ILUSTRÍSSIMO SENHOR PREGOEIRO DO MUNICÍPIO DE PEDRAS DO FOGO, ESTADO DA PARAÍBA:
ILUSTRÍSSIMO SENHOR PREGOEIRO DO MUNICÍPIO DE PEDRAS DO FOGO, ESTADO DA PARAÍBA:
Pregão Presencial nº. 1009/2022
CKS COMÉRCIO DE VEICULOS LTDA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº. 30.330.883/0001/69, com sede na Av. Xxxx Xxxxx Xxxxx, nº 6462, Condomínio Manhattan Square, Torre B, sala 621, bairro Paralela, Município de Salvador, Estado da Bahia, XXX 00.000-000, por seu representante legal infra firmado, vem, respeitosamente, perante Vossa Senhoria, com fulcro no item 3.2 do Edital, formular a presente IMPUGNAÇÃO às disposições do instrumento convocatório, aduzindo, para tanto, as razões fáticas e jurídicas adiante expostas.
1. Tempestividade.
Conforme prescrição contida no item 3.2 do Edital, a impugnação deverá ser ofertada no prazo de até 02 (dois) dias úteis antes da data fixada para recebimento das propostas.
No caso em comento, a data estipulada para o recebimento das propostas é o dia 14 de abril de 2022, quinta-feira, o que fixa o dia 12 do mesmo mês, terça-feira, como termo ad quem para apresentação da presente peça.
Portanto, ofertada nesta data, inconteste é a tempestividade
das presentes razões.
2. Da Licitação.
2.1. Determinação de participação exclusiva a concessionárias. Limitação do universo de competidores. Violação do princípio da competividade.
O Município deflagrou procedimento licitatório para aquisição de veículo automotor tipo ambulância, conforme especificações estabelecidas no Edital e seus anexos.
Nesse desiderato, foi publicado o Edital do Pregão Eletrônico em tela e a ora Impugnante, interessada em participar do certame, analisou os termos e condições de disputa e verificou que o Edital consignou no seu item “DESCRIÇÃO DO ITEM”, constante do TERMO DE REFERÊNCIA – ANEXO I, a incidência da Lei Federal nº 6.729/79 como norma de regência da disputa, vejamos:
Edital ANEXO I
TERMO DE REFERÊNCIA DESCRIÇÃO DO ITEM
VEÍCULO TIPO FURGÃO 0km, Teto Alto, adaptado para ambulância simples remoção tipo A, vendido por uma concessionária autorizada pelo fabricante ou pelo próprio fabricante nos termos da Deliberação CONTRAN nº 64/2008 e da Lei Federal nº 6.729/79, com as seguintes CARACTERÍSTICAS MÍNIMAS: Veículo furgão original de fábrica, 0 km, adaptado para AMBULANCIA SIMPLES REMOÇÃO, com ar condicionado; cor branca; motor a diesel; 130 CV; câmbio manual; 4x2 com tração na rodas traseiras; direção hidráulica; equipado com todos os equipamentos exigidos pelo CONTRAN; estrutura da cabine e da carroceria original em aço; comprimento do salão de atendimento
2.500 mm; altura interna do salão 1.800 mm; painel elétrico interno com 2 tomadas para 12V DC; iluminação do compartimento de atendimento de dois tipos: natural e artificial feita por quatro luminárias instaladas no teto, com diâmetro de 150 mm, em base estampada em alumínio ou injetada em plástico em modelo LED; a iluminação externa deverá contar com holofote tipo farol articulado regulado manualmente na parte traseira da carroceria, com acionamento independente e foco direcional ajustável 180º; sinalizador principal do tipo (...)
Contudo, ao determinar a incidência da aludida Lei, o Edital termina por trazer como paradigma, equivocadamente, que os licitantes deverão ser concessionário autorizado ou fabricante. Ou seja, terminar por fixar que somente poderão acorrer ao certame aquelas empresas que tenham celebrado o contrato de concessão previsto na Lei Federal nº. 6.729/79.
É evidente o equívoco incorrido pelo Edital, o qual, ao assim proceder, termina por inserir restrição incompatível com os princípios inerentes às contratações efetuadas pelo Poder Público, por meio de pregão, todos insertos na Lei Federal nº. 8.666, de 21 de junho de 1993, em seu artigo 3º:
Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
§ 1º É vedado aos agentes públicos:
I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato;
(...) (Grifos nossos)
Isso porque, o dispositivo impugnado termina por limitar a participação apenas para licitantes que sejam concessionárias autorizada do fabricante, ou seja, aqueles celebrantes do contrato de concessão previsto na Lei Federal nº. 6.729/79.
O item apontado, portanto, determina que somente fabricantes e concessionários (ou seja, aqueles celebrantes do contrato de concessão comercial regido pela Lei Federa nº. 6.729/79 – Xxx Xxxxxxx) poderão participar da disputa e oferecer propostas, e termina por xxxxxx, sem qualquer justificativa plausível, inúmeras outras interessadas e que, sem sombra de dúvida, também possuem a mesma qualificação técnica para fornecer o objeto licitado (veículo ambulância padrão SAMU).
E a ausência de razoabilidade do dispositivo apontado decorre justamente a inexistência de previsão, em Lei, de qualquer exclusividade de venda de veículo novos/zero quilômetro apenas por concessionárias.
Conforme se verifica da Lei Ferrari, integralmente transcrita no arquivo anexo a esta peça, o seu preâmbulo aponta que a mesma “dispõe sobre a concessão comercial entre produtores e distribuidores de veículos automotores de via terrestre”.
Ou seja, estabelece parâmetros que alcança, exclusivamente os produtores (fabricantes) e distribuidores (concessionários), estabelecendo direitos e obrigações a ambos no curso da relação contratual por eles entabulada e que não possui qualquer alcance em relação às demais empresas que não se encontrem sujeitas a tal contrato.
