Escola de Direito da Universidade Católica Portuguesa - Centro Regional do Porto

Mestrado em Direito Administrativo

A Resolução do Contrato Administrativo

Dissertação

Orientadora: Senhora Professora Doutora Xxxxx Xxxxxxxxxxxx

Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx de Jesus

345012036

Novembro de 2014

Aos meus Pais que tudo fizeram por mim... Às minhas avós que sempre me apoiaram...

E ao meu namorado que sempre esteve do meu lado...

Índice

Nota Prévia 4

1. Introdução 5

2. A Resolução do Contrato Administrativo Por Iniciativa do Contraente Público 6

2.1 A Resolução Sancionatória 6

2.1.1 Resolução Sancionatória no Contrato de Concessão 9

2.1.2 Resolução no contrato de empreitada de obras públicas 11

2.2 Resolução por razões de interesse público 16

2.2.1 Resgate 17

2.3 A Resolução por alteração anormal e imprevisível das circunstâncias 19

2.4 A concorrência de causas de resolução 23

2.5 A rescisão por conveniência 23

3. A Resolução do Contrato Administrativo Por Iniciativa do Contraente Privado 24

3.1 Fundamentos Gerais 24

3.2 Resolução no Contrato de Empreitada de Obras Públicas 26

3.3 A rescisão por conveniência 29

4. Do Direito de Indemnização 30

5. Das Novas Diretivas Comunitárias 33

6. Natureza da Resolução 34

6.1 Iniciativa do contraente público 35

6.2 Iniciativa do contraente privado 39

7. Conclusão 41

Jurisprudência Citada 45

Bibliografia Citada 46

Nota Prévia

O presente trabalho corresponde à Dissertação de Mestrado em Direito Administrativo apresentada na Escola de Direito do Universidade Católica Portuguesa

– Centro Regional do Porto, sob orientação da Senhora Professora Doutora Xxxxx Xxxxxxxxxxxx, a quem aproveito, desde já, para deixar um agradecimento especial.

A investigação para este trabalho foi feita totalmente em Portugal, não descurando, todavia outras realidades a nível mundial. Neste sentido, a pesquisa realizada atendeu não só a bibliografia e jurisprudência nacionais como também estrangeira.

Em suma, esta dissertação é o resultado de seis meses de investigação relativa à resolução do contrato administrativo.

1. Introdução

Nos termos do art. 330.º do CCP, são diversas as causas de extinção do contrato administrativo: o cumprimento do contrato, a revogação, a resolução ou rescisão, a caducidade, a dação em pagamento, a prescrição, etc.

Neste trabalho será analisado o regime jurídico da resolução nos diferentes contratos administrativos, nomeadamente as suas causas, consequências, efeitos e ainda a sua natureza.

Na resolução, apenas uma das partes pretende findar o contrato. A vontade de resolver o contrato pode surgir em qualquer contrato administrativo e pode advir quer do contraente público como do contraente privado.

Começar-se-á por analisar a resolução do contrato administrativo por iniciativa do contraente público e posteriormente, atender-se-á, à resolução por iniciativa do contraente privado.

O Código dos Contratos Públicos divide as causas de resolução do contrato administrativo consoante o tipo de contrato em causa. No entanto, no capítulo VIII do CCP são elencados os fundamentos gerais de resolução de todos os contratos administrativos que se aplicam, sem prejuízo de, cada contrato administrativo em especial estabelecer os fundamentos específicos para a resolução do contrato, tal como ocorre no contrato de concessão e no de empreitada de obras públicas. Importa, ainda, referir que as partes contratuais, se assim o entenderem, podem adicionar outros fundamentos de resolução do contrato administrativo para além dos previstos na lei. Aliás, os fundamentos legais aplicam-se independentemente da sua previsão expressa no contrato.

O objetivo que se visa alcançar com a elaboração deste estudo é explicar o regime jurídico da resolução do contrato administrativo e dessa forma evidenciar a superioridade do contraente público em relação ao contraente privado na resolução do contrato administrativo, apesar de estarmos perante um contrato que se define como um acordo de vontades, em que uma das partes terá de ser uma pessoa pública e que pretende produzir efeitos que “(...) podem ser constitutivos (incluindo de criação, suspensão, modificação ou extinção) ou meramente declarativos (...) sobre relações jurídico administrativas.”1

1 XXXXXXX XXXXXX XX XXXXX E XXXXX XXXXXXX XX XXXXX, Contratos Públicos –

Direito Administrativo Geral, Tomo III, D. Quixote, Julho de 2010, p. 20

2. A Resolução do Contrato Administrativo Por Iniciativa do

Contraente Público

O capítulo VIII do CCP prevê três modalidades de resolução do contrato administrativo pelo contraente público, a saber: a resolução sancionatória, a resolução por razões de interesse público e a resolução por alteração anormal e imprevisível das circunstâncias.

Para o contrato de concessão o CCP prevê duas modalidades de resolução pelo concedente: a resolução sancionatória e o resgate.

Já no contrato de empreitada o CCP apenas prevê, em específico, para aquele tipo de contrato, a resolução sancionatória.

2.1 A Resolução Sancionatória

A resolução sancionatória ou resolução-sanção visa sancionar o contraente privado pelo seu comportamento desadequado à boa execução do contrato. É um dos poderes de conformação da relação contratual por parte da Administração Pública que está previsto na al. d) do art. 302.º do CCP e na al. d) do n.º 2 do art. 307.º do CCP.

Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx define rescisão em sentido restrito como “[p]enalidade que a Administração Pública pode aplicar ao contraente particular quando este não cumpre satisfatoriamente as cláusulas do contrato administrativo a que se obrigou, e que consiste em dar o contrato por findo sem pagamento de qualquer indemnização ao contraente privado.”2

Nos termos do art. 333.º do CCP, os fundamentos para a resolução-sanção são: “a) o incumprimento definitivo do contrato por facto imputável ao cocontratante; b) o incumprimento por parte do cocontratante, de ordens, diretivas ou instruções transmitidas no exercício do poder de direção sobre matéria relativa à execução das prestações contratuais; c) a oposição reiterada do cocontratante ao exercício de poderes de fiscalização do contraente público; d) a cessão da posição contratual ou subcontratação realizadas com inobservância dos termos e limites previstos na lei ou no contrato, desde que a exigência pelo cocontratante da manutenção das obrigações assumidas pelo contraente público contrarie o princípio da boa fé; e) se o valor acumulado das sanções contratuais com natureza pecuniária exceder o limite

2 XXXX XXXXX XXXXXXXXX, Dicionário Jurídico da Administração Pública, vol. III, Lisboa, 1990, p. 239

previsto no n.º 2 do art. 329.º; f) o incumprimento pelo cocontratante de decisões judiciais ou arbitrais respeitantes ao contrato; g) a não renovação do valor da caução pelo cocontratante; h) o cocontratante se apresente à insolvência ou esta seja declarada pelo tribunal.”

O primeiro dos fundamentos de resolução sancionatória implica que o contrato administrativo já não possa ser cumprido por culpa única e exclusiva do contraente privado. Foi ele que tornou impossível a realização da prestação a que estava obrigado e para o sancionar o contraente público pode resolver o contrato. Claro está que tal incumprimento não poderá ser temporário. O contraente privado não quer ou não pode efetivamente cumprir com as prestações a que se obrigou. A resolução neste caso “(...) deve ser configurada como uma medida discricionária aplicada apenas como ultima ratio, tendo em conta todas as circunstâncias relevantes.”3 Por exemplo, o incumprimento do prazo fixado no contrato de concessão para que o concessionário conclua o projeto de financiamento com que se comprometeu é fundamento para a resolução do contrato celebrado, conforme já decidiu o STA.4

Um dos poderes de conformação da relação contratual a par da resolução sancionatória, é o poder de direção que consiste na emissão por escrito de “(...) ordens, diretivas ou injunções [ao contraente privado] sobre o sentido das escolhas necessárias nos domínios da execução técnica, financeira ou jurídica das prestações contratuais, consoante o contrato em causa.” – art. 304.º do CCP. Ora se o contraente privado recusa-se a cumprir com a diretiva que lhe é ordenada, para o sancionar, o contraente público pode resolver o contrato, sendo este o segundo fundamento para a resolução-sanção previsto na lei. Todavia, o exercício deste poder não pode ser excessivo ou desproporcional atendendo ao objeto do contrato e ao que foi contratualizado pelas partes.

Outro dos poderes de conformação da relação contratual é o poder de fiscalização. Este traduz-se na faculdade que o contraente público tem de, em qualquer fase de execução do contrato, averiguar se o contrato está a ser corretamente realizado. Para tal, poderá - para além de outros modos de exercício previstos no contrato – realizar visitas, inspeções, vistorias, pedidos de esclarecimento. O cocontratante não pode opor-se ilegitimamente ao exercício deste poder, sob pena de

3 XXXXXXX XXXXXX XXXXXXX E XXXX XXXXXXXX XXXXX, Código dos Contratos Públicos Comentado, vol. II, Almedina, Coimbra, Junho 2011, p.134

4 Cfr. Acordão do STA, de 29/06/2006, relator Xxxxxx Xxxxxxx, disponível em xxxx://xxx.xxxx.xx/

o contraente público poder resolver o contrato. Contudo, para que tal ocorra, essa oposição tem de ser reiterada, sistemática, com o intuito de impossibilitar as ações de fiscalização.

Quanto ao quarto fundamento, importa dizer que a modificação subjetiva do contrato, nos termos do 316.º e seguintes do CCP, pode não estar prevista no contrato. No entanto, tal não significa que não possa existir. A problemática da modificação subjetiva é particularmente importante nos chamados contratos intuitu personae. Para que a mesma seja legítima, é necessário que seja autorizada pelo contraente público e que se observe todas as regras legais e contratuais que regulam tal situação. Havendo um desrespeito pelo princípio da boa fé, o contraente público pode resolver o contrato.

O quinto fundamento para o contraente público resolver o contrato de forma sancionatória é a existência de sanções pecuniárias aplicadas ao contraente privado correspondentes a 20% do preço contratual. As sanções pecuniárias são uma forma de sancionar o contraente público pelo seu comportamento contrário à boa execução do contrato. Atingindo tais sanções 20% do preço contratual, o contraente público pode resolver o contrato. No entanto, se a resolução se revelar prejudicial para o interesse público, o contrato pode manter-se, mas o contraente público pode continuar a aplicar sanções pecuniárias ao cocontratante até ao limite de 30% do preço contratual. Ultrapassado esse marco, o contraente público poderá resolver o contrato administrativo.

Quanto ao sexto fundamento, havendo incumprimento de uma decisão judicial ou arbitral relativamente ao contrato por parte do cocontratante, pode o contraente público resolver o contrato.

O sétimo fundamento relaciona-se com a não renovação da caução pelo contraente privado. A caução é uma forma de garantir que o cocontratante executa de forma exata e pontual as obrigações por ele assumidas no contrato - art. 80.º do CCP. O art. 90.º do CCP estabelece as formas de prestação caução: depósito, dinheiro, títulos emitidos ou garantidos pelo Estado, garantia bancária ou seguro-caução. Sempre que o contraente público execute a caução de modo a satisfazer os prejuízos que resultem do incumprimento ou cumprimento defeituoso por parte do cocontratante, este é obrigado a renová-la no prazo de 15 dias após notificação nesse sentido pelo ente público. A sua não renovação naquele prazo dá a faculdade ao contraente público de resolução do contrato.

