Relator: Jorge PEGADO LIZ

Parecer do Comité Económico e Social Europeu sobre a «Proposta de diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho sobre certos aspetos relativos aos contratos de fornecimento de conteúdos digitais»

[COM(2015) 634 final — 2015/0287 (COD)]

e a

«Proposta de diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa a certos aspetos que dizem respeito a contratos de vendas em linha de bens e outras vendas à distância de bens»

[COM(2015) 635 final — 2015/0288 (COD)]

(2016/C 264/07)

Relator: Xxxxx XXXXXX LIZ

Em 18 de janeiro de 2016 e 21 de janeiro de 2016, o Conselho e o Parlamento Europeu, respetivamente, decidiram, nos termos do artigo 114.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE), consultar o Comité Económico e Social Europeu sobre a

«Proposta de diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho sobre certos aspetos relativos aos contratos de fornecimento de conteúdos digitais»

[COM(2015) 634 final – 2015/0287 (COD)]

e a

«Proposta de diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa a certos aspetos que dizem respeito a contratos de vendas em linha de bens e outras vendas à distância de bens»

[COM(2015) 635 final – 2015/0288 (COD)]

Foi incumbida da preparação dos correspondentes trabalhos a Secção Especializada do Mercado Único, Produção e Consumo, que emitiu parecer em 13 de abril de 2016.

Na 516.a reunião plenária de 27 e 28 de abril de 2016 (sessão de 27 de abril), o Comité Económico e Social Europeu adotou, por 146 votos a favor, 61 votos contra e 44 abstenções, o seguinte parecer:

1. Conclusões e recomendações

1.1 O CESE apoia a necessidade e a oportunidade de serem regulamentadas algumas das matérias enunciadas na comunicação da Comissão COM(2015) 633 final, designadamente as constantes da proposta de diretiva sobre certos aspetos relativos aos contratos de fornecimento de conteúdos digitais.

1.2 No entanto, o CESE considera que outros fatores, que identifica, são muito mais importantes do que a regulamentação dos direitos contratuais nos contratos de venda de bens móveis corpóreos em linha e mais decisivos e prioritários para os objetivos que a Comissão se propõe de criação de um mercado único digital e constituem maiores obstáculos ao desenvolvimento do comércio transfronteiriço.

1.3 Ainda assim, relativamente aos aspetos tratados, o CESE discorda da base jurídica invocada pela Comissão e contrapropõe o artigo 169.o do TFUE.

1.4 E daí decorre que, em princípio, as medidas que adota devem ser baseadas em diretivas de harmonização mínima, como decorre do n.o 2, alínea a), e do n.o 4 do mesmo artigo, e tem sido geralmente aceite pelo legislador europeu.

1.5 O CESE considera que a regulamentação destas matérias em duas diretivas em vez de um único instrumento só é aceitável por razões de urgência e de oportunidade na regulação do comércio em linha de conteúdos digitais.

1.6 Também julga que não está suficientemente justificada a opção seguida da harmonização plena direcionada em vez de ser adotada outra, como, por exemplo a dos contratos-modelo certificados por uma marca comunitária ou uma harmonização mínima em conformidade com o artigo 169.o do TFUE.

1.7 Relativamente aos aspetos agora regulados isoladamente na proposta relativa aos contratos de venda de bens móveis corpóreos em linha, julga mais correta a sua regulamentação em conjunto e no momento da revisão da Diretiva 1999/44/

/CE, de que representam um dos seus capítulos, no quadro do exercício do REFIT relativo à Lei dos Consumidores.

1.8 Aliás, com a proposta da venda em linha de bens corpóreos, a Comissão criou dois sistemas, criando um tratamento diferente para a venda de bens em linha e fora de linha, o que é inaceitável.

1.9 A vir a ser confirmada a intenção da Comissão no seu formato atual, o CESE formula toda uma série de melhoramentos dos articulados das propostas no intuito de não rebaixar os direitos dos consumidores, garantindo efetivamente um nível elevado de proteção, como exige o TFUE;

1.10 Com especial incidência na regulamentação da venda de conteúdos digitais, que julga prioritária e relativamente à qual, por razões pragmáticas, aceita a fórmula proposta pela Comissão de harmonização máxima direcionada;

1.11 Onde, no entanto, avultam falhas de previsão e defeitos de estatuição, incompatíveis com uma harmonização máxima, criando dificuldades inultrapassáveis de transposição e de aplicação nos Estados-Membros, que se procura corrigir com uma série de propostas na especialidade.

2. Introdução: uma comunicação, duas propostas de diretiva

2.1 Pela comunicação em apreço, a Comissão dá o primeiro passo na execução da Estratégia para o Mercado Único Digital para a Europa (1) e realiza uma das medidas mais importantes do seu Programa de trabalho para 2015 (2). A proposta visa garantir um «melhor acesso dos consumidores e empresas a bens e serviços em linha em toda a Europa» e compõe-se dos dois instrumentos jurídicos seguintes:

a) uma proposta de diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho sobre certos aspetos relativos aos contratos de fornecimento de conteúdos digitais

b) uma proposta de diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa a certos aspetos que dizem respeito a contratos de vendas em linha de bens e outras vendas à distância de bens

2.2 Ciente de que, de um ponto de vista sistemático, os principais aspetos destas duas propostas estão estreitamente ligados à Diretiva Venda de Bens aos Consumidor (3), a Comissão frisou que eles são «tão coerentes quanto possível». Explicou, todavia, que decidiu «adotar dois instrumentos legislativos», visto que «a especificidade dos conteúdos digitais impõe, para várias normas, uma regulamentação diversa da das normas aplicáveis a outros bens» e que «o rápido desenvolvimento tecnológico e comercial dos conteúdos digitais imporá uma apreciação da aplicação da presente diretiva», bem como a fim de justificar a «incorporação dessas disposições num instrumento jurídico separado, ou seja, na Diretiva Fornecimento de Conteúdos Digitais».

2.3 Com estas duas propostas, a Comissão pretende atingir cinco objetivos:

a) redução dos custos decorrentes das diferenças nos direitos dos contratos

b) segurança jurídica para as empresas

c) incentivo às compras transfronteiriças em linha no interior da UE

d) redução do prejuízo sofrido por defeito do conteúdo digital adquirido

(1) Parecer do CESE: JO C 71 de 24.2.2016, p. 65. (2) COM(2014) 910 final.

