AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES
AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES
VOTO DLL
RELATORIA: DLL
TERMO: VOTO À DIRETORIA COLEGIADA
NÚMERO: 024/2022
O BJE TO:Relatório Final da Audiência Pública nº 004/2022 - Minuta de Contrato de Adesão - Autorizações Ferroviárias
ORIGEM: SUFER
PROCESSO (S): 50500.060812/2022-65
PROPOSIÇÃO PRG: Parecer nº 00238/2022/PF-ANTT/AGU
ENCAMINHAMENTO: À VOTAÇÃO – DIRETORIA COLEGIADA
1.1. Trata-se de proposta de proposta de aprovação do Relatório Final da Audiência Pública nº 004/2022, bem como da minuta de Contrato de Adesão para outorga de autorização para exploração de novas ferrovias, novos pátios e demais instalações ferroviárias.
2. DOS FATOS
2.1. Inicialmente, a exploração de ferrovias por meio de autorização, em regime de direito privado, foi tratada em âmbito legislativo pelo Projeto de Lei do Senado nº 261, de 2018. Este Projeto de Lei foi amplamente debatido no Congresso, tendo-lhe sido apresentado 51 (cinquenta e uma) emendas, 12 (doze) pareceres e 23 (vinte e três) requerimentos. O regime proposto inaugurava uma nova modalidade de exploração indireta pela União do serviço de transporte ferroviário, além da modalidade de concessão, utilizada desde a desestatização da Rede Ferroviária Federal - RFFSA, ocorrida na década de 1990.
2.2. Contudo, durante a tramitação do PL nº 261/2018, sobreveio a publicação da Medida Provisória nº 1.065, de 30 de agosto de 2021, que inseriu a possibilidade de exploração de ferrovias por meio de autorização, sendo que seu texto guardou bastante semelhança com o texto do Projeto de Lei que tramitava no Senado Federal. A partir da entrada em vigor do referido ato normativo, foram protocolados, perante o Ministério da Infraestrutura (MINFRA), diversos pedidos de exploração de infraestrutura ferroviária. Sob a ótica da aludida Medida Provisória, o procedimento do requerimento de exploração ferroviária, por meio de autorização, era concentrado no MINFRA, tendo a ANTT o papel de apenas aferir a compatibilidade locacional dos requerimentos, conforme estabelecido na Portaria MINFRA nº 131, de 14 de outubro 2021.
2.3. Já no âmbito da MP, a operacionalização da outorga ferroviária por autorização estava condicionada à assinatura de Contrato de Adesão, que deveria acompanhar o requerimento de autorização, nos termos do art. 7º daquele diploma legal. Assim, o MINFRA elaboru uma minuta de contrato de adesão e a encaminhou para a Agência para apreciação, uma vez que ela assinaria o contrato como interveniente. Após análise do referido instrumento, a ANTT, por meio da Deliberação nº 382, de 18 de novembro de 2021, aprovou os termos da minuta de Contrato de Adesão proposta pelo MINFRA e autorizou a celebração dos contratos pela ANTT, na condição de interveniente.
2.4. Em 06 de fevereiro de 2022, a Medida Provisória perdeu sua eficácia, e o tema passou a ser regulamentado pela Lei nº 14.273, de 23 de dezembro de 2021, a chamada Lei das Ferrovias. Com a entrada em vigor da mencionada Lei, os requerimentos de autorização passaram a se concentrar na ANTT. Entretanto, a operacionalização da outorga ferroviária por meio de autorização ainda exige a formalização de contratos de adesão, conforme a Lei. Diante disso, a ANTT iniciou o processo de elaboração da minuta de Contrato de Adesão (processo nº 50500.011820/2022-88).
2.5. A primeira minuta do Contrato foi encaminhada à Procuradoria Federal junto à ANTT para análise, tendo aquele órgão de assessoramento jurídico se manifestado por meio do Parecer Referencial nº 00001/2022/PF-ANTT/PGF/AGU (SE1I0601386), assentando a possibilidade de prosseguimento do feito, desde que: (i) devidamente avaliadas as sugestões de aprimoramento, (ii) atendidas as recomendações de respeito à legalidade, (iii) detalhadas as cláusulas indicadas no parecer e (iv) promovida a adequada complementação da fundamentação, sobretudo no que se refere à dispensa de processo de participação e controle social.
2.6. Diante disso, a área técnica procedeu com os ajustes necessários na minuta de Contrato de Adesão e sugeriu que ela fosse submetida a processo de participação e controle social. A Diretoria Colegiada acatou a sugestão da área técnica e, por meio da Deliberação nº 187, de 25 de maio de 2022, decidiu submeter a minuta de Contrato de Adesão a Audiência Pública.