O último fundamento relaciona-se com a insolvência do contraente privado. Atualmente, a mera apresentação à insolvência não se traduz, automaticamente, num impedimento de celebrar contratos públicos e consequentemente na resolução dos já celebrados. Como bem explica Xxxxx Xxxxxxx xx Xxxxx “(...) a declaração de insolvência não se confunde com a falência, isto é, não se traduz na definição de uma situação jurídica definitiva e impeditiva do exercício da atividade do sujeito passivo desse processo. (...) Não seria razoável pretender que o Estado incentive as empresas privadas a confiar e colaborar na recuperação de empresas insolventes se o mesmo Estado não admite celebrar com aqueles qualquer contrato.”5

Uma importante questão, que o presente CCP não regula, relaciona-se com a morte ou com a interdição do contraente privado. Será que assistindo-se a uma destas situações, pode o contraente público resolver o contrato? A resposta a esta questão parece ser afirmativa sobretudo se com a verificação dessas situações implique a extinção dos requisitos que se tinham observado no momento da celebração do contrato, como sejam, os requisitos técnicos, financeiros e até morais. Tal situação é particularmente importante nos contratos intuitu personae em que foram as caraterísticas especiais de um determinado privado que foram essenciais para a celebração do contrato. O mesmo ocorre em caso de ausência do contraente privado. Para além disso deve entender-se, como acontece no Brasil6, que a dissolução da sociedade, com a qual o contraente público contratualizou, também é fundamento de resolução do contrato administrativo.

2.1.1 Resolução Sancionatória no Contrato de Concessão

No contrato de concessão estão previstos os seguintes fundamentos específicos para a resolução sancionatória, nos termos do art. 423.º do CCP: “a) Desvio do objeto da concessão; b) Cessação ou suspensão, total ou parcial, pelo concessionário da execução ou exploração de obras públicas ou de gestão do serviço público, sem que tenham sido tomadas medidas adequadas à remoção da respetiva causa; c) Recusa ou impossibilidade do concessionário em retomar a concessão na

5 XXXXX XXXXXXX XX XXXXX, Código dos Contratos Públicos Anotado, Xxxxxxxx, Xxxxxxx, 0000, p. 686 e 687

6LEON FREJDA DZKLAROESKY, Inexecução e Rescisão do Contrato Administrativo, p. 8, in

xxxx://xxx.xxxx.xxx.xx/xxxxxxxxxxxxx/xxxxxxxx-xx-xxxxx/xxx.x-x-xxxxxxxxxxx/xxx.x-xxxxx-xxxxxxx- administrativo-e-disciplinar/Inexecucao%20e%20Rescicao%20de%20Contrato%20Administrativo.pdf

sequência de sequestro; d) Recusa ou impossibilidade do concessionário em retomar a concessão na sequência de sequestro; e) Repetição, após a retoma da concessão, das situações que motivaram o sequestro; f) Ocorrência de deficiência grave na organização e desenvolvimento pelo concessionário das atividades concedidas, em termos que possam comprometer a sua continuidade ou regularidade nas condições exigidas pela lei e pelo contrato; g) Ocorrência de deficiência grave na organização e desenvolvimento pelo concessionário das atividades concedidas, em termos que possam comprometer a sua continuidade ou regularidade nas condições exigidas pela lei e pelo contrato; h) Obstrução ao sequestro; i) Sequestro da concessão pelo prazo máximo permitido pela lei ou pelo contrato; j) Sequestro da concessão pelo prazo máximo permitido pela lei ou pelo contrato.”

Um dos princípios importantes em matéria de contratação pública é o da intangibilidade do objeto do contrato que significa que nenhuma das partes pode mudar de contrato, podendo contudo alterar o contrato. Nestes termos, não pode o concessionário desviar-se do objeto da concessão, a não ser, se o concedente autorizar tal desvio nos termos do n.º 2 do art. 411.º do CCP. Não sendo autorizada, tal constitui o primeiro fundamento para o concedente resolver o contrato de concessão.

Um segundo fundamento de resolução do contrato ocorre quando exista alguma situação que origine a paragem da execução do contrato, ainda que parcial e provisória, sem que que o concessionário diligencie pela sua remoção. Por exemplo, se existe uma concessão de uma autoestrada e existem árvores caídas na mesma impedindo a circulação na mesma, tem o concessionário de providenciar pela sua retirada o mais rapidamente possível.

Outros fundamentos para a resolução pelo concedente relacionam-se com o sequestro. O sequestro está previsto no art. 421.º do CCP. É um ato administrativo de natureza sancionatória que poderá ser praticado quando exista, por parte do concessionário, um incumprimento grave do contrato ou este esteja iminente. Quando tal ocorra, é retirada ao concessionário a prossecução da atividade que havia sido concedida por um certo lapso de tempo, nunca superior a um ano, de modo a que o concessionário corrija o seu comportamento relativo à execução do contrato. Passado o período dado pelo concedente para que o concessionário regularize a situação de incumprimento, sem que a situação se altere, o concedente apenas tem como opção a resolução do contrato. O sequestro é uma medida cautelar e provisória, mantendo-se o

contrato durante todo o período de sequestro. Assim, se o concessionário recusar ou não puder retomar a concessão, após o sequestro, o concedente não tem outra alternativa que não resolver o contrato. Para além disso, se ocorrerem, novamente, os mesmos factos que originaram o sequestro, após a retoma da concessão, pode o concedente resolver o contrato. Mais, se o concessionário impedir que o concedente sequestre a concessão, poderá este último resolver o contrato. De acordo com o n.º 6 do art. 421.º do CCP, o sequestro não pode ter uma duração superior a um ano, podendo as partes determinar outro prazo, desde que não seja superior a um ano. Atingido tal o prazo, o concedente não poderá prorrogar o sequestro, tendo obrigatoriamente de resolver o contrato.

O último fundamento que permite ao concedente resolver o contrato de concessão é o cumprimento defeituoso do mesmo. A existência de uma deficiência grave quer na organização como no desenvolvimento das atividades concessionadas legitima a resolução do contrato pelo concedente. Este fundamento relaciona-se com o princípio do cumprimento pontual do contrato e tem subjacente o interesse público. Por exemplo, se o concessionário de uma estrada já não consegue assegurar a sua manutenção, colocando em risco a segurança dos seus utilizadores, parece que será uma situação que é enquadrável neste preceito legal.

O n.º 2 do art. 423.º do CCP determina que no caso de haver acordo entre o concedente e entidades terceiras, financiadoras do concessionário, estas aquando da notificação pelo concedente da intenção de resolução do contrato, podem intervir na concessão. Há como que uma sub-rogação, em que as entidades financiadoras substituem o concessionário de modo a que a concessão prossiga. O fundamento desta norma está na proteção dos direitos daquelas entidades financiadoras, que perante o incumprimento do concessionário serão afetadas com a resolução do contrato, pois não verão pago o empréstimo que efetuaram.

A resolução tem como efeito a reversão de todos os bens do concedente bem como a reversão de todos os bens incluídos numa possível cláusula de transferência, conforme dispõe o n.º 3 daquele art..

2.1.2 Resolução no contrato de empreitada de obras públicas

O CCP prevê no art. 405.º, os fundamentos de resolução próprios do contrato de empreitada de obras públicas por parte do dono da obra.

Dispõe o seguinte o n.º 1 daquele art.: “(...) o dono da obra pode resolver o contrato nos seguintes casos: a) Se o empreiteiro, de forma grave ou reiterada, não cumprir o disposto na legislação sobre segurança, higiene e saúde no trabalho; b) Se, tendo faltado à consignação sem justificação aceite pelo dono da obra, o empreiteiro não comparecer, após segunda notificação, no local, na data e na hora indicados pelo dono da obra para nova consignação desde que não apresente justificação de tal falta aceite pelo dono da obra; c) Se ocorrer um atraso no início da execução dos trabalhos imputável ao empreiteiro que seja superior a 1/40 do prazo de execução da obra; d) Se o empreiteiro não der início à execução dos trabalhos a mais decorridos

15 dias da notificação da decisão do dono da obra que indefere a reclamação apresentada por aquele e reitera a ordem para a sua execução; e) Se houver suspensão da execução dos trabalhos pelo dono da obra por facto imputável ao empreiteiro ou se este suspender a execução dos trabalhos sem fundamento e fora dos casos previstos no n.º 1 do art. 366.º, desde que da suspensão advenham graves prejuízos para o interesse público; f) Se ocorrerem desvios ao plano de trabalhos nos termos do disposto no n.º 3 do art. 404.º; g) Se não foram corrigidos os defeitos detectados no período de garantia da obra ou se não for repetida a execução da obra com defeito ou substituídos os equipamentos defeituosos, nos termos do disposto no art. 397.º”7

Quanto ao primeiro dos fundamentos, importa referir que a legislação relativa à segurança, higiene e saúde no trabalho corresponde ao Decreto-Lei n.º 273/2003, de 29 de outubro. É o empreiteiro que tem de executar todos os trabalhos necessários para garantir a segurança, a higiene e a saúde no trabalho (al. b) do art. 350.º e art.

7 Assistindo-se à resolução do contrato de empreitada de obras públicas, com base nas als. supra explicadas, o dono da obra tem de comunicar tal situação à Inspeção Geral das Obras Públicas, Transportes e Comunicações, ao Instituto da Construção e do Imobiliário, I.P., e ainda à Autoridade para as Condições de Trabalho, se o fundamento da resolução for o desrespeito da legislação relativa à segurança, higiene e saúde no trabalho (n.º 2 do art. 405.º do CCP). O n.º 3 do art. 405.º do CCP apenas será de aplicar nos casos em que o empreiteiro é estrangeiro, caso em que o Instituto da Construção e do Imobiliário, I.P. deve comunicar a resolução do contrato. Resolvido o contrato, pode ainda ser aplicado ao empreiteiro uma série de sanções por parte do Instituto da Construção e do Imobiliário, I.P., como sejam coimas ou a interdição de exercício de atividade, nos termos dos art.s 37.º e 38.º do Decreto-Lei n,º 12/2004, de 9 de janeiro que regula o regime de acesso e permanência na atividade da construção civil – n.º 4 do art. 405.º do CCP.

362.º do CCP). No entanto, é o dono da obra o responsável pela aprovação do plano de segurança e saúde apresentado pelo empreiteiro, sob pena de as obras não se iniciarem. Assim, o desrespeito por aquele diploma legal de forma constante e grave constitui motivo para que o dono da obra resolva o contrato.

Relativamente ao segundo fundamento, interessa desde já determinar o conteúdo da consignação. A consignação traduz-se em, de acordo com o art. 356.º do CCP, “[o] dono da obra (...) facultar ao empreiteiro o acesso aos prédios, ou parte dos mesmos, onde os trabalhos devam ser executados e fornecer-lhe os elementos que, nos termos contratuais, sejam necessários para o início dos trabalhos.” Deste conceito se retira que a presença do empreiteiro no ato de consignação é fulcral para a execução do contrato. Pelo que, se o empreiteiro não puder comparecer nos termos agendados pelas partes, deve justificar. Faltando à primeira marcação, sem justificação, é reagendado um novo ato de consignação (n.º 3 do art. 359.º do CCP). Apenas se o empreiteiro não comparecer a este segundo agendamento do ato de consignação, sem fundamentar a sua ausência, o dono da obra pode resolver o contrato. A razão apresentada para a ausência por parte do empreiteiro tem de ser aceite pelo dono da obra. Sem a aceitação, tudo equivale a uma falta injustificada que fundamenta a resolução. Todavia, o art. não nos refere o prazo até ao qual o empreiteiro pode apresentar a justificação. A doutrina tem entendido que o termo daquele prazo ocorre com a notificação da decisão de resolução.

O n.º 1 do art. 362.º dispõe que o prazo de execução da obra começa a contar da data da consignação total ou da primeira consignação parcial ou ainda da comunicação por parte do dono da obra da aprovação do plano de segurança e saúde. Ora, se se verificar um atraso no início da execução da obra, superior a 1/40 do prazo do contrato, por responsabilidade única e exclusiva do empreiteiro, pode o dono da obra resolver o contrato, constituindo este o terceiro fundamento de resolução do contrato pelo contraente público. O cerne da existência desta norma está no facto de se considerar que ao não iniciar os trabalhos naquele período, muito dificilmente o contrato será cumprido, pelo menos dentro do prazo acordado.

