SUPLEMENTO TRABALHISTA
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SUPLEMENTO TRABALHISTA
O CONTRATO DO HIPERSSUFICIENTE E A CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA
Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx (*)
A dita reforma trabalhista trouxe uma “inovação” no Direito do Trabalho: a figura do “hiperssuficien- te”, que, no dizer da lei, é o empregado que (art. 444, parágrafo único, CLT):
1. Recebe salário superior ao dobro do teto do be- nefício previdenciário;
2. Tem curso superior completo.
De acordo com a nova redação da lei, o acordo entre essas partes são equiparados aos acordos co- letivos nos assuntos previstos no art. 611-A da CLT, e, portanto, só poderia sofrer controle jurisdicional com intervenção mínima na vontade das partes, com base no art. 104 do Código Civil.
Mas, a liberdade é mesmo o que parece ser?
Vamos analisar a questão controversa, até porque não prevista em nossa legislação, das cláusulas de não concorrência ao término dos contratos de trabalho.
A questão das cláusulas de concorrência e sigilo não aplicadas no Brasil com base em legislação vi- gente, uma vez que inexiste lei que trate do assunto.
As decisões judiciais que julgam casos em que tais vedações foram impostas aos ex-empregados, o fazem com base no Direito Comparado, conforme autorização da lei brasileira que prevê a decisão por analogia legal.
(*) Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx é sócia-fundadora da banca Benhame Sociedade de Advogados. Graduada em Direito pela Universidade de São Paulo — USP e pós-graduada em Direito e Processo do Trabalho pela mesma instituição. Há 30 anos é advogada e consultora jurídica atuante na esfera empresarial, especialmente nas áreas sindical, recursos humanos e trabalhista (individual e coletivo). Tem experiência reconhecida em negociações sindicais, implementação e reestruturação de departamento de recursos humanos em empresas dos mais variados setores.
A CF, no art. 5º, XIII, prevê a liberdade de exer- cício da profissão e ofício, o que a princípio vedaria totalmente a utilização dessa forma de contratação no território brasileiro.
Já o art. 8º, CLT prevê o uso da legislação estran- geira para julgamentos, cabendo ao jurista valer-se das normas dos demais países para aplicá-las por semelhança à situação de fato ocorrida no Brasil.
Examinando as legislações estrangeiras, encon- tramos nelas elementos comuns para permitir a legalidade das cláusulas de não-concorrência e con- fidencialidade, e que são:
A Itália, Codici Civile italiano: art. 2125(1), escri- to, pagamento de valor correspondente, com objeto definido, limitado no tempo e no lugar. Limitado a 5 anos para dirigente e 3 para demais empregados
Em Portugal, o Código do Trabalho(2) atual re- gulamenta a matéria em seu art. 136, que considera
(1) (II patto con il quale si limita lo svolgimento dell’xxxxxxxx xxx xxxxxxxxxx xx xxxxxx, xxx xx xxxxx xxxxxxxxxx xxxx xxxxxxxxxx xxx xxxxxxxxx, x nullo se non risulta da atto scritto [1350, n. 13, 2725], se non è pattuito un corrispettivo a favore del prestatore di lavoro e se il vincolo non è contenuto entro determinati limiti di oggetto, di tempo e di luogo (1). La durata del vincolo non può essere superio- re a cinque anni, se si tratta di dirigenti, e a tre anni negli altri casi. Se è pattuita una durata maggiore, essa si riduce nella misura su indicata. Disponível em: <xxxxx://xxx.xxxxxxxx.xx/xxxxxx-xxxxxx/ libro-quinto/titolo-ii/capo-i/sezione-iii/art2125.html>.
(2) Art. 136.
Pacto de não concorrência
1 — É nula a cláusula de contrato de trabalho ou de instrumen- to de regulamentação coletiva de trabalho que, por qualquer forma, possa prejudicar o exercício da liberdade de trabalho após a cessa- ção do contrato.
2 — É lícita a limitação da atividade do trabalhador durante o período máximo de dois anos subsequente à cessação do contrato de trabalho, nas seguintes condições:
como regra geral: Haver acordo escrito, tratar-se de atividade que possa trazer prejuízo ao empregador, mediante uma compensação financeira, e com limi- tação a 2 ou 3 anos, se se tratar de situações mais sensíveis ao negócio do empregador.