E não poderia ser diferente, pois é lícita a atuação de qualquer empresa no segmento de comercialização de veículos, especialmente novos, com base na livre iniciativa consagrada pelo artigo 170, caput e inciso IV, da Constituição Federal, e independentemente de serem concessionários.
Não há na Lei Ferrari – ou em qualquer outra – impedimento de qualquer natureza à venda de veículos novos por empresas autônomas, tampouco à sua participação em certames promovidos pela Administração Pública. Inexistindo lei impondo tais vedações, é de se assegurar o direito de participação na licitação e promover a venda de veículos novos, pois o artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal assim afirma:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
A Lei não contém qualquer afirmação que albergue fundamento à restrição posta no item transcrito, valendo ressaltar que o citado artigo 12 contém uma restrição que somente é aplicável àqueles que celebraram o
contrato de concessão comercial sob a égide da própria Lei, ao determinar que apenas as concessionárias só podem realizar a venda de veículos novos, não podendo, por expressa vedação legal, realizar a revenda de veículos.
Ou seja, a concessionária submetida à Lei Ferrari somente pode formar o seu estoque de veículos a partir dos pedidos feitos ao fabricante, a quem se vincula, inclusive, em diversos outros aspectos.
Note-se que a única vedação prevista na Lei se dirige aos concessionários, como já visto. O mesmo raciocínio, por seu turno, se aplica a restringir a disputa aos fabricantes.
A respeito da impossibilidade de invocar a Lei Federal nº 6.729/79 para fins de segregação de interessados, é de mister transcrever trecho do voto proferido pelo Conselheiro Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, do Tribunal de Contas de São Paulo no processo TC 011589/989/17-7 (vide anexo), acerca da plena possibilidade de aquisição de veículos de qualquer empresa idônea, não apenas em concessionários autorizados:
“Não há na Lei 6.729/79 qualquer dispositivo que autorize, nas licitações, a delimitação do universo de eventuais fornecedores às concessionárias de veículos. E, ainda que houvesse, certamente não teria sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988.
A preferência em se comprar veículos exclusivamente de concessionárias, com desprezo às demais entidades empresariais que comercializam os mesmos produtos de forma idônea, é medida que não se harmoniza com o princípio da isonomia e as diretrizes do inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal, além de também contrariar o comando do artigo 3º, §1º, inciso I da Lei 8.666/93.” (grifos nossos)
E não poderia ser diferente, conquanto adotar qualquer providência limitadora, à guisa de prévio permissivo legal, significaria reduzir o universo de competidores, o que viola o princípio da competividade.
Resta demonstrado, portanto, que a conceituação posta pelo Edital viola o princípio da competitividade - posto que a Lei Ferrari somente alcança os celebrantes do concessão comercial entre produtor e distribuidor, sem atribuir a este último qualquer direito a exclusividade, mas sim a comercialização
em uma área geograficamente delimitada, de veículos automotores, implementos e componentes, que os compra da fornecedora com a finalidade exclusiva de revendê-los a consumidor final – ou seja, não pode promover a sua revenda a outro concessionário (art. 3º, I, da Lei Ferrari).
A título de reforço, anexa a esta impugnação a decisão de julgamento da Comissão Permanente de Licitação do Município de Céu Azul, Estado do Paraná ocorrido em 20 de fevereiro de 2018, no sentido de determinar a retificação do Edital do Pregão Presencial nº. 002/2018 para fixar a plena participação, sem qualquer estipulação de exclusividade para concessionárias:
(...) No que tange ao fato da vencedora não ser revendedora autorizada do veículo licitado, esta Especializada entende que, uma vez que esse requisito não foi previsto no edital, mesmo que exigido, restringiria demasiadamente o certame, de modo a não prestigiar o princípio da ampla concorrência. De fato, mesmo o veículo tendo sido transferido para a empresa para posterior revenda ao consumidor final, qual seja, a municipalidade, tal evento não é apto a descaracterizar o automóvel como novo, que para ser considerado 0 km não necessita de transferência direta entre o fabricante e o consumidor. Ademais, a Lei nº 6.729/79, que dispõe sobre a concessão comercial entre produtores e distribuidores de veículos automotores de via terrestre, não se aplica ao caso em tela, uma vez que vincula apenas as concessionárias e montadoras, e não a Administração Pública nas contratações para aquisição de veículos.
Sendo assim, não podemos concluir que veículo zero quilômetro, para efeito de aquisição pela Administração Pública corresponde a veículo sem licenciamento vendido por concessionárias. Aliás, da interpretação sistemática e teleológica da Carta Constitucional e da Lei 8.666/93, tem-se que não há que se restringir a participação em licitações. O art. 170 da Constituição Federal preconiza a livre concorrência, e qualquer ato contrário e incompatível com tal regime, constitui-se reserva de mercado. Nesse sentido, importante clareamento traz o Pedido de Impugnação nº 01 – PE nº 21/2014 respondido pela Controladoria Geral da União (CGU), onde aduz que, caso o entendimento de que apenas concessionárias podem vender veículo novo para a Administração venha a ser mantido, [...] cria- se um mercado à margem da legislação, onde apenas fabricantes e concessionários poderiam comercializar veículos com órgãos públicos, vindo em total desacordo com os princípios basilares do procedimento licitatório, como a livre concorrência (competitividade), a probidade administrativa, a igualdade, e a legalidade. Assim, a simples transação formal de documentação não é suficiente para descaracterizar o veículo como zero quilômetro, outro não é o entendimento do TJDFT: (...) (grifos nossos)
Em sendo assim, observa-se que nem mesmo da mais pobre das interpretações, pode-se concluir que veículo zero quilômetro, para fins de aquisição pela Administração Pública, corresponderia a veículo sem licenciamento e que somente concessionárias podem vender veículos novos.
