Common use of Vurdering Clause in Contracts

Vurdering. Bestemmelsenes anvendelsesområde overlapper hverandre delvis. Mange av situasjonene som gir grunnlag for å bestille tilleggsytelser etter bokstav b vil stamme fra omstendigheter som ikke kunne forutses.215 Samtidig er det ingenting i ordlyden i bokstav c som tilsier at bestem- melsen ikke gir adgang til å foreta rene tilleggsbestillinger.216 Oppstår nødvendigheten på bakgrunn av uforutsette omstendigheter, gir dermed begge bestemmelser adgang til å bestille tilleggsytelser. Utover dette utfyller bestemmelsene hverandre. Burde oppdragsgiver forutsett endringsbeho- vet, kan tilleggsbestillinger foretas etter bokstav b. På denne måten sørges det for effektiv ressursbruk ved at oppdragsgiver gis mulighet til å ferdigstille prosjektet i tilfeller hvor dette ikke vil gå på bekostning av konkurranse og likebehandling. Bokstav b vil også kunne anven- des i situasjoner hvor forbudet mot endring av kontraktens overordnede karakter, hindrer opp- dragsgiver å foreta nødvendige tilleggsbestillinger etter bokstav c. Er omstendighetene ufor- utsette, og tilleggsytelser ikke strekker til, sikrer bokstav c fremgang i prosjektet. Bestemmelsene dekker en stor del av oppdragsgivers viktigste endringsbehov. Det kan derfor antas at bestemmelsene ofte vil bli påberopt som adgang til å foreta endringer.217 Som påpekt av Xxxxxxxx vil bestemmelsens store nedslagsfelt bidra til at vesentlighetsvurde- ringen etter artikkel 72 nr. 1 bokstav e får mindre praktisk betydning.218 Xxxxxxxx gir uttrykk for at artikkel 72 nr. 1 bokstav c gir en ubegrunnet vid endringsadgang for tilleggsytelser si- den det ikke stilles krav til tidsnød eller uforholdsmessige vanskeligheter. Xxxxxxxx synes å mene at vesentlighetsvurderingen er tilstrekkelig til å ta hensyn til de alminnelige grunnene for en endringsrett.219 Etter min oppfatning er noe av hensikten med den nye reguleringen nettopp å begrense bruken av vesentlighetsvurderingen. Reguleringen bidrar til at fokuset for vurderingen av om det foreligger endringsadgang flyttes fra den noe vage vesentlighetsvurde- ringen, til de mer avgrensede vurderingene som følger av bestemmelsenes vilkår. Dette er i tråd med målet om å presisere vilkårene for lovlige endringer.220 215 Arrowsmith, (2014) s. 601 216 I denne retning Xxxxxxxx (2016) s. 426 217 I denne retning Xxxxxxxx (2016) s. 429-430 218 Simonsen (2016) s. 430 219 Xxxxxxxx (2016) s. 429 220 Direktiv 2014/24/EU fortalen avsnitt 107

Vurdering. Bestemmelsenes anvendelsesområde overlapper hverandre delvis. Mange av situasjonene som gir grunnlag Da er situasjonen for å bestille tilleggsytelser etter bokstav b vil stamme fra omstendigheter som ikke kunne forutses.215 Samtidig er det ingenting i ordlyden i bokstav c som tilsier at bestem- melsen ikke gir adgang til å foreta rene tilleggsbestillinger.216 Oppstår nødvendigheten på bakgrunn av uforutsette omstendigheter, gir dermed begge bestemmelser adgang til å bestille tilleggsytelser. Utover dette utfyller bestemmelsene hverandre. Burde oppdragsgiver forutsett endringsbeho- vet, kan tilleggsbestillinger foretas etter bokstav b. På denne måten sørges det for effektiv ressursbruk ved at oppdragsgiver gis mulighet til å ferdigstille prosjektet i tilfeller hvor dette ikke vil gå på bekostning av konkurranse og likebehandling. Bokstav b vil også kunne anven- des i situasjoner hvor forbudet mot endring av kontraktens overordnede karakter, hindrer opp- dragsgiver å foreta nødvendige tilleggsbestillinger etter bokstav c. Er omstendighetene ufor- utsette, og tilleggsytelser ikke strekker til, sikrer bokstav c fremgang i prosjektet. Bestemmelsene dekker en stor del av oppdragsgivers viktigste endringsbehov. Det kan derfor antas at bestemmelsene ofte vil bli påberopt som adgang til å foreta endringer.217 Som påpekt av Xxxxxxxx vil bestemmelsens store