A lei da Espanhola regula a matéria nos mesmos moldes(3). (Real Decreto Legislativo 2/2015)
Assim, são elementos usualmente presentes nas leis estrangeiras:
⚫ Limite temporal;
⚫ Forma escrita;
⚫ Limitação territorial;
⚫ Atividade capaz de gerar prejuízo ao ex-empre- gador;
⚫ Contraprestação indenizatória.
A jurisprudência brasileira, de maneira geral, nega validade jurídica às cláusulas de não-concor- rência e confidencialidade, considerando-as nulas, portanto, sem qualquer efeito jurídico (julgados: TRT-2ª R. — RO 20010487101/TRT-15ªR. — Proc. 10687/03 — (27957/03).
No entanto, há julgados que a consideram nula tão somente se não contiverem qualquer limitação
a) Constar de acordo escrito, nomeadamente de contrato de tra- balho ou de revogação deste;
b) Tratar-se de atividade cujo exercício possa causar prejuízo ao empregador;
c) Atribuir ao trabalhador, durante o período de limitação da atividade, uma compensação que pode ser reduzida equitativa- mente quando o empregador tiver realizado despesas avultadas com a sua formação profissional.
3 — Em caso de despedimento declarado ilícito ou de resolução com justa causa pelo trabalhador com fundamento em ato ilícito do empregador, a compensação a que se refere a alínea c) do número anterior é elevada até ao valor da retribuição base à data da cessa- ção do contrato, sob pena de não poder ser invocada a limitação da atividade prevista na cláusula de não concorrência.
4 — São deduzidas do montante da compensação referida no número anterior as importâncias auferidas pelo trabalhador no exercício de outra atividade profissional, iniciada após a cessação do contrato de trabalho, até ao valor decorrente da aplicação da alí- nea c) do n. 2.
5 — Tratando-se de trabalhador afeto ao exercício de atividade cuja natureza suponha especial relação de confiança ou que tenha acesso a informação particularmente sensível no plano da concor- rência, a limitação a que se refere o n. 2 pode durar até três anos. Disponível em: <xxxx://xxxx.xxx.xx/xxxxxxxxx/xxxxxxxxx/xxxxxxx- cao/CT20032018.pdf#page=57>.
(3) Artículo 21. Pacto de no concurrencia y de permanencia en la empresa.
1. (...)
2. El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, solo será válido si concurren los requisitos siguientes:
a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello.
b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.
Xxx Xxxxx - 0000 - XXX 00 - XXx Sup. Trab. 039/18 - p 208
temporal e geográfica ou ainda sem prever retribui- ção financeira:
“128000024886 — Termo de confidencialidade. Não pode prevalecer, no curso do contrato de emprego, cláusula que visa impedir o empregado de, respeita- do o código de propriedade industrial e a obrigação de não divulgar segredo de fabricação, vir a exercer atividade de vendedor, seja no território nacional, seja no estrangeiro, sobretudo por período de cin- co anos e sem nenhuma compensação financeira.” (TRT-17ª X. — XX 00000-00.0000.0.00.0000 — Rel.
