Sensorveiledning JUS 5940 H2021

Sensorveiledning JUS 5940 H2021

1. Oppgavetekst

Storvik kommune inviterte gjennom kunngjøring i Doffin til begrenset anbudskonkurranse for anskaffelse av vintervedlikehold (snøbrøyting, snørydding og strøing) av kommunale veier og plasser i og rundt Bakkestrand. Det skulle inngås avtale med én leverandør, og avtalen skulle løpe fra 1. november 2020 til 1. juni 2022.

Tildelingskriterium var laveste pris, og anskaffelsens verdi ble anslått til 1,8 millioner kroner ekskl. mva. for hele perioden. Grunnlaget for estimatet var tidligere års utgifter til vintervedlikehold, med et påslag for prisstigning.

I konkurransegrunnlaget het det under overskriften «Leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner» at «Tilbyder må ha sannsynliggjort en realistisk kapasitet for gjennomføring av kontrakten, i forkant av kontraktinngåelse», og i et vedlegg til konkurransegrunnlaget het det:

«Dersom annet ikke er avtalt, holder entreprenøren selv nødvendig brøyteutstyr, plogmateriell og fres. Oppdragsgiver avgjør utover dette hvilken type utstyr som er mest egnet.

• Maskiner og utstyr skal være sertifisert og godkjent.

• Lastebiler som benyttes til oppdaget, skal minimum tilfredsstille EU Euroklasse 4.

• Traktor som skal benyttes til oppdraget, skal minimum tilfredsstille EU Steg III- standardens krav til utslipp.

Maskiner og utstyr med tilhørende xxx.xx. skal oppgis i eget vedlegg til tilbudet.

Dersom leverandør har til hensikt å anskaffe maskiner/utstyr for å oppfylle kontraktsvilkårene og minimumskravene, kan dette redegjøres for i tilbudet. Maskiner/utstyr som skal anskaffes for å benyttes til utførelse av kontrakten, må beskrives på lik linje som utstyr leverandør besitter i dag.

Nyanskaffelser som avviker fra materiell ved inngitt tilbud, meddeles Storvik kommune snarest for godkjenning.»

I kontrakten het det at maskiner og utstyr

«til enhver tid skal oppfylle kravene i konkurransegrunnlag med vedlegg, gjennom hele kontraktens varighet».

Ved tilbudsfristens utløp kom det inn tre tilbud.

Bakkebrøyt AS hadde det laveste tilbudet, 2,2 millioner, og ble innstilt som vinner av konkurransen. Da tilbudsfristen gikk ut, bestod selskapets maskinpark av én traktor og én lastebil. Ingen av dem tilfredsstilte miljøkravene (henholdsvis EU Euroklasse 4 og EU Steg III-standarden), men i tilbudet hadde Bakkebrøyt beskrevet i detalj det utstyret selskapet ville gå til anskaffelse av om det vant kontrakten, og forsikret at anskaffelsene ville bli gjort som planlagt.

Storvik strø AS ble innstilt som nummer to. Deres tilbud var på 2,6 millioner.

Da tildelingsbeslutningen forelå, påklaget Xxxxxxx strø AS denne, og gjorde gjeldende at Bakkebrøyt skulle vært avvist fordi maskinparken til selskapet ikke tilfredsstilte minimumskravene i konkurransegrunnlaget ved utløpet av tilbudsfristen. I forlengelsen av dette gjorde Xxxxxxx strø AS også gjeldende at anskaffelsesregelverket ikke tillater at kvalifikasjonskrav utformes slik at de kan oppfylles etter kontraktstildeling, og at konkurransen derfor skulle vært avlyst.

Storvik kommune bestred at det forelå avvisningsplikt, og gjorde gjeldende at det avgjørende etter konkurransegrunnlaget var at kommunen fant det sannsynliggjort at maskinparken ville tilfredsstille kravene ved kontraktens oppstart. Kvalifikasjonskravet var heller ikke i strid med anskaffelsesregelverket.

Etter utløpet av karensperioden inngikk kommunen kontrakt med Bakkebrøyt AS.

Storvik strø AS klaget så til KOFA, og gjorde gjeldende at Storvik kommune hadde brutt anskaffelsesregelverket ved ikke å avvise Bakkebrøyt AS, alternativt avlyse konkurransen. Kommunen tok til motmæle, og gjentok sine argumenter fra tidligere. I tillegg anførte kommunen av KOFA ikke kunne overprøve kommunens vurderinger av Bakkebrøyts plan for anskaffelse av nødvendig utstyr.

1) Drøft og avgjør om konkurransen skulle vært avlyst, og, eventuelt forutsetningsvis, om det forelå plikt til å avvise Bakkebrøyt AS.

Ved kontraktsoppstart viste det seg at Bakkebrøyt AS ikke hadde klart å skaffe lastebiler og traktorer som tilfredsstilte miljøkravene. Snøen lavet imidlertid ned, og Bakkebrøyt brukte derfor de lastebilene og traktorene de kunne få tak i, selv om ingen tilfredsstilte miljøkravene. Bakkebrøyt AS underrettet ikke kommunen, men en saksbehandler i kommunens driftsenhet la merke til at det ble brukt gamle traktorer til snøryddingen. Han tenkte imidlertid ikke nærmere over dette.

