Common use of XXXXX, Xxxxxx Clause in Contracts

XXXXX, Xxxxxx. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 90. Robert Alexy15 assevera que é possível resolver a colisão de princípios constitucionais estabelecendo uma fórmula ao estilo alemão, de forma bem di- dática, na qual dois princípios se chocam e o resultado depende eminentemente das precedentes condicionantes, ou seja, das condições apresentadas concreta- mente para o caso sob análise. Seguindo o raciocínio do referido autor, há uma estreita conexão entre a teoria dos princípios e a máxima da proporcionalidade, sendo certo que, quando há colisão de tais bens constitucionalmente protegi- dos, o julgador necessariamente deve observar as máximas da “adequação, da necessidade (mandamento do meio menos gravoso) e da proporcionalidade em sentido estrito (mandamento do sopesamento propriamente dito)”16. Por outro lado, o Código de Processo Civil de 2015 passou a prever, em seu art. 489, § 2º, que, em havendo colisão de direitos fundamentais, o ma- gistrado deve “justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as pre- missas fáticas que fundamentaram a conclusão”. Em outras palavras, o Estado- legislador absorveu o que a doutrina sustentava há anos, ou seja, o paradigma de que o julgador deve necessariamente percorrer todas as fases indicadas ao norte quando estiver analisando o conflito firmado entre direitos individuais. Enfim, retornando à questão prática incialmente suscitada, é correto afirmar que o empregador poderia fixar um dress code, desde que a vestimenta fosse adequada ao ambiente de trabalho e não ofensiva aos empregados e em- pregadas. Seria considerada ofensiva, portanto, a vestimenta que não guardasse relação com o trabalho (falta de adequação), que de alguma forma permitisse indignidade ao ser humano ou ofendesse qualquer direito fundamental. Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxx aduz que o direito à privacidade somente deve cessar perante “factos e circunstâncias que fundam direitos de outras pessoas e quando um interesse superior o exija, em termos tais que se torne inexigível a sua manutenção”17. E prossegue afirmando que se deve ser “intransigente quando esteja em causa a esfera íntima da pessoa em causa e menos exigente quando estejam em causa factos que integram a sua esfera privada”18. Nesse trilhar, seria hipoteticamente ofensivo e, portanto, discriminató- rio, o empregador proibir o uso de véus da religião islâmica, uso de terços ou turbantes religiosos, pois tal proibição conflitaria não só com a autodetermina- 15 Idem, p. 99-103.

XXXXX, Xxxxxx. Teoria dos direitos fundamentaisNo seu livro de 1952, Origins of Totalitarian Democracy, Xxxxx Xxxxxx utiliza o termo “democracia totalitária” para se referir não só a um tipo de governo no qual existem representantes legalmente eleitos, mas os cidadãos desse Estado, embora tenham direito ao voto, têm pouca ou nenhuma participação nos processos de tomada de decisão do governo, como também a uma escola de pensamento democrático, que diverge da escola da democracia liberal. São Paulo: MalheirosSegundo Xxxxxx, 2008o pen- samento da democracia totalitária é baseado na suposição da existência de uma única e exclusiva verdade no campo da política. p. 90. Robert Alexy15 assevera que é possível resolver a colisão Este tipo de princípios constitucionais estabelecendo uma fórmula ao estilo alemãopensamento pode ser chamado, na perspetiva do autor, de forma bem di- dáticaMessianismo político, no sentido em que postula um esquema do mundo como algo predestinado, harmonioso e perfeito, para o qual não só os indivíduos estão irresistivelmente dirigidos, como a certeza de que lá chegarão constitui uma inevitabilidade histórica. Neste sentido, a democracia to- talitária reconhece, segundo Xxxxxx, um único plano da existência hu- mana: o político. Por esta razão, os defensores desta teoria tratam todo o pensamento e ação humana como tendo um significado social, fazen- do com que tudo “caia” dentro da órbita do campo político. Para além disso, enquanto a escola da democracia liberal entende, na qual dois princípios perspetiva de Xxxxxx, a liberdade como espontaneidade e ausência de coerção, a escola da democracia totalitária acredita que a liberdade apenas pode