O quarto fundamento de resolução do contrato pelo dono da obra relaciona-se com os trabalhos a mais. Estes correspondem a trabalhos que ultrapassam os previstos

inicialmente no contrato.8 Para serem executados é necessário que o dono da obra notifique o empreiteiro nesse sentido. Este poderá reclamar desses trabalhos e a sua reclamação será apreciada pelo dono da obra. Se este reordenar a execução desses trabalhos e o empreiteiro recusar o seu cumprimento, o dono da obra tem toda a legitimidade para resolver o contrato, se decorrem 15 dias após a notificação para a execução, sem que o empreiteiro a tenha iniciado, nos termos ao art. 372.º do CCP. Perguntar-se-á o que ocorrerá se perante a primeira notificação, o empreiteiro não reclama nem executa? Numa situação destas, parece que o mais sensato será o dono da obra, notificar novamente o empreiteiro para executar e só perante a passividade do empreiteiro é que poderá resolver o contrato.

Apesar de o CCP não prever expressamente, parte da doutrina9 tem entendido, que nesta alínea também é de incluir a recusa de cumprimento da ordem de execução de trabalhos de suprimento de erros e omissões, nos termos do art. 376.º do CCP, posição com a qual se concorda.

Outro fundamento para o dono da obra resolver o contrato relaciona-se com a suspensão da execução dos trabalhos por facto imputável ao empreiteiro. Tal ocorrerá se o empreiteiro não respeita as condições de segurança ou se se verificar a necessidade de se modificar o projeto inicialmente acordado, por culpa do empreiteiro (art. 365.º do CCP). O empreiteiro apenas pode suspender a execução dos trabalhos com fundamento na falta de condições de segurança e na falta de pagamento (art. 366.º do CCP). Fora destas duas situações, o empreiteiro não o pode fazer. Se o fizer e daí decorrerem graves prejuízos para o interesse público, tal habilita o dono da obra a resolver o contrato.

O sexto fundamento para o dono da obra poder resolver o contrato traduz-se no desvio ao plano de trabalhos (n.º 3 do art. 404.º do CCP). Tal desvio pode advir do plano inicial ou do plano modificado. Se advier do plano inicial, não parece existirem fundamentos para a resolução automática do contrato. Deve sim, o empreiteiro apresentar um plano de trabalhos com as modificações que entenda necessárias à boa execução do contrato ou mesmo o dono da obra apresentar um plano ao empreiteiro, de modo a se salvaguardar o contrato. Agora, se o desvio já se verificar relativamente ao plano modificado, parece que o dono da obra já terá legitimidade para resolver o

8 A sua existência decorre da modificação objetiva do contrato. O elenco do que são trabalhos a mais está determinado no art. 370.º do CCP.

9 XXXXXXX XXXXXX XXXXXXX E XXXX XXXXXXXX XXXXX, ob. cit. pp. 251 e 252.

contrato, isto porque, já tendo-se assistido a uma modificação do plano no sentido de se salvar o contrato, um desvio ao mesmo consubstancia um alerta de incumprimento do prazo acordado.

O último fundamento de resolução do contrato pelo dono da obra relaciona-se com o prazo de garantia da obra após a sua finalização. Assim, nos termos do art. 397.º do CCP, uma vez recepcionada a obra, ainda que provisoriamente, começa a contar o prazo de garantia da mesma. Durante este período, o empreiteiro é obrigado, por sua conta e risco, a corrigir todos os defeitos que existam na obra. Se o contrato não dispuser diferentemente, o prazo de garantia pode ser de 2, 5 ou 10 anos, consoante o tipo de defeito em causa. Verificada a existência de um defeito, o dono da obra notifica o empreiteiro para a sua correção. Caso não corrija, o dono da obra pode resolver o contrato. Se os defeitos não forem suscetíveis de correção, o dono da obra, pode exigir que o empreiteiro repita a execução ou substitua os equipamentos que sejam defeituosos. Não se assistindo ao cumprimento de tais exigências, o dono da obra pode resolver o contrato.

Após a análise dos fundamentos de resolução do contrato de empreitada de obras públicas por parte do dono da obra, conclui-se que a resolução é um modo de sancionar o empreiteiro pela não observância ou das regras legais ou das ordens dadas pelo dono da obra.

A resolução-sanção implica um sério juízo de ponderação do interesse público. Apenas deve ser aplicada em ultima ratio, i.e., quando se assista a uma violação grave do contrato, que torne insuportável a manutenção da relação contratual.

Antes de resolver o contrato nestes termos, tem o contraente público de notificar o cocontratante para que este cumpra as obrigações por si assumidas no contrato, de acordo com o disposto no art. 325.º do CCP.

“Trata-se, fundamentalmente, de sancionar o cocontratante pelo não cumprimento do contrato com vista à realização do interesse público que lhe está subjacente, ou pela não observância de deveres contratuais acessórios, mas cujo desrespeito põe em causa a relação de confiança essencial à manutenção da relação contratual.”10

10 XXXXX XXXXX XXXXX, “A conformação da relação contratual no Código dos Contratos Públicos” in Estudos da Contratação Pública, Vol. I, Coimbra, 2008, p. 552

2.2 Resolução por razões de interesse público

A resolução por razões de interesse público está prevista no art. 334.º do CCP.

As razões de interesse público tanto podem traduzir-se na nova ponderação das circunstâncias existentes como em novas necessidades que entretanto tenham surgido.

Apesar de o exercício deste tipo de resolução ser discricionário, a verdade é que ter-se-á sempre que observar o princípio da proporcionalidade, no sentido em que se a modificação do contrato for necessária para o equilíbrio do interesse público, não deverá o ente público resolvê-lo. Para além disso, a causa que origina a resolução, o interesse público, terá de ser real e atual.

O princípio que prevalece, nesta sede, é o da prevalência do interesse público.11

A questão mais importante neste tipo de resolução traduz-se na definição do que se enquadrará em “razões de interesse público”. Perguntar-se-á: os contratos economicamente ruinosos celebrados pela Administração poderão ser resolvidos com fundamento no interesse público de salvaguarda dos cofres públicos? A resposta a esta questão parece ser negativa. O contraente público não pode resolver o contrato com fundamento em desvantagens económicas para si.

É de interesse público a resolução“ (...) [d]o contrato de empreitada de obra pública para a construção de um viaduto (...) por ter surgido um percurso alternativo, que permite a abertura de uma avenida ao nível do solo.”12

Resumidamente, a resolução poderá ocorrer quando um determinado projeto já não é apto a realizar o interesse público em causa.13

Este poder é o expoente máximo de salvaguarda do interesse público. Como ensina Xxxxxxx Xxxxxxxxx, o contraente privado não pode, de modo algum, insistir na manutenção de um contrato que o interesse público já não quer, apenas para salvaguardar os seus interesses económicos. No entanto, esta resolução tem de ser concretizada dentro de determinados parâmetros, a saber: “não pode intervir no objectivo do serviço público, não pode realizar um benefício financeiro e não pode privar o contraente privado dos lucros que lhe eram legalmente concedidos. Não

11 XXXXX XXXXXXXXX, O contrato administrativo. Uma instituição do Direito Administrativo do nosso tempo., Almedina, Coimbra, Janeiro 2003, p. 132

12 XXXXX XXXXXXXXX, O contrato administrativo..., cit. p. 133.

13 XXXXX XXXXXXX XX XXXXX, ob. cit. p. 659.

deve rescindir-se um contrato para confiar a sua execução a outro contraente privado porque ele oferece condições mais vantajosas” 14 Mais, não pode, a meu ver, de modo algum, o contraente público resolver o contrato que celebrou com um contraente privado, apenas porque surge, num momento posterior, outro contraente privado com uma proposta economicamente mais vantajosa.

2.2.1 Resgate

No contrato de concessão a resolução unilateral por imperativo de interesse público é designada de resgate e está previsto no art. 422.º do CCP.

O resgate termina com a concessão antes do prazo contratualmente previsto, tendo sempre como fundamento o interesse público. Tal motivo nunca poderá ser financeiro ou com vista a diminuir o lucro do concessionário.

O n.º 1 do art. 422.º do CCP determina que “O concedente pode resgatar a concessão, por razões de interesse público, após o decurso do prazo fixado no contrato ou, na sua falta, decorrido um terço do prazo de vigência do contrato.” Nestes termos, se outro prazo não tiver sido estabelecido no contrato relativamente à possibilidade de resgate por parte do concedente, tal só poderá ocorrer passado que esteja 1/3 do prazo de vigência do contrato (princípio da estabilidade do contrato). A doutrina denomina tal prazo de “prazo de garantia de não resgate da concessão”.15 Por exemplo, se no contrato de concessão não se determinar o seu prazo de vigência, este é de 30 anos, de acordo com o n.º 2 do art. 410.º do CCP. Assim, se o concedente quiser resolver o contrato e no mesmo não estiver estipulado nenhum requisito para tal, poderá fazê-lo decorrido que esteja 1/3 do prazo de vigência do contrato. O que no presente exemplo corresponderá a 10 anos. Ou seja, se o contrato tiver como prazo de vigência 30 anos, o concedente apenas poderá resgatar a concessão passados que estejam 10 anos.

O n.º 2 do art. 422.º do CCP determina que, o concedente, para poder resgatar a concessão, terá de notificar o concessionário com a antecedência mínima de seis meses, se outro prazo não for estabelecido no contrato. O fundamento deste preceito

14 XXXXXXX XXXXXXXXX, Théorie des contrats administratifs et march és publics internationaux, Humanities and Social Sciences. Université Nice Sophia Antipolis, 2004, pp. 465 e 466 in xxxxx://xxx.xxxxxxxx- xxxxxxxx.xx/xxxx/xxxxx/xxxxx/000000/xxxxxxxx/xxxxxxx_xxx_xxxxxxxx_xxxxxxxxxxxxxx_xx_xxxxxxx_xxxxxxx

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15 XXXXX XXXXXXX XX XXXXX, ob. cit , p. 853

legal assenta na necessidade de proteção do concessionário, uma vez que o mesmo tem uma estrutura para gerir e se não for alertado com a antecedência devida para o facto de que o contrato irá cessar, poderá sair ainda mais prejudicado. O que se procura evitar é, essencialmente, o factor surpresa. Importa reforçar que o que for acordado pelas partes sobre esta matéria prevalece sobre o que está previsto na lei. Deverá assistir-se a uma certa proporcionalidade entre o prazo de pré-aviso do resgate e o prazo de duração do contrato.

Cessando o contrato de concessão, com fundamento no interesse público, todas as obrigações que pertenciam ao concessionário, referentes à concreta concessão em causa, transferem-se automaticamente para o concedente. No entanto, no conceito de todas as obrigações apenas cabem aquelas que foram assumidas antes da notificação do resgate ou aquelas que, assumidas depois, foram aceites pelo concedente, isto de acordo com os n.ºs 3 e 4 do art. 422.º do CCP.

Outro efeito do resgate, previsto no n.º 7 do art. 422.º do CCP, traduz-se na reversão de todos os bens do concedente afetos à concessão bem como de todos os bens abrangidos pela cláusula de transferência. Ou seja, com o fim da concessão, por resgate, todos os bens que pertenciam ao concedente voltam para o mesmo, transferindo-se, ainda os bens que sejam do concessionário e que por acordo entre as partes determinou-se aquela transferência aquando da extinção do contrato.

Com o resgate, a caução bem como todas as garantidas prestadas são libertadas pelo concedente. Tal liberação apenas poderá ocorrer passado que esteja um ano sobre o resgate e apenas se efetivará quando o concedente comunicar aos depositários ou emitentes de tais garantias – n.º 8 do art. 422.º do CCP.

O resgate causa graves prejuízos para o concessionário, sobretudo porque não foi o ele que motivou tal cessação antecipada do contrato.