En av de traktorene Bakkebrøyt AS brukte, leide de av Xxxxx Xx. Xxxxx Xx hadde sett konkurransegrunnlaget, og hadde gledet seg over at det var stilt miljøkrav. Han så ingen grunn til at kommunen nå skulle «dø i synden» og klagde kommunen inn for KOFA. I klagen gjorde han gjeldende at det var foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Han anførte to grunnlag. For det første var anskaffelsen ulovlig fordi den ikke var kunngjort slik anskaffelsesregelverket krever, siden laveste tilbud oversteg EØS-terskelverdien. For det annet utgjorde kommunens ikke-bruk av misligholdsbeføyelser overfor Bakkebrøyt AS’ klare kontraktsbrudd, et kontraktsbrudd kommunen burde oppdaget, i realiteten en endring av kontrakten anskaffelsesreglene ikke tillater.

Til den første anførselen repliserte kommunen at det avgjørende ved vurderingen i forhold til terskelverdiene ikke er hva kontraktssummen faktisk viste seg å bli, men om den beregningen som ble gjort ved kunngjøringen, var forsvarlig. Og det var den, siden den var beregnet på grunnlag av tidligere års utgifter, med et påslag for prisstigning.

Til den andre anførselen repliserte kommunen at manglende reaksjon på et mislighold kommunen ikke har oppdaget, ikke kan likestilles med en endring av kontrakten, og at dette gjelder selv om Xxxxx Xx skulle høres med at kommunen burde oppdaget kontraktsbruddet. Under enhver omstendighet, anførte kommunen, dreier det seg ikke om en vesentlig endring.

Klagen fra Xxxxx Xx måtte, mente kommunen, uansett avvises, siden han hverken hadde deltatt i konkurransen eller hadde annen tilknytning til anskaffelsen

2) Drøft og avgjør om KOFA kan ta klagen til behandling, om det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse, og om KOFA i så fall kan eller skal ilegge overtredelsesgebyr.

Ved bedømmelsen vektlegges besvarelsen av 1) og 2) like mye.

2. Læringskrav og pensum

1. Læringskrav i JUS 5940

Emnet er presentert på fakultetets nettsider, der følgende fremgår:

Emnet «Offentlige anskaffelser» gir studentene innsikt i, og forståelse av, grunnleggende anskaffelsesrettslige problemstillinger og hvordan regelverket om offentlige anskaffelser håndterer disse. Emnet gir også en innføring i samspillet mellom EU/EØS-reglene om fri bevegelighet og om statsstøtte der offentlige myndigheter opptrer som markedsaktører.

Etter emnet skal studenten kunne identifisere, drøfte og løse rettsspørsmål anskaffelsesregelverket, så vel det norske som det internasjonale det er utslag av, gir grunnlag for.

Kunnskap

Studenten skal:

• ha innsikt i problemstillinger regulering av offentlige anskaffelser gir grunnlag for

• forstå grunnleggende trekk ved regelverket om offentlige anskaffelser

• kjenne til kravene til anskaffelsesprosesser og virkningene av brudd på disse

• ha kjennskap til den internasjonale forankringen til regelverket om offentlige anskaffelser

• forstå regelverkets samvirke med alminnelige forvaltningsrettslige og kontraktsrettslige regler

Ferdigheter

Studenten skal

• kunne anvende regelverket

• kunne gi anbefalinger om hvordan anskaffelser kan foretas

• kunne analysere og løse rettsspørsmål regelverket gir grunnlag for

Generell kompetanse

• Studenten skal få blikk for samspill mellom regler som befinner seg på ulike nivåer

• kunne anvende innsikter rettskildemateriale og faglitteratur på andre språk enn norsk gir til tolkningen og anvendelsen av bestemmelser gitt av norske myndigheter

2. Pensum i JUS 5940

Hovedlitteraturen er:

Xxxxxxx, Xxxx og Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx: Erstatningsansvar ved brudd på anskaffelsesreglene – etter EFTA-domstolens tolkningsuttalelse i Fosen-linjen, Tidsskrift for forretningsjus 2017 s. 169 til 196. ISSN print 0805-4355, online 0809- 9510

Xxxxxx, Xxxxxx x.fl.: Anskaffelsesrett i et nøtteskall, 2. utgave, Gyldendal 2017. ISBN 978- 82- 0550471-4

Xxxxxxxx, Xxxxx og Xxxxxx Xxxxxxxx: Entrepriserett, Universitetsforlaget 2014. ISBN 978- 82-15- 01919-2, kapittel 22

Xxxxxxxxxx, Xxxxx: Tilgi våre synder … Om misligheter som avvisningsgrunn ved offentlige anskaffelser, MarIus nr. 445, Sjørettsfondet. ISSN 0332-7868

Xxxxxxxxxx, Xxxxx: Article 65(1) Public procurement, i Xxxxxxx, Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx, Graver, Mestad and Vedder: Agreement on the European Economic Area - A Commentary. Nomos Verlagsgesellschaft 2018. ISBN 978-3-8487-3219-7

Nærings- og fiskeridepartementet, Veileder til reglene om offentlige anskaffelser, avsnittene 2 til 7. Tilgjengelig på regjeringens nettsider

Svor, Per Ole: Avtalefrihet ved anskaffelser. Om adgangen til å endre inngåtte kontrakter omfattet av regelverket om offentlige anskaffelser. MarIus nr. 479, Sjørettsfondet. ISSN 0332-7868

Xxxxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxx: Tildeling av offentlige kontrakter, 2. utgave Gyldendal 2017. ISBN 978-82- 0547763-6. Unntatt kapitlene 26 til 29

3. Nærmere om oppgaven

1. Innledning

Kandidatene må drøfte og avgjøre de anskaffelsesrettslige spørsmålene oppgaven reiser.