O entendimento inverso tem-se da interpretação sistemática e teleológica da Carta Constitucional e da Lei Federal nº. 8.666/93, não se admitindo a restrição de participação em licitações e a contratação de empresas por estas não serem concessionárias.
A esse respeito, o Tribunal de Contas da União já se manifestou por meio do Acórdão 10.125-44/17-2, do qual se destaca o seguinte trecho:
(...)
25. Pelo que se constata, a discussão gira em torno da questão do primeiro emplacamento e, em havendo empresa intermediária (não fabricante ou concessionária), o veículo não seria caracterizado como zero km, nos termos da especificação contida no Apêndice do termo de referência contido na peça 3, p. 46.
26. Da leitura do subitem 10.1.1.2 do edital (peça 3, p. 39) e das especificações técnicas dos veículos (peça 3, p. 46), não se verifica a obrigatoriedade de a União ser a primeira proprietária, mas de que os veículos entregues venham acompanhados do CAT e de outras informações necessárias ao primeiro emplacamento, não especificando em nome de quem seria o licenciamento. Assim, entende-se que a exigência é de que os veículos entregues tenham a característica de zero, ou seja, não tenham sido usados/rodados.
27. É importante destacar que a questão do emplacamento ou a terminologia técnica utilizada para caracterizar o veículo não interfere na especificação do objeto, tampouco desqualifica o veículo como novo de fato.
28. Ademais, o item 6.4 do edital estabelece que os veículos deverão estar à disposição do Ministério da Saúde, no pátio da montadora homologada pelo fabricante do veículo original (fábrica) ou do implementador, sendo que a distribuição dos veículos se dará por meio dos gestores municipais e estaduais contemplados por meio de doação do bem pelo Ministério e, segundo informações, em sede de resposta ao recurso (peça 3, p. 180), o emplacamento ocorrerá por conta das unidades que receberão os veículos.
29. Desse modo, concluiu-se que não procedem os argumentos da representante.
(Acórdão 10125-44/17-2, TC 032.156/2017-0, relator Xxxxxxx Xxxxxx, Segunda Câmara, Data da Sessão: 28/11/2017 – Ordinária) (g.n.)
Na linha do posicionamento do TCU, o Ministério da Justiça, no Pregão 12/20121 e cujo objeto fora similar ao presente, afirmou que tal conceituação possui natureza material (ausência de uso):
“Primeiramente, informo que integra da decisão encontra-se acostado aos autos e disponíveis no site do Ministério da Justiça. A recorrente insurge-se contra ato administrativo que entende equivocado face ao não cumprimento de itens do Edital e, por conseguinte, da legislação pertinente aos processos licitatórios. Encontram-se, pelo exposto, presentes os requisitos para o conhecimento da peça, afastando-se a preliminar de não conhecimento da manifestação de intenção de recurso alegado pela recorrida USATEC BSB.
Em resumo, a recorrente COMIL ÔNIBUS S/A. alega por meio do recurso impetrado contra as licitantes EMPORIUM CONSTRUTORA COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA-ME e USATEC BSB – INDUSTRIA E
COMÉRCIO, julgando pela irregularidade das mesmas perante o objeto social em seu registro. Para fornecer o objeto, a licitante deverá, uma, ter em seu objeto social a característica de fabricante ou comerciante de veículo ônibus novo, situação que permitirá adquirir a carroceria a ser transformada; a duas, deverá a licitante, adquirindo ou fabricando o veículo novo, realizar as transformações necessárias para inserir os equipamentos que irão caracterizar o veículo como base móvel. Em breve observação do mercado atual, é possível verificar que existem empresas capazes de fabricar a carroceria necessária bem como realizar a transformação específica, bem como existem empresas que podem adquirir o veículo novo, fabricado por outra empresa, e proceder à transformação necessária para a produção da base móvel. Observe-se, nessa linha, que ao menos quatro licitantes apresentaram atestados comprovando sua possibilidade de apresentar o produto, seja na condição de fabricante e transformadora, seja na condição de comerciante e transformadora.
Assim, restam claro que o item 2.4.2 do Edital e demais anexos, ao requerer objeto social pertinente, não restringiu a participação à apenas fabricantes, adequando-se ao mercado atual que dispõe de diferentes empresas capazes de realizar o objeto.
Da análise realizada pela Equipe Técnica deste Ministério, ficou demonstrado conforme Atestados de Capacitação Técnica e consulta ao Comprovante de Inscrição e de Situação Cadastral que empresa EMPORIUM CONSTRUTORA COMERCIO E SERVICOS LTDA – ME e USATEC BSB – INDUSTRIA E
COMÉRCIO, conforme juntada de documentos, apresentaram todas as documentações necessárias para nossa conclusão.
Diante dos fatos apresentados, declaramos serem improcedentes as razões levantadas pela empresa COMIL ÔNIBUS S/A contra as recorridas.
A empresa COMIL ÔNIBUS S/A continuou com seus apontamentos referentes às irregularidades relativas às propostas manifestamente inexequíveis. A área demandante deste Ministério manifestou-se exarando seu posicionamento quanto às
1 Inteiro teor disponível no site xxx.xxxxxxxxxx.xxx.xx, em ACESSO LIVRE/PREGÕES/CONSULTA ATA/ANEXOS informando: UASG 200005 PREGÃO 14/2012.
alegações fundamentadas da recorrente. O edital exige como característica do objeto que seja novo, de primeiro uso. Ou seja, que não tenha sido usado ainda em suas atividades fins. A eficiência nas licitações não significa somente o menor preço, sua extensão alcança a melhor solução pelo menor preço. Analisando o objeto, bem como sua finalidade, resta indubitável que o objeto que melhor atenderá as demandas do serviço consiste em veículo de primeiro uso equipado com os equipamentos e instrumentos embarcados capazes de subsidiar a atuações de segurança pública. Considerando que a características de novo, de primeiro uso, importa na configuração material, e não meramente formal, da vantajosidade a ser alcançada na presente compra. Considerando a questão de registro e licenciamento dos veículos a serem adquiridas suscitadas pela reclamante, não interfere na especificação exigida no edital, desde que os veículos nunca tenham “rodado”.