(3) JO L 171 de 7.7.1999, p. 12.

e) equilíbrio geral entre os interesses dos consumidores e os das empresas e melhoria da vida quotidiana

2.4 A Comissão considera que em ambos os casos a harmonização «direcionada» é o método mais adequado. Harmonizar-se-ão plenamente as normas aplicáveis aos contratos de fornecimento de conteúdos digitais e de compra e venda em linha de bens, assim como os direitos e obrigações imperativos das partes num contrato de fornecimento de conteúdos digitais e de compra e venda de outros bens em linha. Tal abrange quase todas as disposições da diretiva, exceção feita às regras relativas à formação, à validade e aos efeitos dos contratos, incluindo as consequências da rescisão de um contrato (artigo 1.o, n.o 4, da proposta de diretiva relativa à venda à distância), e a determinados aspetos da sua execução.

2.5 A Comissão limita expressamente o âmbito de aplicação aos termos do direito dos contratos aplicáveis a relações entre empresas e consumidores por, como referido na avaliação de impacto (pág. 23), não haver provas que sugiram que as diferenças no direito dos contratos impedem as empresas da UE de comprar em linha de outros Estados-Membros. Reconhece que as PME, enquanto partes mais fracas com menor poder de negociação, também enfrentam dificuldades relacionadas com o direito dos contratos, especialmente na utilização de conteúdos digitais. Porém, tendo em conta, em especial, as posições expressas pelas partes interessadas e pelos Estados-Membros, a Comissão decidiu analisar esta questão no quadro de outras iniciativas anunciadas na Estratégia para o Mercado Único Digital.

2.6 Quanto ao instrumento jurídico escolhido, a Comissão justifica a opção por uma diretiva em vez de um regulamento com base na convicção de que as diretivas constituem instrumentos mais apropriados, na medida em concedem aos Estados-Membros liberdade na forma de transposição para o direito nacional. Em seu entender, esta opção, aliada a uma harmonização direcionada plena de direitos imperativos do consumidor, criará um equilíbrio adequado entre um elevado nível de proteção do consumidor na UE e oportunidades significativamente acrescidas para as empresas.

2.7 Alegadamente, a justificação económica para as presentes diretivas encontra-as a Comissão em algumas assumpções, de que se destacam:

a) o mercado europeu do comércio eletrónico tem ainda um forte potencial de crescimento por explorar;

b) a criação de um Mercado Único Digital gerará crescimento adicional na Europa;

c) as empresas da UE poderão aumentar a sua competitividade vendendo mais facilmente a um mercado mais vasto do que o constituído pelos mercados nacionais;

d) se os direitos dos consumidores forem uniformes e o nível de proteção elevado, a sua confiança ao comprar no estrangeiro aumentará;

e) se fossem removidos os entraves associados ao direito dos contratos, o número de empresas que fariam vendas transfronteiriças em linha acresceria de cerca de 122 000. O comércio transfronteiriço da UE poderia aumentar de cerca de 1000 milhões de euros. O aumento da concorrência retalhista em linha levará à diminuição dos preços de retalho em todos os Estados-Membros, numa média de - 0,25 % ao nível da UE, o que aumentará diretamente o consumo das famílias na UE de cerca de 18 mil milhões de euros;

f) por outro lado, uma maior escolha de produtos e serviços traduzir-se-á num aumento do bem-estar dos consumidores. O número de novos consumidores que passariam a efetuar compras transfronteiriças em linha situa-se entre 7,8 e 13 milhões. Prevê-se que, globalmente, o PIB real da UE tenha um benefício de, aproximadamente, 4 mil milhões de euros por ano.

2.8 No entanto, para serem obtidos estes alegados resultados, não bastam as duas diretivas agora propostas; elas fazem parte de um maior pacote de medidas de que a Comissão destaca, designadamente:

a) proposta de regulamento sobre a portabilidade transfronteiriça de serviços de conteúdos em linha;

b) criação de serviços transfronteiriços de entrega de encomendas de elevada qualidade;

c) supressão do bloqueio geográfico;

d) arranque da Plataforma de Resolução de Litígios em Linha (4).

2.9 Por último, a Comissão assinala a importância de «agir agora» antes que seja tarde de mais, na medida em que eventuais atrasos no domínio dos conteúdos digitais comportam o risco de surgirem disposições nacionais que resultem na fragmentação do mercado único e coloquem entraves à participação de consumidores e fornecedores nas transações transfronteiriças.

3. Observações na generalidade

3.1 Alegadamente, seria no estudo anexo de avaliação de impacto que se deveriam encontrar os fundamentos de natureza económica e psicológica que demonstrariam qual a relação entre as medidas legislativas propostas e o aumento do volume do comércio eletrónico e a sua necessária repercussão no crescimento a nível europeu. Contudo, da sua análise detalhada não resulta com evidência e certeza que os dados de que parte e a que chega sejam absolutamente fiáveis, que outros fatores não os influenciem e que outras opções não produziriam melhores resultados.

3.1.1 Mesmo admitindo-se como certos os dados estatísticos de partida de que 62 % (pág.10) dos comerciantes europeus, correspondendo a mais 122 000 empresas, e mais 13,5 % (pág.13) dos consumidores, representando entre mais 8 e 13 milhões de consumidores, aumentando o número total para 70 milhões, passariam a transacionar em linha em operações transfronteiriças, se fossem abolidos os alegados entraves e custos adicionais diretamente resultantes do atual sistema legal em vigor, isso não permite determinar, com certeza, qual o aumento do volume de negócios que seriam efetivados que justificaria o consequente acréscimo estimado do PIB europeu em 0,03 %, equivalente a cerca de 4 biliões de euros como sua consequência necessária e exclusiva; mas sendo, ao contrário, certo que cada empresa terá de suportar em média 7 000 euros para adaptar os instrumentos contratuais ao novo regime.

3.1.2 Por outro lado, do mesmo estudo também não resulta devidamente quantificado que outros fatores adicionais, como por exemplo a questão linguística ou os regimes fiscais, a qualidade, o custo e a disponibilidade dos serviços de alta velocidade da Internet, o risco de fraude, os custos da justiça, a segurança nos meios de pagamento, a certificação da identidade e da idoneidade dos vendedores, a falta de confiança nos processos de resolução de conflitos judiciais ou extrajudiciais, não continuarão a influir decisivamente nas opções de transacionar em linha a nível transfronteiriço, talvez mais do que o atual sistema legal (descrito nas págs.7 e seguintes, e 18 e seguintes da avaliação de impacto).