For det første må kandidatene drøfte og avgjøre anførslene fra Storvik strø AS om at Storvik kommune har plikt til å avlyse konkurransen, eller avvise Bakkebrøyt AS fra konkurransen (3.2 nedenfor).

For det andre må kandidatene drøfte og avgjøre anførslene fra Xxxxx XX om at Storvik kommune har gjort en ulovlig direkte anskaffelse, og om dette skal eller kan føre til overtredelsesgebyr, og det reises også spørsmål om det gjelder krav til klageinteresse for Kofa i slike saker (3.3 nedenfor).

1.

2. Klage fra Storvik strø AS

Oppgaven ber studentene drøfte om konkurransen skulle vært avlyst (I), og eventuelt forutsetningsvis om det forelå plikt til å avvise Bakkebrøyt AS (II).

Det fremgår av oppgaven at det er gjennomført en «begrenset anbudskonkurranse», men uten at det gis opplysninger om at det har vært gjennomført en prekvalifiseringsprosess i

konkurransen. Det synes ikke å ha betydning for de spørsmål oppgaven reiser, men studentene som adresserer eventuelle passende problemstillinger om dette bør likevel honoreres.

I. Til spørsmålet om avlysning

Storvik strø AS anfører at det foreligger avlysningsplikt på grunn av ulovlig kvalifikasjonskrav.

Det vil foreligge avlysningsplikt dersom det er begått feil i konkurransen som ikke kan rettes, og som kan ha påvirket deltakelsen i eller utfallet av konkurransen. Spørsmålet er om det er begått slike feil i konkurransen.

Det fremgår av oppgaven at anskaffelsens estimerte verdi er 1,8 MNOK ekskl. mva., og konkurransen ble bare kunngjort i Doffin. Det kan derfor legges til grunn at oppdragsgiver har gjennomført konkurransen i henhold til FOA del II (under EØS-terskelverdi), selv om oppgaven ikke sier noe uttrykkelig om dette.

Storvik strø anfører at det er oppstilt ulovlig kvalifikasjonskrav i konkurransen fordi

«anskaffelsesregelverket ikke tillater at kvalifikasjonskrav utformes slik at de kan oppfylles etter kontraktstildeling».

Det fremgår av oppgaven at det i konkurransegrunnlaget er stilt krav om leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner, ved at «Tilbyder må ha sannsynliggjort en realistisk kapasitet for gjennomføring av kontrakten, i forkant av kontraktsinngåelsen». I vedlegg til konkurransegrunnlaget er det stilt krav til nærmere angitt materiell, som i vedlegget omtales som «kontraktsvilkårene og minimumskravene».

På grunnlag av oppgavens gjengivelse av konkurransegrunnlaget, kan det være vanskelig å si om kravene til materiell etter konkurransegrunnlagets vedlegg knytter seg til leverandørenes kvalifikasjoner, eller til konkurransens kravspesifikasjoner. Krav til materiell kan tematisk sett enten være en del av oppdragsgivers kravspesifikasjon, jf. FOA § 8-5, og der ev. avvisningsplikt må vurderes etter § 9-6 (1) b, eller krav til leverandørens tekniske kvalifikasjoner, jf. FOA § 8-7 og f.eks. § 16-6 (1) bokstav i, og der avvisning i så fall må vurderes etter FOA § 9-5 (1) a.

Hvorvidt det omtvistede kravet utgjør et kvalifikasjonskrav eller inngår i kravspesifikasjonen må avgjøres på grunnlag av en tolkning av konkurransegrunnlaget, men her gir ikke oppgaven mye veiledning ut over vedleggets formuleringer, og at både kommunen og Storvik strø legger til grunn at det er tale om kvalifikasjonskrav. Imidlertid er partenes anførsler på dette punkt i prinsippet ikke avgjørende, da spørsmålet må løses etter en tolkning av konkurransegrunnlaget.

Dersom det legges til grunn at kravene til materiell er en del av kravspesifikasjonen, er det for så vidt ikke uvanlig og heller ikke regelstridig at konkurransegrunnlaget legger opp til at materiell først må være til leverandørens disposisjon ved kontraktsoppstart, sml. eks. Kofa- sak 2017/168. Hvis det legges til grunn at kravene til materiell inngår i kravspesifikasjonen vil det altså ikke være et ulovlig krav alene fordi leverandøren først må oppfylle disse ved kontraktsoppstart. Det kan for så vidt være et annet spørsmål om det foreligger eventuelle uklarheter i konkurransegrunnlaget på dette punkt som gir grunn for avlysningsplikt, men oppgaven verken inviterer til eller gir særlige holdepunkter for å drøfte dette nærmere.