Nesse entendimento, seguindo o posicionamento exarado pela área demandante, que este pregoeiro nega provimento às alegações exaradas pela recorrente COMIL ÔNIBUS S/A, por entendermos que para ser de primeiro uso, não é necessário que o veículo seja transferido diretamente do nome do fabricante ou de uma revenda concessionária para o consumidor, visto que a mera transferência formal de domínio do bem para intermediários, por si só, não torna o bem materialmente novo em bem usado, além, ainda, de entendermos que as recorridas atenderam todas as exigências do edital.
Complementando o nosso entendimento, a área demandante também exarou em Nota Técnica seu entendimento ao tratar da garantia do objeto, alegando que as empresas recorridas declararam atender todas as exigências do Edital e seus anexos, visto que o instrumento convocatório não mencionou que a garantia deveria ser exclusivamente prestada pelo fabricante, bastando, no entanto, que as manutenções preventivas e corretivas sejam prestadas de acordo com os manuais e normas técnicas específicas do fabricante, conforme subitem 23.4 do edital.
Nesse diapasão, prosseguimos com a análise das razões expostas pela empresa COMIL ÔNIBUS S/A, que suscitou a hipótese de quebra de isonomia ante a condição do regime de micro empresa e empresas de pequeno porte – ME/EPP.
Em síntese, a recorrente alega que o montante da contratação extrapola os limites concedidos pela legislação vigente, no que tange às Empresas de Pequeno Porte, sugerindo, ainda, que seja auferida a situação das recorridas perante os sistemas informatizados da Administração Pública Federal. Ocorre que as documentações e declarações expedidas pelas empresas recorridas foram analisadas, quando do envio ao órgão, de modo que atenderam em sua plenitude os requisitos estabelecidos em lei, sendo obedecido por este pregoeiro o tratamento diferenciado, quando nele se enquadrarem.
Assim, na presente data, as recorridas são detentoras dos direitos estabelecidos pela lei complementar 123/06, sendo regidas pela mesma legislação e, portanto, estão aptas a licitar sob essa condição. A legislação não impõe limites de valores para a contratação futura, não devendo, portanto, este pregoeiro fazer juízo de “desenquadramento” das empresas recorridas, em razão dos valores a serem contratados. Basta que seja feita a avaliação das empresas quanto ao seu enquadramento aos requisitos da
legislação vigente e, conforme regramento interno, tais análises foram auferidas, nada tendo óbice a declarar. Desta feita, tendo em vista as contrarrazões trazidas à baila pelas empresas USATEC BSB - INDUSTRIA E COMERCIO LTDA - ME e EMPORIUM CONSTRUTORA COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA –
ME, para os itens 02 e 03 do Pregão nº 14/2012, considerando o posicionamento da área demandante que entendeu pelo indeferimento das alegações da empresa COMIL ÔNIBUS S/A, através de Nota Técnica, não verifico elementos para a reforma do ato impugnado.
Na conformidade do exposto, CONHEÇO DAS RAZÕES interpostas pela licitante COMIL ÔNIBUS S/A e, por conseguinte, NEGO PROVIMENTO, pois considero hígida e plenamente válidas as decisões anteriormente tomadas em seu inteiro teor.” (grifos nossos)
Em reforço ao entendimento da Corte Máxima de Contas e do Ministério da Justiça, indispensável trazer a lume o posicionamento adotado pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, ao apreciar, em grau recursal, demanda atinente justamente à caracterização do veículo como novo:
REPARAÇÃO DE DANOS. COMPRA DE VEÍCULO NOVO. EMPLACAMENTO ANTERIOR Á COMPRA. ALEGAÇÃO DE DESCARACTERIZAÇÃO DA QUALIDADE DO BEM. AUSÊNCIA DE PROVA. RECURSO DESPROVIDO. O FATO DE O VEÍCULO TER SIDO TRANSFERIDO PARA A EMPRESA RÉ PARA POSTERIOR REVENDA AO CONSUMIDOR FINAL NÃO BASTA PARA DESCARACTERIZAR O BEM COMO NOVO. O VEÍCULO É 0 KM PELO FATO DE NUNCA TER SIDO UTILIZADO E NÃO PORQUE FORA ELE EMPLACADO EM DATA ANTERIOR À COMPRA. AUSENTE OS ELEMENTOS NECESSÁRIOS PARA AFERIR A CONDUTA CULPOSA OU DELITUOSA DA RÉ, NÃO HÁ COMO JUSTIFICAR A PRETENSÃO INDENIZATÓRIA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
(TJ-DF - APL: 23146620088070001 XX 0000000- 66.2008.807.0001, Relator: LÉCIO RESENDE, Data de
Julgamento: 11/02/2009, 1ª Turma Cível, Data de Publicação: 02/03/2009, DJ-e Pág. 61)
Destaque-se trecho elucidativo do julgado acima reportado:
“O veículo é 0 Km pelo fato de nunca ter sido utilizado e não porque fora ele emplacado em data anterior à compra. Não há prova de quilometragem do veículo e o fato de o contrato não aludir ao emplacamento não comprova o alegado pelo autor. De qualquer forma, no mesmo contrato, há cláusula expressa acerca dos trâmites de transferência do veículo, de forma que não se admite que não tivesse o autor conhecimento acerca da existência de emplacamento.”
O Ministério Público do Estado de Goiás, ao apreciar impugnação aviada em face do Edital 046/2018, cujo objeto cingia-se à aquisição de veículos para a sua frota, enfrentou o ponto e assim se posicionou, quanto a "exigência de estrito cumprimento da lei 6.729/79, Lei Ferrari, com a aquisição de veículo zero quilometro por empresa autorizada e com a concessão de comercialização fornecida pelo fabricante":
“Com relação ao requerimento presente no item f) da impugnação apresentada, também não merece prosperar.