3.1.2.1 Particularmente relevantes neste contexto, sendo como tal mencionados em todos os estudos encomendados pela Comissão, são o atraso na transposição e a dificuldade de aplicação e a inoperância de certos sistemas de ADR criados pela Diretiva 2013/11/UE (5) por motivos muitas vezes ligados à falta de meios financeiros de certos Estados-Membros e, ainda mais, a aparente inoperacionalidade do sistema de ODR implementado pelo Regulamento (UE) n.o 524/2013 (6), que entrou em vigor a 15 de fevereiro de 2016 e que se revela essencial para o funcionamento de um mercado único digital.

3.1.3 Também não se descortina com clareza qual o peso relativo da elasticidade da oferta e da procura no cálculo da saturação do mercado em termos de concorrência perfeita, o que, de toda a maneira, sendo uma hipótese meramente teórica, é essencial para a credibilidade do modelo; para não falar dos fatores externos da política macroeconómica que determinam decisivamente as decisões de compra dos consumidores, como as consequências das políticas de austeridade, por comparação com as políticas de crescimento baseadas no consumo e no investimento de tipo keynesiano.

(4) JO L 165 de 18.6.2013, p. 1.

(5) Ver nota 4.

(6) Ibidem.

3.1.4 Finalmente, a avaliação feita pela Comissão sublinhou o modelo proposto e não tomou em devida consideração as consequências económicas dos outros quatro modelos que estavam em opção (avaliação de impacto, p. 23 e seguintes), que igualmente contribuiriam para a eliminação dos mesmos obstáculos, de forma a possibilitar uma análise comparativa, em particular a opção 5 — um contrato-modelo europeu facultativo combinado com uma marca de confiança da UE (p. 25), apesar de ser uma opção simples com baixos custos e com uma reduzida carga burocrática (págs. 38 e sgs.), ou seja, a que melhor corresponderia aos princípios do pacote «Legislar melhor» (7) e do REFIT (8) e que recolheu apoio nas consultas preparatórias.

3.2 A opção por diretivas de harmonização máxima também não se acha devidamente justificada. O CESE tem definido, de um modo geral, que é mais favorável à adoção de regulamentos tão detalhados quanto necessário, quando se trate de harmonizar matérias que relevem essencialmente do funcionamento do mercado interno, enquanto tem também manifestado que, em matérias que incidam especialmente sobre direitos dos consumidores, a sua preferência vai para as diretivas de harmonização mínima, tal, aliás, como resulta de preceito expresso do TFUE (artigo 169.o, n.o 4).

3.2.1 Em contrapartida, o CESE pronunciou-se repetidamente contra a tendência dominante da Comissão, em anos recentes, para adotar diretivas de harmonização máxima que ofereceram um baixo nível de proteção e mal deram resposta aos interesses dos operadores (9).

3.2.2 No caso em apreço, existe toda uma série de assuntos que as diretivas não tratam, e que é essencial harmonizar como, por exemplo, a capacidade dos menores para celebrarem contratos no meio digital (que na última versão da Diretiva Proteção de Dados aparece entre 13 e 16 anos), a definição de categorias de cláusulas abusivas específicas para os contratos em linha, não previstas na Diretiva 93/13/CEE (10), a prática recente do botão «pague agora» (pay now) nas páginas de certas redes sociais sem remissão para o sítio de alguma plaforma responsável, e a inclusão aconselhável de uma cláusula-tipo sobre corregulação.

3.3 Justificada também não se acha a opção por duas diretivas em vez de uma só, na medida em que duplica inutilmente disposições legais, implica um maior esforço de transposição para que seja coerente com as disposições internas de cada Estado-Membro e obriga a um maior esforço de hermenêutica, totalmente escusado se o texto da diretiva sobre a venda em linha de bens corpóreos fosse tomado como base e as especialidades da venda de bens não corpóreos fossem incluídas como exceções ao regime de base, sendo certo que não é percetível a distinção entre um bem corpóreo e um conteúdo digital, nomeadamente quando estejam interligados.

3.4 Segundo a Comissão, a escolha do instrumento operou-se com base em 189 respostas recolhidas no âmbito de uma consulta a todas as categorias de interessados de toda a UE, na consulta a um grupo composto por 22 organizações representantes de uma vasta gama de interesses, que se reuniu sete vezes, em seminários com os Estados-Membros e em reuniões com as autoridades nacionais de aplicação da lei na reunião do comité de cooperação no domínio da defesa do consumidor e com as autoridades nacionais responsáveis pela política do consumidor na reunião da rede de política dos consumidores (maio de 2015), que posteriormente contestou a validade desta amostra, tendo em conta a sua dimensão reduzida (11).

3.4.1 Xxxxxxx, segundo os resultados conhecidos e publicados (12), não há uma maioria clara a favor da opção escolhida: as organizações de consumidores opõem-se claramente a toda e qualquer forma de aplicação da lei do vendedor, enquanto a maioria das organizações de profissionais e alguns académicos é a favor desta opção. Por seu lado, a maioria dos Estados-

-Membros questionou a necessidade de nova legislação em matéria de compras à distância (que já inclui as vendas em linha) e, em particular, a adequação das duas diretivas, tendo em conta a dificuldade em extrair orientações precisas e claramente definidas. À primeira vista, uma análise objetiva das respostas às consultas faria crer que a opção 5 atrai um consenso geral por parte dos operadores e dos consumidores — dependendo evidentemente do teor das normas contratuais tipo a acordar pelo setor e do grau de utilização e aceitação da marca de confiança pelas empresas da UE –, nomeadamente por que é a que acarreta menos custos para os operadores.

(7) Parecer CESE: JO C 13 de 15.1.2016, p. 192.

(8) Parecer CESE: JO C 230 de 14.7.2015, p. 66.

(9) Ver pareceres do CESE: JO C 108 de 30.4.2004, p. 81; JO C 317 de 23.12.2009, p. 54, e JO C 181 de 21.6.2012, p. 75.