Des. Xxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxxx Xxxxxx — DJe 6.6.2011 — p. 60)
“Recurso da reclamada. Nulidade. Testemunhas. (...) Cláusula de não concorrência. Dos termos do contrato firmado entre as partes, constata-se a nulidade da cláusula de não concorrência, tendo em vista que o valor da compensação estava englobado no salário e, portanto, foi pago antes mesmo do término da re- lação de trabalho, não cumprindo sua finalidade de indenização pelo período que deveria a recorrente estar afastada de colocação no mercado de trabalho. FGTS e multa de 40% do FGTS (...).” (TRT-2 — RO: 1784200604002005 SP 01784-2006-040-02-00-5, Rela-
tor: Xxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxx, Data de Julgamento: 16.6.2009, 2ª Turma, Data de Publicação: 6.10.2009)
Por fim, já há alguns casos considerando válida tal cláusula desde que o acordo tenha duração limi- tada, atinja zona geográfica limitada e gere uma con- traprestação pecuniária ao ex-empregado:
“120000025605 — I — Cláusula de não-concorrência. Pactuação após o início do contrato de trabalho. Validade. A estipulação de cláusula de sigilo, confidencialida- de e não-concorrência, durante o curso do contrato de trabalho, não se traduz em alteração ilícita e uni- lateral. Isto porque o art. 482, nas alíneas c e g, da CLT, prevê que constituem motivos para a ruptura contratual por justa causa a prática de concorrência e a violação de segredo da empresa. Destarte, tem-
-se que tais deveres estão ínsitos no próprio contrato de trabalho, sobretudo diante do princípio da boa-
-fé, que deve nortear a relação de trabalho. Portan- to, é plenamente válida a estipulação de cláusula de não-concorrência mesmo após o início da vigência do contrato de trabalho, não havendo afronta ao art. 468 da CLT. II — Cláusula de não-concorrência. Vigên- cia após o término do contrato de trabalho. Validade. É válida a cláusula de não-concorrência que tenha vigência mesmo após a extinção do contrato de trabalho, embora tal modalidade não encontre disciplina jurídica no Direito do Trabalho. Assim, constatada a lacuna, possibilita-
-se, por força do art. 8º da CLT, a aplicação do art. 122 do Código Civil Brasileiro, que dispõe que: “São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; Entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes”. Desse modo, seria lícita, em tese, a pactuação de cláusula de não-con- corrência após a cessação do contrato de trabalho.” (TRT-09ª X. — XX 00000/0000-000-00-00.0 — 1ª T.
— Rel. Xxxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxx — DJe 17.8.2010
— p. 147)
Considerando o teor do art. 444 da CLT em seu parágrafo único, deve-se analisar, para efeito do con- trole jurisdicional de tais cláusulas, o Código Civil brasileiro.
Inicialmente, deve-se considerar que as normas civis estabelecem, depois da edição do novo Código Civil, o princípio da boa-fé contratual não só duran- te a execução do contrato, mas desde o início das ne- gociações contratuais.
São as regras que encontramos nos arts. 113 e 422 do Código Civil:
“Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser inter- pretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execu- ção, os princípios de probidade e boa-fé.”
É, ainda, o que nos ensina o prof. Xxxxxx Xxxxx: “A vida do Direito não se reduz a uma sucessão
de fatos desvinculados dos valores que lhes dão sen- tido e significado, de cuja correlação dialética emerge a regula iuris. Daí a orientação assumida pelos auto- res do Anteprojeto do Código Civil, sistematizado e publicado em 1972, o qual, devidamente revisto culminou no Projeto de 1975, enviado ao Congresso Nacional, nele já apresentada a eticidade, cuja raiz é a boa-fé, como um dos princípios diretores que o distinguem do individualismo do Código revogado de 1916. O resultado da compreensão superadora da posição positivista foi a preferência dada às normas ou cláusulas abertas, ou seja, não subordinadas ao re- nitente propósito de um rigorismo jurídico cerrado, sem nada se deixar para a imaginação criadora dos advogados e juristas e a prudente, mas não menos instituidora, sentença dos juízes. É a boa-fé o cerne em torno do qual girou a alteração de nossa Lei Civil, da qual destaco dois artigos complementares, o de n. 113, segundo o qual “os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”, e o art. 422 que determina: “os con- tratantes são obrigados a guardar, assim na conclu- são do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”. Como se vê, a boa-fé não consti- tui um imperativo ético abstrato, mas sim uma norma que condiciona e legitima toda a experiência jurídica, desde a interpretação dos mandamentos legais e das cláusulas con- tratuais até as suas últimas consequências.” (<http:// xxx.xxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxx/xxxxx.xxx>)
Já o dito art. 104 estabelece como seus requisitos: o agente capaz, a forma prevista ou não vedada por lei, e o objeto lícito.
E dentre os requisitos de validade do negócio ju- rídico estão a ausência de vícios da vontade e vícios sociais, que sempre devem ser considerados, pois que permitem a nulidade do negócio.
E no Direito do Trabalho, a questão da coação é delicada, e no tocante ao hiperssuficiente, não é questão a se desconsiderar, uma vez que o próprio nível salarial pode levar a pressupor uma maior si- tuação de coação a definir a aceitação da cláusula do que um empregado menos bem remunerado em vis- ta da dependência econômica gerada pelo contrato de trabalho.
