TRIBUNAL PLENO SESSÃO DE 13/07/2016 ITEM: 004
TRIBUNAL PLENO SESSÃO DE 13/07/2016 ITEM: 004
TC-025376/026/10
Recorrente(s): Departamento de Águas e Energia Elétrica – DAEE - Superintendente – Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx.
Assunto: Contrato celebrado entre o Departamento de Águas e Energia Elétrica – DAEE e ETC – Empreendimentos e Tecnologia em Construções Ltda., objetivando a prestação de serviços de manutenção através de limpeza, desassoreamento e recuperação de margens do Rio Juqueri e suas travessias, no trecho localizado entre a Barragem de Paiva Castro até cerca de 1.000 metros a jusante da Rodovia dos Bandeirantes, nos Municípios de Caieiras e Franco da Rocha, no Estado de São Paulo – Lote 6.
Responsável(is): Xxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx (Superintendente à época).
Em julgamento: Recurso(s) Ordinário(s) interposto(s) contra o acórdão da E. Primeira Câmara, que julgou irregulares os termos de aditamento, acionando o disposto no artigo 2º, incisos XV e XXVII da Lei Complementar nº709/93, aplicando ao responsável multa no valor de 300 UFESP’s, nos termos do artigo 104, inciso II, do referido Diploma Legal. Xxxxxxx publicado no D.O.E. de 05-09-15.
Advogado(s): Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx (OAB/SP nº21.608).
Procurador(es) de Contas: Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx. Procurador(es) da Fazenda: Xxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxxx. Fiscalização atual: GDF-7 - DSF-II.
Em exame o Recurso Ordinário interposto em 22/09/15 (fls. 622/670) pelo Departamento de Águas e Energia Elétrica – DAEE, representado pelo atual Superintendente, Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx e pelo Procurador Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx (OAB/SP nº 21.608), contra o Acórdão da E. Primeira Câmara, Sessão de 18/08/15 (Relator E. Conselheiro Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx), publicado no DOE de 05/09/15 (fls. 620/621), que julgou irregulares o 3º e o 4º Termos de Aditamento firmados, respectivamente, em 04/12/12 e 29/08/14, ambos relativos ao Contrato nº 2010/22/00067.0 (fl. 64/74), de 19/05/10, aplicando multa de 300 (trezentas) UFESPs ao responsável, Sr. Xxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx (Superintendente à época), com fundamento no artigo 104, inciso II, da Lei Complementar nº 709/93.
O referido Contrato, celebrado no valor de R$ 11.690.000,00, pelo prazo de 30 meses, com a empresa ETC – Empreendimentos e Tecnologia em Construções Ltda., após o Pregão Presencial nº 004/DAEE/2010/DLC (examinado no TC-25149/026/10), objetivou a execução, pelo regime de empreitada por preços unitários e globais, dos serviços de manutenção através de limpeza, desassoreamento e recuperação de margens do Rio Juqueri e suas travessias, no trecho localizado entre a Barragem de Paiva Castro até cerca de 1.000 metros a jusante da Rodovia dos Bandeirantes, nos Municípios de Caieiras e Franco da Rocha, no Estado de São Paulo – Lote 6.
A licitação e o ajuste inicial foram julgados regulares pela
E. Primeira Câmara, em Sessão de 17/05/11 (Relator Conselheiro Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx). Em Sessão de 29/05/12 a E. Primeira Câmara julgou regulares o Termo Aditivo de Retirratificação, de 06/06/11 (fls. 144/146)1 e o 2º Termo Aditivo, celebrado em 17/08/11 (fls. 182/184)2.
O 3º Termo Aditivo (fls. 263/267), firmado em 04/12/12, objetivou antecipar a renovação e prorrogar o prazo contratual por 28 meses, passando para 56 meses, adicionando-se, consequentemente, R$ 13.165.000,003 ao valor do ajuste, totalizando R$ 28.056.928,944.
O 4º Termo Aditivo (fls. 349/354), celebrado em 29/08/14, teve por objeto estender por 4 meses a vigência contratual, majorando o montante avençado em R$ 13.888.459,465.
Consta da instrução processual que o Cronograma Físico Financeiro e a Planilha de Quantidades e Preços foram reformulados nas duas oportunidades, implicando, ao final, em um valor contratual de R$ 41.945.388,406 e prazo total de 60 meses.