nedslagsfelt bidra til at vesentlighetsvurde- ringen etter artikkel 72 nr. 1 bokstav e får mindre praktisk betydning.218 Xxxxxxxx gir uttrykk for at artikkel 72 nr. 1 bokstav c gir en ubegrunnet vid endringsadgang for tilleggsytelser si- den det ikke stilles krav til tidsnød eller uforholdsmessige vanskeligheter. Xxxxxxxx synes å mene at vesentlighetsvurderingen er tilstrekkelig til å ta hensyn til de alminnelige grunnene for en endringsrett.219 Etter min oppfatning er noe av hensikten med den nye reguleringen nettopp å begrense bruken av vesentlighetsvurderingen. Reguleringen bidrar til at fokuset for vurderingen av Rindal kommune slik: Vi har egentlig 3 aktuelle alternativer: - a) Tilslutte oss LVK sitt opplegg/rammeavtaler - b) Undersøke nærmere om det foreligger endringsadgang flyttes er mulig (innenfor regelverket) å fortsette avtalen med Svorka Energi - c) Vurdere andre måter å selge kraften på – særlig da salg til høystbydende i markedet eller selge tilbake til Statkraft. Å selge etter metode c) krever at vi i kommunen (les rådmann) må bruke mye tid på å holde seg oppdatert på kraftmarkedet OG en slik måte å selge krafta på er meget risikofylt når det gjelder prisen en oppnår. I tillegg må det gjøres en jobb fra kommunens side med å være aktør i markedet, dvs å anmelde krafta på børsen med mer. Eller det mest aktuelle er å kjøpe den tjenesten fra den noe vage vesentlighetsvurde- ringen, aktøren en selger krafta til de mer avgrensede vurderingene som følger av bestemmelsenes vilkåri markedet. Dette koster også penger. Rådmannen vil klart anbefale en forvaltning av krafta. Dette mener LVK også er den beste måten å selge krafta på. Derfor har de lagt så mye arbeid og ressurser i tråd å få til rammeavtaler som de enkelte kommuner kan benytte seg av. Så da mener rådmannen at det egentlig står mellom a) og b) ovenfor. Rådmannen kan ikke se at det er trolig at LVK sine avtaler gir oss mer netto fra salget i forhold til det vi har med målet dagens avtale. Også disse rammeavtalene er basert på markedsmessige priser. Da blir det mer spørsmål om å presisere vilkårene formannskapet av prinsipielle grunner vil velge rammeavtalene fra LVK eller velge lokal løsning. Selvsagt UNDER FORUTSETNING at begge deler er innenfor det offentlige innkjøpsregelverket. I avtaleforslaget med Svorka Energi (som ligger ved saken) vil det koste oss så små summer hvert år at det klart er innenfor regelverket for lovlige endringer.220 215 Arrowsmith, (2014) s. 601 216 I denne retning Xxxxxxxx (2016) s. 426 217 I denne retning Xxxxxxxx (2016) s. 429-430 218 Simonsen (2016) s. 430 219 Xxxxxxxx (2016) s. 429 220 Direktiv 2014/24/EU fortalen avsnitt 107det som kan kjøpes på direkte innkjøp. Rådmannen mener dette skulle være ganske så klart. Og på et møte med leder i kontrollutvalget ble konklusjonen den samme.

Vurdering. Bestemmelsenes anvendelsesområde overlapper hverandre delvisAt EMK art. Mange 7 er til hinder for ileggelse av situasjonene straff for forhold som rettstilstanden ikke gir grunnlag rime- lig veiledning om hvorvidt er straffbart, er ikke noe nytt i og med denne avgjørelsen, men er uttalt i en lang rekke tidligere avgjørelser fra EMD.261 At EMK art. 7 oppstiller et krav om skyld for å bestille tilleggsytelser ilegge naturlige personer straff, kan etter bokstav b vil stamme fra omstendigheter uttalelsene gjennomgått over heller ikke være tvilsomt. En vesentlig svakhet ved EMDs avgjørelser er imidlertid at de ikke problema- tiserer betydningen av at rettssubjektene som har blitt straffet er juridiske personer som ikke kunne forutses.215 Samtidig kan utvise skyld – i alle fall ikke på samme måte som en naturlig person. Forholdet mellom de generelle uttalelsene om at EMK art. 7 oppstiller et krav om skyld, og regler om straff av juri- diske personer er derfor uklart. Dette henger nok likevel sammen med de veldig særegne