Na doutrina tem-se discutido sobre se os fundamentos da resolução do contrato em geral, previstos no art. 334.º do CCP se aplicam igualmente no contrato de concessão. Xxxxx Xxxx Xxxxxx00 não tem dúvidas em entender que existindo um regime especial sobre a resolução com fundamento no interesse público no art. 421.º do CCP, seria de excluir o regime geral previsto no art. 334.º do CCP relativamente aos contratos de concessão. Apesar de o art. 334.º do CCP aplicar-se a todos os contratos administrativos, estando na parte geral do CCP, a verdade é que com o

16 XXXXX XXXX XXXXXX, “Regime das concessões de obras públicas e de serviços públicos” in CJA,

n.º 64, p. 54

resgate no art. 421.º do CCP previsto de forma especial para o contrato de concessão, e tendo o mesmo fundamento que o art. 334.º do CCP, isto é, o interesse público, assiste-se a uma espécie de repetição de forma de resolução do contrato. Pelo que, é de concordar com a tese daquele Autor.

Quanto às finalidades do resgate, Xxxxxxxx Xxxxx, entende que estas corresponderão: ou à “(...) retoma do serviço concedido pela Administração, a atribuição de uma concessão assente em outras bases ou adopção de outro modelo diferente.”17

Perguntar-se-á se o concedente poderá resolver um contrato de concessão cujo objeto é o transporte de doentes de zonas isoladas do país com tarifas reduzidas, com fundamento no facto de o concessionário exigir que os utentes adquiram à empresa concessionária um cartão que ateste a sua residência numa determinada zona isolada do país, quando no contrato de concessão os requisitos para o transporte eram apenas os documentos de identificação civil? A resposta parece ser afirmativa, sobretudo porque se assiste a um desvio dos requisitos necessários para a fruição deste transporte, exigindo-se um documento que não corresponde a nenhum dos que tinham sido estabelecidos no contrato de concessão. Ora verificando-se que a concessionária não transporta os doentes porque estes não têm o tal cartão, está-se, claramente perante a violação do contrato de concessão, para além da violação de direitos constitucionalmente consagrados. Assiste-se a um desrespeito pelo interesse público que esteve na base da celebração de tal contrato, para além de um incumprimento das cláusulas contratuais. Nestes termos, o concedente pode resolver o contrato quer por razões de interesse público, quer por razões sancionatórias.

2.3 A Resolução por alteração anormal e imprevisível das circunstâncias

O contraente público tem direito à resolução com fundamento na alteração anormal e imprevisível das circunstâncias se ocorrer uma situação que torne inexigível a manutenção do contrato, ou porque se viola a boa fé contratual ou porque essa alteração não estava prevista nos riscos próprios do contrato.

Esta forma de resolução do contrato administrativo está prevista no n.º 1 do art. 335.º do CCP. O n.º 2 deste art. determina que quando esta forma resolução “(...)

17 XXXXXXXX MAÇÃS, “A Concessão de Serviço Público e o Código dos Contratos Públicos” in Estudos de Contratação Pública, coord. Xxxxx Xxxxxxxxx, vol. I, Coimbra Editora, 2008, p. 422

seja imputável a decisão do contraente público adotada fora do exercício dos seus poderes de conformação da relação contratual, o cocontratante tem direito ao pagamento de justa indemnização nos termos do disposto no art. anterior.”

Parte da doutrina, entre eles Freitas do Amaral18, identifica o n.º 2 do art. 335.º do CCP como configurando o instituto do facto do príncipe. Xxxxx Xxxxx xx Xxxxxxx00xxxxxxx que na alteração anormal e imprevisível das circunstâncias cabem quer as situações de jus variandi como também as de fait du prince.

Outra parte da doutrina discorda em absoluto desta tese, como Xxxxxxx Xxxxx, que dita que “(...) tudo o que nesta norma se prevê são os casos em que as circunstâncias exteriores ao contrato são alteradas por motivo imputável ao contraente público, vindo esta modificação a determinar, num segundo tempo e indiretamente, a extinção do mesmo, em razão da sua excessiva onerosidade face aos princípios da boa fé. Ora (...), o facto do príncipe não se confunde com a mera alteração anormal e imprevisível das circunstâncias, antes constituindo uma interferência direta e especial de um ato de poder sobre o contrato.”.20 Sobre esta matéria compete dizer que não será de concordar com a tese da inclusão, porque não parece que o facto do príncipe constitua uma alteração anormal e imprevisível, mas sim um ato de poder que é normal e que é previsível. É verdade que altera a base em que as partes decidiram contratar, mas também é verdade que qualquer uma delas tinha conhecimento da eventual possibilidade de que por um ato de poder as condições do contrato se poderiam modificar, estando no próprio risco do contrato. De todo o modo, quando se assista a uma alteração das circunstâncias com base no fait du prince, o cocontratante tem direito a uma indemnização que pode ser calculada nos termos previstos para a resolução por alteração anormal e imprevisível das circunstâncias. Um exemplo de uma situação de fait du prince traduzir-se-á na “(...) privatização – por força de lei – da atividade que foi objeto de uma concessão em exclusivo.”21

18 XXXXX XXXXXXX DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, vol. II, Almedina, 2.ª Edição, 2011, x. 000.

00 XXXXX XXXXX XX XXXXXXX, “Contratos Administrativos e Poderes de Conformação do

Contraente Público no Novo Código dos Contratos Públicos”, Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 66, p. 14

20 CLÁUDIA DE XXXXX XXXXX XXXXXXXX XXXXX, O Facto do Príncipe e os Contratos

Administrativos, Almedina, Coimbra, Julho 2012, pp. 144 e 145

21 XXXXX XXXXXXXXX, O contrato administrativo..., . cit., p. 136

Outra figura que se poderá enquadrar como constituindo uma alteração anormal e imprevisível das circunstâncias é o caso de força maior. “[o] caso de força maior (...) consiste no facto imprevisível e estranho à vontade dos contraentes que impossibilita absolutamente o cumprimento das obrigações contratuais.” 22 Usualmente, tais factos traduzem-se em catástrofes naturais como inundações, tremores de terra ou em “catástrofes humanas” como as guerras, as epidemias, o terrorismo, etc. Existindo um caso de força maior não é exigível a manutenção do contrato. Xxxxx Xxxxxxx xx Xxxxx dita que “o caso de força maior, mesmo que possa ser previsto é irresistível, inevitável.”23

Como bem ensina Xxxxx Xxxx00, “(...) os casos de força maior só poderão redundar na extinção (resolução) dos contratos de concessão, posto que impossibilitem absolutamente a consecução do objeto desses mesmos contratos.” É o caso, por exemplo, de “ (...) um tremor de terra que destrói uma ponte gerida por uma empresa concessionária.”25

Xxxxx Xxxxxxxxx00 entende que não faz sentido a destrinça entre a resolução por alteração anormal e imprevisível das circunstâncias e a alteração por razões de interesse público. Atento ao que foi supra referido, não é de aceitar a posição tomada por aquele Autor, porquanto os fundamentos para as resoluções são diferentes: enquanto que a resolução por interesse público resulta de uma nova ponderação do interesse público ou de novas necessidades que precisam de ser satisfeitas, a resolução por alteração anormal e imprevisível das circunstâncias traduz-se num acontecimento externo ao interesse público que se visa satisfazer, i.e., numa situação externa à vontade das partes, que impossibilita a manutenção do contrato.

Importa acrescentar que existindo uma alteração anormal e imprevisível das circunstâncias em que as partes decidiram contratar, existem duas soluções possíveis: ou se modifica o contrato ou se extingue o contrato. Apenas se optará pela última hipótese se efetivamente for totalmente impossível a manutenção do contrato.

22 DIOGO FREITAS DO AMARAL, ob. cit., p. 649

23 XXXXX XXXXXXX XX XXXXX, ob. cit., p. 832

24 XXXXX XXXX, “Contratos de concessão de obras públicas e força maior” in Revista de Contratos

Públicos, n.º 6, 2012, Lisboa, Cedipre, p. 39

25 XXXXX XXXXXXXXX, O contrato administrativo..., cit. p. 136

26 XXXXX XXXXXXXXX, “A relação jurídica fundada em contrato administrativo” in CJA n.º 64, pp.

41 e 42.

Xxxxxxx Xxxxxxxxx sintetiza bem a diferença entre fait du prince e a teoria da imprevisão: enquanto que o primeiro “ (...) exige a existência de um ato proveniente de uma autoridade que não é parte contratual, a imprevisão exige a existência de um evento excecional, imprevisível que perturba a economia do contrato.”27

Na sequência da crise económica grave que paira sobre a Europa e, em particular, sobre Portugal, pautada por elevada despesa pública e por contratos públicos ruinosos, importa questionar se o contraente público poderá resolver esses contratos com fundamento na alteração anormal e imprevisível das circunstâncias?

A crise económica é um facto alheio à vontade das partes, é um facto exterior e superveniente que tem implicações na manutenção do contrato e na sua execução.

A verdade é que a doutrina tem entendido que a crise económica é um fundamento para a modificação do contrato, nos termos do art. 312.º do CCP.

A crise económica não só afeta o contraente público como também o privado, sobretudo nas concessões, em que se assiste a uma grande dificuldade em obter financiamento. A crise económica parece se integrar no conceito de alteração anormal e imprevisível das circunstâncias. No entanto, deve o contraente público, antes de resolver, tentar modificar contrato. Xxxxxxxxx Xxxxxx00 entende que “(...) as oscilações mais relevantes dos mercados constituem alterações das circunstâncias, dando azo a modificações objectivas e subjectivas do contrato, como refere Xxxxx Xxxxxxxxx, embora não possam deixar de ser sempre delimitadas pelo risco contratual. De facto, das regras sobre repartição do risco decorre que algumas dessas oscilações têm de ser suportadas pelo contraente particular, sob pena de a álea contratual recair integralmente sobre a Administração.”

Desta forma, entendendo-se que se pode modificar o contrato, quer objetiva como subjetivamente, com fundamento na crise económica enquanto exemplo de uma alteração anormal e imprevisível das circunstâncias, não será de rejeitar a tese que defende que também com aquele fundamento se poderá resolver o contrato.

O problema é que, mesmo se verificando uma alteração das circunstâncias, desde que anormal e imprevisível, a mesma gera a obrigação de indemnizar o contraente privado e muitas das vezes o valor dessa indemnização é superior ao custo

27 XXXXXXX XXXXXXXXX, ob. cit., p. 476

28 XXXXXXXXX XXXXXX “O Tempo e a Alteração das Circunstâncias Contratuais”, p. 24 in

xxxx://xxx.xxxx.xx/xxxxx/xxxxxxx/xxxxx/xxxxx/x_xxxxx_x_x_xxx._xxx_xxxx._xxxxxxxxxxx-0.xxx

da execução do próprio contrato. Pelo que, é necessário analisar caso a caso se será ou não vantajoso para o interesse público a resolução ou não do contrato.

2.4 A concorrência de causas de resolução

Explicitados que estão os diversos tipos de resolução do contrato administrativo por parte do contraente público, importa questionar o que acontecerá quando se assiste à concorrência de diversos causas de resolução? Ou ainda se essas diferentes causas fundamentam resoluções diferentes? Qual a que interessará? A que ocorreu primeiro, a mais gravosa ou todas? A doutrina espanhola defende que deve atender-se à causa que ocorreu primeiro.29 Todavia, deve optar-se pela mais gravosa ou pela cumulação de todas, porque poderá acarretar outras sanções acessórias que seriam mais adequadas a proteger o interesse público.

2.5 A rescisão por conveniência

Outra questão que se poderá colocar neste âmbito é a de saber se o contraente público pode resolver o contrato quando ocorram outras situações objetivas em que já não seja possível manter a relação contratual ou restrutura-la através da reposição do equilíbrio económico-financeiro, mas que ao mesmo tempo não se enquadrem em situações anormais ou imprevisíveis? A resposta a esta questão é positiva. A doutrina tem chamado à “(...) impossibilidade de restabelecer o equilíbrio económico- financeiro do contrato como fundamento específico e autónomo de resolução (...)”30 de rescisão por conveniência. Esta modalidade de resolução é muito usual nos EUA.

