PROTOCOLO Nº: 504997/21
PROTOCOLO Nº: 504997/21
ORIGEM: MUNICÍPIO DE SANTA MARIANA INTERESSADO: XXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXXXXX ASSUNTO: CONSULTA
PARECER: 225/21
I - Contrato administrativo. Execução mínima de 75%. Impossibilidade. Art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666/ 93 permite a supressão de até 25%, atendido o interesse público.
II - Dever da Administração Pública de obedecer aos princípios da vinculação ao edital e fiel cumprimento ao contrato.
III - Ata de registro de preços. Empenhamento dentro de sua vigência. Regra do prévio empenho. Liquidação e pagamento que seguem os termos contratuais e independem da vigência da ata de registro de preços.
Trata-se de procedimento de Consulta formulado pelo Prefeito do
Município de Santa Mariana em que propõe os seguintes questionamentos:
1) Em contrato de bens ou serviços, que não foram regidos pela modalidade registro de preços, o município fica obrigado a executar no mínimo 75% (setenta e cinco por cento), do contrato?
2) Em caso negativo, o município deve seguir as previsões contratuais e editalícia?
3) As despesas realizadas na forma de registro de preços, devem ser empenhadas, liquidadas e paga dentro da vigência da respectiva ata de registro de preços?
A unidade de Supervisão de Jurisprudência e Biblioteca, por meio da Informação nº 92/21 (peça nº 8), em consulta a suas bases de dados informou alguns julgados que tangenciam o tema dos questionamentos.
A Coordenadoria de Gestão Municipal (CGM), na Instrução nº 3568/21 (peça nº 12), respondeu nos seguintes termos:
1) Sim. Considerando que a definição do objeto é parte fundamental do planejamento das contratações, bem como a expressa disposição do art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.666/93, no caso de alteração implementada por ato unilateral da Administração, somente é possível suprimir até 25% do previsto em contrato.
2) Questão prejudicada em razão da resposta ao item 1.
3) Não há relação entre a validade da ata de registro de preços e o empenho, a liquidação e o pagamento da despesa. Contudo, há que se observar os casos em que o instrumento do contrato é substituído pela nota de empenho, hipótese em que o empenho deve ser realizado antes do término da vigência da ata
É, em síntese, o relatório.
A presente Consulta foi formulada por Prefeito Municipal, sendo um dos legitimados a propor o expediente. O objeto do questionamento refere-se à aplicação em tese de dispositivos da Lei de Licitações (8.666/93 e 14.133/2021), os quais foram formulados de forma objetiva, não vislumbrando que eventual resposta enseja julgamento antecipado de caso concreto. Assim, preenchidos os requisitos do artigo 311 e 312 do Regimento Interno desta Corte, o procedimento deve ser conhecido.
No mérito, a primeira questão debate se o contratante (município) é obrigado a executar no mínimo 75% do contrato de fornecimento bens e prestação de serviços.
A Lei nº 8.666/93, em seu artigo 65, § 1º1, estabelece que, de forma unilateral, poderá a Administração proceder os acréscimos e supressões em seus contratos em até 25%, e para a reforma de edifício e equipamentos, este acréscimo poderá ser de até 50%. A Lei nº 14.133/2021 (nova lei de licitações) tratou da mesma temática em seu artigo 1252.
Embora os contratos administrativos assegurem prerrogativas para as entidades contratantes, como cláusulas exorbitantes, as avenças firmadas pela Administração Pública devem ser cumpridas integralmente.
A percepção geral da sociedade é que a Administração Pública seja conduzida de forma planejada, cujo início coincide com a formulação de políticas públicas responsáveis por solucionar parcial ou totalmente os problemas que afligem a coletividade (ciclo das políticas públicas).
Insere-se neste contexto dois mecanismos institucionalizados pela nova lei de licitações (Lei nº 14.133/2021) que é o plano de contratações anual e o planejamento da contratação em si.
Tais mecanismos são essenciais para um maior e melhor detalhamento das contratações governamentais, incluindo avaliação do ciclo de vida útil dos bens e serviços e a economicidade proporcionada, bem como um ajustamento mais preciso acerca da mensuração da despesa pública.
1 Art. 65 .....................
(...)
§ 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos.
2 Art. 125. Nas alterações unilaterais a que se refere o inciso I do caput do art. 124 desta Lei, o contratado será obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, acréscimos ou supressões de até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato que se fizerem nas obras, nos serviços ou nas compras, e, no caso de reforma de edifício ou de equipamento, o limite para os acréscimos será de 50% (cinquenta por cento).
