Ao Ilustríssimo Senhor Pregoeiro Horácio Rezende Alves Contrato de Gestão ANA n° 034/2020
Ao Ilustríssimo Senhor Pregoeiro Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Contrato de Gestão ANA n° 034/2020
Ato Convocatório n° 07/2022
XXXXXXXXX X X XXXXXXX COMÉRCIO EPP, pessoa juridica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 15.407.876/0001-24, com sede à Xxx Xx Xxxx Xxxxxxx, xx 000, Xxxxxx Xxx Xxxxx, xx xxxxxx xx Xxxx Xxxxxx/XX, XXX 00.000-000, e-mail eletrônico xxxxxxxxxxxx@xxxxx.xxx, neste ato representado pela procuradora abaixo-assinada, vêm, respeitosamente narrar e requerer com fulcro no art. 43, §6° da Lei 8.666/93 e art. 27, §3º, do Decreto 5.450.05 a desistência de fornecimento dos itens vencedores 01 e 02, nos termos e fundamentos a seguir aduzidos.
1. DOS FATOS
A Requerente, a qual possui como única atividade econômica a participação em licitações e cotações públicas, apresentou, no dia 24/08/2022, propostas para o fornecimento de alguns dos itens insertos no Ato Convocatório de n° 034/2020.
Deste procedimento licitatório, o Licitante logrou-se vencedor em 04 (quatro) dos itens lançados. Senão vejamos:
Ocorre que, por razões adiante narradas, o Requerente se vê impossibilitado de fornecimento futuro dos itens 01 e 02 descritos na tabela supra, não restando outra alternativa senão o presente requerimento. O qual, devidamente autorizado pela Comissão do Ato Convocatório, mediante as provas ora colacionadas, trará isonomia e celeridade ao procedimento administrativo.
2. DA APLICABILIDADE DO ART. 43, §6° DA LEI 8666/93
No âmbito das cotações e licitações públicas, certo é que prevalece o princípio da supremacia do interesse público, aliado ao princípio da vinculação ao Edital, os quais operam sempre para que todas as fases do procedimento licitatório sejam devidamente cumpridas e os contratantes estritamente vinculados a ela.
Contudo, a legislação trata de resguardar o Licitante que é prejudicado por fatos novos e que não deu causa.
Na fase pós-contratual, o instituto correto para minorar os efeitos de eventuais desacordos ou fatos novos é o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. O qual, como o próprio termo assinala, vista equilibrar a negociação ao status quo ante. Dito em outros termos, o instituto visa retornar ao estado de paridade no momento da contratação, desde que comprovada a existência de fatos fortuitos ou de força maior que impedem o justo cumprimento do contrato.
Por sua vez, na fase anterior à assinatura do contrato (fase pré-contratual), o instituto que faz valer os princípios narrados é a possibilidade de desistência do fornecimento, a qual, regulada por lei dispõe que:
Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:
§ 6o Após a fase de habilitação, não cabe desistência de proposta, salvo por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela Comissão.
Conforme letra de lei, a desistência poderá ocorrer em dois momentos distintos, quais sejam:
1. Antes da fase de habilitação: nessa circunstância o Licitante poderá desistir das propostas, sem a necessidade de qualquer justificativa prévia.
2. Após a fase de habilitação, o Licitante poderá desistir das propostas, desde presente fatos supervenientes e justos, facultando-se o deferimento ou indeferimento do pedido pela Comissão Julgadora do órgão.
In casu, embora já tendo sido superada a fase de habilitação, o Licitante ainda não firmou o termo de contrato e prazo, conforme disposição do item 16.1. do Edital, razão pela qual inexiste negócio jurídico plenamente vinculante. Fato que solubiliza eventuais desistências futuras.
Nos termos do que entende o TCU (Tribunal de Contas da União), a Ata de Preços, embora firma compromissos futuros de contratação, não estabelece direitos e deveres entre as partes contratantes, inexiste bilateralidade e cumulatividade. Requisitos que somente o contrato, formalmente edificado e assinado, garante aos negociantes.
Nesse sentido, em que pese já ter sido exaurida a fase de habilitação, o órgão em comento não será prejudicado pela desistência do Requerente, vez que inexiste, em termos legais, a formalização do fornecimento.