Analisando o Anexo I do Edital de Licitação 46/2018, não se encontra nas especificações dos veículos a característica “veículo novo”. Tal especificação também não consta da descrição do objeto da licitação, no teor do Edital, constando, apenas, a característica “zero quilômetro”. (...)
Tal questão já foi enfrentada pelo Judiciário, tendo o Tribunal de Justiça de São Paulo se manifestado especificamente sobre o tema, inclusive, sobre a transferência do veículo para o nome da vendedora para posterior transferência ao consumidor final, em processo licitatório. Senão vejamos:
“Processo 0012538-05.2010.8.26.0053 (053.10.012538-0) -
Mandado de Segurança - Organização Político-administrativa / Administração Pública - Associação Brasileira dos Distribuidores Volkswagen e ônibus - ACAV - Chefe de Gabinete da Secretaria de Saneamento e Energia do Estado de São Paulo - Visto. ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS DISTRIBUIDORES
VOLKSWAGEN E ÔNIBUS-ACAV, qualificada nos autos, impetrou mandado de segurança coletivo contra ato praticado pelo SENHOR CHEFE DE GABINETE DA SECRETARIA DE SANEAMENTO E ENERGIA DO ESTADO DE SÃO PAULO
alegando, em síntese, que é associação de classe, sem fins econômicos, e representa empresas ligadas ao setor automobilístico, de acordo com a Lei nº 6.729/79, parcialmente alterada pela Lei nº 8.132/90.
Argumenta que por ocasião do pregão eletrônico SSE nº 003/2009, Processo nº 285/2009, da Secretaria de Saneamento e Energia do Estado de São Paulo para aquisição de 01 pá carregadeira de rodas, 01 caminhão coletor, 03 caminhões basculantes e 3 caminhões baú, a empresa Ubermac-Construtora e Comércio de Equipamentos Ltda. sagrou-se vencedora com relação ao item caminhão coletor/compactador pelo valor de R$251.500,00. Sustenta a
existência de irregularidades, de modo que objetiva a concessão de liminar para o fim de anular a aquisição do caminhão do caminhão coletor/compactador, placa HIG 6748, com expedição de ofício ao Detran/SP; determinar que a autoridade coatora se abstenha de efetuar qualquer pagamento à empresa Ubermac- Construtora e Comércio de Equipamentos Ltda. com relação a aquisição do referido bem até decisão judicial transitada em julgado; garantir o direito das concessionárias associadas da impetrante e outras autorizadas de outras marcas, além das montadoras/fabricantes de veículos apresentem propostas visando a participação no referido pregão.
Requereu, ao final, a concessão da segurança. Juntou documentos. A liminar foi indeferida (fls. 95/96). A autoridade
coatora prestou informações, alegando, em preliminar, inexistência de direito líquido e certo. No mérito, sustentou a inexistência de qualquer irregularidade no procedimento licitatório. Requereu a extinção do processo sem julgamento do mérito, ou a denegação da segurança. Juntou documentos. Foi determinada a citação da empresa UBERMAC-Construtora e Comércio de Equipamentos Ltda. (fls. 174). A Empresa UBERMAC-Construtora e Comércio de Equipamentos Ltda., citada, contestou a ação sustentando a inexistência de qualquer irregularidade a amparar a pretensão da impetrante. Pediu a improcedência da ação. Juntou documentos. A Representante do Ministério Público opinou pela denegação da segurança. É o relatório. DECIDO. A preliminar suscitada na contestação confunde-se com o mérito e com ele será apreciada. A impetrante objetiva a anulação da aquisição do veículo descrito na inicial, por meio de pregão eletrônico. Alega, para tanto, que o fornecedor do veículo somente poderia ser uma concessionária autorizada, visto que apenas elas têm condições de fornecer um veículo zero quilômetro, bem como de dar a garantia necessária. O edital, em momento algum, prevê que as empresas licitantes sejam concessionárias autorizadas. Assim, nada impede que a Administração contrate com outras empresas. Caso fosse irregular a contratação de empresa que não fosse concessionária autorizada, competia à impetrante impugnar o edital no prazo previsto para tanto, pois não se pode admitir que as regras sejam aceitas em um primeiro momento, e somente quando concluído o certame, ou seja, quando a situação particular convém à interessada, apresente impugnação. Ademais, se a regra contida no edital não respeita comando constitucional, como sustentado na exordial, cabível no caso somente a anulação do certame, sob pena de flagrante violação aos princípios da isonomia, legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. Além disso, não se verifica qualquer irregularidade no edital. Não colhe o argumento de que a empresa vencedora não tem condições de fornecer a mesma garantia que a concessionária, pois a garantia se refere ao produto e não ao adquirente, e deve atender as exigências do Código de Defesa do Consumidor, em qualquer caso. Tampouco colhe o argumento de que o veículo fornecido não era novo, zero quilômetro. O fato do caminhão ter sido primeiramente transferido à ré não o torna usado visto que a mera transferência do formal de domínio do bem para intermediários, por si só, não o torna usado, mas sim sua utilização. Se o veículo nunca foi utilizado permanece a característica de zero quilômetro. A Lei 6.729/79 não se aplica ao caso visto que vincula apenas as concessionárias e montadoras, e não a Administração Pública nas contratações para aquisição de veículos. Como bem ressaltado pela litisconsorte necessária, “A lei não criou nas licitações uma classe especial de empresas concessionárias para ela todas as empresas são iguais, respeitadas suas particularidades definidas pelo próprio ordenamento jurídico”. Como se vê, de rigor a denegação da segurança. Ante o exposto e considerando tudo o mais que dos autos consta, DENEGO A SEGURANÇA impetrada por ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS DISTRIBUIDORES VOLKSWAGEN E ÔNIBUS-ACAV contra ato
praticado pelo SENHOR CHEFE DE GABINETE DA SECRETARIA DE SANEAMENTO E ENERGIA DO ESTADO DE
SÃO PAULO. Custas na forma da lei, descabida a condenação em honorários. P. X. X. Xxx Xxxxx, 00 de março de 2011. XXXXXXX
XXXXX Xxxxx de Direito - ADV: XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX (OAB 120139/SP), XXXXXXX XXXXX XX XXXXXXXX (OAB 186166/SP), XXXXX XXXXXXXXXX (OAB 77866/SP), XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX (OAB 66858/MG)”
Ademais, o edital impugnado não exige que o veículo adquirido tenha seu primeiro emplacamento efetivado em nome do Contratante, se limitando a exigir, tão somente, que a vencedora entregue o veículo já emplacado em nome da Contratante:
“21.3. Os veículos deverão ser entregues com as taxas de emplacamento, licenciamento e Seguro Obrigatório- DPVAT pagos, com os Certificados de Registro e Licenciamento do Veículo (CRV/CRLV) e com o pagamento do frete, tributos, encargos sociais e quaisquer outras despesas que incluam ou venham a incidir no preço proposto.