2.7. A Audiência Pública nº 04/2022 possibilitou o envio de contribuições por escrito do período compreendido entre os dias 04 de junho e 19 de julho de 2022, além da possibilidade de registro de contribuições orais na sessão pública que ocorreu no dia 22 de junho de 2022. Foram colhidas 141 (cento e quarenta e uma) contribuições por escrito e 05 (cinco) contribuições orais, sendo cada uma delas analisada de forma individualizada, conforme Relatório Final de Audiência Pública (SEI 12773370).
2.8. O Relatório Final e a minuta de Contrato de Adesão foram remetidos à Procuradoria Federal junto à ANTT (PF-ANTT), tendo ela se manifestado por meio do Parecer nº 00238/2022/PGF/AGU (SEI12936576). As recomendações da PF-ANTT foram analisadas pela área técnica, conforme Nota Técnica SEI nº 5393/2022/CONOR/GEREF/SUFER/DIR (S1E2I949535), resultando na minuta de Contrato CODEC 12976615.
2.9. Em seguida, o processo foi remetido à Diretoria para análise e deliberação. Tendo em vista a relevância e urgência do tema, esta Diretoria foi designada como relatora ad hoc para o presente processo, conforme Xxxxxxxx DG 12983488, com fulcro no art. 44 do Regimento Interno.
2.10. São os fatos. Passa-se, a seguir, à análise processual.
3.1. Como mencionado anteriormente, o tema antes era tratado sob a ótica da MP 1.065/2021, sendo substituído posteriormente pela Lei 14.273/2021. A área técnica da ANTT, no intuito de não se quebrar paradigmas e conferir maior segurança jurídica aos contratos firmados sob a égide da Medida Provisória e aos novos contratos, decidiu-se por seguir diretrizes similares àquelas estabelecidas pela MP e pela Portaria nº 131/2021 do MINFRA na elaboração da minuta de contrato de adesão, respeitando as peculiaridades da Lei nº 14.273/2021, como, por exemplo, o fato de a ANTT não mais figurar como Interveniente, e sim como Parte.
3.2. A Lei 14.273, de 23 de dezembro de 2021, estabeleceu em seu art. 29 as cláusulas essenciais dos contratos de autorização, senão vejamos:
Art. 29. São essenciais as seguintes cláusulas do contrato de autorização de ferrovias: I - objeto da autorização;
II - prazo de vigência; III - (VETADO);
IV - (VETADO);
V - cronograma de implantação dos investimentos previstos;
VI - direitos e deveres dos usuários, com as obrigações correlatas do contratado e as sanções respectivas;
VII - responsabilização pela inexecução ou pela execução deficiente do contrato; VIII - hipóteses de extinção do contrato;
IX - obrigatoriedade da prestação de informações de interesse do poder público, do regulador ferroviário e das demais autoridades que atuam no setor ferroviário, inclusive as de interesse específico da defesa nacional;
X - penalidades e forma de aplicação das sanções cabíveis;
XI - foro e forma de solução extrajudicial de divergências contratuais; XII - condições para promoção de desapropriações.
(...)
3.3. Ao debruçarmo-nos sob o contrato de adesão ora em análise, verifica-se que ele conta com 17 (dezessete) cláusulas, que tratam do objeto da autorização, do regime jurídico, do prazo de vigência, do cronograma de implantação dos investimentso previstos e início da operação, das prerrogativas da ANTT, dos direitos e deveres da autorizatária, da prestação de informações por parte da autorizatária, dos direitos e deveres dos usuários, da responsabilização pela inexecução ou execução deficiente do contrato, das condições para promoção de desapropriações, da condição suspensiva ao início da execução das obras, das penalidades e formas de aplicação das sanções cabíveis, das hipóteses de extinção da autorização, da irreversibilidade dos bens, da publicação, do modo de solução extrajudicial de divergências contratuais e do foro para dirimir controvérsias jurídicas. Outrossim, conta com 2 (dois) anexos, que se prestam à caracterização do empreendimento e ao cronograma de implantação dos investimentos previstos.
3.4. Como salientado acima, o processo de controle e participação social gerou 146 (cento e quarenta e seis) contribuições da sociedade à minuta de contrato de adesão proposta pela ANTT, sendo 141 (cento e quarenta e uma) por escrito e 5 (cinco) realizadas de forma oral na sessão pública. Válido ressaltar, segundo o Relatório Final de Audiência Pública nº 12/2022 (SEI12773370), que as contribuições orais também foram apresentadas por escrito. Cada uma das contribuições foi analisada de forma individualizada no Relatório Final da Audiência Pública e resultaram em importantes aperfeiçoamentos na minuta.