No caso semelhante ao aqui narrado, o Tribunal entendeu que na fase de adjudicação não há prejuízo à Administração na hipótese de liberação do fornecimento. Veja-se:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES. MANDADO DE SEGURANÇA APELAÇÃO. PENALIDADES APLICADAS POR DESCUMPRIMENTO DE EDITAL. EMPRESA LICITANTE QUE AINDA NA FASE DE ADJUDICAÇÃO FORMULOU PEDIDO DE DESISTÊNCIA NÃO APRECIADO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE ANÁLISE DA
ALEGAÇÃO DE MOTIVO JUSTO. TRANSCURSO DE MAIS DE 60 (SESSENTA) DIAS SEM QUE HOUVESSE A CONVOCAÇÃO DA EMPRESA LICITANTE PARA CONTRATAÇÃO. LIBERAÇÃO DO COMPROMISSO ASSUMIDO. DECAIMENTO DA PROPOSTA. DESRESPEITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. ORDEM CONCEDIDA. SENTENÇA CONFIRMADA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
(TJ-AL - APL: XXXXX20158020051 AL
XXXXX-48.2015.8.02.0051, Relator: Des. Tutmés Airan de Albuquerque Melo, Data de Julgamento: 23/11/2018, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 26/11/2018).
A lógica é simples: não há como exigir o cumprimento de fornecimento sobre contrato que sequer foi formalmente adjudicado.
Isto posto, passemos à análise da presença de fatos supervenientes e justos, os quais serão primordiais para o deferimento do pleito.
2.1. DO FATO SUPERVENIENTE
Conforme narrado na síntese fática, o Licitante venceu quatro dos itens do Ato Convocatório. Vale a lembrança:
● 216.856 (duzentos e dezesseis mil oitocentos e cinquenta e seis) peças de Mourão roliço de madeira tratada, d = 8 a 11 cm, h = 2,20 m, em eucalipto ou equivalente da região (para cerca);
● 12.608 (doze mil seiscentos e oito) peças de Mourão de madeira - H = 2,20 m e D = 0,15 m;
● 1.664.241 (um milhão seiscentos e sessenta e quatro mil duzentos e quarenta e um) Arame Farpado Galvanizado 14 BWG, Classe 250;
● 7.943 (sete mil novecentos e quarenta e três)Grampo de Aço Polido 1" x 9 para cerca;
Os dois últimos produtos citados (arame farpado e grampo de aço) já se encontram em total disposição deste Licitante, sendo certo seu fornecimento. Não há, pois, nenhuma reivindicação sobre estes, conforme declaração da indústria BELGA, em anexo.
Contudo, em se tratando dos Mourões (Item 01 e 02 do Edital) a situação é mais penosa. Isso porque, como é sabido, os eucaliptos tratados passam por várias fases produtivas até serem, de fato, postos à venda.
A título contextualizatório, o processo de corte e seleção das madeiras de eucalipto que serão submetidas a tratamento, se dá inicialmente com a escolha das árvores ideais para a derrubada.
Logo depois, essas passam pelo desgalho, em que são retirados os galhos do tronco. Depois desse processo, a madeira é descascada e cortada nos tamanhos necessários, de acordo com a produção.
Após o corte e descascamento, o eucalipto necessita passar pelo processo de secagem, o qual pode ocorrer na própria floresta ou na usina. Durante essa fase, a madeira fica exposta ao sol e em seguida é medido o seu teor de umidade com o uso de equipamento apropriado, ou seja, somente quanto o eucalipto perde um volume expressivo de água é que suas as células estão prontas para serem preenchidas com o produto químico utilizado no processo de imunização.
Assim sendo, para assumir o quantitativo (expressivo) dos itens em questão, propomos uma negociação interna com o fornecedor das madeiras (ECOMIX), o qual, após uma análise de preços nos informou que havia a possibilidade de fornecimento dos itens, mediante a paralisação de venda externa e o cumprimento exclusivo das Ordens eventualmente enviadas por este órgão.
Ocorre que, no dia 28/08/2022, o então fornecedor das madeiras narrou ao Licitante que não mais poderia garantir o fornecimento. Justificou que o processo produtivo estava lento e que precisava cumprir ao menos os pedidos já existentes, o que estimava demorar cerca de 05 (cinco) meses.
É ver na declaração anexa.
Com efeito, vale mencionar que os produtos em questão atingem peso total de quase 3.300(três mil trezentas) TONELADAS, que para serem transportadas demandariam no mínimo 100 (cento) carretas e pelo menos 500 (quinhentas pessoas) para o descarregamento.
Prontamente o Licitante enveredou esforços para negociar com outras empresas. Contudo, dado o prazo da entrega e o quantitativo, TODAS se negaram ao fornecimento. Outras sequer responderam.