21.4. Os veículos deverão ser entregues já emplacados, junto ao Departamento Estadual de Trânsito do Estado de Goiás - DETRAN/GO, em nome da Procuradoria-Geral de Justiça do Estado de Goiás, e qualquer despesa com emplacamento, transferência deverá ser de responsabilidade da Contratada.” Inserir tal exigência, restringiria a competitividade do certame sem justificativa plausível, tendo em vista que havendo possibilidade de qualquer revendedora (além das concessionárias) adquirirem os veículos e efetuarem a venda à Contratante mantendo-se as características exigida pelo edital, em especial a de zero quilômetro, ainda que para isso tenham que realizar um primeiro emplacamento antes de conseguirem efetivar o emplacamento dos veículos em nome da contratante, em verdade, importa em ampliação da competitividade, em consonância com os princípios que regem as compras públicas. (grifou-se)
Ainda sobre esse aspecto, o Departamento Nacional de Infraestrutura (DNIT) rejeitou impugnação aviada contra o Edital do Pregão 39/2019-03, afastando qualquer possibilidade de reserva da disputa apenas para aqueles submetidos à regência do contrato de concessão sob a égide da Xxx Xxxxxxx:
De fato, não se vislumbra razoabilidade na vedação de participação de revendas multimarcas no Pregão em testilha, vez que é prática corrente no mercado a disponibilização de veículos novos por tais empresas, que são regularmente constituídas e atuantes no ramo de comercialização de veículos. Nos dizeres de Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx, “A razoabilidade expressa, em primeiro lugar, a racionalidade que deve existir entre os meios utilizados para o alcance de fins perante motivos circunstancias impostos à atuação administrativa”. (Xxxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxx. Comentários à Lei Federal de Processo Administrativo. Ed.Fórum.2ª Ed. 2008). (...)
Resta, pois, evidenciado que não há fundamento válido para que o interesse público, consubstanciado na ampliação da competitividade do Pregão Eletrônico n°39/2019, seja aviltado em benefício do interesse particular das montadoras e concessionárias.
De toda sorte, cumpre destacar que a Lei n.º 6.729/79 é especial, específica, não se aplicando às aquisições públicas, posto que vincula apenas as concessionárias e montadoras.
Realmente, vê-se que a Lei Ferrari “Dispõe sobre a concessão comercial entre produtores e distribuidores de veículos automotores de via terrestre”.
Assim, considera-se o entendimento de que, tendo em vista os princípios da livre iniciativa, livre concorrência e liberdade de contratar, a Lei nº 6.729/1979 deve ser aplicada restritivamente, sendo inadmissível interpretar que relações diversas devam ser subsumidas aos restritivos contratos de concessão entre produtores e distribuidores de veículos automotores de via terrestre (conforme lição do Prof. Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx, in “Entre a liberdade e o dirigismo contratual: o caso da Xxx Xxxxxxx, disponível em xxxxx://xxxxxxxx.xxxxx.xx/xxxxx.xxx/xxx/xxxxx/xxxxxxxx/0000/0).
Gize-se que não se identifica na Lei n.º 6.729/79 qualquer dispositivo que autorize, em certames licitatórios, a delimitação do universo de eventuais fornecedores de veículos novos aos fabricantes e concessionários credenciados. E, ainda que houvesse, certamente não teria sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988, em razão do evidente descompasso com o princípio da isonomia e as diretrizes do inciso XXI do art. 37, segundo o qual, ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes. (grifos nossos)
Além disso, e por amor ao debate, cabe gizar que a Deliberação CONTRAN nº 64/2008 não suporta o conceito posto no Edital. Isso porque, a aludida Deliberação, oriunda do Conselho Nacional de Trânsito (CONTRAN), apresenta a definição de veículo novo atinente apenas ao “veículo de tração, de carga e transporte coletivo de passageiros, reboque e semi-reboque, antes do seu registro e licenciamento”.
Ou seja, a Deliberação CONTRAN nº. 64/2008 se refere apenas a ônibus, caminhão e trator.
Além disso, e ainda que fosse possível a extensão de tal conceituação aos veículos de passeio ou utilitários leves, a definição de veículo novo trazido na Deliberação n° 64/2008 do CONTRAN encerra o seu conceito especificamente para fins de Certificado de Registro de Licenciamento de Veículo e não para, materialmente, fixar algo que a Lei não o fez.
Sobre esse ponto, convém gizar que a referida definição de veículo novo estabelecida pelo CONTRAN se aplica apenas "para efeito dessa
Deliberação" (redação do item 2 do Anexo2), a qual "Disciplina a inscrição de pesos e capacidades em veículos de tração, de carga e de transporte coletivo de passageiros, de acordo com os artigos 117, 230-XXI, 231-V e 231-X, do Código de Trânsito Brasileiro".