ser realizada através de um propósito coletivo absoluto. O argumento de Xxxxxx contra Xxxxxxxx é que este, ao juntar o conceito da Vontade Geral com o princípio da soberania e autodetermi- nação popular, deu origem à democracia totalitária. Num sistema como o proposto n’O Contrato Social, supostamente, gerar-se-ia um parado- xo da liberdade: existe uma Vontade Geral objetiva, mesmo que esta não seja desejada por ninguém. Para que esta se chocam torne realidade, tem de ser desejada pelos cidadãos, pois é através destes que esta se pode realizar. Portanto, se as pessoas não a desejam naturalmente, devem ser forçadas a desejá-la. O que significa que devem deixar de ser livres para que possam expressar a sua liberdade enquanto povo soberano. Neste sentido, Xxxxxx compara a Vontade Geral a uma verdade matemática e o resultado depende eminentemente das precedentes condicionantes, ou a uma ideia platónica. Ou seja, das condições apresentadas concreta- mente para considera que esta seria como um padrão externo absoluto e que seria o caso sob análise. Seguindo o raciocínio único “juiz” do referido autorproces- so de deliberação coletiva, há uma estreita conexão entre a teoria dos princípios e a máxima da proporcionalidade, sendo certo que, quando há colisão de tais bens constitucionalmente protegi- dos, o julgador necessariamente deve observar as máximas da “adequação, da necessidade (mandamento do meio menos gravoso) e da proporcionalidade em sentido estrito (mandamento do sopesamento propriamente dito)”16. Por outro lado, o Código de Processo Civil de 2015 passou a prever, em seu art. 489, § 2º, que, em havendo colisão de direitos fundamentais, o ma- gistrado deve “justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as pre- missas fáticas que fundamentaram a conclusão”. Em outras palavras, o Estado- legislador absorveu o vez que a doutrina sustentava há anosvontade particular dos indiví- duos é sempre suspeita, ou sejasegundo Xxxxxxxx. A Vontade Geral teria uma existência própria objetiva, o paradigma de que o julgador deve quer fosse percecionada por alguém, quer não. E quando fosse descoberta pela mente humana, as pessoas não poderiam simplesmente recusar aceitá-la: deveriam necessariamente percorrer todas as fases indicadas ao norte quando estiver analisando o conflito firmado entre direitos individuaisobedecer-lhe, como diz Xxxxxxxx no excerto b) apresentado na secção 1.4. Enfimsua própria existência. De facto, retornando à questão prática incialmente suscitada, é correto afirmar que o empregador poderia fixar um dress code, desde Xxxxxxxx precisa que a vestimenta fosse adequada ao ambiente de trabalho Vontade Geral seja genuinamente uma vontade, e não ofensiva aos empregados algo semelhante a uma ideia platónica, porque esse elemento da vontade é essencial para explicar e em- pregadas. Seria considerada ofensivajustificar a legitimidade da autoridade política (Xxxxx 1982, portanto, a vestimenta que não guardasse relação com o trabalho (falta de adequação108-109), que é o seu principal objetivo n’O Contrato Social. É verdade, contudo, que Xxxxxxxx introduz na sua obra uma personagem que ainda não mencionei: o legislador. Este estaria de alguma fora do processo deliberativo e teria como função educar as pessoas para que tivessem uma perspeti- va do mundo mais preocupada com a dimensão comunitária. Ou seja, transformaria as pessoas em cidadãos. E é através deste processo que as pessoas seriam forçadas, segundo Xxxxxx, a desejarem a Vontade Geral. Esta figura, tal como outras passagens d’O Contrato Social so- bre a censura, é, sem dúvida, bastante controversa. No entanto, o caso não me parece tão dramático como os seus críticos fazem parecer, uma vez que, hoje em dia, a figura do legislador é, de certa forma, exercida pelas instituições de ensino, que a generalidade das pessoas reconhece como úteis, e não como tendo um caráter totalitário. Para além disso, Xxxxxxxx atribui uma enorme importância à au- xxxxxxx, a liberdade moral, e não apenas na sua dimensão coletiva, mas também na individual. De facto, na obra Xxxxxx, ou Da Educação, a principal preocupação é a capacidade de julgamento independente e autodeterminado. Mas a autonomia requer dos indivíduos não só a ca- pacidade de pensar e julgar