(10) Diretiva 93/13/CEE do Conselho, de 5 de abril de 1993, relativa às cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores (JO L 95 de 21.4.1993, p. 29), objeto de posterior alteração pela Diretiva 2011/83/UE do Parlamento Europeu e do Conselho.

(11) Parecer do CESE: JO C 383 de 17.11.2015, p. 57.

(12) xxxx://xx.xxxxxx.xx/xxxxxxx/xxxxxxxx/xxxxxxxx/xxxxxxx/

3.5 Finalmente, importa recordar que, sobre o tema dos direitos dos consumidores em ambiente digital, o CESE teve oportunidade de se pronunciar extensivamente em vários dos seus pareceres, tendo definido uma orientação fundamental, segundo a qual os mesmos direitos que são reconhecidos no mundo «físico» fora de linha (nos contratos cara a cara) devem ser coerentes com o universo em linha, sem prejuízo de especificidades próprias ou de formas adequadas às transações de conteúdos digitais (intangíveis), mas sempre no sentido do seu reforço e não da sua diminuição ou enfraquecimento. Com a proposta da venda em linha de bens corpóreos a Comissão criou dois sistemas criando um tratamento diferente para a venda de bens em linha e fora de linha, o que é inaceitável.

4. Observações na especialidade

4.1 As observações antecedentes não significam que o CESE não apoie inteiramente a necessidade e a oportunidade de serem regulamentadas algumas das matérias constantes das propostas de diretivas em apreço, designadamente no que se refere à venda em linha de conteúdo digital. No que concerne a venda de bens corpóreos em linha, o CESE recomenda que a sua adoção seja feita oportunamente no âmbito do REFIT. Nas observações que ora se fazem a cada um dos textos das propostas, por óbvia limitação de espaço, apenas se referem os pontos de desacordo quanto ao articulado proposto.

4.2 Proposta de diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa a certos aspetos que dizem respeito a contratos de vendas em linha de bens e outras vendas à distância de bens [COM(2015) 635 final — 2015/0288 (COD)]

4.2.1 Logo quanto à base jurídica, consistentemente com anteriores pareceres do CESE, os representantes dos consumidores, como a generalidade dos membros do CESE, entendem que ela deve ser antes o artigo 169.o, n.o 2, do TFUE, na medida em que estão em causa fundamentalmente a definição de direitos dos consumidores e a sua proteção e defesa e não exclusivamente a realização do mercado único; alguns membros do CESE, designadamente representantes dos profissionais, valorizando o aspeto da realização do mercado único, estão de acordo com a Comissão.

4.2.2 Ao ser escolhida uma diretiva, o CESE entende que ela devia ser de harmonização mínima, segundo o modelo da atual diretiva das vendas e garantias (Diretiva 1999/44/CE), na medida em que a opção adotada conduz a mais

«fragmentação», menor segurança jurídica e duas classes de proteção, sendo certo que as «melhorias» agora introduzidas se deviam também aplicar às vendas no «mundo físico».

4.2.3 Atendendo à complexidade da legislação no domínio da defesa do consumidor, a proposta interage com uma série de outras regras, complementando-as (13), mas exigindo um esforço desnecessário e difícil de interpretação contrário às boas regras do pacote «Legislar melhor» e criando dificuldades acrescidas de transposição para compatibilização com as normas nacionais já existentes que transpuseram e completaram aquelas normas comunitárias, as quais divergem de Estado-Membro para Estado-Membro.

4.2.4 Por isso, o CESE preferiria que as regras constantes desta proposta de diretiva acompanhassem a revisão da Diretiva 1999/44/CE no âmbito do Programa REFIT.

4.2.5 Propõem-se de seguida algumas alterações concretas a alguns preceitos da proposta:

4.2.5.1 Artigo 1.o — Objeto

A contratação de certos serviços em linha ou à distância não devia ser excluída do seu objeto, por exemplo a locação de bens (leasing).

4.2.5.2 Artigo 2.o — Definições

1. A noção de garantia comercial devia ainda abranger outras formas de compensação, sob pena de não se considerarem abrangidas pelas regras constantes do artigo 15.o.

(13) Diretivas 2011/83/UE, JO L 304 de 22.11.2011, p. 64; Diretiva 2009/125/CE, JO L 285 de 31.10.2009, p. 10; Diretiva 2010/30/

/UE de 19.5.2010, JO L 153 de 18.6.2010, p. 1.

2. A noção de artigo móvel tangível não se encontra definida positivamente, o que suscita interpretações diversas pelos Estados-Membros.

3. Também não se encontram excluídos outros tipos de produtos com legislação própria, como os produtos farmacêuticos, e os dispositivos médicos, excluídos da aplicação de outros normativos de proteção dos consumidores.

4. Não se acha definido se as plataformas em linha poderão ser consideradas como «vendedores».

5. Também não se acha definida a noção de produtor para o efeito da sua responsabilização direta perante o consumidor nos termos do artigo 16.

4.2.5.3 Artigo 3.o — Nível de harmonização

O nível de harmonização deveria ser mínimo, com toda a necessária decorrência no regime.

4.2.5.4 Artigos 4.o e 5.o — Conformidade com o contrato

1. O critério da «durabilidade» deve ser integrado (14), condicionando o período de validade da garantia.

2. A definição dos requisitos de conformidade deve ser formulada pela negativa, de forma a eximir expressamente o consumidor de provar que o bem não se encontra conforme, cabendo este ónus ao vendedor.

3. A redação das exceções do artigo configura uma situação de exclusão genérica de responsabilidade do vendedor que não pode ser oponível ao consumidor sem prejuízo do direito de regresso (aplicável no caso VW).

4.2.5.5 Artigo 7.o — Direitos ou pretensões de terceiros

Acrescentar no final: «…salvo se expressamente acordado entre as partes e constante com precisão dos termos do contrato».

4.2.5.6 Artigo 8.o — Momento relevante para determinar a conformidade com o contrato e inversão do ónus da prova

1. Acrescentar no final do n.o 2: «salvo situações em que a especial complexidade da instalação obrigue a um tempo superior, acordado com o vendedor».

