PARECER Nº 125/2020– PAJ
Processo nº: 83963948
Assunto: Contrato de Pessoal
Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO ELEITORAL. CONDUTAS VEDADAS EM PERÍODO ELEITORAL. LEI FEDERAL Nº 9.504/97. CONTRATAÇÃO POR TEMPO DETERMINADO. ART. 37, IX, CF. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL DE CALAMIDADE PÚBLICA DE ÂMBITO INTERNACIONAL EM DECORRÊNCIA DO CORONAVÍRUS. EXCEÇÃO LEGAL CONFIGURADA. ART. 73, V, XXXXXX “D”, DA LEI 9.504/97. POSSIBILIDADE JURÍDICA.
PARECER Nº 125/2020– PAJ
I- Relatório
Tratam os autos de consulta em face da contratação por Tempo Determinado de profissionais convocados por meio do Processo Seletivo Simplificado para prestação de serviços da saúde, considerando, dentre outras justificativas, para a necessidade do enfrentamento da pandemia ocasionada pela contaminação do COVID-19.
Na oportunidade, o Procurador-Geral do Município, considerando “o disposto na alínea ‘d’, inciso V, do art. 73 da Lei nº 9.504/97”, encaminhou os autos a esta procuradoria especializada para devida análise, nos termos do Despacho nº 6538/2020 (fl. 34).
É o relatório. Passo à fundamentação.
II. Fundamentação
De início, cumpre observar que o presente exame limitar-se-á ao aspecto jurídico da matéria, eis que considerações de ordem política, pessoal ou eminentemente técnica perpassam as atribuições deste órgão de assessoramento jurídico.
Conforme verificado dos autos, afere-se para a intenção da Secretaria Municipal de Saúde do Município de Goiânia - SMS em efetivar a Contratação por Tempo Determinado de profissionais convocados por meio do Processo Seletivo Simplificado da saúde Edital nº 001/2020 (Processo nº 83025735) e convocados pelo Edital de Convocação nº 001/2020 (Processo nº 83701315), considerando a necessidade do enfrentamento da pandemia ocasionada pela contaminação da COVID-19.
Verifica-se que as oportunas considerações jurídicas atinentes a matéria já foram devida e detidamente analisadas no Parecer nº 1993/2020 (fls. 21 e ss.), emitido pela Procuradora Municipal lotada na Advocacia Setorial da Secretaria Municipal de Saúde, delimitando assim o presente exame quanto a conformidade jurídica das referidas contratações pretendidas no ano eleitoral, nos termos do Despacho nº 6538/2020 (fl. 34).
II.A. Da Contratação Temporária para Atender a Emergência de
Saúde Pública ocasionada pela Pandemia do CONVID-19:
Conforme a previsão constante do artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal é possível a contratação de pessoal para atender a situação temporária e de excepcional interesse público. A emergência em saúde pública e a calamidade pública são situações de manifesta anormalidade, que se enquadram como hipóteses motivadoras para esse tipo de admissão.
Em sendo demonstrada a impossibilidade do atendimento da situação emergencial ou calamitosa com os recursos humanos de que dispõe a administração pública, poderão ser admitidos servidores temporários.
público ser a forma primária de contratação de pessoal na Administração Pública, a Constituição excepcionou a hipótese de contratação de pessoal por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX).
Visando regulamentar a contratação de servidores temporários, foi oportunamente editada a Lei Municipal nº 8.546/2007, dispondo sobre a contratação por tempo determinado para justamente atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do inciso IX do art. 37 da CF.
Confere-se que a citada lei municipal prelecionou o que seria a “necessidade temporária de excepcional interesse público”, sendo definido como aquela que “se não atendida, compromete a prestação contínua e eficiente dos serviços próprios da Administração Pública”.
Trazendo as situações específicas que autorizam a referida contratação, a legislação municipal prevê expressamente aquelas em se busca evitar o colapso nas atividades afetas ao setor da saúde, nos termos do inciso I do art. 2º da Lei Municipal nº 8.546/2007, que tratou especificamente da assistência a situações de calamidade pública.
Assim, considerando a Lei Federal nº 13.979/2020, que dispõe sobre as medidas para enfretamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, e os Decretos Municipais nº 736/2020, 751/2020 e 799/2020, que declararam a situação de calamidade pública no Município de Goiânia e trataram sobre as medidas para o enfrentamento da pandemia, resta evidenciada a situação emergencial e calamitosa atualmente vivenciados, aptos a justificarem a utilização dos contratos por tempo determinado regulamentados pela Lei Municipal nº 8.546/2007 para o enfrentamento da emergência de saúde pública ocasionada pela pandemia do convid-19.