Quando estejamos perante esta forma de resolução, por iniciativa do contraente público, é necessário compensar o contraente privado.

29 CONSEJO CONSULTIVO DE LA COMUNIDAD DE MADRID, Compilación de Critérios Doctrinales, pp.. 330 e 331 in xxxx://xxx.xxxxxx.xxx/xxxxxxxx/xxxxxx/xxxxxxxx/xx_xx.xxx

30 XXXXXXX XXXXX XXXXXXX, Empreitada de Obras Públicas: O modelo normativo do regime do

contrato administrativo e do contrato público (em especial, o equilíbrio económico-financeiro), Almedina, Coimbra, Outubro 2014, p. 686.

3. A Resolução do Contrato Administrativo Por Iniciativa do

Contraente Privado

Tal como na resolução do contrato administrativo por iniciativa do contraente público, também quando a iniciativa de resolução nasce do contraente privado, o CCP prevê fundamentos gerais, que se aplicam a todo e qualquer contrato e fundamentos especiais aplicáveis a um determinado tipo contratual. Também aqui analisaremos a resolução por iniciativa do contraente privado nos contratos de concessão e de empreitada de obras públicas, para além, claro está, de examinarmos os fundamentos gerais.

Importa relembrar, que para além dos motivos que nesta sede serão analisados, as partes podem sempre introduzir no contrato outros que considerem convenientes.

3.1 Fundamentos Gerais

De acordo com o art. 332.º do CCP, o cocontratante pode resolver o contrato com fundamento: “a) alteração anormal e imprevisível das circunstâncias – al. a) do n.º 1 do art. 332.º do CCP; b) incumprimento definitivo do contrato por facto imputável ao contraente público – al. b) do n.º 1 do art. 332.º do CCP; c) incumprimento das obrigações pecuniárias pelo contraente público por período superior a seis meses ou quando o montante em dívida exceda 25% do preço contratual, excluindo juros – al. c) do n.º 1 do art. 332.º do CCP; d) Exercício ilícito dos poderes tipificados no capítulo sobre conformação da relação contratual pelo contraente público, quando tornem contrária à boa fé a exigência pela parte público da manutenção do contrato; e) Incumprimento pelo contraente público de decisões judiciais ou arbitrais respeitantes ao contrato.” – n.º 1 do art. 332.º do CCP.”

Relativamente ao primeiro fundamento - a alteração anormal e imprevisível das circunstâncias - remete-se para o que já foi dito no capítulo da resolução do contrato por iniciativa do contraente público sobre a mesma matéria. No entanto acrescenta-se que se for possível modificar o contrato em vez de o resolver, então deve ser essa a opção a tomar (art.. 312.º do CCP). Para além disso, o n.º 2 do art. 332.º do CCP elucida que o cocontratante apenas terá direito à resolução do contrato caso tal “(...) não implique grave prejuízo para a realização do interesse público subjacente à relação jurídica contratual, ou caso implique tal prejuízo, quando a manutenção do contrato ponha manifestamente em causa a viabilidade económico-

financeira do cocontratante ou se revele excessivamente onerosa, devendo, nesse último caso, ser devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença.”

Quanto ao segundo fundamento de resolução do contrato, este traduz-se na não observância das obrigações estabelecidas no contrato, de forma definitiva. Saber o que é definitivo resultará da interpretação no caso concreto, mas deverá ter-se em conta o principio da boa-fé contratual.

O terceiro fundamento de resolução contratual pelo cocontratante resulta da existência de atrasos nos pagamentos por parte do ente público. Tais atrasos têm de ser superiores a seis meses ou se atendendo ao preço contratual, o valor em dívida corresponda a um valor superior a 25% (cfr. 97.º do CCP). Caso não se verifiquem estas circunstâncias, o cocontratante não terá direito à resolução do contrato, mas terá direito aos juros de mora, nos termos do art. 326.º do CCP. De acordo com o n.º 4 do art. 332.º do CCP, quando o cocontratante pretenda resolver o contrato com fundamento no atraso nos pagamentos, tal e qual como descritos neste âmbito, terá de enviar uma declaração ao contraente público nesse sentido. A mesma apenas produzirá os seus efeitos passados que estejam 30 dias contados da recepção da declaração pelo ente público. Para tal é ainda necessário que o ente público não regularize a sua dívida, incluindo juros nesse período. Como tal, não é necessário o recurso à via judicial ou arbitral. Tal declaração pode ser emitida a todo o tempo a partir do momento em que se verifica a situação de incumprimento.

O quarto fundamento relaciona-se com os poderes de conformação da relação contratual que estão elencados no art. 302.º e seguintes do CCP, como sejam o de direção, fiscalização, modificação unilateral, sancionatório e o de resolução unilateral. É importante ter presente que no exercício destes poderes, deve a Administração Pública pautar-se pelos princípios de atuação administrativa constantes no CPA, a saber: legalidade, interesse público, proporcionalidade, justiça, imparcialidade, boa fé, participação, desburocratização e eficiência, etc. O abuso

destes poderes, o seu exercício ilícito legitima o cocontratante a resolver o contrato.

O último fundamento de resolução relaciona-se com o cumprimento de decisões judiciais e arbitrais. A doutrina tem se debatido com a questão de saber neste motivo se incluem as decisões proferidas em sede de garantias administrativas como a reclamação e o recurso hierárquico. Xxxxx Xxxxxxx xx Xxxxx tem defendido que sim, fundamentando-se no facto de que durante a execução do contrato o contraente

público pratica atos administrativos, e que todos os atos administrativos são suscetíveis de recurso hierárquico nos termos do art. 166.º CPA. 31 Assim sendo, o desrespeito pelas decisões proferidas em sede judicial, arbitral, reclamação ou recurso hierárquico por parte do contraente público constitui fundamento suficiente para o contraente privado resolver o contrato administrativo unilateralmente.

Observando o elenco legal, conclui-se que, com exceção da al. a), o cocontratante tem direito à resolução do contrato administrativo por razões de incumprimento por parte do ente público, é como que uma resolução sancionatória: porque o contraente público não cumprir aquilo a que se obrigou, o contraente privado, para o sancionar, resolve o contrato.

Diz o n.º 3 do art. 332.º do CCP que em regra o direito à resolução do contrato é efetivado por via judicial ou mediante recurso à arbitragem. Quanto à via judicial, deve entender-se a mesma como o recurso à ação administrativa comum, nos termos dos art.s 37.º e seguintes do CPTA. Quanto à arbitragem, a mesma apenas se aplicará se assim as partes tiveram convencionado no contrato. Desta forma conclui-se que, para que se assista ao efeito resolutório do contrato é necessário que exista uma decisão judicial ou arbitral nesse sentido, não bastando a mera comunicação no sentido da resolução do contrato para que a mesma produza os seus efeitos. Tal só não acontecerá no caso da al. c) do n.º 1 e do n.º 4 do art. 332.º do CCP.

O CCP não prevê nenhuma disposição em concreto relativamente à resolução do contrato de concessão pelo concessionário. No entanto, apesar de não existir nenhuma norma específica, é de aplicar o regime geral da resolução dos contratos administrativos.

3.2 Resolução no Contrato de Empreitada de Obras Públicas

Quando a iniciativa da resolução do contrato de empreitada de obras públicas advenha do empreiteiro, aplica-se o art. 406.º do CCP.

Assim, são fundamentos de resolução do contrato de empreitada de obras públicas por parte do empreiteiro: “a) Se não for feita consignação da obra no prazo de seis meses contados da data da celebração do contrato por facto não imputável ao empreiteiro; b) Se, havendo sido feitas uma ou mais consignações parciais, o retardamento da consignação ou consignações subsequentes acarretar a interrupção

31 XXXXX XXXXXXX XX XXXXX, ob. cit., p. 681.

dos trabalhos por mais de 120 dias, seguidos ou interpolados; c) Se, avaliados os trabalhos a mais, os trabalhos de suprimento de erros e omissões e os trabalhos a menos, relativos ao contrato e resultantes de atos ou factos não imputáveis ao empreiteiro, ocorrer uma redução superior a 20 % do preço contratual; d) Se a suspensão da empreitada se mantiver: i) Por período superior a um quinto do prazo de execução da obra, quando resulte de caso de força maior; ii) Por período superior a um décimo do mesmo prazo, quando resulte de facto imputável ao dono da obra; e) Se, verificando-se os pressupostos do art. 354.º, os danos do empreiteiro excederem 20% do preço contratual.”

Quanto ao conceito de consignação já tivemos oportunidade de nos pronunciar sobre o mesmo no capítulo anterior. No entanto, para melhor compreensão do primeiro fundamento de resolução do contrato pelo empreiteiro impõe-se dizer que de acordo com o n.º 1 do art. 359.º do CCP a consignação - não existindo disposição diferente no contrato - deve estar concluída num prazo que não exceda os 30 dias a contar da data de celebração do contrato. Apesar deste prazo legal de 30 dias, o empreiteiro apenas pode resolver o contrato por falta de consignação passados que estejam seis meses a contar da data de celebração do contrato. Ora, não é de compreender o motivo pelo qual o prazo é tão alargado, porquanto, embora não exista uma total paridade das partes, deveria assistir-se à maior aproximação possível entre ambas. Se o empreiteiro, como referido supra faltar ao ato de consignação, na segunda data agendada, o dono da obra pode resolver o contrato automaticamente. Ora o oposto já não ocorre. Se quem estiver em falta for o dono da obra, o empreiteiro apenas tem direito à resolução do contrato passados que estejam seis meses a contar da sua celebração e o dono da obra não necessita de justificar o seu atraso. Parece violar as expectativas do empreiteiro, uma vez que o mesmo, contratualizou com a Administração e tem de esperar meio ano para poder resolver o contrato, que por culpa única e exclusiva do dono da obra, não foi possível executar.

O segundo fundamento de rescisão visa proteger o empreiteiro de constantes interrupções que possam ocorrer entre as diversas consignações parciais, fragilizando a sua posição - que já está ab initio enfraquecida – perturbando de forma constante a execução das obras. Compreende-se a razão de ser da referencia aos dias seguidos ou interpolados, pois o dono da obra poderia aproveitar, se fossem apenas dias seguidos, para esticar ao máximo o prazo até aos 119 dias e depois ao 120.º dia consignava, o que não daria ao empreiteiro qualquer direito. Ora ao prever dias seguidos e

interpolados, esta norma refere que em todas as consignações, a interrupção não pode totalizar 120 dias, impedindo que o dono da obra adote um comportamento desleal, sob pena de o cocontratante poder resolver o contrato.

O terceiro fundamento relaciona-se com os trabalhos quer a mais quer a menos bem como com os trabalhos de suprimento de erros e omissões. Se estes trabalhos forem ordenados ao empreiteiro, este pode resolver o contrato se os mesmos implicarem uma redução dos trabalhos em mais de 20% do preço contratual, desde que o empreiteiro não tenha contribuído para tal situação.

O penúltimo motivo de resolução tem a sua origem na suspensão da execução da obra. Assim, se por caso de força maior, a duração da suspensão for superior a 1/5 do prazo total de execução, pode o empreiteiro resolver o contrato. Pode ainda resolver o contrato se por facto da responsabilidade do dono da obra a duração da suspensão seja superior a 1/10 do prazo total da execução da obra. Por exemplo, se no contrato se determinou que o dono da obra era responsável por entregar determinado tipo de material, e o mesmo não o faz no período determinado para o efeito, implicando tal situação a suspensão da execução da obra, se esta for superior a 1/10 do prazo contratual, o empreiteiro pode resolver o contrato. Não necessita de ficar ad eterno à espera que o dono da obra consiga os materiais prometidos para depois executar os trabalhos.