Siden anførslene fra Storvik strø og kommunen handler om kvalifikasjonskrav, må det antas at de fleste kandidatene vil forholde seg til at kravene til materiell er kvalifikasjonskrav.

Samtidig bør kandidater som på forstandig vis problematiserer om det er tale om kravspesifikasjoner, honoreres for det. Gitt oppgavens anførsler er det naturlig at det i så fall også blir gjort en subsidiær vurdering av om kravet til materiell vil være lovlig som kvalifikasjonskrav.

Forutsatt at kravene til materiell skal vurderes som kvalifikasjonskrav, er de nærmere rammene for lovligheten av slike krav gitt i FOA § 8-7. Imidlertid gir ikke denne bestemmelsen uttrykkelig veiledning for spørsmålet om kvalifikasjonskrav må være oppfylt ved utløpet av tilbudsfristen. Heller ikke FOA kap. 16 sier noe direkte om dette, ut over at § 16-6 (1) bokstav i sier at oppdragsgiver som dokumentasjonskrav kan kreve en beskrivelse over materiell mv. som «leverandøren råder over til å utføre kontrakten». Presensformen

«råder» vil muligens av noen bli tatt til inntekt for at kravet må være oppfylt ved tilbudstidspunktet, men det er vanskelig å se at denne ordlyden gir et avgjørende tolkningsbidrag for vår problemstilling.

Selv om de positive reglene i FOA ikke gir noe klart svar, er det sikker rett at kvalifikasjonskrav i utgangspunktet skal være oppfylt ved utløpet av prekvalifiseringsfristen eller tilbudsfristen. Anvendt på faktum i oppgaven, innebærer dette utgangspunktet at kvalifikasjonskrav til materiell må være oppfylt på tilbudstidspunktet.

Samtidig er det på grunnlag av Kofa-praksis antatt at regelverket ikke er til hinder for at oppdragsgiver i konkurransegrunnlaget kan åpne for at kvalifikasjonskrav først er oppfylt innen tidspunktet for kontraktoppfyllelse, jf. blant annet Kofa-sak 2006/120 avsnitt 22 flg., og Dragsten (2013) s. 519, se også Thue mfl. s. 646 som stiller spørsmål ved om disse utgangspunktene er endret etter nytt regelverk.

Rekkevidden av Xxxxx avgjørelser om utskyting av tidspunktet for oppfyllelse av kvalifikasjonskrav kan nok diskuteres for så vidt gjelder kvalifikasjonskrav mer generelt. Det kan muligens være grunn til å skille mellom krav til f.eks. erfaring og økonomisk kapasitet, og krav til leverandørens materiell som oppgaven i vår sak gjelder. Når det kommer til kostbart materiell som er nødvendig for å oppfylle kontrakten, kan det være konkurransebegrensende om leverandøren må disponere over slikt materiell allerede på tilbudstidspunket. Hensynet til konkurranse tilsier derfor at oppdragsgiver kan kreve at leverandøren først må råde over slikt materiell ved kontraktoppstart, slik situasjonen også er for kravspesifikasjoner, og det kan også tenkes å kunne utjevne eventuelle konkurransefordeler eksisterende leverandør måtte ha.

Samtidig må grunnleggende prinsipper alltid overholdes. I dette ligger for det første at det må fremgå av konkurransegrunnlaget om oppdragsgiver fraviker utgangspunktet om at kvalifikasjonskrav skal være oppfylt ved tilbudstidspunktet.

Hvorvidt konkurransegrunnlaget i oppgaven åpner for at kvalifikasjonskrav kan oppfylles etter tilbudsfristens utløp behandles nærmere under punkt II nedenfor om avvisning, og avhengig av kandidatenes disponering kan det her forutsettes at konkurransegrunnlaget åpner for dette.

For det andre følger det av grunnleggende prinsipper at det må stilles egnede dokumentasjonskrav som gjør det mulig for oppdragsgiver å etterprøve om det er

sannsynlig/troverdig at leverandøren vil oppfylle kvalifikasjonskravene innen kontraktsoppstart, se også FOA § 8-7 (3) som krever at det angis dokumentasjonskrav i anskaffelsesdokumentene.

I konkurransegrunnlaget til Storvik kommune er det gitt dokumentasjonskrav ved at leverandøren må redegjøre for anskaffelser av materiell til kontraktutførelse, og at dette «må beskrives på lik linje som utstyr leverandøren besitter i dag». I fravær av andre holdepunkter synes dette dokumentasjonskravet å være egnet til å prøve troverdigheten av om leverandøren vil oppfylle kvalifikasjonskravet ved kontraktsoppstart.

Kvalifikasjonskravet synes etter dette å være lovlig. I motsatt fall vil det foreligge avlysningsplikt da kravet har påvirket utfallet av konkurransen.

Som vanlig er det ikke kandidatenes konklusjon som er avgjørende, men om metodebruken er god og om drøftelsene er forstandige.