2. Os direitos atribuídos nesta proposta na relação com o vendedor devem transmitir-se a qualquer possuidor de boa-fé.

4.2.5.7 Artigo 9.o — Meios de compensação para a falta de conformidade

1. O preceito exclui como opção inicial a possibilidade de ser imediatamente devolvido o bem e restituído o pagamento, o que contraria os direitos dos consumidores em vários Estados-Membros, com variantes significativas (Grécia, Portugal, Irlanda, Reino Unido, Dinamarca, Lituânia).

2. A noção de «tempo razoável» é subjetiva e dá margem a transposições diversas numa matéria essencial, incompatível com a natureza da harmonização máxima. A título de exemplo, em países como a Bulgária, França, Portugal e o Luxemburgo, o prazo é de 30 dias; na Hungria, na Roménia, na Grécia e na Estónia, é de 15 dias. O preceito deve estabelecer um prazo correspondente ao máximo praticado em alguns países da EU – 15 dias.

3. A expressão «impossível» no n.o 3, alínea a), deve ser substituída por «tecnologicamente impossível».

(14) Ver parecer CESE: JO C 67 de 6.3.2014, p. 23.

4. Identicamente, a noção de «inconvenientes significativos» também é subjetiva e deveria ser abolida ou substituída pela fórmula da lei austríaca — «o menor inconveniente possível» — e acompanhada da possibilidade de ser colocado imediatamente à disposição do consumidor bem semelhante de substituição temporário até estar concluída a reparação.

5. A proposta da Comissão não tomou em consideração a exigência já constante de várias legislações nacionais (França, Malta, Grécia, Roménia, Portugal e Eslovénia) da obrigação por parte dos produtores de profissionais de manterem ou de fornecerem em devido tempo aos vendedores um stock adequado de peças sobresselentes pelo tempo previsível de vida do bem, questão ligada à da obsolescência programada e do período de garantia da peça substituída.

6. A Comissão deve estabelecer a obrigação de o vendedor substituir temporariamente o bem.

4.2.5.8 Artigo 10.o — Substituição dos bens

1. A Comissão não previu a suspensão da garantia legal durante o período da reparação ou da substituição, o que sucede numa generalidade de leis nacionais. Identicamente para o período de eventuais mediações, arbitragens ou recursos judiciais.

2. Em caso de substituição, o bem substituído deverá gozar de um novo prazo de garantia idêntico a contar da sua entrega.

4.2.5.9 Artigo 11.o — Escolha do consumidor entre a reparação e a substituição

1. A noção de «significativos», pelas razões antes referidas, deve ser eliminada.

2. No caso de defeitos «recorrentes», o consumidor deve ter automaticamente a possibilidade de rescindir o contrato.

4.2.5.10 Artigo 13.o — Direito do consumidor a rescindir o contrato

1. É altamente contestável a obrigação de o consumidor pagar pelo uso ou pela deterioração ou perecimento do bem, no caso de pôr termo ao contrato.

2. Aliás, o Tribunal de Justiça já indicou que, no caso do exercício do direito de substituição, ao consumidor não pode ser exigido que pague uma compensação pelo uso do produto defeituoso (caso Quelle (15)).

3. Não é claro qual o valor a reembolsar quando a aquisição tiver sido feita por um preço global de vários bens sem distinção.

4.2.5.11 Artigo 14.o — Prazos

O período deveria ter em conta os prazos de garantia já existentes em alguns Estados-Membros (Finlândia, Países Baixos, Suécia e Reino Unido), que tomam em consideração a durabilidade e a obsolescência programada dos produtos.

4.2.5.12 Artigo 15.o — Garantias comerciais

1. Acrescentar ao n.o 1 uma nova alínea d): «outras garantias oferecidas pelo vendedor em nome de terceiros que visem a atribuição de uma garantia (seguros de equipamento, garantias da marca, etc.)».

2. Deve igualmente constar a informação sobre a possibilidade de transmitir a garantia comercial a terceiros.

4.2.5.13 Artigo 16.o — Direito de regresso

1. A não harmonização deste aspeto constitui uma importante fonte de divergência na aplicação da diretiva com consequências nefastas para o comércio.

2. A norma deveria prever a responsabilidade direta e solidária do fabricante perante o consumidor, nos casos em que o mesmo opte pela reparação ou substituição do bem.

(15) Caso C-404/06 – Acordão do TJUE de 17 de abril de 2008 (Primeira Secção), xxxx://xxx-xxx.xxxxxx.xx/xxxxx-xxxxxxx/XX/XXX/? qid=1461850459727&uri=CELEX:62006CC0404

3. Devia igualmente prever que, em caso de regresso do vendedor contra o produtor, este tenha direito ao montante integral das despesas efetuadas.

4. Tal como nos pontos anteriores, deveria prever a responsabilidade solidária das plataformas em linha em que o consumidor tenha adquirido o bem.

4.2.5.14 Artigo 17.o — Aplicação

A não harmonização dos aspetos da fiscalização na aplicação da diretiva é um dos principais obstáculos à efetiva proteção dos consumidores e a uma concorrência leal.

4.3 Proposta de diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho sobre certos aspetos relativos aos contratos de fornecimento de conteúdos digitais [COM(2015) 634 final — 2015/0287 (COD)]

4.3.1 Como afirma a própria Comissão, a fundamentação da proposta, a recolha de conhecimentos especializados e as avaliações de impacto aplicam-se a ambas as propostas, visto que elas são concebidas como um pacote com objetivos comuns. O CESE abster-se-á, por isso, de repetir questões de caráter geral comuns a ambas as propostas e cingir-se-á a observações relativas a aspetos específicos. Importa, no entanto, referir desde já que, de uma forma geral, ela merece um acordo de princípio por parte do CESE, designadamente no que se refere:

a) a uma proteção especial dos consumidores na aquisição em linha de bens intangíveis na medida da acrescida complexidade dos produtos, da falta de transparência na negociação, maiores perigos na segurança e na privacidade e proteção de dados, formas particulares de práticas desleais e de cláusulas abusivas, custos escondidos, preços variáveis segundo a localização e da menor consistência dos meios utilizados (Internet, telemóveis, redes sociais, etc.).

b) à necessidade urgente de estabelecer uma clara regulamentação num domínio onde aparentemente apenas um Estado-

-Membro (Reino Unido) possui uma regulamentação específica para este tipo de contratos.

c) à conveniência de prosseguir uma harmonização máxima, a um nível elevado de proteção dos consumidores, limitada aos contratos B2C, que aliás sempre seria melhor prosseguida com um regulamento.