O último dos fundamentos relaciona-se com o equilíbrio financeiro do contrato. Nestes termos, se por culpa do dono da obra assiste-se a um agravamento dos custos de realização da mesma, o empreiteiro tem direito à reposição do equilíbrio financeiro do contrato (art. 354.º do CCP). No entanto, se esse agravamento for superior a 20% do preço contratual, o empreiteiro tem direito à resolução do contrato. Claro está que, o facto que origina esse agravamento não pode estar incluindo nos riscos normais do contrato e tem de constituir um facto de grande onerosidade para o empreiteiro de tal forma que não lhe seja exigível a manutenção do contrato.

Um tema fundamental no contrato de empreitada de obras públicas relaciona- se com a questão de saber se o empreiteiro pode resolver o contrato caso o dono da obra não esteja na posse de todos os terrenos necessários à execução da obra, tal como acontece, por exemplo, na construção de estradas? O Supremo Tribunal

Administrativo já teve oportunidade de se pronunciar sobre esta questão no passado, apontando para uma resposta afirmativa a esta questão.32

O que acontecerá se o contraente público “morrer”? O contrato extingue-se? Poderá o contraente privado resolver o contrato com esse fundamento? A resposta a estas questões não se afigura fácil. Não nos podemos esquecer que com o contrato administrativo visa-se satisfazer o interesse público e ao contrário do que acontece com a morte do contraente privado, com a “morte” do contraente público o interesse público ainda é suscetível de ser satisfeito pois não está dependente das qualidades especiais do contraente público. No entanto, poderá questionar-se sobre quem é que vai prestar a contrapartida da prestação realizada pelo contraente privado, se a parte contratual que estava obrigada a isso já não existe? Perante estes casos, é necessária uma ponderação dos interesses em causa, e prevalecendo o interesse público de realização do objeto contratado, então parece que outra entidade pública terá de assumir as obrigações que eram da responsabilidade do outro contraente público já extinto.

3.3 A rescisão por conveniência

Tal como vimos supra na resolução por iniciativa do contraente público, também o contraente privado pode contribuir para que não seja possível o reequilíbrio económico-financeiro do contrato, e tal seja causa única e independente para a resolução do contrato.

Quando tal ocorra, o contraente público tem, igualmente direito a ser indemnizado.

32 Cfr. p.ex., Ac. do STA de 21/03/1969, relator Xxxxx Xxxxx, disponível em xxxx://xxx.xxxx.xx/

4. Do Direito de Indemnização

Em qualquer um dos casos de resolução supra analisados, o contraente público tem sempre que justificar a sua decisão e o contraente privado tem direito a uma indemnização, excepto no caso do n.º 1 do art. 335.º.

Assim, relativamente à resolução sancionatória prevista na parte geral do CCP, o n.º 2 do art. 333.º do CCP, estabelece que o direito de resolução do contraente público não afasta o seu direito indemnizatório pelo prejuízos que daí advenham, nomeadamente da necessidade de se celebrar um novo contrato administrativo com um outro contraente privado, tendo para o efeito de adotar um novo procedimento de formação contratual. Também se poderá incluir os lucros cessantes bem como eventuais responsabilidades que o contraente público tenha assumido com terceiros, como por exemplo, tendo recorrido ao financiamento. Para além disso, o contraente público pode sempre executar a caução prestada, nos termos do n.º 3 do art. 333.º do CCP. Assim sendo e como bem explica Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, a resolução do contrato enquanto penalidade “(...) consiste em dar o contrato por findo sem pagamento de qualquer indemnização ao contraente privado.”33

A resolução por razões de interesse público não desresponsabiliza o contraente público de pagar uma justa indemnização ao contraente privado. Essa indemnização incluirá os danos emergentes bem como os lucros cessantes. No entanto, quanto aos lucros cessantes terá de ser deduzido o benefício que resulta da antecipação dos ganhos previstos, sob pena de duplicação de benefícios. A indemnização tem de ser paga no prazo de 30 dias a contar da data em que se apure o valor concreto a pagar, sob pena de o cocontratante ter direito a juros de mora, nos termos do art. 326.º do CCP. Neste sentido, já se pronunciava o Supremo Tribunal de Justiça, no seu acórdão de 19/02/2013, relator Xxxxxxx Xxxxxxx00 que determinou que “A rescisão unilateral de contratos administrativos é uma das fontes de responsabilidade indemnizatória da Administração. No caso de resolução unilateral por imperativo de interesse público, a “justa indemnização”, prevista no art. 180.º, al. c), do CPA, será a indemnização integral do co-contratante, devendo ser ressarcidos os mesmos prejuízos passíveis de ressarcimento em sede de responsabilidade civil.”

33 XXXX XXXXX XXXXXXXXX, ob. cit. p. 239

34 xxxx://xxx.xxxx.xx/

Na resolução por alteração anormal e imprevisível das circunstâncias o contraente privado também tem direito a ser indemnizado. No entanto, tal direto a indemnização já não será de invocar nas situações do n.º 1 do art. 335.º do CCP. Xxxxxx xx Xxxxxxx esclarece que “[j]á nos parece ajustado, em si, o regime legal no que toca aos efeitos da resolução, ao determinar que, quando a resolução do contrato decorra da alteração anormal ou imprevisível as circunstâncias, como a exigência do cumprimento das obrigações assumidas pela parte lesada afetaria gravemente os princípios da boa fé e não está coberta pelos riscos próprios do contrato, não haverá lugar a indemnização de qualquer das partes – salvo justamente se a alteração tiver sido causada pelo contraente público, no exercício de poderes extracontratuais, hipótese em que há lugar a uma justa indemnização do cocontratante privado, nos termos fixados para a resolução por razões de interesse público.”35

Na resolução do contrato de empreitada tal direito também existe (n.º 1 do art. 405.º do CCP). No entanto, quanto ao seu limite, esclarece Xxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx que a mesma não poderá ser superior ao valor que o empreiteiro receberia se o contrato não tivesse sido resolvida.36

No resgate, os n.ºs 5 e 6 do art. 422.º do CCP, preveem o direito de indemnização do concessionário. Tal indemnização abrangerá tanto os danos emergentes como os lucros cessantes. Se o concessionário beneficiar da antecipação dos ganhos previstos, tal montante terá que ser deduzido na indemnização a que tenha direito. Relativamente ao quantum indemnizatório, apenas se o contrato não dispuser de modo diferente ou caso disponha, não permita efetivar o montante com exatidão, é necessário atender à equidade, de acordo com o n.º 3 do art. 566.º do Código Civil. Este preceito legal dispõe que “Se não puder ser averiguado o valor exato dos danos, o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados.”

Mesmo quando a iniciativa de resolução do contrato é do contraente privado, tem o mesmo direito a ser indemnizado. Assim dispõe o n.º 1 do art. 332.º do CCP. Tal ressarcimento visa cobrir os prejuízos que, eventualmente, o contraente privado tenha sofrido como resultado da atuação do contraente público. No entanto, o CCP não especifica qual o âmbito indemnizatório.37

35 XXXXXX XX XXXXXXX, “A propósito do regime do contrato administrativo...” in Estudos de Contratação Publica, II, p. 38

36 XXXXX XXXXXXX XX XXXXX, Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, 9.ª Edição,

Alxxxxxx, Xxxxxxx, 0000, p. 660

37 XXXXXX XX XXXXXXX, ob. cit. pp. 36 e 37.

No entanto, não é sempre assim. No contrato de empreitada de obras públicas, quando a resolução sancionatória advenha do empreiteiro, o dono da obra tem sempre direito a uma indemnização.

Na resolução por conveniência, típica dos EUA, a questão da indemnização coloca-se noutro nível. Aqui assiste-se a uma compensação da parte contrária. Tal é realizada “(...) segundo a equidade e em função da justiça material do caso concreto, porque (...)perde um bem – o contrato – por razões respeitantes unicamente àquele contraente. Se as causas forem bilaterais, afectando, de modo semelhante, ambos os contraentes, havendo, pois, uma impossibilidade mútua de restabelecer o equilíbrio económico-financeiro do contrato a solução deverá naturalmente ser diferente.”38 Aliás, havendo razões que dizem respeito a ambas as partes, poderá ser de excluir a compensação ou de se equacionar o montante a atribuir, que será, certamente, inferior ao que se receberia se a causa da resolução dissesse apenas respeito a uma das partes.

Questão que ainda se coloca a nível da resolução do contrato administrativo é saber o que ocorrerá quando se assiste a uma concorrência de culpas entre o contraente público e o contraente privado?39 O CCP é completamente omisso nesta matéria. A doutrina espanhola designa esta concorrência de culpas como situações de “incumplimientos recíprocos”40. Ora, ocorrendo concorrência de culpas entre as partes contratuais, tal parece atenuar ou até excluir a responsabilidade de ambas as partes. Então como solucionar estes casos? A única resposta a esta questão parece ser o recurso aos tribunais, de modo a se apurar o grau de responsabilidade de ambas as partes e desta forma determinar o quantum indemnizatório.

38 XXXXXXX XXXXX XXXXXXX, ob. cit. p. 687.

39 CONSEJO CONSULTIVO DE LA COMUNIDAD DE MADRID, ob. cit., pp. 330 e 331

40 CONSEJO CONSULTIVO DE LA COMUNIDAD DE MADRID, ult. ob. cit., pp. 357 e ss.

5. Das Novas Diretivas Comunitárias

A Diretiva 2014/25/UE do Parlamento Europeu e do Conselho de 26 de Fevereiro de 2014 e a Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho de

26 de Fevereiro de 2014 são as novas diretivas comunitárias em matéria de contratação pública, a primeira referente aos contratos públicos nos sectores especiais e a segunda referente aos contratos públicos em geral. Tratam da rescisão do contrato nos seus art.s 90.º e 73.º, respetivamente. O conteúdo destes dois art.s é idêntico.

Assim, de acordo com os mesmos, o primeiro fundamento para a rescisão previsto nas Diretivas é o contrato ter sido objeto de uma modificação substancial, i.e., o contrato, em virtude da alteração, tornou-se num contrato materialmente diferente daquele que foi celebrado inicialmente.

Em segundo lugar, pode o contraente público resolver o contrato se o contraente privado, tiver sido condenado com decisão transitada em julgado por crimes de fraude, corrupção, criminalidade organizada, trabalho infantil, terrorismo e branqueamento de capitais.

Em terceiro lugar, pode ainda o contraente público resolver o contrato se não forem respeitadas as obrigações legais relativas ao contrato, isto é, o contraente privado não respeitou as obrigações decorrentes de Tratados da União Europeia, da Diretiva e as decorrentes da lei nacional e tal infração foi averiguada pelo tribunal de Justiça da União Europeia, nos termos do art. 258.º do TFUE.

Relativamente à resolução do contrato de concessão é de realçar que pela primeira vez, a União Europeia decidiu legislar sobre as concessões. A Diretiva Comunitária n.º 2014/23/UE do Parlamento Europeu e do Conselho de 26 de fevereiro de 2014 é dedicada única e exclusivamente às concessões. A resolução do contrato de concessão está prevista no art. 44.º da Diretiva e indica três fundamentos para a resolução do contrato de concessão por parte do concedente. Tais fundamentos são idênticos aos já mencionados relativamente às novas Diretivas Comunitárias referentes aos contratos públicos em geral e aos sectores em especial já supra analisadas, pelo que se remete para o que foi dito, com as necessárias adaptações.

Atendendo ao que nesta sede se expõe, avista-se uma alteração do CCP.

6. Natureza da Resolução

Após a análise do regime jurídico da resolução nos diferentes contratos administrativos, conseguimos agora analisar a natureza da resolução: é um ato administrativo ou uma declaração negocial?

A resposta a esta questão varia, consoante a iniciativa advenha do contraente público ou do contraente privado.

Todavia, antes de iniciarmos a destrinça sobre a natureza da resolução de acordo com o critério da iniciativa, importa elucidar quais as diferenças e consequências entre ser um ato administrativo ou uma declaração negocial.