II. Til anførsel om avvisning

Forutsatt at kravet til materiell er lovlig, skal kandidatene vurdere om kommunen hadde plikt til å avvise Bakkebrøyt.

Det følger FOA § 9-5 (1) bokstav a at oppdragsgiver skal avvise en leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene. Xxxxxxxx vil oppdragsgiver ha plikt til å avvise leverandører som ikke oppfyller konkurransens kvalifikasjonskrav.

Det fremgår av oppgaven at det er uomstridt at Bakkebrøyt ikke oppfylte minimumskravene til materiell på tilbudstidspunktet, og det synes også uomstridt at det ikke var oppfylt på tidspunktet for kontraktsinngåelse. Spørsmålet blir derfor om konkurransegrunnlaget åpnet for at kravene til materiell først måtte oppfylles ved kontraktsoppstart.

Ved fastleggelsen av innholdet i kvalifikasjonskrav, skal det tas utgangspunkt i hvordan en normalt opplyst og påpasselig tilbyder vil forstå disse, jf. C-368/10 Xxx Xxxxxxxx, avsnitt

109. Høyesterett har lagt til grunn at ordlyden står sentralt ved tolkning av konkurransegrunnlagets krav, men at den samtidig må tolkes i lys av kravets kontekst og formål, jf. Rt. 2007 s. 1489 Byggholt, Rt. 2012 s. 1729 Mika, Rt. 2014 s. 866 Fjord1, HR- 2019-830-A Xxxxx Xxxxx. Kofa har tilsvarende lagt til grunn at det ved tolkning av kvalifikasjonskrav kan være nødvendig å se hen til dokumentasjonskrav, kravene til ytelsen og konkurransegrunnlaget for øvrig.

Det fremgår av oppgaven at Storvik kommunen hevder at Kofa ikke kan overprøve kommunens vurderinger av Bakkebrøyts plan for anskaffelse av nødvendig utstyr. Dette er i beste fall upresist, da Kofa og domstolene kan overprøve oppdragsgivers vurdering av om kvalifikasjonskravene er oppfylt. Noe annet er at ved skjønnsmessige kvalifikasjonskrav vil oppdragsgivers skjønn bare overprøves der det er i strid med grunnleggende prinsipper, herunder om det er usaklig, vilkårlig, urimelig eller bygger på feil faktum, jf. f.eks. LH-2016- 48643.

Det fremgår av oppgaven at tilbyder må «ha sannsynliggjort en realistisk kapasitet for gjennomføring av kontrakten, i forkant av kontraktsinngåelsen.» At leverandøren må «ha

sannsynliggjort» tilstrekkelig kapasitet tilsier at det ikke er et krav at leverandøren «har» realistisk kapasitet allerede på tilbudstidspunktet.

Det kan imidlertid innvendes at det er noe uklart hva konkurransegrunnlaget sikter til når det heter at kravet må være sannsynliggjort «i forkant av kontraktsinngåelse». Det kan stilles spørsmål ved om dette sikter til at regelverket åpner for at underliggende dokumentasjon på at kvalifikasjonskrav er oppfylt ikke må inngå i selve tilbudet, men først skal inngis etter tildeling av kontrakt, men før kontraktsinngåelse, sml. FOA kap. 17. Det kan hevdes at kravet må forstås i lys av systematikken i denne delen av regelverket, og at kravet ikke sier annet enn at endelig dokumentasjon på oppfyllelse av kvalifikasjonskrav inngis etter tildeling, men «i forkant av kontraktsinngåelsen».

Hvis blikket så rettes mot vedlegget, synes det forutsatt der at det ikke er et krav at leverandøren må oppfylle kravene til materiell på tilbudstidspunktet. Vedlegget tar høyde for at leverandøren kan gå til nyanskaffelser for å oppfylle konkurransens krav, og i så fall at materiell «som skal anskaffes for å benyttes til utførelsen av kontrakten» må beskrives på angitt måte i tilbudet. Dette trekker i retning av at kravene først må være oppfylt ved kontraktsoppstart.

Vedlegget sier imidlertid ikke uttrykkelig når krav til materiell må være oppfylt, for eksempel ved kontraktsignering eller først ved kontraktsoppstart. Formålet med å utskyte tidspunktet for oppfyllelse av kvalifikasjonskravet tilsier imidlertid at det er kontraktsoppstart. Dette fordi hensikten med slike krav i en sak som den foreliggende, gjennomgående er å åpne for konkurranse ved at leverandører som ikke besitter kostbart utstyr på tilbudstidspunktet, likevel kan delta i konkurransen ved at de forplikter seg til å skaffe rådighet over nødvendig utstyr om kontrakt blir inngått.

Samlet sett synes det etter dette mest nærliggende at konkurransegrunnlaget åpner for at kravet til materiell først må være oppfylt ved kontraktsoppstart, og at leverandøren i så fall må sannsynliggjøre dette i tilbudet. Som vanlig er det ikke avgjørende hvilken konklusjon kandidatene lander på. Det er isteden god metodebruk og forstandige drøftelser som honoreres.