A propósito, a Lei nº 8.666/93, em seu artigo 15, § 7º, já previa a necessidade de quantificação por meio de adequadas técnicas de estimação, regra esta que foi repetida no artigo 40 da Lei nº 14.133/2021:
Lei nº 8.666/93
Art. 15 ..........
(...)
§ 7o Nas compras deverão ser observadas, ainda:
I - a especificação completa do bem a ser adquirido sem indicação de marca;
II - a definição das unidades e das quantidades a serem adquiridas em função do consumo e utilização prováveis, cuja estimativa será obtida, sempre que possível, mediante adequadas técnicas quantitativas de estimação;
III - as condições de guarda e armazenamento que não permitam a deterioração do material.
Lei nº 14.133/2021
Art. 40. O planejamento de compras deverá considerar a expectativa de consumo anual e observar o seguinte:
I - condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado;
II - processamento por meio de sistema de registro de preços, quando pertinente;
III - determinação de unidades e quantidades a serem adquiridas em função de consumo e utilização prováveis, cuja estimativa será obtida, sempre que possível, mediante adequadas técnicas quantitativas, admitido o fornecimento contínuo;
IV - condições de guarda e armazenamento que não permitam a deterioração do material;
V - atendimento aos princípios:
a) da padronização, considerada a compatibilidade de especificações estéticas, técnicas ou de desempenho;
b) do parcelamento, quando for tecnicamente viável e economicamente vantajoso;
c) da responsabilidade fiscal, mediante a comparação da despesa estimada com a prevista no orçamento.
Diferentemente do regime de contratações públicas anterior (Lei nº 8.666/93), o atual (Lei nº 14.133/2021) exige uma concatenação entre o plano de contratações anuais, o planejamento da contratação específica, os estudos técnicos preliminares e o termo de referência ou projeto básico, cujos documentos devem abordar explicitamente, no mínimo, a estimação quantitativa do objeto, as condições de guarda e armazenamento, as especificações técnicas e de desempenho e a vantajosidade econômica de eventual parcelamento da quantidade contratada.
Com fundamento nestes argumentos supracitados, e considerando os mecanismos e instrumentos atualmente disponíveis para a Administração Pública definir com maior precisão e clareza os objetos que pretende contratar, o legislador propõe afunilar cada vez mais o uso de aditamentos contratuais tanto para reduzir quanto para acrescer as quantidades inicialmente avençadas, e desse modo reforçando o contrato administrativo como instrumento que represente a real necessidade do poder público, sendo o seu cumprimento integral uma consequência não apenas lógica e natural, mas também normativa.
O disposto no § 1º do artigo 65 da Lei nº 8.666/93 não autoriza que a Administração cumpra no mínimo 75% do avençado. A leitura que assim se faz pode causar distorções no sentido de normalizar a conduta de cumprir 75% de um contrato, além de impactar nos custos contratuais incluindo em sua proposta os custos de eventual redução do contrato .
A nosso ver, o que esse dispositivo apregoa é que, por razões que supere os interesses e as tratativas dos sujeitos contratuais, pode a Administração Pública suprimir ou acrescer até 25% do seu valor inicial, de forma unilateralmente, sem que isso incorra em custos adicionais para a Administração.
Em outras palavras, a supressão ou acréscimo contratual está umbilicalmente atrelada a um interesse público sob o viés do interesse da sociedade, de um interesse primário, que não descaracterize a boa-fé objetiva nos contratos e que se sobrepõe aos interesses das partes contraentes , inclusive da própria Administração Pública. Já dizia Marcello Caetano3, “O interesse público é, em relação à Administração, uma ideia transcendente, que não depende dela, pelo contrário, exerce sobre ela o seu império”.
É o caso, por exemplo, da superestimação de um bem sem qualquer fundamento fático ou técnico, ou seja, a quantificação aleatória, sem embasamento idôneo, de um bem cuja produção é restrita dada a escassez de sua matéria prima ou os elevados custos de sua matriz industrial. Nesta situação, o aumento ou a supressão contratual atinge o interesse público primário de forma reflexa enquanto o interesse público secundário é diretamente violado, mas não por culpa do contratado, mas sim pela ação ou omissão do próprio poder público que mens urou o bem de forma desidiosa.
Bem esclarece Fernando Vernalha Guimarães4:
(...) Não se nega que o princípio da imutabilidade projeta normatividade de molde a exigir das partes o cumprimento da avença; a Administração vincula-se ao pactuado (assim como o co- contratante), tanto em questões de cunho regulamentar como em aspectos econômico-financeiros do contrato. Ocorre que em determinados casos a situação concreta reclama a relativização desta norma principiológica pela pertinência de outra: o princípio da
3 Manual de Direito Administrativo. 10ª ed., vol. 1. Coimbra, Livraria Almedina, 1997, p. 588.
4 Alteração Unilateral do Contrato Administrativo (interpretação de dispositivos da Lei nº 8.666/93). São Paulo, Editora Malheiros, 2003, p. 37 e 38.
prossecução do interesse geral envolvido na contratação. O princípio, pois, que confere concretude à imutabilidade, diante daquela situação, deve ser afastado pela projeção de princípios que visam a instrumentar a atualização/modificação do interesse público.
