RESPOSTA A PEDIDO DE IMPUGNAÇÃO Nº 12/2016 EDITAL DE PREGÃO ELETRÔNICO Nº 56/2016/TCE-RO

RESPOSTA A PEDIDO DE IMPUGNAÇÃO Nº 12/2016 EDITAL DE PREGÃO ELETRÔNICO Nº 56/2016/TCE-RO

I - ADMISSIBILIDADE

A empresa OI MÓVEL S.A., CNPJ nº 90.347.840/0059-34, inconformada com os termos do Edital do Pregão Eletrônico 56/2016, que tem por objeto a contratação de serviço de telefonia móvel e de comunicação móvel de dados, plano pós-pago, em conformidade com a Lei Geral de Comunicações (Lei nº 9.472, de 16/7/1997), as normas atualizadas da Resolução ANATEL nº. 477, de 7/8/2007, o Plano Geral de Outorgas PGO, aprovado pelo Decreto Federal nº 2.534, de 2/4/1998, outras normas expedidas pela ANATEL aplicáveis aos serviços, para atender às necessidades do Tribunal de Contas do Estado de Rondônia, conforme quantidades, condições e especificações técnicas minuciosamente descritas nos anexos do edital, apresentou impugnação enviada via e-mail em 15/12/2016, às 15h10min.

A Lei nº. 10.520/02 é que dita as normas à modalidade de pregão, no entanto, esta nada diz com relação à impugnação ao edital, quem delimita o tema é o Decreto Federal nº. 5.450/05:

Art. 18. Até dois dias úteis antes da data fixada para a abertura da sessão pública, qualquer pessoa poderá impugnar o ato convocatório do pregão, na forma eletrônica.

Ademais, existe a fixação do prazo limite no Instrumento convocatório, qual seja:

5.1 Até o dia 16/12/2016, 2 (dois) dias úteis antes da data fixada para abertura da sessão pública, qualquer pessoa poderá impugnar o ato convocatório do pregão, na forma eletrônica, via e-mail para o endereço: xxxxxxxxx@xxx.xx.xxx.xx.

Assim sendo, o recebimento do pedido da presente impugnação, é tempestivo.

II - DO MÉRITO

A empresa defende a ilegalidade do presente Edital, questionando, resumidamente, o seguinte:

A. Vedação à participação de licitantes em regime de consórcio;

B. Impedimento à participação de empresas suspensas de licitar com a Administração Pública em geral;

C. Previsão de exigências restritivas à participação das licitantes (declaração de que não está impedida de licitar e contratar e consultas CAGEFIMP, CEIS, CNIA);

D. Reajuste de preços;

E. Forma de pagamento via nota fiscal/fatura com código de barras;

F. Base de cálculo das multas em caso de inexecução parcial do contrato;

G. Das penalidades excessivas (multa item 21.2. III, “a”);

H. Indevida apresentação de certidões de regularidade mensalmente;

I. Exigência de regularidade trabalhista como requisito de habilitação aplicável às contratações empreendidas pelo pode público;

J. Prazo de entrega/execução (para o Grupo 3);

Ao cabo, requer o provimento da impugnação e a alteração do Edital.

III - DA FUNDAMENTAÇÃO E DECISÃO

Quanto à questão A (vedação à participação de licitantes em regime de consórcio), temos as seguintes considerações.

Em primeiro lugar, no que concerne à participação em certames licitatórios de empresas em consórcio, como bem destacou a própria impugnante, o legislador, no art. 33, da Lei n.º 8.666/93, estabeleceu regras a serem observadas pela Administração quando esta decidir pela possibilidade de tal procedimento.

Todavia, conforme já assente na doutrina e jurisprudência pátrias, cumpre ressaltar que tal admissibilidade circunscreve-se ao âmbito do poder discricionário da Administração Pública, não configurando uma obrigação legalmente estabelecida.