Visando orientar os gestores no atual cenário, o Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco elaborou uma cartilha própria referente a Atos de Admissão de Pessoal durante o período de enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente do novo coronavírus, oportunidade em que destacamos a seguinte orientação no que concerne a Contratação Temporária:
cadastro reserva. Deverá também apresentar as justificativas que vinculam o enfrentamento da situação temporária e de excepcional interesse público às necessidades das funções públicas específicas a serem contratadas, devendo expor os motivos da indispensabilidade da contratação temporária de pessoal em cada caso. As boas práticas administrativas, ainda que em situações de risco, devem ser resguardadas e realizadas de forma planejada, transparente, pública, impessoal e motivada.”.
Existentes, portanto, as situações fáticas que justifiquem a contratação temporária dentro do contexto de calamidade pública e situação de emergência previamente instauradas, cabe ao Gestor a tarefa de planejar minimamente a referida contratação. Trata-se de planejamento urgente, mas necessário para que o Gestor tenha o controle da situação e procure estudar medidas para bem administrar.
II.B. Das vedações previstas no art. 73 da lei 9.504/97 e o Atual Cenário de Calamidade Pública causado pela Pandemia do COVID-19:
A possibilidade da contratação por prazo determinado por parte do Poder Público Municipal em ano eleitoral perpassa, invariavelmente, ao correto entendimento do alcance das vedações previstas no artigo 73, da Lei Federal nº 9.504/1997.
Ademais, dá-se ainda a devida atenção à solicitação expressa do Despacho nº 6538/2020 do Gabinete do Procurador-Geral do Município de Goiânia (fl. 34), em que há a menção da consideração ao “disposto na alínea ‘d’, inciso V, do art. 73 da Lei nº 9.504/97”, ao encaminhar os autos a esta procuradoria especializada.
A consulta decorre, portanto, da necessidade de adoção de condutas proativas pelo Poder Público visando ao combate da crise enfrentada, bem como para assegurar e contornar as devastadoras consequências da crise na saúde população do Município de Goiânia, averiguando-se a possibilidade jurídica da contratação por prazo determinado por parte do Poder Público Municipal, em ano eleitoral, diante da situação excepcional enfrentada pela pandemia do novo coronavírus (COVID-19).
Para o deslinde da dúvida jurídica submetida à análise, imperiosa se faz a análise
contratar servidor público na circunscrição do pleito nos três meses que o antecedem, que assim dispõe:
Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais: (...)
V - nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exercício funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor público, na circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados:
(...)
d) a nomeação ou contratação necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do Chefe do Poder Executivo;
Como se pode verificar, a lei traz uma série de condutas vedadas aos agentes públicos no ano da eleição, período que se convencionou chamar de calendário eleitoral.
Decorre do inciso V do art. 73 do supramencionado texto legal que, nos três meses que antecedem o pleito eleitoral, ficou proibida a contratação de servidor público na circunscrição daquele pleito, incluindo-se aqui a pretendida contratação temporária submetida à análise.
Inicialmente compete esclarecer que a Emenda Constitucional nº 107, de 2 de julho de 2020, adiou, em razão da pandemia da Covid-19, as eleições municipais de outubro de 2020 e os prazos eleitorais respectivos, destacando-se os seguintes termos:
Art. 1º As eleições municipais previstas para outubro de 2020 realizar-se-ão no dia 15 de novembro, em primeiro turno, e no dia 29 de novembro de 2020, em segundo turno, onde houver, observado o disposto no § 4º deste artigo.
Logo, com mudança constitucional mencionada conclui-se que as vedações dispostas nos inciso V do artigo 73 da lei em comento são aplicáveis a partir de 3 (três) meses antes do dia 15 de novembro de 2.020.
Contudo, como não poderia ser diferente, não se trata de regra absoluta.
do preceito revela a impossibilidade de a máquina administrativa ser manipulada com vistas a conquistar simpatizantes para determinada candidatura.” (TSE. Consulta 1531-69/DF. Relator: Ministro XXXXX XXXXXXX. 20 set. 2011).