De outra parte, o ius variandi [modificação contratual] assim como as demais prerrogativas exorbitantes, sendo os principais elementos de distinção entre as categorias de direito público e privado de contratos, não podem ser tomados como produto de manifestação discricionária da Administração. Não se trata o exercício de tais prerrogativas unilaterais de um direito que a Administração possui para, a partir de um juízo livre seu, promover a alteração contratual, arranhando, assim, os interesses protegidos pelo princípio da imutabilidade do contrato. Há condicionantes objetivos que ensejam o exercício desses poderes, donde tal emanação produz-se por eventos exteriores às partes. A Administração, valendo-se de poderes instrumentais, cuida de executar as alterações contratuais recomendadas pelas necessidades públicas surgidas a partir de fatos concretos e supervenientes (ou de conhecimento superveniente) à celebração do contrato [grifamos].
Frise-se que os limites previstos no § 1º do artigo 65 da Lei nº 8.666/93 (artigo 125 da Lei nº 14.133/2021) são para a hipótese de acréscimos ou supressões determinadas unilateralmente pela Administração Pública. Pode, no entanto, a supressão ser superior a 25% desde que haja pleno acordo entre os contratantes. É o que autoriza o § 2º5 do artigo 65 da Lei nº 8.666/93. Dispositivo semelhante não foi reproduzido na atual lei de licitações (Lei nº 14.133/2021).
O segundo questionamento argui se a Administração Pública está obrigada a seguir as previsões contratuais e editalícias.
A resposta, independentemente da questão anterior, é obviamente sim. A Administração Pública deve seguir as previsões contratuais e edital ícias acerca do objeto contratado. Isto é da essência do regime jurídico de direito público, cunhado no adágio de que a Administração Pública só pode agir se a lei assim autorizar, em contraposição ao regime de direito privado em que tudo se pode fazer ou não fazer desde que não haja lei proibindo.
Agir de forma livre e independente é garantia dos regimes democráticos, que no Brasil encontra-se albergado na Constituição Federal (CF), no título relativo aos Princípios Fundamentais, ao enunciar no artigo 1º que a República Federativa do Brasil se constitui em um Estado Democrático de Direito,
5 Art. 65 ..............
(....)
§ 2o Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
I - (VETADO) (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
enquanto o artigo 3º aponta como objetivo fundamental construir uma sociedade livre, justa e solidária. Ainda na CF, no título relativo aos Direitos e Garantias Fundamentais, o artigo 5º, inciso II, assegura que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.
Agir em conformidade com a lei e de acordo com ela é o que se extrai do princípio da legalidade previsto no artigo 37 da CF, a qual a Administração Pública encontra-se inteiramente vinculada. Daí então a necessidade de ser ditadas as normas pelos quais se balizam as atividades do poder público, de modo que seus atos e fatos devem embasar-se em uma normatividade hierárquica, ilustrativamente num modelo piramidal, em que a CF se encontra no ápice como vértice de luz que ilumina todos os demais atos que se compatibilizam sucessivamente à medida que se expande o detalhamento regulador.
Nesse sentido, na dualidade de princípios e regras como vetores interpretativos da normatividade, tanto o artigo 3º6 da Lei nº 8.666/93 quanto o artigo 5º7 da Lei nº 14.133/2021 refere-se expressamente ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, cuja regra foi explicitada no artigo 418 da Lei nº 8.666/93 ao assegurar que a Administração Pública não descumprirá as normas e condições do edital, estando a ele estritamente vinculada.
De igual modo, no artigo 669 do mesmo diploma (artigo 115 da Lei nº 14.133/2021) assevera que o contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, na forma de suas cláusulas e normas da lei.
Na Lei nº 14.133/2021, no artigo 92, inciso II10, estabelece que os contratos conterão cláusulas que o vincule ao edital e a proposta ofertada pelo licitante.
Por esse conjunto de regramentos e princípios, é razoável afirmar que o município deve sempre seguir as previsões contratuais e editalícias, até porque é o próprio município que antevê as consequências de uma contratação, efetua o planejamento da ação, detalha as suas regras, define o objeto, prevê as responsabilidades pelo descumprimento contratual, além de poder exercer prerrogativas que só a entidade contratante possui e ainda impor sanções não pecuniárias cujos efeitos podem alijar o licitante de futuros procedimentos licitatórios (suspensão temporária de contratar, inidoneidade para participar de licitações).