Ved den nærmere vurderingen av om Bakkebrøyt har sannsynliggjort at de vil oppfylle kvalifikasjonskravene ved kontraktsoppstart, gir ikke oppgaven nærmere veiledning ut over at dette er beskrevet i detalj i tilbudet, og at leverandøren forsikret om at det ville bli gjort som planlagt. Faktum i oppgaven gir ikke holdepunkter for at dette ikke var troverdig på tilbudstidspunktet, eller at oppdragsgiver har gjort en uforsvarlig vurdering.

Som nevnt ovenfor, kan det problematiseres om krav til materiell inngår i kravspesifikasjonen, og der avvisning i så fall skal vurderes etter FOA § 9-6 (1) b.

Det fremgår av konkurransegrunnlaget at kravene til materiell omtales som minimumskrav, og det heter også at lastebiler og traktorer «minimum» skal tilfredsstille angitte standarder. Noen kandidater vil kanskje problematisere at det er gitt en godkjenningsadgang til kommunen i vedlegget, men denne gjelder etterfølgende nyanskaffelser «som avviker fra materiell ved inngitt tilbud», og synes ikke å åpne for avvik fra minimumskravene i konkurransen.

Kravene til materiell fremstår etter dette som minimumskrav, der avvik skal lede til avvisning. Så lenge det legges til grunn at kravene først må være oppfylt ved kontraktsoppstart, og at Bakkebrøyt har sannsynliggjort dette, vil det imidlertid ikke foreligge avvik. I så fall er det heller ingen avvisningsplikt.

1.

3. Klage fra Xxxxx XX

Det fremgår av oppgaven at Xxxxx XX klaget kommunen inn for Kofa med anførsel om at Storvik kommune har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse.

Kandidatene skal vurdere om Kofa kan ta klagen til behandling (I), om det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse (II), og om Kofa i så fall kan eller skal ilegge overtredelsesgebyr (III).

I. Om Kofa kan ta klagen til behandling

Kommunen anfører at klagen fra Xxxxx XX må avvises fordi han verken har deltatt i konkurransen eller har annen tilknytning til anskaffelsen.

Det fremgår av forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 at klage kan fremsettes av enhver som har saklig interesse i å få vurdert lovmessigheten av oppdragsgivers unnlatelser, beslutninger eller handlinger. Utgangspunktet er dermed at det gjelder krav om klageinteresse, og hvis dette ikke er oppfylt skal klagen avvises, jf. § 9.

I forskriften § 13a (1) er det imidlertid gjort unntak fra kravet om klageinteresse for klager over ulovlige direkte anskaffelser. Klagen fra Xxxxx Xx gjelder en anført ulovlig direkte anskaffelse, og Kofa kan derfor ikke avvise klagen fra Xxxxx Xx med henvisning til manglende klageinteresse.

Dette er en del av oppgaven som alle studentene bør kunne mestre.

II. Om det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse

Xxxxx XX anfører at det er gjort en ulovlig direkte anskaffelse på to grunnlag, som kandidatene må drøfte.

En ulovlig direkte anskaffelse er en anskaffelse som ikke er kunngjort, selv om det foreligger kunngjøringsplikt, se blant annet merknader til § 12 i Prop. 51L (2015-2016).

For det første anfører Xxxxx Xx at anskaffelsen oversteg EØS-terskelverdi, og derfor skulle vært kunngjort også i XXX, jf. FOA § 21-1. Det fremgår av oppgaven at konkurransen bare var kunngjort i Doffin, og hvis den også skulle vært kunngjort i XXX vil det foreligge en ulovlig direkte anskaffelse. Spørsmålet blir derfor om anskaffelsen oversteg EØS-terskelverdi.

Ifølge FOA § 5-3 (1) b er EØS-terskelverdi for kommuner 2,05 NOK ekskl. mva for blant annet tjenestekontrakter. Det fremgår av oppgaven at anskaffelsens verdi ble estimert til 1,8 MNOK ekskl. mva., som altså er under EØS-terskelverdi.

I oppgaveteksten står det videre at Bakkebrøyt hadde det laveste tilbudet blant tre tilbydere, og at prisen til Bakkebrøyt utgjorde 2,2 MNOK, som må antas å være ekskl. mva. Samtlige tilbud lå dermed over EØS-terskelverdi, også tilbudet som ble antatt. Spørsmålet blir da om dette innebærer at konkurransen ble kunngjøringspliktig i TED.

Det fremgår av FOA § 5-4 at vurderingen av anskaffelsens verdi skal gjøres i forkant, og at den må være forsvarlig. Regelverkets system med forhåndsvurdering innebærer at den faktiske verdien på kontrakten eller innkomne tilbud, ikke uten videre er relevant, jf. Kofa-sak 2016/26 avsnitt 19. Det avgjørende er isteden om oppdragsgiver har gjort en forsvarlig vurdering, men der pristilbudene som faktisk kom inn kan belyse forsvarligheten av oppdragsgivers verdiestimering, jf. blant annet Kofa-sak 2011/13 og sak 2007/90. Følgelig er det ikke tale om en ulovlig direkte anskaffelse alene fordi tilbudene som kom inn, eller tilbudet som ble antatt, oversteg EØS-terskelverdi.