por si mesmo, como também a disposição para adotar uma atitude de suspeição sobre os seus próprios julgamen- tos, quando estes divergem dos dos outros (Neuhouser 2011, 491). Ou seja, alcançar a autonomia envolve adotar uma atitude de respeito para com o julgamento dos outros, um respeito que consiste em atribuir uma certa autoridade, embora de nenhuma forma permitisse indignidade absoluta, a julgamento externos, mesmo quando estes divergem dos seus. Assim, procurar a Vontade Geral não é obedecer a um padrão externo, mas sim o exercício de tentar compreender aquilo que vai de encontro ao ser humano ou ofendesse qualquer direito fundamentalbem comum, aquilo que é melhor para a comunidade. Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxx aduz que o direito à privacidade somente deve cessar perante “factos e circunstâncias que fundam direitos E porque é que, no processo de outras pessoas e quando um interesse superior o exijadeliberação coletiva, em termos tais que se torne inexigível exercendo a sua manutenção”17função de cidadãos, o principal critério a seguir não deveria ser o do bem comum? Xxxxxxxx não pretende que a Vontade Geral domine toda a vida dos membros da comunidade política, apenas que os interesses individuais não sejam dominantes no processo de deliberação dos as- suntos públicos. E prossegue afirmando Assim, a descrição de “democracia totalitária” de Talmon não se adequa ao projeto político de Xxxxxxxx, já que os seus membros têm poder real na tomada de decisões, e não se deve ser “intransigente quando esteja em causa limitam a esfera íntima seguir um padrão externo com uma existência própria objetiva e independente da pessoa em causa e menos exigente quando estejam em causa factos sua vontade. O sistema proposto n’O Contrato Social está, mais do que integram isso, dependente da participação ativa de todos para funcionar: se os cidadãos não estiverem todos presentes nas assembleias, torna-se me- nos provável encontrar a sua esfera privada”18. Nesse trilhar, seria hipoteticamente ofensivo Vontade Geral e, portanto, discriminató- riocomo esta é o seu pilar, o empregador proibir o uso de véus da religião islâmica, uso de terços ou turbantes religiosos, pois tal proibição conflitaria não só com sistema começará a autodetermina- 15 Idem, p. 99-103ruir.

XXXXX, Xxxxxx. Teoria dos direitos fundamentais. Reflexões sobre Arbitragem, XXXXXXX, Xxxxx X. Xxxxxxxx x XXXXXX, XXXX XXXXX XXXXXXX (coord.), São Paulo: MalheirosLTR, 20082002, p. 13. p. 90de controvérsias e a segunda que acredita tratar-se de método pacífico de composição de pendências contratuais. Robert Alexy15 assevera Adiantamos, contudo, que é possível resolver aderimos à vertente majoritária, afeita à teoria da jurisdicionalidade demonstrada por Xxxxxxx. Existem relatos de que a colisão de princípios constitucionais estabelecendo uma fórmula ao estilo alemão, de forma bem di- dáticaarbitragem teria surgido já na Antiguidade Clássica, na qual dois princípios Grécia, a partir das reformas implantadas por Xxxxx. Paralelamente, o instituto também era desenvolvido pelos romanos, nos moldes explicados por Xxxxxxx Xxxxx: “Durante toda a evolução do direito romano (...) sempre se chocam admitiu que os conflitos individuais fossem resolvidos por árbitros escolhidos, sem interferência do Estado, pelos litigantes”8. “(...) O iudex unus ou é designado de comum acordo, pelas partes, ou, na ausência de concordância, escolhido entre os nomes constantes de uma lista (album indicum), da seguinte maneira: o autor incida, sucessivamente, os nomes de pessoas que figuram no album iudicum, e o resultado depende eminentemente das precedentes condicionantesréu tem o direito de recusar os que não lhe inspiram confiança; a escolha recai no primeiro que, indicado pelo autor, obtém o assentimento do réu. A recusa de todos os nomes da lista é interpretada pelo magistrado como intenção do réu de não se defender convenientemente (indefensus)”9. Daquelas mais remotas épocas às fases contemporâneas, a arbitragem incorporou-se a diversos ordenamentos, mesmo fora do eixo cultural greco-romano. Por sinal, na Idade Média, a arbitragem era notada inclusive no Corão. Na literatura jurídica judaica, por sua vez, encontram-se até mesmo divergências quanto à