 이행되지 않으면 계약목적을 달성할 수 없는 경우에는 확정기매매라고 할 수 있을 것인바, 예를 들어 CIF조건 의 성질상 선적기간이 약정되는 CIF매매계약이나 백중일에 선물할 목적으로 6월 중에 송부받 기로 특약한 경우의 매매계약, 3월 말을 납기로 정한 양잠용의 뽕나무 묘목의 매매계약, 크리 스마스용품의 매매계약 또는 피서철을 맞이한 수영복의 매매계약과 같은 계절상품의 매매계 약 등의 경우를 생각해 볼 수 있을 것이다. 주의할 것은 목적물의 시세변동이 격심하다는 이 유만으로는 확정기매매가 될 수 없고 또한 단순히 이행기일을 엄수하기로 정한 경우에도 그
특칙을 두고 있는바, 즉 제68조에서 상인간의 매매에 있어서 매매의 성질 또는 당사자의 의사표시에 의하여 일정한 일시 또는 일정한 기간 내에 이행하지 아니하면 계약의 목적 을 달성할 수 없는 경우에 당사자의 일방이 이행시기를 경과한 때에는 상대방은 즉시 그 이행을 청구하지 아니하면 계약을 해제한 것으로 본다고 규정하고 있다.
상법 제68조의 확정기매매의 해제에 관한 규정과 비엔나협약의 계약의 해제에 관한 규정간의 차이점은 전자의 경우에 해제의 의사표시를 기다리지 않고 당연히 해제의 효 과가 발생하는 반면에 후자의 경우에는 어느 경우에나 계약의 해제를 위해서는 해제의 의사표시가 필요하다는 데 있다.66)
Ⅷ. 결 론
서론 부분에서 지적한 바와 같이, 우리나라가 비엔나협약에 가입한 것은 우리나라가 국제거래와 관련한 국제규범의 발전에 전향적으로 대응하는 자세를 보여준다는 점에서 중요한 의미를 갖는다. 그러나 우리나라의 비엔나협약에의 가입이 갖는 보다 직접적인 중요성은 우리나라의 대외무역에 미치는 효과이다. 즉 우리나라가 비엔나협약에 가입함 으로써 우리나라의 대외무역의 반 이상에 대해서 비엔나협약이 당연히 적용되게 된 것 이다.
그러나 거래당사자는 준거법조항을 통해서 비엔나협약의 적용을 배제할 수 있고, 또한 비엔나협약 스스로 계약이나 상관습의 유효성 및 소유권 등 국제물품매매계약의 일정 영역에 대해서는 그 적용을 포기하고 있다. 따라서 그러한 한에서 국제물품매매거래를 규율하는 국내법에 대한 이해는 여전히 의미를 갖는다고 할 것이다. 구체적으로 비엔나 협약과 국내의 상사매매계약 규제법에 대한 비교법적 연구는 거래당사자가 비엔나협약 을 준거법으로 할 것인지 아니면 다른 국내법을 준거법으로 할 것인지를 정함에 있어서 유용할 것이다.
이 논문이 본론 부분에서 적용범위, 상관습의 수용, 계약의 성립, 매매목적물의 보관 및 관리, 매수인의 물품검사 및 하자통지의무 그리고 계약의 해제 등의 분야에서 비엔나
사실만으로 이를 확정기매매로 볼 수는 없다는 점이다. 상게서, 327면,
66) 참고로 비엔나협약의 초안 과정에서 별도의 해제의 의사표시 없이 계약해제의 요건의 충족으 로 당연히 계약해제의 효과가 발생하도록 하는 이른바 사실의 계약해제(ipso facto avoidan- ce)에 관한 논의가 있었다. 이 논의과정에서 계약위반의 경우에 당사자의 권리․의무관계와 관련하여 불확실성을 야기한다는 이유로 비엔나협약의 전신인 국제물품매매에 관한 통일법협 약(Hague Convention Relating to a Uniform Law on the International Sale of Goods of 1964: ULIS)에 포함되어 있던 사실의 계약해제의 법리가 채택되지 않았다. Schlechtriem, op. cit., pp185-187.
협약과 우리나라 상법의 규정간의 차이를 분석한 것은 그러한 비교법적 연구의 유용성 을 보여주기 위한 취지를 갖는다.
※ 주요어 : 국제물품매매계약에 관한 UN협약, 영업소, 상인, 상관습, 상관습법, 청약의 효력, 물품보존의무, 물품검사 및 하자통지의무, 계약의 해제
<Abstract>
A Comparative Study of tThe CISG and Korean Commercial Code in Provisions Relating to Certain Issues
Chang-Sop Shin
After years of discussion, the Korean government finally decided to ratify the CISG in 2004 and the CISG became effective in Korea as of March 1, 2005. Korea’s joining the CISG has been broadly welcomed by those who have been closely following the developments in the international trade law in Korea.
Korea’s entry into the CISG regime means that as a domestic law it will govern any contracts for the international sale of goods to which the Korean law applies. It is important to remember, however, that the fact that the CISG is effective in Korea does not necessarily mean that it will always apply to every international sales trans- action to which Korean enterprises are a party. As the CISG itself provides, it is al- ways possible for parties to exclude the application of the CISG to their transactions. In those cases, relevant domestic laws, as determined by the rules of private interna- tional law, will apply. And this is why it is still important that business people and lawyers involved in international trade should keep on their efforts to have certain level of understanding of relevant laws of those countries with which they are trading. As part of an effort to emphasize the importance of understanding the domestic laws that govern international sale of goods, this paper presents a brief overview of the differences between the CISG and Korean Commercial Law, when they address certain issues, including the scope of application, incorporation into the contract of trade usage, formation of the contract, preservation of the goods, the seller's duty of
notice concerning defects in the goods, and avoidance of the contract.
As more countries accept the CISG as their domestic law, it will definitely play an important role on the scene of international sales transactions, and it should be wel- comed as being good not only for international trade but also for the development of
international trade law. This paper, however, concludes that despite these positive de- velopments there might still be some reason for those involved in international trade to have some knowledge of domestic sales laws of other countries.
※ Key Words : CISG, place of business, merchant, trade usage, commercial custom law, effectiveness of an offer, preservation of goods, duty to notify of defects in the goods, avoidance of the contract