Além disso, a permissão, pela Administração, de participação de empresas em consórcios não representa, por si só, a garantia de ampliação da competitividade, mas ao contrário, pode acarretar, em muitos casos, efeitos danosos à concorrência, na medida em que as empresas associadas deixariam de competir entre si, o que nos parece ser a situação ora tratada já que, como a própria impugnante afirma, “É cediço que no âmbito da oferta de serviços de telecomunicações verifica-se a escassez de competitividade, predominando no mercado poucas empresas”.

Nesse sentido, merece destaque o posicionamento de Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, o qual, fazendo menção ao entendimento do Tribunal de Contas de União – TCU sobre a matéria, assim se manifesta:

“(...) Averbe-se a orientação do Tribunal de Contas da União: “Representação.Licitação. Parcelamento do Objeto. Ausência de viabilidade técnica e econômica.Participação de consórcio. No parcelamento do objeto da licitação é imprescindível que se estabeleça a viabilidade técnica e econômica de divisibilidade do objeto. A aceitação de consórcios na licitação situa-se no âmbito do poder discricionário da Administração contratante... A jurisprudência desta Corte de Contas tem assentado que o art. 33 da Lei nº 8.666/93 deixa à discricionariedade do gestor a decisão de admitir ou não a participação de empresas organizadas em consórcio no certame, devendo o desígnio ser verificado caso a caso. Quando o objeto a serlicitado envolve questões de alta complexidade, via de regra, a Administração, com o intuito de aumentar o número de participantes, admite a formação de consórcio.

No entanto, essa hipótese não ocorre no contexto ora em análise, pois os serviços licitados não envolvem questões de alta complexidade técnica, mas apenas serão mais bem prestados se não parcelados. Ademais, a participação de consócios em torneios licitatórios não garante aumento de competitividade, consoante arestos do relatório e voto que impulsionaram o Acórdão nº 2.813/2004-1ª Câmara, que reproduzo: “O art. 33 da Lei de Licitações expressamente atribui à Administração a prerrogativa de admitir a participação de consórcios. Está, portanto, no âmbito da discricionariedade da Administração. Isto porque a formação de consórcios tanto pode se prestar para fomentar a concorrência (consórcio de empresas menores que, de outra forma, não participariam do certame), quanto cerceá-la (associação de empresas que, em caso contrário, concorreriam entre si) (...) vemos

que é praticamente comum a não-aceitação de consórcios (...)” (Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública”. 7ª edição. Ed. Renovar. 2007. Páginas 442 a 443.)

No caso concreto, sabe-se que se trata de objeto que em tese pode ser atendido por pelo menos quatro grandes empresas: Oi, Vivo, Claro e Tim. Por óbvio que o consórcio dessas empresas entre si não será admitido, ainda porque reduziria ainda mais um mercado já tão escasso.

A forma de constituição dessas grandes empresas, por sua vez, não é objeto de controle no momento da licitação, tampouco motivo para se excluir a referida previsão.

Ademais, percebe-se que o parcelamento do objeto em grupos, tal qual se afigura no Edital, foi feito por meio da similaridade dos itens que os compõem. Assim, trata-se de grupo homogêneos, que podem ser prestados inteiramente por uma única pessoa jurídica, a priori.

A exemplo das relações privadas dos serviços de telefonia móvel, o usuário final somente mantém relação contratual com uma única operadora, onde paga todos os serviços utilizados em uma única fatura. Não há, no serviço licitado, nenhuma exigência capaz de alterar tal procedimento contratual, motivo pelo qual não entendemos pertinente alteração do Edital.

Denego, portanto, a pretensão da empresa.

Quanto à questão B (Impedimento à participação de empresas suspensas de licitar com a Administração Pública em geral), em que pese se tratar de matéria controversa, a cláusula foi inserida após consulta feita à Assessoria Jurídica desta Corte de Contas que emitiu o referido entendimento.

É sabido que existem dois posicionamentos para tal situação: um defendido pelo Tribunal de Contas da União – TCU e o outro defendido pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ, cabendo a cada esfera de poder decidir motivadamente qual deles irá acatar.

Colaciono abaixo trecho da decisão da ASSEJUR utilizada para embasar a presente exigência:

Portanto, o Edital segue o entendimento do setor jurídico do órgão, devidamente motivado, em consonância com o entendimento do STJ, de forma que não vislumbro nenhuma ilegalidade a ser corrigida.