Pode-se dizer que a regra geral prevista no dispositivo só é aplicável em situações de normalidade, não sendo a simples prática da conduta que se amolde àquela descrita no texto legal que caracterizará, inexoravelmente, a conduta vedada, exigindo-se, nas palavras do TSE, “em qualquer das situações, é necessário que tais irregularidades possuam uma mínima correlação, um liame, com o pleito eleitoral” (RO nº 9-80 e RO nº 3230-08, rel. Min. Xxxxxxxx Xxxxx, DJE de 12.5.2014).
Deveras, nem toda conduta praticada pelo gestor público que se subsumir àquela prevista na moldura normativa merecerá reprimenda do ordenamento jurídico, exigindo-se do agente público o dolo específico de se beneficiar diretamente daquele ato na corrida eleitoral ou, ao menos, que seu ato seja capaz de afetar a igualdade da disputa (Recurso Especial Eleitoral nº 3289-97.2014.616.0000[1]).
Sucede que, afora as condutas que possam configurar promoção pessoal ou causar desiquilíbrio ao pleito eleitoral, ao gestor é assegurada todas as demais atribuições para gerir a máquina pública, podendo lançar mão de todos os instrumentos disponíveis para o melhor desenvolvimento das necessidades públicas, visando à consecução do interesse público.
Com efeito, o legislador não é capaz de antever o cenário ao qual estarão submetidos os destinatários da norma, devendo, por essa razão, a aplicação da regra geral deve ficar restrita à situação de normalidade, tendo em vista que, a depender das circunstâncias fáticas, poderá ser exigido do Administrador funções proativas destinadas à solução da crise social, que, numa primeira análise, ficaria em uma linha tênue entre a conduta necessária e vedada pela lei eleitoral.
Não foi por outro motivo que o próprio texto legislativo trouxe, expressamente,
Nesse contexto, de pronto, pode-se afirmar que, verificada a existência de que a contratação temporária é necessária à instalação e ao funcionamento inadiável de serviços públicos de saúde frente ao controle das consequências da atual pandemia, conforme se afere das justificativas dos autos, as condutas vedadas descritas no inciso V do art. 73 da Lei n.º 9.504/97 restarão legalmente permitidas.
Do mesmo modo, a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral é pacífica em reconhecer plena aplicabilidade à exceção supramencionada, entendendo que “serviços públicos essenciais” aptos a garantir a aplicação da ausência da vedação legal, é aquele de natureza emergencial, umbilicalmente ligado à sobrevivência, à saúde ou à segurança da população:
TSE - RESPE - Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 101261 - LUCENA - PB Acórdão de 11/04/2019
Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 097, Data 24/05/2019, Página 70-71
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PREFEITO E VICE. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL (AIJE). CONDUTA VEDADA. ART. 73, V, DA LEI 9.504/97. CONTRATO TEMPORÁRIO. PERÍODO DEFESO. ILICITUDE. REENQUADRAMENTO JURÍDICO DOS FATOS. POSSIBILIDADE. OFENSA À SÚMULA 24/TSE. INOCORRÊNCIA. DESPROVIMENTO.
1. Na decisão monocrática, restabeleceu-se sentença em que se reconheceu a prática de conduta vedada pelos agravantes - reeleitos ao cargo majoritário de Lucena/PB em 2016 - consistente em contratações de seis funcionários por tempo determinado no período crítico, não albergadas pela ressalva do art. 73, V, d, da Lei 9.504/97, impondo-se, em consequência, multa individual de cinco mil Ufirs.
2. No presente regimental, aponta-se indevida incursão no conjunto fático-probatório, providência vedada pela Súmula 24/TSE. Porém, procedeu-se apenas à revaloração jurídica dos elementos constantes do aresto a quo, em que se delineou de forma minuciosa as atividades dos servidores substituídos.
3. A teor do entendimento desta Corte, conceitua-se como serviço público essencial, para os fins do art. 73, V, d, da Lei 9.504/97, aquele de natureza emergencial, umbilicalmente ligado à sobrevivência, à saúde ou à segurança da população. Interpretação em sentido diverso esvaziaria o comando legal e permitiria o uso da máquina pública em benefício de candidaturas. (...)
de Contratações Emergenciais”1 durante o atual período de de pandemia ocasionado pelo coronavírus (COVID-19), que, expressamente, traz de forma categórica a seguinte pergunta e resposta concernente as contratações temporárias por municípios e as vedações do ano eleitoral:
“4.2 Há vedação à contratação de pessoal temporário neste ano de eleições municipais, para atendimento a situação emergencial ou de calamidade pública?