precedência da arbitragem ou da justiça comum. Vejamos: “Uma escola entende que a justiça comum, organizada por Xxxxxx no deserto, após o êxodo do Egito, precedeu arbitragem, que só teria aparecido entre os judeus no século II, ou sejaquiçá pouco antes, das condições apresentadas concreta- mente para o caso sob análise. Seguindo o raciocínio do referido autor, há uma estreita conexão entre a teoria dos princípios e a máxima da proporcionalidade, sendo certo que, quando há colisão de tais bens constitucionalmente protegi- dos, o julgador necessariamente deve observar as máximas da “adequação, da necessidade (mandamento do meio menos gravoso) e da proporcionalidade em sentido estrito (mandamento do sopesamento propriamente dito)”16. Por outro lado, o Código de Processo Civil de 2015 passou a prever, em seu art. 489, § 2º, que, em havendo colisão de direitos fundamentais, o ma- gistrado deve “justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as pre- missas fáticas que fundamentaram a conclusão”. Em outras palavras, o Estado- legislador absorveu o que a doutrina sustentava há anos, ou seja, o paradigma de que o julgador deve necessariamente percorrer todas as fases indicadas ao norte quando estiver analisando o conflito firmado entre direitos individuais. Enfim, retornando à questão prática incialmente suscitada, é correto afirmar que o empregador poderia fixar um dress code, desde que a vestimenta fosse adequada ao ambiente de trabalho e não ofensiva aos empregados e em- pregadas. Seria considerada ofensiva, portanto, a vestimenta que não guardasse relação com o trabalho (falta de adequação), que de alguma forma permitisse indignidade ao ser humano ou ofendesse qualquer direito fundamental. Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxx aduz que o direito à privacidade somente deve cessar perante “factos e circunstâncias que fundam direitos de outras pessoas e quando um interesse superior o exija, em termos tais que se torne inexigível a sua manutenção”17. E prossegue afirmando que se deve ser “intransigente quando esteja em causa a esfera íntima da pessoa em causa e menos exigente quando estejam em causa factos que integram a sua esfera privada”18. Nesse trilhar, seria hipoteticamente ofensivo e, portanto, discriminató- rio, o empregador proibir o uso de véus da religião islâmica, uso de terços ou turbantes religiosos, pois tal proibição conflitaria não só com a autodetermina- 15 Idem, p. 99-103.no século

XXXXX, Xxxxxx. Teoria dos direitos fundamentaisEnsaio sobre a dádiva. Forma e razão da troca nas socie- dades arcaicas. Primeira edição, 1923. Hoje em Sociologia e Antropologia. Tradu- ção de Xxxxx Xxxxx. São Paulo: MalheirosCosac & Naify. 2003, 2008pp. p. 90185 e ss. Robert Alexy15 assevera Nesse célebre ensaio mostra Xxxxx os fenômenos que é possível resolver hoje chamaríamos de contratuais, obede- cendo a colisão de princípios constitucionais estabelecendo uma fórmula ao estilo alemãoracionalidade econômica; eram, nas sociedades arcaicas, “fenômenos sociais totais”, exprimindo as mais diversas instituições: religiosas, jurídicas e mo- rais, de forma bem di- dáticaconsumo, na qual dois princípios familiares e estéticas. Comprova, fundamentalmente, que nas “sociedades que precederam a nossa”, nunca se chocam constataram “simples trocas de bens, de riquezas e de produtos em um mercado estabelecido entre indivíduos”. Entre os maoris das Ilhas Samoa, por exemplo, mesmo as formas compreensíveis como “contratuais” não são compromissos individuais, mas coletivos, espraiando-se a obrigação não apenas “horizontalmente”, entre os indivíduos, mas também entre gerações sucessivas, estendendo-se a várias atividades, a vários campos sociais. Longe de estar restrita à esfera econômica, a doação atinge todo o resultado depende eminentemente das precedentes condicionantesclã, contratando por todos, ou seja, tudo o que ele possui e tudo o que ele faz. Por isso, o que Mauss denomina de “sistema de prestações totais” é obediente a uma engrenagem trina – o dar, o receber e o retribuir – que ignora a liberdade individual. O bem que é recebi- do, assim, como um dom a ligar mágica, moral e juridicamente o doador e o donatá- rio, razão pela qual o doador não se pode recusar a dar, tampouco negligenciar um