Começaremos pelo ato administrativo. Xxx Xxxxx Xxxxxxxxx entende que “(...) estar-se-á diante de uma declaração do contraente público com natureza de ato administrativo sempre que haja uma norma de direito público que assim o estabeleça em razão do exercício pelo declarante da função administrativa.”41

O ato administrativo carateriza-se por ser um ato imperativo, estável, executivo e ainda há quem entenda que é executório42. Assim, se o contraente público quiser executar a sua declaração, não precisa de recorrer à via judicial para tal, podendo, se quiser, executá-la ele próprio.

Pelo contrário, as declarações negociais não são executivas, i.e., quando o titular do direito potestativo pretende que o efeito jurídico da sua declaração seja efetivado, tem de recorrer ao tribunal se o destinatário de tal declaração não a acatar de forma voluntária. Como tal, para ver o seu direito satisfeito, tem de, primeiro se socorrer de uma ação declarativa, de modo a que veja o seu direito reconhecido e só depois poderá recorrer a uma ação executiva, servindo como título executivo a ação declarativa que reconheceu o seu direito.

O CCP determina que, nos termos do art. 307.º, n.º 1, as declarações emitidas pelo contraente público são declarações negociais. Contudo, quando emitidas no exercício dos poderes de conformação da relação contratual, já não se estará perante declarações negociais mas sim atos administrativos, nos termos do n.º 2 do art. 307.º do CCP. Da análise deste art. conclui-se que a natureza das declarações do contraente público, enquanto ato administrativo, é excecional.

41 XXX XXXXX XXXXXXXXX, O Caráter Excecional do Ato Administrativo Contratual no Código dos Contratos Públicos, Almedina, Novembro, 2012, p. 22

42 A executoriedade depende de previsão legal expressa, sendo uma caraterística excecional do ato

administrativo e traduz-se na possibilidade de a Administração executar, pelos seus próprios meios, o ato administrativo.

Xxxxx Xxxxxxxxx refere que “(...)o direito de rescisão da Administração pode ainda ser previsto no contrato, caso em que contudo não configura um poder público de autoridade, mas um direito potestativo, pelo que a rescisão continua, aí, a poder ser determinada por um ato unilateral, que, todavia, constitui uma declaração negocial e não um ato administrativo.”43 Mas acrescenta o mesmo autor que os atos praticados pela Administração que digam respeito aos poderes de conformação da relação contratual “(...) são e devem continuar a ser atos administrativos, pois que se trata de atos que, apesar de incidirem sobre o contrato, têm uma justificação extracontratual, que decorre das competências de autoridade que – apesar do contrato – o interesse público reclama que a Administração Pública detenha sobre certos objetos.”44

Na doutrina há vozes no sentido de que estes “(...) poderes de conformação da relação contratual apenas devem existir nos contratos em que, atendendo ao seu objeto, seja necessário que o contraente público detenha uma posição de supremacia sobre o cocontratante.”45

Entre tais poderes de conformação da relação contratual está a resolução unilateral do contrato. No entanto, não se incluirá aqui todo e qualquer tipo de resolução. Assim sendo, de seguida, analisaremos as diferentes modalidades de resolução do contrato administrativo que poderão ou não ser consideradas ato administrativo.

6.1 Iniciativa do contraente público

Quanto à iniciativa do contraente público importa relembrar que, em síntese, existem três tipos de resoluções: a sancionatória, a por razões de interesse público e a por alteração anormal e imprevisível das circunstâncias. A questão que se coloca é de saber se o poder de conformação da relação contratual refere-se apenas às situações de interesse público ou também às restantes?

Quanto à resolução sancionatória, esta deriva do poder de aplicar sanções que o contraente público tem nos termos da al. d) do art. 302.º do CCP. Pelo que tem a natureza de ato administrativo nos termos da al. c), do n.º 2 do art. 307.º do CCP. Mesmo que não se entenda que a resolução sancionatória deriva do poder de aplicar

43 XXXXX XXXXXXXXX, O contrato administrativo... ob. cit., p. 133 44 XXXXX XXXXXXXXX, O contrato administrativo... ob. cit, p. 119 45 XXX XXXXX XXXXXXXXX, ob. cit., p. 93

sanções, a verdade é que a mesma poderá derivar, igualmente do poder de resolução unilateral do contrato previsto na al. e) do art. 302.º do CCP, o que lhe confere a forma de ato administrativo nos termos al. d) do n.º 2 do art. 307.º do CCP.

Quanto à resolução por razões de interesse público, a mesma diz respeito ao que o CCP chama na al. e) do art. 302.º de resolução unilateral do contrato. Tal como acontece com a resolução sancionatória, também a resolução por razões de interesse público reveste a forma de ato administrativo nos termos da al. d) do n.º 2 do art. 307.º do CCP. Nestes preceitos legais incluem-se o resgate e o sequestro.

A resolução unilateral (entenda-se, por razões de interesse público) é um poder tão importante de salvaguarda do interesse público que em França o Conseil d’État, em 6/05/1985 considerou nulas as cláusulas de um contrato que proibiam a resolução unilateral do contrato.46 Aliás em França, os poderes de conformação da relação contratual podem ter origem quer pela via legal quer pela via contratual.47

A questão mais problemática relaciona-se com a resolução por alteração anormal e imprevisível das circunstâncias. Xxxxx Xxxxx xx Xxxxxxx00, entende que a resolução do contraente público por alteração anormal e imprevisível das circunstâncias bem como a chamada resolução fundamentada 49 são declarações negociais e não atos administrativos.

O regime da resolução é muito idêntico ao da modificação no CCP. Neste Código, a modificação apenas constitui ato administrativo quando o contraente público modifica unilateralmente o contrato por razões de interesse público. Ora, conforme já se teve oportunidade de referir, a alteração anormal e imprevisível das circunstâncias é diferente de razões de interesse público. Aliás, é algo externo a qualquer tipo de interesse, não dependendo da vontade de nenhuma das partes, é completamente alheio à vontade.

Assim sendo, atendendo ao princípio da proporcionalidade, não deverá interpretar-se a resolução do contrato administrativo por alteração anormal e imprevisível das circunstâncias como um ato administrativo, mas sim como uma declaração negocial. Aliás, da leitura do próprio CCP parece retirar-se esta conclusão.

46 Conseil d'Etat, 2 / 6 SSR, du 6 mai 1985, 41589 41699, publié au recueil Lebon: xxxx://xxx.xxxxxxxxxx.xxxx.xx/xxxxxxXxxxXxxxx.xx?xxXxxxxxXXXXXXXX000000000000&xxxxXxxxxx 47 XXXX XXXXXX, Droit Administratif General, Tome I, Montschrestien, Paris, 15.ª édition, 2001, p.

1183.

48 XXXXX XXXXX XX XXXXXXX ob. cit., p. 14 a 16.

49 A resolução fundamentada está prevista no n.º 4 do art. 327.º do CCP.

Senão vejamos: o art. 335.º, relativo à resolução por alteração anormal e imprevisível das circunstâncias dita que o contraente público tem direito a resolver o contrato com aquele fundamento; enquanto que na resolução por razões de interesse público ou até na resolução sancionatória, prevista nos arts. 334.º e 333.º, respetivamente, o CCP dita que o contraente público pode resolver o contrato com aqueles fundamentos. Ora, se o legislador previu formas diferentes de expressar a resolução do contrato administrativo, parece-me que tal diferenciação foi intencional no sentido em que no primeiro caso estar-se-á perante uma declaração negocial que para se efetivar é necessário o recurso aos meios jurisdicionais; já no segundo caso, estar-se-á perante um verdadeiro ato administrativo que goza de autotutela executiva.

Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx e Xxxx Xxxxxxxx Xxxxx configuram a resolução, independentemente da sua modalidade, quando seja da iniciativa do ente público como um ato administrativo e tal natureza está configurada na lei no n.º 2 do art. 307.º do CCP.50

Quando a resolução se traduz num ato administrativo, o mesmo é dizer que é suscetível de ser impugnado pelo cocontratante através da ação administrativa especial nos termos dos art.s 46.º e seguintes do CPTA.

O ato administrativo que aqui se refere é o mesmo que conceito que o que está previsto no art. 120.º do Código de Procedimento Administrativo (CPA) isto porque, se o legislador quisesse criar um regime diferente teria o feito de forma expressa no CCP. Ora ao não idealizar um regime diferente do CPA, subentende-se que remete para o mesmo, com as necessárias adaptações. Mas qual é a importância de a resolução por iniciativa do contraente público ser um ato administrativo? A resposta a esta questão está no n.º 2 do art. 309.º do CCP que dispõe que “O cumprimento das obrigações determinadas pelos atos administrativos a que se refere o n.º anterior não pode ser imposto coercivamente pelo contraente público, salvo quando se trate de atos que determinem, em geral, a resolução do contrato ou, em especial, o sequestro e o resgate de concessões, bem como outras situações previstas na lei.” Isto significa que ao ser um ato administrativo o mesmo pode ser imposto coercivamente pelo contraente público. Ou seja, são atos que merecem autotutela executiva, pelo que não carecem de uma prévia decisão judicial para se efetivar. Resumindo, nos termos do art. 149.º do CPA: “1 - Os atos administrativos são executórios logo que eficazes. 2 -

50 XXXXXXX XXXXXX XXXXXXX E XXXX XXXXXXXX XXXXX, ob. cit., p.127

O cumprimento das obrigações e o respeito pelas limitações que derivam de um ato administrativo podem ser impostos coercivamente pela Administração sem recurso prévio aos tribunais, desde que a imposição seja feita pelas formas e nos termos previstos no presente Código ou admitidos por lei.”

No entanto, até à entrada em vigor do CCP, a orientação dos tribunais em Portugal era diferente. A título exemplificativo vejamos o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 02/05/2002, relator Xxxxxx Xxxxxxx00, em que estava em discussão a natureza da rescisão de um contrato de concessão de um complexo de ténis: se um ato administrativo ou uma mera declaração negocial. A referida rescisão foi decidida por deliberação camarária com fundamento no incumprimento de cláusulas contratuais pelo privado, tendo sido posteriormente notificada ao contraente privado. O Tribunal a quo qualificou a rescisão como uma mera declaração de base negocial. Não se conformando com a decisão, a Câmara Municipal recorreu, não tendo, contudo, sorte na decisão do tribunal superior. O Supremo Tribunal Administrativo entendeu que “(...) na situação em análise, a CM (...) não era detentora, na fase pós-contratual, de poderes autoritários e unilaterais que lhe permitissem rescindir o contrato de concessão com fundamento no referido incumprimento, não estando por isso habilitada a emitir atos administrativos neste específico contexto. A deliberação (...) reveste, assim, a natureza de simples declaração negocial, desprovida de caráter autoritário, pelo que não é passível de impugnação através de recurso contencioso (...).” No mesmo sentido, cfr. Acórdão do STA de 29/04/2003, relator Xxxxxxx Xxxxxxxx. 52 Outro Acórdão do STA, de 13/03/1990, processo n.º 019356, relator Xxxxxxx Xxxxxx00, é decido que “I - A resolução através da qual o Governo Regional da Madeira rescindiu, nos termos do art. 160 do Decreto-Lei n. 48871, determinado contrato de empreitada de obras públicas, por o empreiteiro ter suspendido a execução dos trabalhos, constitui uma declaração de base negocial, e não um ato administrativo definitivo e executório.

II - Assim, o recurso contencioso de tal resolução é de rejeitar, por manifesta ilegalidade da respectiva interposição.”