Vê-se, de logo, que a Deliberação aludida nada mais é do que regulamento de trânsito e circunscrita apenas ao registro de veículos de tração, carga e transporte coletivo de passageiros, sem nem mesmo ser aplicável, por exemplo, a veículos de passeio.
Além disso, tal disposição não define veículo novo para efeito de contratações públicas, sendo mais consonante com a principiologia que rege a atuação administrativa conceber como novo o veículo que nunca tiver sido utilizado, com a quilometragem "zerada", tal como sustentado no âmbito da Controladoria Geral da União, na resposta ao Pedido de Impugnação nº 01 – PE nº 21/2014:
Da mesma forma, veja-se o objetivo da Lei 6.729/79: “Dispõe sobre a concessão comercial entre produtores e distribuidores de veículos automotores de via terrestre”. Em nenhum momento esta lei restringe a venda de veículos novos somente por concessionárias, nem mesmo quando fala em veículos novos, senão vejamos:
“Art . 12. O concessionário só po3derá realizar a venda de veículos automotores novos diretamente a consumidor, vedada a comercialização para fins de revenda.”
Em sendo assim, observa-se que destas duas normas, nem mesmo da mais pobre das interpretações, pode-se concluir que Veículo 0 Km, para efeito de aquisição pela Administração Pública, corresponde a veículo sem licenciamento e que somente concessionárias podem vender veículos novos. A contrário senso tem-se da interpretação sistemática e teleológica da Carta
Constitucional e da Lei 8.666/93, que não há que se restringir a participação em licitações e a contratação de empresas por estas não serem concessionárias.
(...)
Ademais, é de suma importância salientar, que caso venha a ser mantido tal entendimento, cria-se um mercado à margem da Legislação, onde apenas Fabricantes e Concessionários poderiam comercializar veículos com Órgãos Públicos, vindo
2 2. DEFINIÇÕES
Para efeito dessa Deliberação define-se:
(...)
2.12. VEÍCULO NOVO - veículo de tração, de carga e transporte coletivo de passageiros, reboque e semi-reboque, antes do seu registro e licenciamento.
3 xxxxx://xxx.xxx.xx/xxx/xx-xx/xxxxxx-x-xxxxxxxxxx/xxxxxxxxxx-x-xxxxxxxxx/xxxxxxxxxx/xxxxx/xxxxxx/xxxxxxxxxx- anteriores/2014/pregao-no-21-2014/pedido-de-impugnacao-n-o-1-ubermac-final.doc/view
em total desacordo com os princípios basilares do Procedimento Licitatório, como a livre concorrência- (competitividade), o da probidade administrativa, da igualdade, e da legalidade. (grifamos)
Compreende-se, assim, que, para a Administração pública, a simples transação formal de documentação não o descaracteriza como veículo novo. O que deve prevalecer nesse aspecto é o estado de conservação do bem, e não a quantidade de proprietários constantes de sua cadeia dominial.
Não se pode admitir, nesse linear, que tal conceito específico vincule a Administração para fins de licitações públicas.
Ademais, é de suma importância salientar que a manutenção da exigência ora objurgada implicaria criação de mercado à margem da Legislação, onde apenas fabricantes e concessionários poderiam comercializar veículos com órgãos públicos, em total desacordo com os princípios basilares do Procedimento Licitatório, como a livre concorrência (competitividade), o da probidade administrativa, da igualdade, e da legalidade.
Isso porque, em se mantendo a exigência desarrazoada, o que se terá é uma desigualdade de condições a todos os concorrentes, não podendo estes terem a mesma expectativa de poder contratar com a Administração Pública.
2.2. Especialidade do veículo licitado. Submissão da transformação por empresas especializadas inclusive em caso de fornecimento por fabricante ou concessionário autorizado. Entendimento do TCE/MG sobre a plena possibilidade de fornecimento por licitantes não concessionários.
Além disso, cabe destacar que o tipo de veículo objeto do certame é especial e nem mesmo é produzido pelos conhecidos fabricantes brasileiras com todas as características exigidas pelo Edital.
O Edital pretende a aquisição de veículo tipo ambulância. Logo, ao restringir a licitação apenas àqueles licitantes que tenha celebrado o
contrato de concessão previsto na Lei Federal nº. 6.729/79, o Edital ignora que o próprio veículo pretendido não poderá ser fornecido pelos concessionários com todos os equipamentos exigidos.
Isso porque, esse tipo de veículo, assim como todos os outros ditos especiais – tais como viaturas policiais e de bombeiros, centros de comando – são fruto de transformações realizadas por empresas especializadas, inclusive em observância aos requisitos postos no Edital.
Em outras palavras, a base veicular produzida pelas ditas grandes montadoras nacionais ou mesmo sobre veículos importados, é utilizada como insumo do processo produtivo das denominadas “transformadoras”, únicas responsáveis pela caracterização e fabricação do veículo especial.
Ressalta-se: nenhuma das fabricantes da base veicular atualmente comercializada no Brasil produz ambulâncias, viaturas ou outros veículos especiais. Quem assim procede são as transformadoras. E as transformadoras, inclusive, são devidamente registradas junto ao Departamento Nacional de Trânsito, o qual lhes autoriza até mesma a alterar a versão do veículo e modificar o código respectivo.
Com isso, altera-se até mesmo a espécie de veículo, o qual passa a ser indicado como especial, com alteração do tipo de carroçaria, lotação e demais características alcançadas pelas modificações empreendidas.
Portanto, independentemente de quem seja o vencedor do certame, a entrega do veículo com condições específicas de acessibilidade somente poderá ocorrer se suceder a contratação da transformação do veículo junto a empresa especializada, sendo que esta é quem realiza o registro, junto ao RENAVAM, das modificações empreendidas.