d) à necessidade de definir a natureza jurídica deste tipo de contratos de forma uniforme.

e) à necessidade de uma aproximação global a toda uma série de outras medidas delineadas na Estratégia para o Mercado Único Digital, incluindo, em particular, as iniciativas relacionadas com a portabilidade transfronteiriça dos conteúdos, o papel das plataformas, a Livre Circulação de Dados, a Iniciativa Europeia para a Nuvem, os encargos em matéria de IVA, bem como as ações destinadas a garantir a portabilidade e a interoperabilidade dos conteúdos, tendo em conta a entrada em funcionamento da plataforma de resolução de litígios em linha (16) e a revisão do Regulamento (CE) n.o 2006/2004, de 27 de outubro de 2004, relativo à cooperação entre as autoridades nacionais responsáveis pela aplicação da legislação de defesa do consumidor.

f) à necessidade de atender em particular à proteção das pessoas no que respeita ao tratamento dos dados pessoais, regida pela Diretiva 1995/46/CE, de 24 de outubro de 1995, relativa à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados (17), e pela Diretiva 2002/58/CE de 12 de julho de 2002, relativa ao tratamento de dados pessoais e à proteção da privacidade no setor das comunicações eletrónicas (18). Estas regras são plenamente aplicáveis ao fornecimento de conteúdos digitais, na medida em que têm implicações ao nível do tratamento de dados pessoais.

g) à revisão do pacote regulamentar relativo aos serviços de comunicações eletrónicas.

h) à necessidade de conceder um lugar de destaque aos contratos de computação em nuvem.

(16) JO L 165 de 18.6.2013, p. 1.

(17) JO L 281 de 23.11.1995, p. 31.

(18) JO L 201 de 31.7.2002, p. 37.

4.3.2 Propõem-se de seguida algumas alterações concretas a alguns preceitos da proposta, que se compõe de 24 artigos (e não de 20, como erradamente consta de algumas versões, ponto 5):

4.3.2.1 Artigo 1.o — Objeto

A clara natureza de «contrato de prestação de serviços» do objeto, bem evidenciado nas definições de «conteúdos digitais» e de «fornecimento» no artigo 2.o, n.os 1 e 10, desta proposta, reforça a proposta efetuada para o artigo 1.o da anterior proposta de diretiva.

4.3.2.2 Artigo 2.o — Definições

Mantém-se a sugestão de incluir no âmbito pessoal na definição de consumidor os profissionais liberais individuais.

4.3.2.3 Artigo 3.o — Âmbito de aplicação

1. O CESE poderá aceitar que o pagamento se faça em géneros («em troca de outra contrapartida que não dinheiro»), desde que este conceito seja precisamente definido quanto ao seu conteúdo e no caso de fornecimento de dados pessoais ou outros dados será necessário especificar quais e em que condições e circunstâncias.

2. Também será necessário clarificar se certos serviços como a televisão de acesso pago («pay TV») estão incluídos, bem como os serviços Google e Facebook Messenger, e se certas plataformas físicas de acesso ou a Internet das coisas caem nos bens corpóreos ou incorpóreos.

3. Não é claro se a exclusão 5 a) abrange cuidados de saúde, serviços de jogo a dinheiro ou serviços financeiros. Esta questão necessita de mais clarificação sob pena de gerar incerteza jurídica.

4. Não é claro se este âmbito abrange também os denominados «pagamentos escondidos» ou seja, serviços que são prestados gratuitamente mas que podem, durante o decurso da sua execução, englobar outros serviços, estes sim já pagos.

5. O âmbito de aplicação dos dados cujo tratamento é necessário, no artigo 3.o, n.o 4, deve abranger não só a execução mas também a «celebração do contrato»; o tratamento desses dados deve ser autorizado em conformidade com as regras previstas na legislação em matéria de dados pessoais.

6. É, também, fundamental, a clarificação relativamente à diferença entre produtos e serviços prestados em linha, e aqueles que estejam totalmente interligados com bens corpóreos, como ocorrem com os denominados «computadores vestíveis» («wearables») ou com a Internet das coisas, em que a maioria do procedimento ocorre a nível digital, sem prejuízo da existência de um bem corpóreo na sua base.

7. Deve ser claro que os serviços de centro de dados, nomeadamente os denominados de computação em nuvem estejam claramente identificados na presente proposta, independentemente de os mesmos serem gratuitos ou sujeitos a uma contrapartida, tendo em conta que, muitas vezes os mesmos se encontram associados a outros serviços ou produtos que são prestados aos consumidores, correndo, assim, o risco de poderem vir a ser excluídos do âmbito da diretiva.

8. Também se revela necessário clarificar no âmbito deste instrumento se a combinação de serviços de conteúdo digital com serviços de comunicações como o Facebook Messenger ou o Google Hangout se encontram incluídos, uma vez que os mesmos não se encontram atualmente regulados pela Diretiva 2002/21/CE relativa aos serviços de comunicações eletrónicas, e tem sido entendimento que alguns destes serviços devem ser considerados serviços de comunicações eletrónicas, com uma proteção acrescida relativamente ao consumidor.

9. Identicamente, não é clara a distinção entre as situações em que os dados pessoais obtidos visam apenas a execução do contrato ou o cumprimento de normas legais. Por este motivo, o CESE sugere, à cautela, a aplicação da diretiva a todos os serviços que sejam prestados mediante o fornecimento de dados pessoais, excetuando apenas aqueles em que o fornecedor demonstre, expressamente, que os mesmos apenas visam a execução do contrato ou o cumprimento de normas legais.

10. Ainda sobre o ponto 4, será necessário clarificar quando é que a recolha dos dados pessoais se destina ao cumprimento do contrato ou cumprimento de requisitos legais, tendo em conta que noutros setores como as telecomunicações ou a energia, os dados pessoais, embora autorizados para o cumprimento do contrato, são muitas vezes utilizados para campanhas comerciais das próprias empresas e, designadamente, se ela se aplica a outro tipo de contrapartidas além do dinheiro.

4.3.2.4 Artigo 4.o — Nível de harmonização

O CESE aceita as razões da proposta de uma harmonização máxima, desde que garantido um nível mais elevado de proteção dos consumidores.