Nesta sede, estando-se perante um ato administrativo, impõe-se saber qual o regime jurídico aplicável por danos produzidos pelo exercício da função

51xxxx://xxx.xxxx.xx/ 52xxxx://xxx.xxxx.xx/ 53 xxxx://xxx.xxxx.xx/

administrativa? O CCP é omisso em relação a esta matéria, apenas remetendo para o Código Civil no n.º 4 do art. 325.º. O art. 1.º da Lei n.º 67/2007, de 31 de dezembro - que regula o Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais Entidades Públicas. – refere-se à responsabilidade por danos produzidos no exercício da função administrativa. O n.º 2 daquele art. dita que: “(...) correspondem ao exercício da função administrativa as ações e omissões adotadas no exercício de prerrogativas de poder público ou reguladas por disposições ou princípios de direito administrativo.” Da leitura daquele art. parece indicar-se que no mesmo se inclui a responsabilidade contratual. No entanto, e como indica Xxxxxx Xxxxxx, a aplicação daquele regime às relações contratuais é difícil, pois o mesmo foi pensado para relações públicas. Assim sendo, remetendo o CCP para o Código Civil, o CCP antecipa-se “(...) não existirem diferenças significativas no incumprimento de um contrato por uma entidade pública e por uma entidade privada, qualquer que seja a natureza jurídica do mesmo.”54

No entanto, na resolução sancionatória, nos termos do n.º 3 do art. 333.º do CCP, fala-se em responsabilidade contratual. Assim, se o contraente privado tiver causado prejuízos com a violação de deveres legais ou contratuais, os mesmos são subtraídos aos montantes que o contraente privado iria receber como resultado das prestações contratuais que tenha realizado na execução contratual.

6.2 Iniciativa do contraente privado

Já quando a iniciativa de resolução parta do contraente privado, a mesma não tem a natureza de ato administrativo. Aliás, para a mesma ser efetivada, o privado tem de recorrer à via judicial ou arbitral, sem a qual, não poderá resolver o contrato. Tal vem esclarecido de forma expressa no n.º 3 do art. 332.º do CCP que dita que “O direito de resolução é exercido por via judicial ou mediante recurso a arbitragem.”

Conforme já se disse supra, a via judicial é exercida através da ação administrativa comum (art.s 37.º e seguintes do CPTA); e para que a via arbitral seja possível é necessário que as partes tenham convencionado nesse sentido no contrato celebrado. Assim, não basta uma mera comunicação do contraente privado ao contraente público onde se manifeste, de forma expressa, a intenção de resolver o

54 XXXXXX XXXXXX, “Art. 1.º - Âmbito de aplicação” in Comentário ao Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais Entidades Públicas, org. Xxx Xxxxxxxx, Universidade Católica Editora, Lisboa 2013, p. 58

contrato, sendo necessário uma decisão judicial ou arbitral nesse sentido. Só não será necessário recorrer à via judicial ou arbitral no caso da al. c) do n.º 1 e do n.º 4 do art. 332.º do CCP, i.e., quando o contraente público não cumpra com as obrigações pecuniárias a que está obrigado, o contraente privado para resolver o contrato apenas tem de emitir uma declaração nesse sentido.

Nestes termos conclui-se que apesar de se estar perante um contrato e de se assistir a uma certa paridade entre as partes na execução do contrato administrativo a mesma não é absoluta, tendo sempre a Administração uma posição mais valorizada comparativamente à do contraente privado. Tal facto justifica-se pela existência do interesse público nestes contratos, que exigem a sua estabilidade. Daí que a resolução apenas se possa fazer dentro de determinados condicionalismos. Como bem ensina Xxxxx Xxxxx Xxxxx00: “(...) o CCP realizou uma ponderação adequada entre os valores da autonomia e da autoridade. Os atos aos quais se reconhece administratividade são apenas e só aqueles cuja funcionalização à realização de interesses públicos, com continuidade e qualidade, se revele inquestionável.”

As normas jurídicas que exemplificam de forma ideal o que se pretende esclarecer são os art.s 405.º e 406.º do CCP, relativos ao contrato de empreitada de obras públicas: enquanto que no primeiro se diz que o dono da obra pode resolver o contrato, no segundo diz-se que o empreiteiro tem direito a resolver o contrato.

55 XXXXX XXXXX XXXXX, “A conformação da relação contratual no Código dos Contratos Públicos” in Estudos da Contratação Pública, Vol. I, Coimbra, 2008, p. 559

7. Conclusão

O contrato administrativo pode extinguir-se por resolução iniciativa de uma das partes contratuais, quer do contraente publico como do contraente privado.

São três as modalidades de resolução do contrato administrativo por parte do contraente público: a resolução sancionatória, por razões de interesse público e por alteração anormal e imprevisível das circunstâncias. Estas elencam os fundamentos gerais de resolução do contrato administrativo. No entanto, cada contrato administrativo em especial tem causas próprias de resolução, para além das gerais.

A resolução sancionatória traduz-se numa penalidade aplicada ao contraente privado porquanto o mesmo desrespeitou as cláusulas contratuais a que se obrigou. O art. 333.º do CCP elenca os fundamentos para esta modalidade de resolução que ocorrem por culpa única e exclusiva do contraente privado. No contrato de concessão também existe, em particular, fundamentos específicos para a resolução do contrato previstos no art. 423.º do CCP. No entanto, a base é a mesma, ou seja, assiste-se a um não cumprimento do contrato por culpa única e exclusiva do contraente privado. O mesmo ocorre no contrato de empreitada de obras públicas, nos termos do art. 405.º do CCP.

A resolução sancionatória deve ser sempre acionada em última ratio e apenas quando seja impossível a manutenção da relação contratual.

A resolução por razões de interesse público está prevista no art. 334.º do CCP. As razões de interesse público podem consistir numa nova ponderação das circunstâncias que levaram à celebração do contrato como podem traduzir-se no surgimento de novas necessidades que exigem ser satisfeitas. Tais circunstâncias/necessidades têm de ser atuais e reais. Este tipo de resolução é discricionário. No entanto, é necessário ter sempre presente o princípio da proporcionalidade. Nas razões de interesse público não se esquadram razões de ordem económico-financeira. No contrato de concessão, em particular, a resolução com este fundamento, é designada de resgate e está regulado no art. 422.º do CCP.

O contraente público pode ainda resolver o contrato por alteração anormal e imprevisível das circunstâncias, nos termos do art. 335.º do CCP. Por alteração anormal e imprevisível devem entender-se factores externos ao contrato e à própria vontade das partes, que tornam insuportável a manutenção do mesmo. Não será de enquadrar neste âmbito o fait du prince, porquanto este ocorre por um ato direto do

poder público, ainda que não tenha partido da parte pública da relação contratual. No entanto, não se poderá configurar como uma alteração anormal e imprevisível. Pelo contrário, já os casos de força maior, que são completamente externos à vontade das partes e até imprevisíveis, podem configurar um fundamento para a resolução por alteração anormal e imprevisível das circunstâncias. Parece constituir uma causa de resolução nestes termos, a crise económica, porquanto é um facto externo à vontade das partes e imprevisível. No entanto, deve atender-se ao princípio da proporcionalidade, e assim, se em vez de resolver o contrato, se puder modifica-lo, então deve ser essa a medida a adotar.

Apesar de o CCP ser omisso em relação ao que acontecerá em caso de morte, ausência, interdição ou dissolução da sociedade, do contraente privado, deve entender-se que a ocorrência daquelas situações constituem motivo para o contraente público poder resolver o contrato, sobretudo se se tratarem de contratos intuitu personae.

Assistindo-se a uma concorrência de fundamentos que motivam a resolução do contrato, deve optar-se pelo fundamento mais gravoso ou então pela cumulação de todos as causas, de modo a poder salvaguardar-se o interesse público que está subjacente a todos os contratos administrativos.

Também o contraente privado pode resolver o contrato administrativo, seja por factos imputáveis ao contraente público, seja por factos exteriores à vontade das partes que incapacitam a manutenção do contrato.

Toda a resolução do contrato deve ter subjacente o interesse público, independentemente da modalidade de resolução. Para além disso, deve sempre observar-se o princípio da proporcionalidade e se assim for, se for possível salvaguardar o interesse público com a modificação do contrato, então, claramente, não se o irá resolver.

O CCP prevê fundamentos específicos para resolver o contrato de empreitada de obras públicas e que estão elencados no art. 406.º que se relacionam, igualmente, com o incumprimento do contrato por facto imputável ao contraente público. Parece caber aqui a questão de o contraente público não estar na posse de todos os terrenos à construção de uma estrada, o que impossibilita a execução da obra pelo contraente privado.

Uma adicional modalidade de resolução do contrato é a chamada rescisão por conveniência, que ocorre quando não é possível restabelecer o equilíbrio económico financeiro do contrato, sendo este o único fundamento de resolução.

Qualquer tipo de resolução implica que a mesma seja fundamentada. Para além disso, quando a iniciativa advenha do contraente público, o contraente privado terá direito a uma indemnização, com exceção da resolução sancionatória. Tal indemnização incluirá quer danos emergentes como lucros cessantes, sendo certo que, em relação aos últimos, será deduzido o benefício que resulta da antecipação dos ganhos previstos.

O contraente público terá direito a ser indemnizado pelo contraente privado, quando aquele resolve o contrato como forma de sancionar o cocontratante.

Quando a resolução parta do contraente privado, este tem direito a ser indemnizado pelos prejuízos que tenha sofrido por culpa única e exclusiva da atuação do contraente público.

O CCP é totalmente omisso quanto à questão da concorrência de culpas/responsabilidade pelo incumprimento contratual. Nestes casos poderá operar- se uma espécie de compensação, em que a responsabilidade de uma das partes atenua a da outra. Contudo, de forma a quantificar o grau de responsabilidade é necessário o recurso aos tribunais.

As novas Diretivas Comunitárias 2014/25/UE e 2014/24/UE, ambas do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Fevereiro de 2014, em matéria de rescisão contratual prevê como fundamentos para tal: a modificação substancial do contrato; a condenação do contraente privado com decisão transitada em julgado por crimes como a fraude, corrupção, terrorismo, etc.; o desrespeito pelas obrigações legais.

Quanto à natureza da resolução contratual, a grande diferença entre a resolução por iniciativa do cocontratante e a resolução por iniciativa do contraente público reside no facto de que o primeiro tem de recorrer à via judicial ou arbitral para a efetivar, enquanto que o segundo basta-se com um ato administrativo. Isto demonstra que no contrato administrativo as partes não se encontram numa posição de total paridade. O fundamento de tal facto residirá no interesse público. Atendendo ao disposto no n.º 2 do art. 307.º do CCP, dúvidas não parecem existir quanto à qualificação da resolução, quando desencadeada pelo contraente público, como ato administrativo, pelo que a mesma merece autotutela executiva, não carecendo,

portanto, de nenhuma decisão judicial para a efetivar, de acordo com o n.º 2 do art. 309.º do CCP. Apenas a resolução por alteração anormal e imprevisível das circunstâncias não terá a natureza de ato administrativo.

Jurisprudência Citada

Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 21/03/1969, Processo n.º 007522, disponível em: xxxx://xxx.xxxx.xx/xxxx.xxx/00xxxxx00x0xx0x000000x0x000xx000/000000000xx00x00 802568fc00373b22?OpenDocument&ExpandSection=1&Highlight=0,rescis%C3%A 3o,contrato,administrativo#_Section1

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19/02/2013, Processo n.º 952/2002.L1.S1, disponível em: xxxx://xxx.xxxx.xx/xxxx.xxx/000x0xx0xx0xx0x000000x0x000xx000/00x00000xx00x0x00 0257ba40052256f?OpenDocument&ExpandSection=1%2c2%2c3%2c4%2c5%2c6% 2c7

Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 02/05/2002, Processo n.º0593/02, disponível em: xxxx://xxx.xxxx.xx/xxxx.xxx/00xxxxx00x0xx0x000000x0x000xx000/x0xxx0xx00x000x0 80256bb80031c5f3?OpenDocument&ExpandSection=1%2c2%2c3%2c4%2c5%2c6

%2c7

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Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 26/06/2006, Processo n.º 027/05, disponível em: xxxx://xxx.xxxx.xx/xxxx.xxx/00xxxxx00x0xx0x000000x0x000xx000/0x0x00000xx000000 02571a4003ac7ab?OpenDocument&ExpandSection=1&Highlight=0,rescis%C3%A3 o,contrato,administrativo#_Section1

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