Não. O art. 73, V, da Lei Federal nº 9.504/1997 (Lei Geral de Eleições) prevê condutas que são vedadas aos agentes públicos em ano eleitoral, dentre elas, a contratação de pessoal nos três meses que antecedem o pleito eleitoral até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade do ato.
Contudo, a alínea “d” do mesmo dispositivo legal traz como exceção àquela vedação a “contratação necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do chefe do Poder Executivo”.
O conceito de serviço público essencial, de que trata a lei eleitoral, deve ser interpretado de maneira restritiva, exigindo que os serviços públicos a serem prestados sejam realmente inadiáveis, justamente para abarcar os casos relacionados à sobrevivência, saúde ou segurança pública.
O Tribunal Superior Eleitoral – TSE, para conceituar a essencialidade do serviço público, para fins do artigo 75, V, “d”, utiliza, por analogia, a regra do artigo 11, parágrafo único, da Lei Federal nº 7.783/1989 (Xxx xx Xxxxx), que assim preceitua: “são necessidades inadiáveis da comunidade aquelas que, não atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população”.
Nesse sentido, a título exemplificativo, o TSE reconheceu como serviço público essencial e inadiável a ocorrência de “surto de dengue” (AC n. 4.248, de 20.5.2003, rel. Min. Xxxxxxxx Xxxxx).
Desse modo, a situação emergencial que se instalou, nos entes da Federação, em razão da pandemia do novo coronavírus (Covid-19), enquadra-se no conceito de serviço público essencial, porquanto coloca em perigo iminente a sobrevivência e a saúde de todos os cidadãos.”
Deveras, o momento exige do administrador público uma atuação proativa, de boa governança e gestão eficiente (art. 37, CF), destinada ao afastamento da crise, à preservação do mínimo existencial e da vida humana.
Diante do delicado momento que se atravessa, não há como cogitar que a vontade geral, para a qual os representantes são eleitos para fazer prevalecer (art. 1, parágrafo
CF, bem como a busca do pleno emprego, a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa, tendo por fim assegurar a todos existência digna (art. 170, da CF).
Nessa esteira, o STF, reconhecendo a situação de excepcionalidade e realizando a referida ponderação de valores, na ADI 6357, afastou a exigência de diversos dispositivos da Lei de Responsabilidade Fiscal durante a situação de crise, tendo em vista que sua aplicação, no momento, seria incompatível com a Constituição Federal.
Desse modo, salvo melhor juízo, pode-se afirmar que a atual situação está abarcada pela exceção legal. Ademais a atual situação de calamidade exige de pronto uma maior cobertura de serviço público municipal de saúde, tornando-o claramente essencial, nos termos exigido pela legislação eleitoral.
Chega-se, portanto, a conclusão de que a contratação temporária de profissionais da saúde para contenção das consequências da pandemia provocada pela Covid-19 está abarcado pela ressalva da alínea “d”, inciso V, do art. 73 da Lei Federal nº 9.504/97.
Em que pese as considerações favoráveis mencionadas, recomendamos e alertamos que a pleiteada contratação temporária dos profissionais da saúde pretendida ocorra por critérios objetivos para o momento e com a estrita observância da impessoalidade, assim como para prévia e expressa autorização do Chefe do Poder Executivo, nos termos da parte final da alínea “d”, do inciso V da Lei nº 9.504/97.
Por fim, para que não haja desvio de finalidade, a contratação deve ocorrer desvinculada de qualquer uso político-promocional, atentando-se à previsão de critérios objetivos, impondo-se a observância ao princípio da proporcionalidade, de modo que a contratação pretendida não exceda ao estritamente necessário para o atendimento das necessidades que o atual momento epidemiológico exige.
III. Conclusão
artigo 73, da Lei Federal nº nº 9.504/1997, considerando, nos termos das fundamentações acima abordadas, que o serviço de profissionais da saúde para atender a situação emergencial que se instalou nos entes da Federação em razão da pandemia do novo coronavírus (Covid-19) enquadra-se no conceito de serviço público essencial.
Ressalte-se, de toda forma, que o presente parecer tem caráter opinativo, não vinculando o administrador público, que, motivadamente, pode discordar da conclusão aqui exposta (MS nº 24.631/DF, STF; art. 45, caput, e inc. III, LC nº 313/2018)2.
É o parecer que submetemos à douta apreciação superior, com a sugestão de envio à Secretaria Municipal de Saúde para as providências eventualmente cabíveis.
PROCURADORIA ESPECIAL DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO, aos 27 dias do mês
de julho de 2020.
XXXXXX XXXXX XXXXXXX
Procurador do Município