4.3.2.5 Artigo 5.o — Fornecimento de conteúdos digitais

Não é claro que a obrigação expressa no n.o 2 de «fornecimento imediato» dos conteúdos seja concomitante com a Diretiva 2011/83/UE, que, para um fornecimento imediato, requer o consentimento do consumidor, ao mesmo tempo que implica um direito de retratação de 14 dias (artigo 16.o, alínea m), da diretiva) – afigura-se aconselhável harmonizar as normas neste domínio, a fim de eliminar o risco de sobreposição de regras em detrimento das empresas e dos consumidores.

4.3.2.6 Artigo 6.o — Conformidade

1. No n.o 1 suprimir «se for caso disso».

2. No n.o 1, alínea b), após «para o qual o consumidor os destine», acrescentar «ou espere legitimamente destinar».

3. No n.o 2 e na sua alínea b) suprimir «se for caso disso».

4.3.2.7 Artigo 9.o — Ónus da prova

No ponto 3 suprimir os termos «possível e».

4.3.2.8 Artigo 11.o — Meios de compensação em caso de não fornecimento

A formulação do artigo não leva em conta o modelo de fornecimento de conteúdos nos pacotes temporários, em cujo caso o não acesso a um filme é difícil de quantificar de forma proporcional no contexto do preço total do pacote. Também não se considera a possibilidade de fornecimento de outros conteúdos ao mesmo nível de preços (preferida pelos utilizadores).

4.3.2.9 Artigo 12.o — Meios de compensação em caso de falta de conformidade com o contrato

No n.o 2 substituir a expressão «num prazo razoável» por «sem demora indevida».

4.3.2.10 Artigo 13.o — Rescisão

1. No n.o 2, alínea b), substituir «O fornecedor deve tomar todas as medidas ao seu alcance a fim de se abster …» por «O fornecedor deve abster-se».

2. As alíneas c) d) e e) dependem da regulamentação do copyright, que ainda não é conhecida.

4.3.2.11 Artigo 16.o — Direito de rescisão dos contratos de longo prazo

O período deve ser apenas seis meses.

Deve ser expresso que é sem quaisquer encargos. Bruxelas, 27 de abril de 2016.

O Presidente

do Comité Económico e Social Europeu

Xxxxxxx XXXXXX

ANEXO

I. O ponto seguinte do parecer da secção foi alterado na sequência de uma proposta de alteração de compromisso adotada pela Assembleia, tendo recolhido, contudo, pelo menos um quarto dos sufrágios expressos em favor da sua retenção na forma original (artigo 54.o, n.o 4, do Regimento):

a) Ponto 3.4.1

Todavia, segundo os resultados conhecidos e publicados, não há uma maioria clara a favor da opção escolhida: as organizações de consumidores opõem-se claramente a toda e qualquer forma de aplicação da lei do vendedor, enquanto a maioria das algumas organizações de profissionais e alguns académicos são a favor desta opção. Por seu lado, a maioria dos Estados-Membros questionou a necessidade de nova legislação em matéria de compras à distância (que já inclui as vendas em linha) e, em particular, a adequação das duas diretivas, tendo em conta a dificuldade em extrair orientações precisas e claramente definidas. À primeira vista, uma análise objetiva das respostas às consultas faria crer que o instrumento 5 atrai um consenso geral por parte dos operadores e dos consumidores — dependendo evidentemente do teor das normas contratuais tipo a acordar pelo setor e do grau de utilização e aceitação da marca de confiança pelas empresas da UE —, nomeadamente por que é o que acarreta menos custos para os operadores.

Resultado da votação:

A favor: 115

Contra: 91

Abstenções: 18

II. As propostas de alteração de compromisso seguintes foram rejeitadas pela Assembleia, tendo recolhido, contudo, pelo menos um quarto dos sufrágios expressos em favor da sua adoção (artigo 54.o, n.o 4 do Regimento):

b) Ponto 4.2.1

Logo quanto à base jurídica, consistentemente com anteriores pareceres do CESE, a generalidade dos membros do CESE, incluindo os representantes dos consumidores, como a generalidade dos membros do CESE, entende que ela deve ser antes o artigo 169.o, n.o 2, do TFUE, na medida em que estão em causa fundamentalmente a definição de direitos dos consumidores e a sua proteção e defesa e não exclusivamente a realização do mercado único; alguns membros do CESE, designadamenteos representantes dos profissionais no CESE mais focalizados na necessidade de os empresários disporem de um conjunto de regras bem definidas a seguir, valorizando o aspeto da realização do mercado único, estão de acordo com a Comissão.

Resultado da votação:

A favor: 110

Contra: 110

Abstenções: 10

O artigo 56.o, n.o 6, do Regimento do CESE dispõe que, se, no decurso da votação, houver empate entre os votos a favor e os votos contra, o presidente da reunião dispõe de voto de qualidade. Nos termos desta regra, o presidente decidiu rejeitar a proposta de alteração de compromisso.

c) Ponto 4.2.2

Ao ser escolhida uma diretiva, a generalidade dos membros do CESE, incluindo os representantes dos consumidores, entende que ela devia ser de harmonização mínima, segundo o modelo da atual diretiva das vendas e garantias (Diretiva 1999/44/CE), na medida em que a opção adotada conduz a mais «fragmentação», menor segurança jurídica e duas classes de proteção, sendo certo que as «melhorias» agora introduzidas se deviam também aplicar às vendas no «mundo físico». Os representantes dos profissionais no CESE, todavia, concordam com a proposta de harmonização máxima por alegadas questões de clareza na aplicação dos direitos no mercado único.

Resultado da votação:

A favor: 102

Contra: 115

Abstenções: 14

d) Ponto 4.2.5.3

Artigo 3.o — Nível de harmonização

OA generalidade dos membros do CESE, incluindo os representantes dos consumidores, afirma que o nível de harmonização deveria ser mínimo, com toda a necessária decorrência no regime. Os representantes dos profissionais são a favor da harmonização máxima.

