Série Aperfeiçoamento de Magistrados 9 t Curso “Fomento Mercantil - Factoring”
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O Direito de Regresso no Fomento
Mercantil
Xxxxx Xxxxxx 1
Contrato de factoring, na lição de Xxxx Xxxxxxx, é aquele em que um comerciante cede a outro os créditos, na totalidade ou em parte, de suas vendas a terceiros, recebendo o primeiro do segundo o montante des- ses créditos, mediante o pagamento de uma remuneração. (Xxxxxxx, Xxxx. Contratos e obrigações comerciais, 15a edição, Rio de janeiro, Forense, 1999 p. 123).
Através do factoring, segundo Xxxxxxx Xxxxxxxx, um comerciante ou industrial, denominado faturizado, cede a outro, que é o faturizador, no todo ou em parte, créditos originados de vendas mercantis. (Xxxxxxxxx, AIDE, 1988, p. 469)
Para Xxxxxx Xxxx, “o contrato de factoring, ou de faturização, con- siste na aquisição, por uma empresa especializada, de créditos faturados por um comerciante ou industrial, sem direito de regresso contra o mesmo. As- sim, a empresa de factoring, ou seja, o factor, assume os riscos da cobrança e eventualmente, da insolvência do devedor, recebendo uma remuneração ou comissão, ou fazendo a compra dos créditos com redução em relação ao valor dos mesmos “ (Curso de Direito Civil, v. II, n. 235, p. 466)
Trata-se, portanto, de uma operação de compra e venda de créditos através da qual uma empresa se torna cessionária de créditos comerciais de outra mediante o pagamento de um preço previamente ajustado para que o faturizador antecipe os direitos creditórios transferidos pelo faturizado.
Assume a natureza de contrato atípico, por não estar disciplinado na lei, consensual, oneroso, comutativo e personalíssimo, pois somente pode
1 Juíza de Direito da 30a Vara Cível - Capital.
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ser ajustado entre pessoas jurídicas.
Pelo fato de não estar disciplinado em nosso ordenamento jurídico, surgiram tanto na doutrina como na jurisprudência controvérsias acerca da possibilidade de a empresa de factoring agir regressivamente em face do faturizado visando ao recebimento do crédito cedido.
Alguns sustentam que a inclusão da cláusula de regresso em favor da empresa de factoring descaracterizaria o contrato de fomento mercantil.
Isso porque a remuneração exigida para a concretização do negócio já inclui os riscos da avença entabulada.
Sendo assim, para esta corrente, que é a majoritária atualmente, o faturizado, ao ceder seus créditos, não pode ser compelido posteriormente a responder pela inadimplência do devedor. Ou seja, o cedente, faturizado, não se torna garante, quer solidária, quer subsidiariamente pela liquidação dos créditos cedidos. O cedente fica, assim, integralmente isento de qual- quer responsabilidade pelo pagamento dos créditos cedidos, transmitindo todo o risco do recebimento para a empresa de factoring.
A responsabilidade do cedente se limita, segundo estes, apenas à existência do crédito ao tempo da cessão nos termos do que dispõem os artigos 295 e 297 do Código Civil, mas não pela solvência do devedor à época do pagamento. Além disso, o cedente igualmente responde sobre alguns aspectos técnicos do título como, por exemplo, origem lícita, au- sência de entrega das mercadorias ou entrega das mesmas com vício de qualidade e quantidade.
Entendimento, porém, ainda minoritário reputa viável a estipulação da cláusula de regresso em favor da empresa de factoring sem que isto venha a descaracterizar o contrato como sendo de fomento mercantil.
Tratando-se de contrato atípico, para esta corrente, nada impede que em nome do princípio da autonomia da vontade as partes tenham ampla liberdade de contratar.
Tal estipulação não é vedada por lei, não atenta contra a ordem pú- blica e inclusive atenderá aos interesses do faturizado, que poderá negociar um deságio que melhor atenda aos seus interesses.
Caso contrário, se o faturizado não assumir nenhum risco por um
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possível inadimplemento do título cedido, o deságio pela aquisição dos direitos creditórios deverá certamente ser mais elevado, diante obviamente do risco apresentado pela operação.
Dentro desse contexto, segundo a aludida corrente, o grau de risco pode ser pactuado livremente pelas partes sem implicar em nenhum abu- so ou ilegalidade, na medida em que certamente a remuneração ajustada levará em consideração a diminuição do risco em decorrência da assunção de responsabilidade subsidiária pelo cedente pela solvência do devedor do título.
Quanto a esse aspecto, cabe ainda registrar que o artigo 296 do Código Civil prevê que “Salvo estipulação em contrário, o cedente não res- ponde pela solvência do devedor”. De onde se conclui que é perfeitamente possível a estipulação de cláusula na qual haja a assunção de responsabili- dade pelo cedente pela solvência do devedor.
E se a própria lei civil permite que o cedente, faturizado, de acordo com a sua conveniência, assuma a posição de garante em caso de inadim- plência do sacado, não há motivo nenhum para considerar que a inserção da cláusula de direito de regresso nos contratos de fomento mercantil des- caracteriza a sua natureza.
Ademais, tal entendimento inclusive vem em proteção das empresas de factoring que, em nosso país, sendo em regra de pequeno e médio porte, não possuem condições financeiras de suportar todos os crescentes efeitos da grande situação de inadimplência atualmente existente.
Outro argumento importante em benefício do entendimento no sentido de permitir o direito de regresso consiste em assegurar à empre- sa de factoring, como cessionária de boa-fé, a possibilidade de agir em face do cedente quando este emitir o título em conluio ou simulação com o sacado.
Assim é forçoso concluir que para se evitar situações que prejudiquem a atividade de factoring, o cedente do crédito deve sempre constar como responsável subsidiário com o devedor e sacado do título pelo pagamento do principal e acessórios dos títulos cedidos, mediante a estipulação de um fator de compra (deságio) que melhor atenda aos seus interesses. ◆