Reitere-se: nenhum veículo é produzido pelo fabricante original com as características postas no Edital ora impugnado, as quais somente serão agregadas ao mesmo após submissão às alterações por empresas especializadas.
E tal constatação, a afastar qualquer possibilidade de exclusividade a concessionário ou fabricante para a venda de veículo adaptado, foi recentemente enfrentada pelo Tribunal de Contas de Minas Gerais, o qual assim pontuou:
(...)
Depreende-se, pois, nesse juízo perfunctório, que, nesses casos específicos de transformação, as empresas revendedoras conseguiriam cumprir juridicamente a exigência de primeiro emplacamento, tendo em vista que, independentemente de quem fosse o vencedor do certame em tais itens, haveria a necessidade de se contratar a transformação do veículo junto à empresa especializada, credenciada pelo Denatran, para posterior licenciamento com as características devidamente alteradas, tal como se demonstrou.
Assim, quanto ao primeiro emplacamento dos veículos que necessitariam de transformação, entendo que merecem guarida os argumentos da agravante.
(...)
(TCEMG - Processo 1095558, Rel. Conselheiro Adonias Monteiro, Segunda Câmara, decisão de 04/12/2020) (g.n.)
Conforme já exposto, exigências que vão de encontro aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, ferem o princípio da competitividade, já que não assegura igualdade de oportunidade, desestimulando a competição em busca da proposta mais adequada ao interesse público.
Assim, apresenta-se a impugnação presente, visando o saneamento do processo licitatório e, especialmente, para retificar o Edital e afastar a aplicação da Lei Ferrari, excluindo-se a exigência de venda por concessionário autorizado ou fabricante.
3. Fundamentos jurídicos.
Permitir a continuidade do certame tal como elaborado o Edital, terminará por ofender os princípios da legalidade, isonomia e da competividade. Este princípio basilar encontra-se sedimentado na Lei Federal nº. 8.666, de 21 de junho de 1993, em seu artigo 3º:
Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da
probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
§ 1º É vedado aos agentes públicos:
I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato;
(...) (Grifos nossos)
A teor do contido no articulado legal, são condições vedadas aquelas que se prestem a comprometer, restringir ou a frustrar o caráter competitivo da licitação e a estabelecer preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes.
Para melhor compreensão do alcance e sentido do princípio da competição, e entendimento acerca da necessidade de haver a maior competitividade possível, cumpre, em síntese apertada, conceituar o que é a licitação. Segundo Xxxx xxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, licitação é:
"o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos – a celebração de contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico.” 4
Para Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xx Xxxxxx, citando Xxxx Xxxxxxx
Dromi, trata-se de:
"procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitam às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração do contrato.” 5
Os dois conceitos apresentam traços semelhantes, demonstrando, ambos, diversas características deste procedimento complexo que é a licitação.
4 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO, Lumen Juris, 7ª ed., Rio de Janeiro, 2001, p. 188.
5 DIREITO ADMINISTRATIVO, Atlas, 13ª ed., São Paulo, 2001, p. 291.
Trata-se, portanto, da forma mais equânime que encontrou o Estado em contratar, de maneira sempre a buscar a melhor proposta para a Administração Pública. A própria Lei Federal nº 8.666/93, em seu já transcrito art. 3º, caput, tratou de conceituar licitação, em conformidade com os conceitos doutrinários já vistos e apresentou os princípios ínsitos às licitações, norteadores da atividade exercida pelos administradores durante o certame público.
Logo, o exame da validade ou invalidade dos atos praticados durante o processo de licitação, incluindo-se do próprio instrumento de convocação à disputa, passará antes pela análise à luz destes princípios, enumerados e divididos por Xxxx xxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx em princípios básicos e correlatos.
Especificamente quanto ao princípio da competitividade, tem-se que é inerente à essência da licitação, porque só podemos promover esse certame, essa disputa, onde houver competição. É uma questão lógica.
Com efeito, onde há competição, a licitação não só é possível, como em tese, é obrigatória; onde ela não existe a licitação é impossível. Em suma, o princípio da competitividade de um lado exige sempre em que se verifique a possibilidade de se ter mais de um interessado que nos possa atender, que nos possa fornecer o que desejamos. Essa constatação determina ou não a promoção da licitação.
Portanto, a competição é exatamente a razão determinante do procedimento da licitação, mas ele tem uma outra faceta que muitas vezes é desapercebida pelo operador do Direito. Se a competição é a alma da licitação, é evidente que quanto mais licitantes participarem do evento licitatório, mais fácil será à Administração Pública encontrar o melhor contratado.
Sendo assim, deve-se evitar qualquer exigência irrelevante e destituída de interesse público, que restrinja a competição. Procedimento dessa natureza viola o princípio da competitividade, como é o caso da exigência de realização de vistoria em seis Estados, à custas do próprio licitante, demandando gastos extremamente elevados e com tempo exíguo para tanto.
O efeito prático disso será a diminuição do universo de competidores, em franco não atendimento ao princípio da competição, de forma injustificada e arbitrária. Nessa senda, tem-se como providência inafastável a exclusão integral do dispositivo impugnado.
4. Conclusão.
Assim, mostra-se imprescindível a alteração do Instrumento Convocatório, devendo ser acolhida a presente Impugnação, para excluir a incidência da Lei Federal nº 6.729/79 e Deliberação CONTRAN nº 64 como norma de regência da disputa.
E, com isso, evitar a participação apenas a concessionário autorizado ou fabricante e o ilegal direcionamento a estes, permitindo-se a participação de todas as empresas atuantes na comercialização de veículos automotores, especialmente submetidos a processo de transformação/adaptação, como é o caso do objeto licitado.
Nesses termos, pede deferimento.
De Salvador/BA, para Pedras de Fogo/PB, em 6 de abril de 2022.