Denego, portanto, a pretensão da empresa.

Quanto à questão C (Previsão de exigências restritivas à participação das licitantes - declaração de que não está impedida de licitar e contratar e consultas CAGEFIMP, CEIS, CNIA), há dois argumentos a serem tratados.

O primeiro diz respeito à declaração de que a empresa não está impedida de licitar e contratar. É sabido que a presente licitação será realizada por meio da modalidade Pregão Eletrônico, através do sítio eletrônico ComprasNet, e a referida declaração é exigência do sistema e a cobrança de seu preenchimento ocorre de forma automática, sem a qual o licitante não avança para fase posterior, logo, não exigi-la inviabilizaria o uso do sistema e a realização de licitação na modalidade pregão eletrônico.

O segundo diz respeito às consultas públicas (CAGEFIMP, CEIS e CNIA) tratam- se de cadastros informativos, sendo que a inclusão da empresa, por si, não deveria constituir, a rigor, motivo para inabilitação da empresa, mas sim a empresa, possuindo restrição a contratar com o poder público, devidamente publicado em imprensa oficial, SEQUER DEVERIA TOMAR PARTE DO PROCEDIMENTO. Tecnicamente falando, a empresa possui um IMPEDIMENTO DE LICITAR e sequer deveria ultrapassar a fase de credenciamento, procedimento este impossível de ser observado nos pregões eletrônicos.

As exigências atacadas de forma alguma constituem “interpretação extensiva da lei” ou “cláusulas desnecessárias e restritivas ao caráter competitivo”. Não interessa à Administração vantagem econômica maculada pelo desrespeito aos caros princípios da moralidade, da probidade administrativa e da igualdade.

Denego, portanto, a pretensão da empresa.

Quanto à questão D (Reajuste de preços), sempre que não houver índice oficial regulamentado para cada atividade econômica específica (como no caso de obras o INCC), a Administração tem a liberdade de escolher o índice que irá utilizar em seus reajustes.

A não ser que a impugnante apresente normativo que regulamente a utilização de índice diverso, permaneceremos com a utilizaç ão do IGP-M, padrão dos contratos deste órgão.

Denego, portanto, a pretensão da empresa.

Quanto à questão E (Forma de pagamento via nota fiscal/fatura com código de barras), informo que esta Corte não faz pagamentos por meio de código de barras, sendo todos os pagamentos feitos por ordem bancária via Sistema SIAFEM. Alterações nas formas de pagamento necessitariam de mudanças no sistema e legislação que obriga sua utilização, estando, portanto, fora do alcance desta Corte.

Sabe-se, ainda, que este Corte intentou o débito automático de faturas de telefonia, em contratos mantidos COM A PRÓPRIA IMPUGNANTE, que apresentaram péssimos resultados, tendo em vista o alto índice de erros no faturamento dos serviços.

De toda sorte, caso a Administração desta Corte opte por outra forma de pagamento, em comum acordo com a contratada, os termos ajustados poderão ser alterados bilateralmente, tendo em vista que não repercutem na formulação de propostas e na competitividade do certame.

Denego, portanto, a pretensão da empresa.

Quanto à questão F (Base de cálculo das multas em caso de inexecução parcial do contrato), e a questão G (penalidade excessiva do item 21.2. III, “a”), sabe-se que as penalidades admitidas em contratos podem ser do tipo moratória ou compensatória (contratual), onde a primeira é devida em caso de inadimplemento contratual por mora (atraso) no cumprimento das obrigações e a segunda relativa ao inadimplemento capaz de gerar rescisão parcial ou total do contrato celebrado.

Nos itens cuja natureza seja de multa moratória, será observado o limite já disposto no Edital, não havendo, portanto, nada a ser retificado. Já nos itens cuja natureza seja do inadimplemento absoluto, aplica-se a multa compensatória. Nesse ponto, vale ressaltar que a o limite das multas seria o valor do contrato, observando as orientações jurisprudenciais que apenas orientam a não aplicar multas confiscatórias (desproporcionais ao valor do objeto contratado).