6 Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
7 Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência,
da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economic idade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).
8 Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.
9 Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial.
10 Art. 92. São necessárias em todo contrato cláusulas que estabeleçam:
(...)
II - a vinculação ao edital de licitação e à proposta do licitante vencedor ou ao ato que tiver autorizado a contratação direta e à respectiva proposta;
A terceira e última questão refere-se ao processo de execução da despesa pública, indagando se o empenho, a liquidação e o pagamento devem ser executados dentro da vigência da respectiva ata de registro de preços.
Destoando do que concluiu a douta CGM, sob uma perspectiva lógica-normativa, pelo menos o empenhamento da despesa proveniente de uma ata de registro de preços deve necessariame nte ocorrer dentro da sua vigência.
Explica-se. Embora a Ata de Registro de Preços constitui em um compromisso de fornecimento por parte do licitante-fornecedor, não há para a Administração Pública a obrigação de firmar o contrato, podendo inclusive lançar nova licitação motivadamente. Essa é a dicção do artigo 83 da Lei nº 14.133/2021.
Contudo, se a Administração deseja contratar o fornecedor da Ata de Registro de Preços, o respectivo contrato deve ocorrer dentro da vigência da Ata e, consequentemente, o contrato deve estar lastreado por um empenho da despesa que, em conformidade com o artigo 6011 da Lei nº 4.320/64, deve ser prévio.
Ora, é evidente que há um encadeamento cronológico dos atos de empenhamento e formalização do contrato administrativo, sendo que aquele deve ser anterior a este e este deve ser antes que encerre a vigência da ata de registro de preços, de modo que o empenhamento deve ocorrer dentro do prazo de vigência da referida ata.
Realizado o empenho, contratado o fornecedor da ata de registro de preços, a liquidação e respectivo pagamento poderá se dar após a vigência da ata se esta estiver na iminência de se encerrar. Aliás, a liquidação e o pagamento se sujeitarão às cláusulas previstas no contrato firmado e, aí sim concorda-se com o entendimento da douta CGM, no sentido de que o processamento da liquidação e pagamento independe da vigência da ata de registro de preços.
Ante o exposto, este Ministério Público de Contas sugere o conhecimento da presente Consulta e, no mérito, propõe como resposta aos questionamentos o seguinte:
1) Em contrato de bens ou serviços, que não foram regidos pela modalidade registro de preços, o município fica obrigado a executar no mínimo 75% (setenta e cinco por cento), do contrato?
R.: Não. Os contratos firmados pela Administração Pública devem ser cumpridos integralmente. Entretanto, no caso de interesse público superveniente, pode a Administração Pública, unilateralmente, acrescer ou suprimir o valor contratual em até 25% (ou acrescer 50% no caso de reforma de edifício ou equipamento), conforme artigo 65, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e artigo 125 da Lei nº 14.133/2021.
Nos contratos regidos pela Lei nº 8.666/93, nos termos do artigo 65, § 2º, inciso II, a supressão poderá exceder os 25% desde que haja acordo entre as partes contratuais.
11 Art. 60. É vedada a realização de despesa sem prévio empenho.
2) Em caso negativo, o município deve seguir as previsões contratuais e editalícia?
R.: De acordo com os artigos 3º, 41 e 66 da Lei nº 8.666/93 e artigos 5º e 92, inciso II, da Lei nº 14.133/2021, a Administração Pública deve seguir as previsões contratuais e editalícia definidas para o objeto avençado como expressão do princípio da legalidade, da vinculação ao instrumento convocatório e a fidelidade contratual.
3) As despesas realizadas na forma de registro de preços, devem ser empenhadas, liquidadas e paga dentro da vigência da respectiva ata de registro de preços?
R.: A realização da despesa pública exige um encadeamento cronológico dos atos administrativos, de modo que apenas se assumirá uma obrigação se houver prévio empenho, nos termos do artigo 60 da Lei nº 4.320/64.
O contrato proveniente de ata de registro de preços só pode ser firmado durante a vigência da respectiva ata. Nesse sentido, em interpretação lógica-normativa, o empenhamento só pode ocorrer na vigência da ata de registro de preços.
Já o processamento da liquidação e do pagamento observar- se-á os prazos e condições previstas em contrato, e considerando que este, embora deva ser firmado na vigência da ata de registro de preços, a sua execução e término poderá transpor a vigência da ata. Nesse sentido, a liquidação e o pagamento independem da vigência da ata de registro de preços.
Curitiba, 13 de outubro de 2021.
Assinatura Digital