Resultado da votação:

A favor: 112

Contra: 114

Abstenções: 12

e) Ponto 4.2.5.4

Artigos 4.o e 5.o — Conformidade com o contrato

1. O critério da «durabilidade» deve ser integrado, condicionando o período de validade da garantia.

2. A generalidade dos membros do CESE, incluindo os representantes dos consumidores, afirma que aA definição dos requisitos de conformidade deve ser formulada pela negativa, de forma a eximir expressamente o consumidor de provar que o bem não se encontra conforme, cabendo este ónus ao vendedor. Os representantes dos profissionais, porém, recomendam que a definição dos requisitos de conformidade seja formulada em termos genéricos. Para eles, o critério principal para determinar a conformidade deve ser se os bens correspondem ao que se considerou ter sido acordado (por exemplo, no respeitante ao tipo, quantidade, qualidade e outras características).

3. A redação das exceções do artigo configura uma situação de exclusão genérica de responsabilidade do vendedor que não pode ser oponível ao consumidor sem prejuízo do direito de regresso (aplicável no caso VW).

Resultado da votação:

A favor: 99

Contra: 126

Abstenções: 13

f) Ponto 4.2.5.7

Artigo 9.o — Meios de compensação para a falta de conformidade

1. Os representantes dos consumidores fazem notar que o preceito exclui como opção inicial a possibilidade de ser imediatamente devolvido o bem e restituído o pagamento, o que contraria os direitos dos consumidores em vários Estados-Membros, com variantes significativas (Grécia, Portugal, Irlanda, Reino Unido, Dinamarca, Lituânia). Os representantes dos profissionais concordam — em consonância com a harmonização máxima — com a exclusão desta opção.

2. Os representantes dos consumidores entendem que a A noção de «tempo razoável» é subjetiva e dá margem a transposições diversas numa matéria essencial, incompatível com a natureza da harmonização máxima. A título de exemplo, em países como a Bulgária, França, Portugal e o Luxemburgo, o prazo é de 30 dias; na Hungria, na Roménia, na Grécia e na Estónia, é de 15 dias. O preceito deve estabelecer um prazo correspondente ao máximo praticado em alguns países da UE – 15 dias. Os representantes dos profissionais consideram que a noção de «tempo razoável» é uma formulação jurídica objetiva e que, ao mesmo tempo, dá margem de manobra para a sua aplicação em situações diversas.

3. A expressão «impossível» no n.o 3, alínea a), deve ser substituída por «tecnologicamente impossível».

4. Os representantes dos consumidores consideram igualmente queIdenticamente, a noção de «inconvenientes significativos» também é subjetiva e deveria ser abolida ou substituída pela fórmula da lei austríaca — «o menor inconveniente possível» — e acompanhada da possibilidade de ser colocado imediatamente à disposição do consumidor bem semelhante de substituição temporário até estar concluída a reparação. Os representantes dos profissionais assinalam que se trata de uma formulação jurídica sobejamente conhecida que dá margem de manobra para a sua aplicação em situações diversas.

5. A proposta da Comissão não tomou em consideração a exigência já constante de várias legislações nacionais (França, Malta, Grécia, Roménia, Portugal e Eslovénia) da obrigação por parte dos produtores de profissionais de manterem ou de fornecerem em devido tempo aos vendedores um stock adequado de peças sobresselentes pelo tempo previsível de vida do bem, questão ligada à da obsolescência programada e do período de garantia da peça substituída.

6. A Comissão deve estabelecer a obrigação de o vendedor substituir temporariamente o bem.

Resultado da votação:

A favor: 100

Contra: 135

Abstenções: 2

g) Ponto 4.2.5.10

Artigo 13.o — Direito do consumidor a rescindir o contrato

1. Os representantes dos profissionais solicitam o aditamento do artigo 3.o, n.o 6, da Diretiva 1999/44, nos termos do qual o consumidor não tem direito à rescisão do contrato se a falta de conformidade for insignificante.

1. É altamente contestável a obrigação de o consumidor pagar pelo uso ou pela deterioração ou perecimento do bem no caso de pôr termo ao contrato.

2. Aliás, o Tribunal de Justiça já indicou que, no caso do exercício do direito de substituição, ao consumidor não pode ser exigido que pague uma compensação pelo uso do produto defeituoso (caso Quelle).

3. Não é claro qual o valor a reembolsar quando a aquisição tiver sido feita por um preço global de vários bens sem distinção.

4. Os representantes dos profissionais solicitam o aditamento do artigo 3.o, n.o 6, da Diretiva 1999/44/CE, nos termos do qual o consumidor não tem direito à rescisão do contrato se a falta de conformidade for insignificante.

Resultado da votação:

A favor: 110

Contra: 118

Abstenções: 18

h) Ponto 4.2.5.10

Artigo 13.o — Direito do consumidor a rescindir o contrato

1. A generalidade dos membros do CESE, incluindo os representantes dos consumidores, considera É altamente contestável a obrigação de o consumidor pagar pelo uso ou pela deterioração ou perecimento do bem, no caso de pôr termo ao contrato. Os representantes dos profissionais, porém, apoiam esta disposição.

2. Aliás, o Tribunal de Justiça já indicou que, no caso do exercício do direito de substituição, ao consumidor não pode ser exigido que pague uma compensação pelo uso do produto defeituoso (caso Quelle).

3. Não é claro qual o valor a reembolsar quando a aquisição tiver sido feita por um preço global de vários bens sem distinção.

Resultado da votação:

A favor: 101

Contra: 132

Abstenções: 10

i) Ponto 1. 3.e 1.4

1.3 Ainda assim, relativamente aos aspetos tratados, a generalidade dos membros do CESE, incluindo os representantes dos consumidores, discorda da base jurídica invocada pela Comissão e contrapropõe o artigo 169.o do TFUE. E daí decorre que, em princípio, as medidas que adota devem ser baseadas em diretivas de harmonização mínima, como decorre do n.o 2, alínea a), e do n.o 4 do mesmo artigo, e tem sido geralmente aceite pelo legislador europeu.

1.4 E daí decorre que, em princípio, as medidas que adota devem ser baseadas em diretivas de harmonização mínima, como decorre do n.o 2, alínea a), e do n.o 4 do mesmo artigo, e tem sido geralmente aceite pelo legislador europeu. Os representantes dos profissionais, todavia, concordam com a base jurídica invocada pela Comissão, uma vez que as questões relativas ao mercado interno são consideradas dominantes e que as empresas argumentam ter necessidade de um conjunto de regras claras a seguir.

Resultado da votação:

A favor: 111

Contra: 123

Abstenções: 12