om- stendighetene i sakene. Å forstå EMDs uttalelser i avgjørelsene som at det ingenting er den som har handlet på vegne av foreta- ket som må ha utvist skyld og få sitt straffansvar etablert, gir lite mening tatt i ordlyden betraktning at det avgjørende for konklusjonen nettopp var det at foretakene ikke selv var parter i bokstav c sakene. Dette underbygges blant av at det ble lagt avgjørende vekt på hensynet til at bestemmelsen som danner grunnlaget for straffansvaret må være så klart at det er mulig for den som straffes å forutse at straff kan være konsekvensen av at bestemmelsen brytes. Foretaket og de som handler på vegne av det, er separate rettssubjekter. Å konstatere at de som handler på vegne av foretaket har utvist skyld, er ikke det samme som å konstatere at foretaket har utvist skyld. Selv om foretakenes representanter i sakene hadde utvist skyld, ville dette dessuten ikke ha endret på det som var avgjørende for at brudd på EMK art. 7 ble konstatert, nemlig at foreta- kene ikke var parter i sakene hvor de ble idømt straff. Allerede dette tilsier at bestem- melsen dommene ikke gir adgang kan tas til inntekt for at det må innfortolkes et krav om skyld for de som har handlet på vegne av foretaket. Videre vil de norske foretaksstraffreglenes unntak for hendelige uhell og force majeure sikre at det ikke oppstår en situasjon som den som blir kritisert i avgjørelsen, hvor noen straffes til tross for å foreta rene tilleggsbestillinger.216 Oppstår nødvendigheten på bakgrunn av uforutsette omstendigheterha begått en «unavoidable error» for hvilket vedkommende «could in no way be blamed». Etter de norske foretaksstraffreglene vil dessuten foretaket alltid være part i saken dersom det er tatt ut tiltale om foretaksstraff, gir dermed begge bestemmelser adgang til å bestille tilleggsytelser. Utover dette utfyller bestemmelsene hverandre. Burde oppdragsgiver forutsett endringsbeho- vet, kan tilleggsbestillinger foretas etter bokstav b. På denne måten sørges slik at det for effektiv ressursbruk ved at oppdragsgiver gis mulighet til å ferdigstille prosjektet i tilfeller hvor dette heller ikke vil gå på bekostning av konkurranse og likebehandling. Bokstav b vil også kunne anven- des oppstå en situa- sjon hvor et foretak straffes uten å ha vært part i situasjoner hvor forbudet mot endring av kontraktens overordnede karakter, hindrer opp- dragsgiver å foreta nødvendige tilleggsbestillinger etter bokstav c. Er omstendighetene ufor- utsette, og tilleggsytelser ikke strekker til, sikrer bokstav c fremgang i prosjektet. Bestemmelsene dekker en stor del av oppdragsgivers viktigste endringsbehov. Det kan derfor antas at bestemmelsene ofte vil bli påberopt som adgang til å foreta endringer.217 Som påpekt av Xxxxxxxx vil bestemmelsens store nedslagsfelt bidra til at vesentlighetsvurde- ringen etter artikkel 72 nr. 1 bokstav e får mindre praktisk betydning.218 Xxxxxxxx gir uttrykk for at artikkel 72 nr. 1 bokstav c gir en ubegrunnet vid endringsadgang for tilleggsytelser si- den det ikke stilles krav til tidsnød eller uforholdsmessige vanskeligheter. Xxxxxxxx synes å mene at vesentlighetsvurderingen er tilstrekkelig til å ta hensyn til de alminnelige grunnene for en endringsrett.219 Etter min oppfatning er noe av hensikten med den nye reguleringen nettopp å begrense bruken av vesentlighetsvurderingen. Reguleringen bidrar til at fokuset for vurderingen av om det foreligger endringsadgang flyttes fra den noe vage vesentlighetsvurde- ringen, til de mer avgrensede vurderingene som følger av bestemmelsenes vilkår. Dette er i tråd med målet om å presisere vilkårene for lovlige endringer.220 215 Arrowsmith, (2014) s. 601 216 I denne retning Xxxxxxxx (2016) s. 426 217 I denne retning Xxxxxxxx (2016) s. 429-430 218 Simonsen (2016) s. 430 219 Xxxxxxxx (2016) s. 429 220 Direktiv 2014/24/EU fortalen avsnitt 107straffesaken.