convite ou se recusar expressamente a recebê-lo: se trataria, então, de uma recusa à aliança, à comunhão e à relação social equivalendo, em algumas situações, à uma declaração de guerra. car a especificidade, já apontada na letra codificada.13 Na doa- ção há certo, retribuição – como a que ocorre no pactum sub- jectionis – mas não há equivalência entre prestação e contra- prestação. Equivalência é noção que vem da Antiguidade grega que inventou o termo synallagma, cada synallagmata significando a reciprocidade proporcional. Conquanto a relação entre iguais devesse obedecer ao critério da justiça comutativa – isto é, a um equilíbrio fundado na igualdade aritmética14 – a reciproci- dade, como espécie de justiça, implicaria, nas “transações de trocas” a igualdade proporcional e a ação recíproca, “porquanto é pela retribuição proporcional que a cidade se mantém uni- da”.15 Daí a ideia segundo a qual, em um contrato, a prestação de uma das condições apresentadas concreta- mente partes deve ser correspectiva a outra parte que está no fulcro da Teoria da Causa Sinalagmática contratual16 e da 13 Código Civil Brasileiro, art. 538. “Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o caso sob análisede outra”. Seguindo o raciocínio do referido autor, há uma estreita conexão entre O traço a teoria dos princípios e a máxima da proporcionalidade, sendo certo assinalar é que, quando há colisão de tais bens constitucionalmente protegi- dosna taxionomia codificada, a doação é o julgador necessariamente deve observar as máximas da único que vem nomeado especificamente como “adequaçãocontrato”, da necessidade (mandamento do meio menos gravoso) e da proporcionalidade em sentido estrito (mandamento do sopesamento propriamente dito)”16. Por nenhum outro lado, o Código de Processo Civil de 2015 passou a prever, em seu art. 489, § 2º, que, em havendo colisão de direitos fundamentais, o ma- gistrado deve “justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as pre- missas fáticas que fundamentaram a conclusão”sendo indicado por esse qualificativo. Em outras palavras, o Estado- legislador absorveu o que a doutrina sustentava há anos, ou seja, o paradigma de que o julgador deve necessariamente percorrer todas as fases indicadas ao norte quando estiver analisando o conflito firmado entre direitos individuais. Enfim, retornando à questão prática incialmente suscitada, é correto afirmar que o empregador poderia fixar um dress codelei passa, desde que a vestimenta fosse adequada ao ambiente de trabalho e não ofensiva aos empregados e em- pregadas. Seria considerada ofensiva, portantologo, a vestimenta que não guardasse relação com o trabalho assinalar os traços distintivos de cada um dos conceitos (falta compra e venda; locação; seguro; man- dato etc.) sem a necessidade de adequação), que de alguma forma permitisse indignidade ao ser humano ou ofendesse qualquer direito fundamental. Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxx aduz que o direito à privacidade somente deve cessar perante “factos e circunstâncias que fundam direitos de outras pessoas e quando um interesse superior o exija, em termos tais dizer que se torne inexigível trata de um “contrato”, já estando as espécies arroladas no Título VI do Livro I da Parte Especial (“Das várias espécies de 14 “Mas a sua manutenção”17justiça nas transações entre um homem e outro é efetivamente uma espécie de igualdade, e a injustiça uma espécie de desigualdade; (...) de acordo com uma proporção aritmética”. E prossegue afirmando que se deve ser “intransigente quando esteja em causa XXXXXXXXXXX. ,Ética a esfera íntima da pessoa em causa Nicômaco Cap. V, 4. Tradu- ção de Xxxxxx Xxxxxxxxx e menos exigente quando estejam em causa factos que integram a sua esfera privada”18Xxxx Xxxxxxxx. Nesse trilharColeção Os Pensadores. São Paulo: Abril Cultural. 1973, seria hipoteticamente ofensivo ecap. V, portanto, discriminató- rio, o empregador proibir o uso de véus da religião islâmica, uso de terços ou turbantes religiosos, pois tal proibição conflitaria não só com a autodetermina- 15 Idem4, p. 99-103326. Acerca das várias concepções de “contrato”, vide a análise de XXXXXXX, Xxxx Xxxxxx. Une constante doctrinale: l’aproche économique du contrat. Paris: Droits, 12, 1990, p. 47.