Spørsmålet blir etter dette om Storvik kommunes verdiestimat var forsvarlig, jf. FOA § 5-4 (2). I motsatt fall vil det foreligge en ulovlig direkte anskaffelse om en forsvarlig vurdering viser at anskaffelsen oversteg EØS-terskelverdi.

Det fremgår av oppgaven at grunnlaget for kommunens verdiestimat var «tidligere års utgifter til veivedlikehold, med et påslag for prisstigning». I fravær av andre holdepunkter, fremstår dette som en forsvarlig vurdering. At det laveste tilbudet oversteg estimatet med 400 000 NOK kan imidlertid være et relevant moment i forsvarlighetsvurderingen.

Kandidatens konklusjon på dette punkt er ikke avgjørende, men de må evne å finne frem til de relevante reglene og gjøre metodisk gode drøftelser.

For det andre anfører Xxxxx Xx at kommunens manglende håndheving av mislighold utgjør en vesentlig endring av kontrakten.

Det fremgår av FOA § 11-2 (1) at oppdragsgiver kan gjøre endringer som ikke er vesentlige i en kontrakt uten å gjennomføre en ny konkurranse. Etter FOA § 11-2 (2) er en endring vesentlig dersom den fører til at innholdet i kontrakten blir vesentlig forskjellig fra den opprinnelige kontrakten. I FOA kap. 28 er det for øvrig gitt mer detaljerte regler om endring av kontrakter over EØS-terskelverdi, som gjennomfører direktiv 2014/24/EU, som i tur kodifiserte EU-domstolens praksis.

I sak C-454/06 Pressetext sa EU-domstolen at det ikke kan gjøres endringer i en offentlig kontrakt som viser at det var partenes vilje å reforhandle avtalens grunnleggende vilkår. Det samme ble lagt til grunn i C-91/08 Wall, som gjaldt en anskaffelse utenfor dagjeldende sekundærrett, men som var omfattet av reglene om fri bevegelighet. I sak C-594/14 Xxxx Xxxxxx sa EU-domstolen at det ikke var partenes subjektive oppfatninger som var avgjørende, da spørsmålet om det foreligger en vesentlig endring må bero på en objektiv vurdering.

Dersom det blir gjort vesentlig endring av en inngått kontrakt uten forutgående kunngjøring, vil det foreligge en ulovlig direkte anskaffelse med mindre det kan påvises et anvendelig unntak fra kunngjøringsplikten.

Det fremgår av oppgaven at Bakkebrøyt innen kontraktoppstart ikke klarte å skaffe lastebiler og traktorer som tilfredsstilte kravene i konkurransegrunnlaget, men uten at kommunen håndhevet dette gjennom kontraktsrettslige misligholdsbeføyelser. Spørsmålet blir da om

manglende håndheving av kontrakt kan utgjøre en vesentlig endring i anskaffelsesregelverkets forstand.

Kofa har i flere avgjørelser lagt til grunn at oppdragsgivers manglende kontraktsrettslig håndheving av mislighold etter omstendighetene kan anses som en vesentlig endring av kontrakten, se blant annet Kofa-sak 2015/27 og sak 2020/963 med videre henvisninger. Som påpekt av Thue mfl. s. 1042 er imidlertid ikke rekkevidden av endringslæren helt avklart for så vidt gjelder manglende oppfølging av mislighold i kontrakt.

Spørsmålet blir etter dette om det i saken foreligger manglende håndheving av kontraktmislighold, som kan sidestilles med en vesentlig endring.

Til spørsmålet om det foreligger en relevant endring, fremgår det av oppgaven at Bakkebrøyt benyttet materiell som ikke oppfylte kontraktens krav, hvilket er et kontraktsbrudd. Oppgaven sier ikke noe om hvilke sanksjoner som etter kontrakten er aktuelle, men etter bakgrunnsretten vil blant annet fastholdelse av kontraktens krav, prisavslag eller heving i alminnelighet kunne være aktuelle sanksjoner. Når Bakkebrøyts kontraktsbrudd ikke møtes med noen sanksjoner, utgjør det i prinsippet en endring av kontrakten i leverandørens favør.

Storvik kommune hevder at det ikke er tale om en endring fordi kommunen ikke oppdaget misligholdet. Når det ikke samtidig gis opplysninger om at det i ettertid er gjort gjeldende sanksjoner etter at kommunen gjennom klagen fra Ås ble gjort oppmerksom på bruddet, kan anførselen vanskelig føre frem da leverandøren stadig er gitt en fordel.

Videre fremgår det av faktum at en saksbehandler i kommunens driftsenhet ble oppmerksom på bruddet, men uten at han tenkte nærmere over saken. Det reiser spørsmål om kommunen uansett kan identifiseres med saksbehandlerens kunnskap, og i fravær av andre holdepunkter vil det kunne antas at kommunen kan identifiseres med saksbehandlerens kunnskap når han er ansatt i driftsenheten.