Vurdering. Bestemmelsenes anvendelsesområde overlapper hverandre delvisJeg er ikke enig i resultatet i denne dommen. Mange HR kom til at den koblede retensjonsretten for speditører er sedvanerettslig begrunnet og at den ikke kan omstøtes jf. deknl. § 5-7. Jeg er ikke enig i slutningene HR trekker ut av situasjonene de rettskildene som gir grunnlag er anført Rt. 1985 s. 298 og rt. 2008 s. 920 blir begge anført til inntekt for resultatet, fordi ingen av dommene, etter førstevoterendes mening, drøftet om det eksisterte en sedvanerettslig reten- sjonsrett for speditører. Dette er jeg ikke enig i. I begge dommene ble NSAB ansett som avtalt mellom partene. Rettsgrunnlaget for den koblede retensjonsretten var derfor kontraktsrettslig og ikke sedvanerettslig. Førstevoterende fremhever tidselementet som et vektig hensyn og sier at at tidselementet er «noe som bidrar til å befeste ordningen som en sikker rettstilstand.»96Tidselementet er sentralt når man skal vurdere om en kutyme har skapt slik langvarig og fast praksis at den får vekt som sedvanerett. Jeg mener imidlertid at det er forutberegnelighet som er det bærende hensynet for at man skal godta sedvaneretten som rettsgrunnlag. Det fremgår ikke klart av rt. 1973 s. 967 at 95 Avsnitt 63 96 Avsnitt 45 dommen etablerte et spesielt sedvanerettslig rettsgrunnlag for speditørene. Etter kritikk i litte- raturen og forsøket på å begrense rekkevidden av dommen gjennom uttalelser i rettspraksis97 kan man vanskelig si at den sedvanerettslige retensjonsretten for speditører var en festet retts- tilstand slik førstevoterende gjør.98 Andre hensyn førstevoterende legger vekt på er hensynet til effektiv varesirkulasjon og at bransjen så det som en hensiktsmessig regel ved at den var kodi- fisert i et «agreed document». Jeg mener disse hensynene er relevante, men vektet noe ensidig. En begrenset personalkreditt kan også være en begrensning på effektiv varesirkulasjon. Jeg mener også man bør være forsiktig med å la bransjeaktørene regulere avtalevilkår i en standard- avtale som blir tolket som sedvanerett, når vilkåret regulerer forholdet til tredjemann, utenfor det panterettslige legalitetsprinsippet i pantel. §1-2. De anførte argumenter taler for at reten- sjonsretten burde være gyldig mellom partene, men sier i mindre grad noe om hvorfor reten- sjonsretten burde være gyldig mot konkursboet. Jeg mener det er hensiktsmessig at internasjonale rettskildene ble viet større plass i denne av- gjørelsen, enn i rt. 2008 s. 920, med tanke på at speditører i stor grad driver med transport over landegrensene. Harmonisering mellom landene kan være samfunnsøkonomisk ønskelig og kan bidra til mer effektiv varesirkulasjon ved at det blir lettere å inngå avtaler. Det som ikke blir problematisert er at den internasjonale litteraturen diskuterer forholdet til en avtalt retensjons- rett og ikke en sedvanerettslig retensjonsrett. Det er skillet mellom sedvanerettslig retensjons- rett og avtalt retensjonsrett som senere blir brukt i begrunnelsen for hvorfor retensjonsretten ikke kan omstøtes. Jeg mener det er en svakhet at dette ikke blir drøftet. At man godtar reten- sjonsretten som sedvanerett gjør at rettstilstanden ikke er harmonisert i Norden. 99 Jeg mener at hensynet til internasjonal harmonisering trekker i motsatt retning av det HR anfører. HR analogiserer fra kommisjonsloven. Jeg tolker analogien som et støtteargument og illustra- sjon for å bestille tilleggsytelser etter bokstav b vise rekkevidden av den koblede retensjonsretten og forholdet til omstøtelsesreglene. Begrensningen i kommisjonsloven er hensiktsmessig og vil stamme fra omstendigheter som ikke kunne forutses.215 Samtidig er det ingenting i ordlyden i bokstav c som tilsier at bestem- melsen ikke gir adgang til å foreta rene tilleggsbestillinger.216 Oppstår nødvendigheten på bakgrunn av uforutsette omstendigheter, gir dermed begge bestemmelser adgang til å bestille tilleggsytelser. Utover dette utfyller bestemmelsene hverandre. Burde oppdragsgiver forutsett endringsbeho- vet, kan tilleggsbestillinger foretas etter bokstav b. På denne måten sørges det for effektiv ressursbruk ved at oppdragsgiver gis mulighet til å ferdigstille prosjektet i tilfeller hvor dette ikke vil gå på bekostning av konkurranse