O orçamento enviado, por sua vez, da empresa MERCADÃO DO EUCALIPTO EIRELI, precificou os itens com valor maior que o valor proposto no certame. O que geraria uma margem de rentabilidade negativa na monta de 14,72% no item 1 e 10,83% no item 2, incluindo despesas marginais como frete, descarga e impostos, consoante planilha elucidativa anexa.
ECOMIX | |||
PRODUTO | CUSTO TOTAL | PREÇO OFERTADO | MARGEM DE RENTABILIDADE |
Item 01 - Mourão roliço de madeira tratada, d = 8 a 11 cm, h = 2,20 m | R$ 14,40 | R$ 15,18 | 5,42% |
Item 02 - Mourão de madeira - H = 2,20 m e D = 0,15 m | R$ 36,20 | R$ 37,45 | 3,45% |
MERCADÃO DO EUCALIPTO | |||
Item 01 - Mourão roliço de madeira tratada, d = 8 a 11 cm, h = 2,20 m | R$ 17,80 | R$ 15,18 | -14,72% |
Item 02 - Mourão de madeira - H = 2,20 m e D = 0,15 m | R$ 42,00 | R$ 37,45 | -10,83% |
Não é este, certamente, o objetivo constitucional das licitações públicas.
Mesmo que fosse da vontade do órgão, este Licitante não conseguiria garantir o contrato com outros fornecedores mantendo-se o preço proposto.
Portanto, resta indene que a ocorrência de fato superveniente impeditivo do presente cumprimento. Não há qualquer responsabilidade a ser imputada a este Licitante. Muito pelo contrário, houve diligência e celeridade para resolução da demanda.
Vale frisar que o contrato é vultuoso e de alta complexidade e os produtos em questão sofrem de instabilidade tanto de fornecimento quanto de preço. Questões que fogem ao nosso controle.
Vejamos o que entende a jurisprudência pátria:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. DESISTÊNCIA DA PROPOSTA. MOTIVO JUSTO E FATO SUPERVENIENTE. DESCABIMENTO DA APLICAÇÃO DE PENALIDADE À LICITANTE. 1. O artigo 43,
§ 6º da Lei nº 8.666/1993 prevê a possibilidade de desistência da proposta pelo licitante desde que por motivo justo e decorrente de fato superveniente. 2. No caso, há motivo justo decorrente de fato superveniente que alterou a possibilidade de execução da proposta. 3. Sentença mantida.
(TRF-4 - APL: XXXXX20214047000 PR XXXXX-20.2021.4.04.7000, Relator: XXXX XXXXXXX
D'AZEVEDO AURVALLE, Data de Julgamento: 24/11/2021, QUARTA TURMA)
2.2. DO JUSTO MOTIVO
Conforme narrado e documentado, o pedido de desistência dos itens se deu por questões alheias ao Licitante e que foram, por óbvio, supervenientes. Como dito, os acordos internos entre o fornecedor e este Requerente estavam totalmente formalizados e a logística preparada para atendimento da futura demanda.
A boa-fé do Licitante é tamanha que, prefere desistir neste momento (mesmo não havendo contrato) que deixar o órgão defasado futuramente. Caso fosse adiante, a execução do contrato restaria, invariavelmente, prejudicada.
Age com transparência, equidade e diligência este Licitante ao antecipar problemas de desabastecimento futuro e, em contrapartida, perder um contrato tão lucrativo. O que demonstra que, embora fosse da vontade seu cumprimento, não há outra maneira de fazê-lo.
3. DOS REQUERIMENTOS
Por tudo exposto e com arrimo na legislação federal, pugna este Licitante que:
a. Seja deferido o pedido de desistência de fornecimento do item 01 e item 02 (tão somente estes);
b. Seja determinado o chamamento do segundo colocado, nos termos do art. 64, inciso II da Lei 8666/93 c/c 4°, XVI e XXIII da Lei n° 10.520/2002.
c. Não seja aplicada nenhuma das penalidades, posto presente justificação prévia e legal da impossibilidade de cumprimento.
d. Seja deferida a oitiva de testemunhas, caso assim haja conveniência.
Termos em que, Pede-se deferimento.
Sete Lagoas, 02 de setembro de 2022.
XXXXXX XXXXXXXXX XXXXX XXX XXXXXX:01910296619
Assinado de forma digital por XXXXXX XXXXXXXXX XXXXX XXX XXXXXX:01910296619
Dados: 2022.09.02 10:25:12 -03'00'