3.5. Válido ressaltar que a minuta posta ao escrutínio público já incorporava as recomendações constantes do Parecer Referencial nº 00001/2022/PF-ANTT/PGF/AGU (SE1I0601386). Além disso, após realizados os ajustes oriundos das contribuições da Audiência Pública nº 004/2022, a minuta de contrato de adesão foi novamente submetida à análise da Procuradoria Federal junto à ANTT, que emitiu o Parecer nº 00238/2022/PF-ANTT/PGF/AGU (SEI 12936576), tendo concluído:
40. Diante do exposto, louvando o excelente trabalho desenvolvido pela SUFER, somos pela aprovação do Relatório Final da Audiência Pública nº 004/2022 pela Diretoria Colegiada e da minuta de contrato de adesão, feitos os ajustes mencionados nos parágrafos 27, 36 e 39 acima.
41. Insistimos também na necessidade de que estes autos sejam apensados aos de nº 50500.060867/2022-75, de forma que a minuta de contrato de adesão a ser aprovada passe a integrar, com um anexo, a Resolução que cuidará de disciplinar o procedimento de requerimento de autorização. (grifos nossos)
3.6. Com relação às recomendações realizadas pela Procuradoria, a SUFER as analisou por meio da Nota Técnica SEI nº 5393/2022/CODEC/GEREF/SUFER/DIR (SEI 12949535):
Cláusula alternativa de compartilhamento de capacidade
Sobre o tema do compartilhamento da infraestrutura ferroviária, a Procuradoria Federal entendeu ser correto o posicionamento da área técnica desta Agência, segundo o qual o compartilhamento deve obedecer ao acordo comercial entre os interessados.
No entanto, para fins de maior elucidação, sugeriu nova redação, para tornar expresso que “as
questões não resolvidas pelas partes que merecerão ser arbitradas pela Agência serão aquelas que tenham impacto no interesse público ou que repercutam, em alguma medida, em aspectos de ordem pública”.
Segundo a ilustre Procuradora, os “conflitos eminentemente privados haverão de ser dirimidos pelo judiciário ou por mecanismos pactuados entre os particulares nos termos do negócio jurídico
- privado - celebrado entre eles”.
Ressalte-se que este item 2.5., que trata do compartilhamento, ainda resta pendente de deliberação sobre o seu teor, havendo uma redação alternativa a ser considerada. Na redação atual, o item 2.5. e o subitem 2.5.1. repetem a literalidade do art. 41 e §1º da Lei nº 14.273/2021.
Face a isso, entende-se que a redação sugerida pela Procuradoria, bem como a sua justificativa, são pertinentes e devem ser acolhidas.
(...)
Da cláusula penal na hipótese de desvio de finalidade do bem desapropriado
No tange ao tema da Cláusula Penal (item 10.4.), a Procuradoria ratificou a fundamentação do Relatório Final da Audiência Pública nº 004/2022, no sentido de que a sanção contratual não afasta a aplicação de outros dispositivos legais.
Neste sentido, o Parecer ressalta, ainda, que “independentemente da previsão de cláusula penal no contrato de adesão, o antigo proprietário terá direito de preferência na aquisição do bem na hipótese de vir a ser alienado, nos termos da disposição do Código Civil”.
Em conclusão a este ponto, a Procuradoria sugere nova redação nos seguintes termos:
10.4. Na hipótese de a autorizatária não destinar o imóvel desapropriado à prestação do serviço de transporte ferroviário, nos prazos a que se obrigou, ou desativar trecho ou área obtidos mediante desapropriação, antes do decurso do termo da autorização, seja em decorrência de renúncia, cassação ou caducidade, fica obrigada a pagar, a título de cláusula penal, 30% do valor de mercado do imóvel desapropriado, sem prejuízo de se sujeitar a outras medidas legais cabíveis. [grifo acrescido]
Embora a sugestão da Procuradoria tenha tido o intuito de elucidar as hipóteses de aplicação da referida Cláusula Penal, entende-se que o trecho “seja em decorrência de renúncia, cassação ou caducidade” restringe indevidamente a previsão do dispositivo.
Diz-se isso porque a redação acima grifada pareceria sugerir que algumas hipóteses de extinção da autorização (como a renúncia, cassação ou caducidade) deveriam ser consideradas ou constatadas como “causas” (“em decorrência de”) para a não destinação do imóvel desapropriado ou para a desativação de trechos ou áreas obtidos por desapropriação, antes do decurso do termo da autorização, para fins de aplicação da Cláusula Penal.