Importante salientar que todas as penalidades porventura aplicadas terão seu trâmite com total respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Denego, portanto, a segunda pretensão da empresa.

Quanto à questão H (Indevida apresentação de certidões de regularidade mensalmente), assim manifestou-se o TCU sobre a questão:

4.2.7 - Proposta de encaminhamento:

Recomendar à Secretaria Municipal de Saúde que, a cada pagamento referente a contrato de execução continuada ou parcelada, exija do contratado a comprovação da regularidade fiscal para com a Seguridade Social, o FGTS, as Fazendas Federal, Estadual e Municipal, em observância ao § 3º do art. 195 da Constituição Federal e aos arts. 29, incisos III e IV, e 55, inciso XIII, da Lei 8.666/1993, e em conformidade com a jurisprudência consolidada do TCU. (TCU-Acórdão n.º 119/2011-Plenário, TC- 019.591/2010-1, rel. Min. Xxxx Xxxxx, 26.01.2011.) (grifei)

A consulta qualquer documento disponível online obviamente será realizada sempre que possível, contanto que não gere maiores dispêndios e complicações para a Administração. Não se admite, entretanto, que a contratada pretenda desvencilhar-se de tal obrigação, até porque nem toda documentação exigida para habilitação estará disponível para consulta, sobretudo no momento pretendido pela Administração.

Durante a gestão do contrato, certamente a Administração acatará sugestão de procedimento menos burocrático, mas a regra editalícia não será transfigurada para transformar em procedimento padrão a exceção que viria a sanar uma falta do contratado.

Denego, portanto, a pretensão da empresa.

Quanto à questão I (Exigência de regularidade trabalhista como requisito de habilitação aplicável às contratações empreendidas pelo poder público), a empresa impugnante alega que deve ser incluída no edital regra permitindo expressamente a comprovação de regularidade trabalhista por meio de Certidão Positiva com efeitos de Negativa (CPD-EN). Entendo ser desnecessária a pretensão alegada em vista da natureza jurídica das CPD-EN, definida em lei como tendo os mesmos efeitos da Certidão Negativa de Débitos. A título de esclarecimento, veja-se os artigos 205 e 206 do Código Tributário Nacional:

Art. 205. A lei poderá exigir que a prova da quitação de determinado tributo, quando exigível, seja feita por certidão negativa, expedida à vista de requerimento do interessado, que contenha todas as informações necessárias à identificação de sua pessoa, domicílio fiscal e ramo de negócio ou atividade e indique o período a que se refere o pedido.

Parágrafo único. A certidão negativa será sempre expedida nos termos em que tenha sido requerida e será fornecida dentro de 10 (dez) dias da data da entrada do requerimento na repartição.

Art. 206. Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa. [grifei]

Assim, é despiciendo repetir no Edital texto expresso de lei. Denego, portanto, a pretensão da empresa.

Quanto à questão J (Prazo de entrega/execução - para o Grupo 3), trata-se de cláusula exorbitante, de caráter discricionário, que reflete a realidade e as necessidades desta Administração, não sendo argumento plausível para sua alteração os compromissos profissionais ou pessoais dos representantes das empresas.

A manutenção do prazo tal qual consta do edital constitui-se prática de inquestionável razoabilidade, já sedimentada tanto nesta Corte quanto em diversos outros órgãos da Administração Pública, inclusive nos serviços da mesma natureza, como o Pregão Eletrônico RFB/COPOL n° 5/2012 e Pregão Eletrônico Instituto Federal de Sergipe – IFS nº 11/2013.

Denego, portanto, a pretensão da empresa.

IV - CONCLUSÃO:

Assim, conheço a impugnação, por tempestiva, para, no mérito, negar-lhe provimento, nos exatos termos das razões acima expostas.

Portanto, o certame ocorrerá normalmente na data agendada no portal de compras eletrônicas do Governo Federal – COMPRASNET.

DIVLICIT, 12 de dezembro de 2016.

XXXXXXX XXXXXXXX CAYE Pregoeira MÁRLON LOURENÇO BRÍGIDO Pregoeiro