Segundo o Xxxxxxx combatido o juízo de irregularidade em relação aos mencionados aditamentos decorreu das seguintes falhas:
- Não ficou demonstrado tratar-se de prestação de serviços contínuos que justificasse as duas prorrogações de prazo firmadas pelas partes;
- O Controle de Medições e os cronogramas físico-financeiros apresentados pela contratada (fls. 273/274, 310/315, 362 e 468/472) demonstram que os mesmos sofreram longas paralisações. Os serviços deixaram de ser prestados por mais de dois anos, entre novembro de 2011 e agosto de 2014.
- O “Histograma dos Períodos de Atividade dos Serviços” fornecido pelo DAEE (fl. 594) mostra que somente foram prestados serviços em
11 dos 28 meses contemplados no terceiro aditamento. Segundo esse Histograma a celebração do aditamento foi precedida de 13 meses de interrupção dos serviços de desassoreamento, prazo em que teria sido possível realizar outra licitação contemplando as necessidades apresentadas nos relatórios do Departamento, encartados a fls. 363/441 e 504/590;
- Não há nos autos prova de que a prorrogação contratual traria qualquer vantagem à Administração, em detrimento da realização de novo certame;
1 Termo Aditivo de Retirratificação, de 06/06/11 - Objeto: Remanejamento de R$ 3.000.000,00 de 2012 para 2011, tendo em vista o excesso de chuvas verificado no primeiro trimestre de 2011, com reformulação do cronograma físico-financeiro.
2 2º Termo Aditivo celebrado em 17/08/11 - Objeto: Reformulação do cronograma físico-financeiro e da Planilha de Quantidades e Preços, acrescendo-se quantitativos no valor de R$ 2.919.721,50 (24,98%), bem como o valor de R$ 282.207,44 a título de reajuste de preços, totalizando um aumento de R$ 3.201.928,94 no valor contratual, que passou para R$ 14.891.928,94.
3 Consta da Cláusula Segunda do 3º Termo Aditivo (fl. 253): R$ 11.690.000,00 para o principal, R$ 4.665,22 devido à reposição para o principal do exercício de 2011, conforme Planilha de Quantidades e Preços Reformulada, e R$ 1.475.000,00 para os prováveis reajustes.
4 R$ 26.299.721,50 de valor principal e R$ 1.757.207,44 de prováveis reajustes. 5 R$ 11.689.966,80 de valor principal e R$ 2.198.492,66 de prováveis reajustes. 6 R$ 37.989.688,30 de valor principal e R$ 3.955.700,10 de prováveis reajustes.
- A Pesquisa de Preços – Estudo de Economicidade, a fl. 592, está incompleta e não se mostrou apta a qualquer demonstração nesse sentido, pois trouxe um comparativo de custos, com valores referenciais da SABESP, DER, SIRUB e CPOS, de apenas 11 (onze) dos 28 (vinte e oito) itens que integram o valor do ajuste (R$ 11.690.00,00), deixando de demonstrar a compatibilidade de 17 itens, equivalentes a 35,23% (R$ 4.118.450,00) do total. Tal situação não demonstra a observância do artigo 57, II, da Lei nº 8.666/937;
- Ausência de respaldo legal ou técnico para os sucessivos e consideráveis aumentos no valor da contratação. As renovações da avença deixaram de atender aos requisitos legais. Assim, não foi justificado o expressivo acréscimo de R$ 11.689.966,80, formalizado pelo quarto aditamento para apenas 4 meses de contratação, valor que havia sido estimado para os primeiros 28 meses de prestação dos serviços;
- O 4º Termo Aditivo foi assinado em 2014, e os eventos chuvosos de grande magnitude noticiados pela Origem como justificativa para as alterações contratuais ocorreram três anos antes, em 2011, e já haviam fundamentado um aumento no limite legal de 25% em 17/08/11, por meio do 2º Termo Aditivo, indicando a inobservância ao artigo 65, §§ 1º e 2º, da Lei de Licitações8.
Em suas razões recursais o Departamento de Águas e Energia Elétrica
– DAEE sustenta que:
- O serviço de desassoreamento é de execução continuada, e sua interrupção não o descaracteriza como tal. No caso concreto a descontinuidade na execução dos serviços decorreu da falta de recursos, posteriormente resolvida;
- A falta de homogeneidade dos serviços também não descaracteriza a natureza de prestação continuada. Deve ser considerado que o assoreamento de um rio se dá de maneira heterogênea, dependendo do local de maior incidência de chuvas de erosão sofrida por determinado trecho em razão da ação humana ou dos aspectos físicos do rio;
- Segundo entendimentos doutrinários, consignados no Parecer da Procuradoria Jurídica do DAEE (fls. 289/307), o limite de 25% de alteração do valor inicial do contrato, atualizado, apenas se aplica às modificações quantitativas do objeto, não atingindo as qualitativas. Os acréscimos quantitativos de diversos serviços redundaram em alteração qualitativa de todo o projeto originário;
- A economicidade na realização dos aditamentos restou esclarecida em manifestação de órgão técnico da Xxxxxxxxx, nos seguintes termos: “nas renovações não há necessidade da contratação da análise e caracterização do material, bem como da
7 Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: (...) II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses;
8 Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
§ 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.