og likebehandling. Bokstav b vil også kunne anven- des i situasjoner hvor forbudet mot endring av kontraktens overordnede karakter, hindrer opp- dragsgiver å foreta nødvendige tilleggsbestillinger etter bokstav c. Er omstendighetene ufor- utsette, og tilleggsytelser ikke strekker til, sikrer bokstav c fremgang i prosjektet. Bestemmelsene dekker en stor del av oppdragsgivers viktigste endringsbehov. Det kan derfor antas at bestemmelsene ofte vil bli påberopt som adgang til å foreta endringer.217 Som påpekt av Xxxxxxxx vil bestemmelsens store nedslagsfelt viss grad bidra til at vesentlighetsvurde- ringen etter artikkel 72 nrforholdet til de andre kreditorene blir litt mindre betenkelig. 1 bokstav e får mindre praktisk betydning.218 Xxxxxxxx gir uttrykk På den annen side åpner begrensningen for bevisspørsmål som man vanligvis forsøker å unngå på området for rettsvern jf. rt. 1997 s. 1050 «Momentum» og rt. 1998 s. 268 «Xxxxxx Xxxx.» Det er for å unngå bevisspørsmål at man har firkantede regler om rettsvern og objektive omstøtelsesregler. Jeg mener at man skal være for- siktig med å analogisere fra kommisjonsloven over på speditørforhold da speditørdefinisjonen har utviklet seg betydelig de siste femti årene. Jeg mener HR burde drøftet de tjenestene spedi- tøren hadde utført konkret og, som dannet grunnlaget for den koblede retensjonsretten, og om 97 Rt. 2008 s. 920, rt. 1995 s. 990 og rg. 1995 s. 52 forsøker alle å begrense rekkevidden av den koblede reten- sjonsretten, som ble godtatt i rt. 1973 s. 967. 98 Avsnitt 45 99 Ramberg s. 156-157 det var grunn til å analogisere fra kommisjonsloven. I et tilfelle der speditøren i realiteten er transportør gjør ikke mellommannshensynene seg gjeldende og han burde heller oppnå en sær- lig rett til dekning basert på disse hensynene. Faktum i saken var at speditøren hadde transportert varer for en husprodusent. Da sistnevnte gikk konkurs holdt speditøren tilbake gods til en verdi av kr. 150 000 som sikkerhet for tidligere krav. NSAB var avtalt mellom partene og spørsmålet var om den koblede retensjonsretten kunne omstøtes. Lagmannsretten avgjorde saken gjennom en konkret sammenligning av faktum med faktum i rt. 1973 s. 967 og konkluderte med at resultatet i rt. 1973 s. 967 var et utslag av konkrete rimelighetsvurderinger. Problemstillingen var om det kan gjøres unntak fra konneksi- tetskravet i denne konkrete saken. Jeg tolker lagmannsretten dithen at den mente at rt. 1973 s. 967 var et unntak fra den alminnelige sedvanerettslige retensjonsretten. Lagmannsretten skilte mellom speditørtjenester og transporttjenester og den sa at det ikke fantes slik langvarig praksis, fordi praksisen knytter seg til spedisjonsoppgaver, ikke til transportoppgaver. På denne bak- grunn var det ingen alminnelig hjemmel som begrunner en koblet retensjonsrett.100 Xxxx Xxxxx-Xxxxxxxxxxxxxx har argumentert for at artikkel 72 nrdommen har ført til en endring i norsk praksis. 1 bokstav c gir en ubegrunnet vid endringsadgang for tilleggsytelser si- Man har løsrevet seg fra NSAB 2000 §2 og skilt mellom spedisjonsoppgaver og transportopp- gaver når man vurderer rettsgrunnlaget til den det koblede retensjonsretten.101 Dette skillet er ikke stilles krav til tidsnød eller uforholdsmessige vanskelighetergjeldende rett etter rt. Xxxxxxxx synes å mene at vesentlighetsvurderingen 2013 s. 129, der HR knyttet den koblede retensjonsretten i NSAB 2000 §14 sammen med §2. Jeg mener skillet lagmannsretten gjør mellom spedisjonstjenester og transporttjenester er tilstrekkelig til å ta hensyn til de alminnelige grunnene for en endringsrett.219 Etter min oppfatning hensiktsmessig, og jeg er noe av hensikten med den nye reguleringen nettopp å begrense bruken av vesentlighetsvurderingen. Reguleringen bidrar til at fokuset for vurderingen av om det foreligger endringsadgang flyttes fra den noe vage vesentlighetsvurde- ringen, til de mer avgrensede vurderingene som følger av bestemmelsenes vilkår. Dette er enig i tråd med målet om å presisere vilkårene for lovlige endringer.220 215 Arrowsmith, (2014) s. 601 216 I denne retning Xxxxxxxx (2016) s. 426 217 I denne retning Xxxxxxxx (2016) s. 429-430 218 Simonsen (2016) s. 430 219 Xxxxxxxx (2016) s. 429 220 Direktiv 2014/24/EU fortalen avsnitt 107dommen.