Endelig kan det til kommunens anførsel innvendes at manglende kunnskap hos kommunen under enhver omstendighet skyldes utilstrekkelig oppfølging av kontrakten, sml. Kofa-sak 2015/27 avsnitt 43. Oppgaven sier imidlertid ingenting om varigheten av kontraktsbruddet, og det kan derfor være vanskelig å si om manglende kunnskap skyldes inadekvat oppfølging, eller om kommunen hadde tilstrekkelig oppfordring til å avdekke leverandørens kontraktsbrudd.

Det synes etter dette mest nærliggende å konkludere med at kommunens manglende kontraktsrettslige håndheving av leverandørens mislighold utgjør en endring av kontrakten. Spørsmålet blir da om endringen er vesentlig.

Det fremgår av oppgaven at misligholdet gjelder miljøkravene i konkurransegrunnlaget. Som beskrevet i punkt 3.2 ovenfor, er miljøkravene minimumskrav i konkurransen. At Storvik kommune kan godkjenne materiell som avviker fra «materiell inngitt ved tilbudet» fremstår ikke som en dispensasjonsadgang for så vidt gjelder minimumskravene, se også pkt. 3.2 II ovenfor.

Det ligger i ovennevnte at Bakkbrøyt skulle blitt avvist fra konkurransen om selskapet tilbød materiell som avvek fra minimumskravene. Oppgaven sier som nevnt ikke noe om varigheten

av bruddet, men i prinsippet er det tale om brudd på betingelser som kunne påvirket både utfallet av og deltakelsen i konkurransen, sml. FOA § 28-2 bokstav a, Pressetext og Wall.

Det kan etter dette være nærliggende å konkludere med at det er gjort en vesentlig endring av kontrakten i form av manglende kontraktsrettslig håndheving av mislighold. Oppgaven gir ikke holdepunkter for at det i saken finnes anvendelige unntak fra kunngjøringsplikten. Det foreligger da en ulovlig direkte anskaffelse.

Det er som ellers ikke avgjørende hvilken konklusjon kandidatene lander på, da oppgaven gir begrensede opplysninger, og det viktigste er som ellers at kandidatene gjør forstandige drøftelser og viser god metodebruk.

III. Om Kofa kan eller skal ilegge overtredelsesgebyr

Oppgaven ber kandidatene drøfte om kommunen skal eller kan ilegge overtredelsesgebyr.

Kofas kompetanse og plikt til å ilegge gebyr ved ulovlige direkte anskaffelser fremgår av LOA § 12. Kandidater som konkluderer med at det ikke foreligger en ulovlig direkte anskaffelse må for denne delen av oppgaven forutsette at det er begått slikt brudd på regelverket, og på det grunnlag vurdere om Kofa skal eller kan ilegge gebyr.

Det fremgår av LOA § 12 (1) at Kofa skal ilegge gebyr om oppdragsgiver eller noen som har handlet på dennes vegne forsettlig eller grovt uaktsomt har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse.

Kandidatene må derfor vurdere om kommunen forsettlig eller grovt uaktsomt har begått en ulovlig direkte anskaffelse. Skyldkravet gjelder både det faktiske og rettslige grunnlaget for overtredelsen, jf. Kofa-sak 2017-147 avsnitt 54 flg. med videre henvisninger. Det forutsettes at oppdragsgiver har god kjennskap til anskaffelsesregelverket, og det er før øvrig gitt momenter til vurderingen i § 12 (3) som det skal legges særlig vekt på.

Selv om det er opplyst at en saksbehandler i driftsenheten la merke til at Bakkebrøyt benyttet materiell som ikke var kontraktsmessig, er det vanskelig å se at oppgaven gir holdepunkter for at det er begått forsettlig brudd på regelverket. Ved spørsmålet om det foreligger grov uaktsomhet bør det tas hensyn til om regelverket og den konkrete subsumsjonen fremstår som uklar, og for øvrig legge vekt på bruddets grovhet og størrelsen på anskaffelsen.

Kandidater som kommer til at Kofa ikke skal ilegge gebyr, må vurdere om nemnda kan ilegge gebyr. Dette er regulert av LOA § 12 (1) annet punktum, der det heter at gebyr «kan» ilegges om oppdragsgiver eller noen som handlet på dens vegne uaktsomt har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse.

Ved spørsmålet om Kofa skal eller kan ilegge gebyr er det som vanlig ikke kandidatenes konklusjon som er avgjørende, men heller om det gjøres forstandige vurderinger på grunnlag av en god metodebruk.

4. Evaluering av besvarelsene

Oppgaven gir kandidatene rimelig god hjelp til å finne frem til de rettslige problemstillingene som skal behandles, og det virker ikke særlig krevende å disponere oppgaven. De ulike

problemstillingene har ulik vanskelighetsgrad, der for eksempel spørsmålet om klageinteresse er enkelt, mens spørsmålet om det er stilt ulovlige kvalifikasjonskrav eller er gjort vesentlige endringer i kontrakten kan være noe mer krevende. Det kan også være krevende at oppgaven på flere punkter gir lite informasjon.

Det viktigste for sensuren er at kandidatene viser at de har kjennskap til og evner å finne fram i anskaffelsesregelverket, at de evner å anvende anskaffelsesretten på en metodisk god måte og for øvrig gjør forstandige drøftelser.

Xxxxx Xxxxxxxxxx.