§ 2o Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo:
I - (VETADO)
II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.
obtenção das respectivas licenças ambientais, além da anuência dos envolvidos para liberação de áreas (particulares e prefeituras) e de toda logística inicial necessária, tais como: contratação de mão de obra, instalação de canteiro, mobilização de equipamento (inclusive montagem), que sem dúvida, facilita sobremaneira a flexibilidade da sua execução em relação a um contrato novo”;
- Encontra-se a fls. 640/670 a Justificativa Técnica apresentada pela Diretoria de Gestão de Obras do DAEE, pertinentes à recuperação da capacidade hidráulica do Rio Juquery.
Dessa forma, a Autarquia requer a alteração da decisão proferida nos autos, a fim de que, reconhecido o caráter continuado dos serviços, sejam julgados regulares o 3º e 4º Termos Aditivos.
Instada a se manifestar, a Assessoria Técnica de ATJ, quanto aos
aspectos da engenharia, teceu as seguintes considerações:
- O controle das medições comprovou que os serviços sofreram longas paralisações. No prazo referente ao 3° Aditamento (28 meses) ocorreu a paralisação por 11 (onze) meses, acrescentando-se que os valores medidos e pagos correspondem ao previsto para a prorrogação contratual. O tempo em que os serviços ficaram paralisados foi mais que suficiente para a realização de novo procedimento licitatório que atendesse as necessidades dos locais para desassoreamento;
- O fato de um serviço possuir a característica de natureza continuada não configura que o mesmo sempre deverá ser considerado como tal e sujeito as sucessivas e contínuas prorrogações previstas no artigo 57, II da Lei Federal nº 8666/93. As prorrogações e as execuções com fulcro no referido dispositivo legal devem seguir as condições inicialmente previstas no Contrato, notadamente do cronograma físico-financeiro, sob pena da descaracterização da avença inicial e imposição de condições e ritmos de execução que configuram uma contratação totalmente diversa da original, sem a realização do devido procedimento licitatório. No caso em tela o ritmo e execução das obras passaram a ocorrer de forma diversa do preconizado no cronograma físico-financeiro original, descaracterizando a natureza continuada dos serviços;
- Os limites legais para as alterações contratuais, impostos pelos parágrafos 1º e 2° do artigo 65 da Lei nº 8.666/93 devem ser observados em toda e qualquer alteração contratual, seja classificada como qualitativa ou quantitativa, dispondo o aludido parágrafo 2° que “nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos”.
- Assim, as alterações contratuais configuram exceção ao princípio de obrigatoriedade da licitação, de modo que a ausência de limites permitiria a desfiguração da contratação inicial. No presente caso, não relacionado a serviços de reforma de edifício ou equipamento, o limite para os acréscimos permanece em 25%, percentual que já havia sido utilizado em aditamento anterior;
- Nada foi acrescido ou demonstrado em relação à falta de demonstração da economicidade das prorrogações efetuadas pelo 3° e 4° Aditamentos. No Recurso Ordinário apenas mencionou-se manifestação de órgão técnico da Xxxxxxxxx;
- A Justificativa Técnica - Recuperação da Capacidade Hidráulica - Rio Juquery, elaborado pela Diretoria de Gestão de Obras – DGO, anexada ao
Recurso (fls. 640/670) é uma versão incompleta do documento juntado às fls. 504/590 e já considerado na instrução inicial da matéria.
Dessa forma, a Assessoria Técnica de ATJ opinou pelo
não provimento do Recurso Ordinário, não divergindo sua Chefia.
PFE e MPC posicionaram-se, igualmente, no sentido do
não provimento do apelo.
É o relatório.
GCCCM-17
GCCCM
Tribunal Pleno
Sessão de 13/07/2016 Item nº 004
Processo: TC-25376/026/10
Origem: Departamento de Águas e Energia Elétrica – DAEE
Assunto: Recurso Ordinário interposto em 22/09/15 (fls. 622/670) contra o Acórdão da E. Primeira Câmara, Sessão de 18/08/15 (Relator E. Conselheiro Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx), publicado no DOE de 05/09/15 (fls. 620/621), que julgou irregulares o 3º e o 4º Termos de Aditamento firmados, respectivamente, em 04/12/12 e 29/08/14, ambos relativos ao Contrato nº 2010/22/00067.0, de 19/05/10, aplicando multa de 300 (trezentas) UFESPs ao responsável, Sr. Xxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx (Superintendente à época), com fundamento no artigo 104, inciso II, da Lei Complementar nº 709/93.