Ocorre que as hipóteses de extinção da autorização afetam a outorga em si, enquanto que o dispositivo em comento visa a caracterizar uma sanção contratual ante a uma situação fática que configura um inadimplemento (a saber, a não destinação do imóvel desapropriado ou a desativação de trechos ou áreas obtidos por desapropriação, antes do decurso do termo da autorização).
Enquanto um instituto afeta a outorga como um todo (hipóteses de extinção), o outro ocorre ainda dentro da vigência contratual (Cláusula Penal). Neste sentido, entende-se que a utilização conjunta destes conceitos pode causar confusão na interpretação do dispositivo contratual, razão pela qual sugere-se o não acolhimento da sugestão.
Não obstante, retirado este trecho, a redação sugerida pela Procuradoria afigura-se mais adequada que a atual.
(...)
Modo de solução extrajudicial das controvérsias
Sobre o modo de solução extrajudicial das controvérsias, entende a Procuradoria que é possível que a ANTT faça a opção por submeter conflitos a procedimento arbitral, devendo, nestes casos, celebrar compromisso arbitral com a Autorizatária. Neste sentido, sugere redação para tornar expressa a necessidade de celebração do referido compromisso arbitral nestas hipóteses.
Entende-se que a sugestão e os fundamentos da Procuradoria são adequados e pertinentes, devendo ser acolhidos. Porém, considera-se necessária a reformulação da redação, sem alteração de sentido.
Além disso, afigura-se igualmente adequado mencionar expressamente a Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, alterada pela Lei nº 13.129, de 26 de maio de 2015, que passou a permitir que a Administração Pública, direta e indireta, poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
(...) (destaques nossos)
3.7. Sobre a recomendação de que os presentes autos sejam apensados ao processo nº 50500.060867/2022-75, que cuida da Audiência Pública nº 005/2022, que trata da regulamentação do art. 25 da Lei 14.273/2021, a SUFER ponderou que seria mais adequado manter o paralelismo com a situação que foi verificada durante a vigência da MP 1.065/2021, oportunidade em que o contrato de adesão figurava apartado da Portaria MINFRA nº 131/2021, que regulamentava as autorizações ferroviárias e, além disso, ele poderia, se a ANTT julgar pertinente, ser utilizado para os casos de chamamento público (art. 26 da Lei 14.273/2021):
4.7. Ademais, sendo este o modelo de Contrato de Adesão a ser utilizado pela ANTT doravante, entende-se, a priori, que o modelo poderia inclusive ser utilizado em eventuais chamamentos públicos para projetos greenfield, quando da regulamentação do art. 26 da Lei nº 14.273, de 2021.
4.8. Por certo, a adequação do modelo ora proposto deverá ser avaliada quando da regulamentação da matéria. Contudo, caso o Contrato de Adesão seja incorporado como anexo à regulamentação do art. 25 da Lei nº 14.273, de 2021, referida utilização não se daria de forma direta. (Nota Técnica SEI nº 5393/2022/CODEC/GEREF/SUFER/DIR (SEI 12949535)
3.8. Neste sentido, me parecem acertadas as ponderações da área técnica, motivo pelo qual julgo adequado que os presentes autos permaneçam apartados dos autos de que tratam a regulamentação do art. 25 da Lei 14.273/2021.
3.9. Diante do exposto, realizados os ajustes oriundos do processo de participação e controle social, bem como das recomendações da Procuradoria Federal junto à Agência, entendo que a minuta de contrato de adesão proposta confere a segurança jurídica necessária para a implementação da outorga da exploração ferroviária por meio de autorização e cumpre com os requisitos elencados na Lei nº 14.273/2021.
4.1. Ante o acima exposto, VOTO por:
a) aprovar o Relatório Final da Audiência Pública nº 004/2022, realizadano período 04 de junho de 2022 a 19 de julho de 2022, com o objetivo de tornar pública e colher subsídios e informações adicionais para o aprimoramento da minuta do contrato de adesão para formalização de outorgas por autorização para exploração de ferrovias, e divulgá-lo no sítio eletrônico da ANTT;
b) aprovar a minuta de contrato de adesão para outorga de autorização para exploração de novas ferrovias, novos pátios e demais instalações, nos termos da Minuta de Contrato DLL 13070835; e
c) autorizar a celebração dos contratos de adesão pela ANTT, na condição de representante da União, nos termos da minuta de contrato aprovada.
Brasília, 1º de setembro de 2022.
XXXXXXX XXXXXXXX XX XXXXX
Documento assinado eletronicamente por XXXXXXX XXXXXXXX XX XXXXX, Diretor, em 01/09/2022, às 16:04, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.
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Referência: Processo nº 50500.060812/2022-65 SEI nº 13070593
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