Recorrente: Departamento de Águas e Energia Elétrica – DAEE, representado pelo atual Superintendente, Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx e pelo Procurador Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx (OAB/SP nº 21.608)
VOTO
EM PRELIMINAR:
O Recurso Ordinário atende aos pressupostos de admissibilidade: é tempestivo9, interposto por parte legítima, dotada de interesse processual10, constando da peça apresentada os fundamentos de fato e de direito e pedido de nova decisão; portanto, dele conheço.
NO MÉRITO:
Não vislumbro motivos para dissentir das manifestações unânimes desfavoráveis ao acolhimento das razões recursais.
Em que pesem as alegações dos interessados a situação evidenciada nos autos acabou por afastar, no caso concreto, o caráter continuado que, em tese, poderia ser atribuído aos serviços em tela e eventualmente amparar as prorrogações de prazo realizadas.
9 Xxxxxxx publicado no DOE de 05/09/15 (fls. 620/621) e Recurso Ordinário interposto em 22/09/15 (fls. 622/670).
10 Departamento de Águas e Energia Elétrica – DAEE, representado pelo atual Superintendente, Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx e pelo Procurador Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx (OAB/SP nº 21.608).
Destarte, constata-se que a celebração do 3º Termo Aditivo foi precedida por vários meses de interrupção dos serviços11. Depois de firmado esse terceiro aditamento foram cerca de 15 (meses) de inatividade (maio a dezembro de 2013 e fevereiro até agosto de 2014), até a assinatura do 4ª Termo Aditivo, em 29/08/14.
Existia, portanto, tempo hábil para a realização de outro certame que se adequasse às alegadas modificações qualitativas no objeto e, inclusive, pudesse dar atendimento ao princípio da economicidade.
Conforme relatado, a Xxxxxxxxx não comprovou cabalmente a existência de vantagem econômica nas prorrogações realizadas, tendo apresentado uma pesquisa de preços (fl. 592) que deixou de demonstrar a compatibilidade de 17 dos
28 itens que compõe o valor contratual, equivalente a 35,23% do total, não se configurando a hipótese do artigo 57, II, da Lei nº 8.666/9312.
Observa-se, outrossim, que os acréscimos realizados no montante contratado extrapolaram o limite imposto no artigo 65, §§ 1º e 2º, da Lei de Licitações13, sob a alegação de alterações qualitativas. Todavia, o acolhimento da argumentação da Origem quanto a esse ponto implicaria em conferir total liberdade e ausência de limites para modificações de objeto e de valores no caso de serviços da espécie, exceção não contemplada pelas normas de regência.
Filio-me, portanto, ao entendimento de que o percentual máximo de 25%, consignado no § 1º do aludido artigo, aplica-se tanto a alterações de cunho quantitativo quanto qualitativo, uma vez que o § 2º do dispositivo legal não faz distinção da espécie: “Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior [...]”. Nesse sentido as decisões proferidas nos processos TC-54/001/0414 e TC-11450/026/0415.
11 O Cronograma Físico-Financeiro Executado, a fls. 468/472, indica 11 meses de inatividade. Já o Histograma juntado a fl.594 informa 13 meses.
12 Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: (...)
II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses;
13 Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
§ 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.
§ 2o Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo:
I - (VETADO)
II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.
14 TC-54/001/04: E. Primeira Câmara - Sessão de 06/03/12 – Relator Conselheiro Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx. Decisão mantida pelo E. Tribunal Pleno - Sessão 01/10/14 – Relator Conselheiro Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx.
15 TC-11450/026/04: Segunda Câmara - Sessão de 27/05/08 – Relator Substituto de Conselheiro Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx. Decisão mantida pelo E. Tribunal Pleno - Sessão de 15/07/09 – Relator Conselheiro Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx.
Ressalte-se, ainda, que a inobservância do referido limite levou a
E. Primeira Câmara (Sessão de 03/02/15 – Relator Conselheiro Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx) a julgar irregular o Termo de Reti-Ratificação, de 10/12/12, pertinente a Contrato similar (Lote 5), decorrente da mesma licitação, examinado no TC- 25147/026/1016.
Pelo exposto, voto no sentido do não provimento do Recurso Ordinário, mantendo-se, na íntegra, o r. Xxxxxxx combatido.
16 TC-25147/026/10