Soma-se a isso, o controle do objeto lícito contra- tual, permitido e determinado pelo art. 104 do CCB.
Ora, a lei brasileira não prevê tal forma de contra- tação de não-concorrência pós o término do contrato de trabalho, no entanto, como discutido acima, a lei estrangeira é fonte normativa para as decisões judi- ciais, e além dela, os próprios julgados nacionais.
Sendo assim, importante que, as partes ao acor- darem tais condições de limitação ao trabalho do empregado após o término do contrato de trabalho reúnam elementos para a validade contratual, e que são:
⚫ Limite temporal;
⚫ Forma escrita;
⚫ Limitação territorial;
⚫ Atividade capaz de gerar prejuízo ao ex-em- pregador;
⚫ Contraprestação indenizatória.
Muito importante que o valor compensatório não seja ínfimo, sob pena de ser o acordo considerado nulo.
Importante, para proteção da empresa, que o empregado esteja assistido por advogado de sua confiança, e que as tratativas antes da assinatura contratual sejam bem documentadas, de maneira a demonstrar real transação entre as partes.
É importante lembrar que mesmo nos contratos civis, o controle jurisdicional visa o equilíbrio entre as partes, e não é porque o Direito do Trabalho criou a figura do dito “hiperssuficiente” que seu contrato será livremente pactuado sem controle jurisdicional possível.
SUPLEMENTO TRABALHISTA LTr
Reg. Div. Cens. Div. Públ. DPF nº 1658-p209/73 ISSN 15169146
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Redação: Xxx Xxxxxxxxx, 000 - Xxx Xxxxx/XX - 00000-000 Composição: Linotec
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RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO — CULPA DO EMPREGADOR — ART. 483, DA CLT — BANALIZAÇÃO
Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx (*)
Sobre a rescisão indireta do contrato de trabalho, afirmamos em nosso livro “Xxxxx Xxxxx, do Empregado, do Empregador e Culpa Recíproca”, cuja 2ª edição já se acha em andamento(1), que “é no art. 483 da CLT que são encontradas as hipóteses — de justa causa — praticadas pelo emprega- dor e que levam à rescisão do contrato por iniciativa do trabalhador”. Ela é chamada de “rescisão indireta”. Outras denominações são também utilizadas como despedida indireta (esta expressa no
§ 4º do art. 487 da CLT), justa causa do empregador ou rescisão forçada.
Muitas vezes o trabalhador pede para ser despedido sem justa causa, recebendo os seus direitos, e quando isso não acontece procura arranjar motivos que levam à rescisão indireta do contrato de trabalho por culpa do empregador, na forma do art. 483, da CLT. Algumas vezes, a alegação de justa causa do empregador vem acompanhada de pedido de indenização por dano moral.
No cotidiano das relações trabalhistas, existem fatos que são vertidos para o processo trabalhista sem nenhuma correspondência com a realidade.
Isso tem ocorrido em relação aos pedidos de rescisão indireta baseados em fatos que não pos- suem a necessária gravidade para o rompimento do contrato de trabalho, o que acaba em banaliza- ção dessa formalidade de rescisão do contrato de trabalho.
Aliás, muitos dos pedidos são muito frágeis para levar a justa causa por culpa do empregador, uma vez que a lei visa a preservação do contrato de trabalho até porque muitas das irregularidades podem ser corrigidas pelo judiciário sem a quebra do vínculo empregatício.
A decisão recente do TST que consta abaixo demonstra o que afirmamos, pois, o trabalhador veio a juízo postular a rescisão indireta do contrato de trabalho só pelo fato de o empregador não propiciar ao reclamante o gozo integral do intervalo intrajornada. Ora, a pretensão poderia ser re- parada sem que houvesse a necessidade do rompimento do contrato de trabalho e nesse sentido foi a decisão, conforme se verifica pela ementa:
Ementa: “(...) 2. Rescisão indireta do contrato de trabalho. Não configuração. Nos moldes delineados pelo art. 483, d, da CLT, reputado violado pelo recorrente, “o empregado poderá considerar rescin- dido o contrato e pleitear a devida indenização quando (...) não cumprir o empregador as obrigações do contrato”. Entretanto, para o reconhecimento da quebra de dever contratual, capaz de configurar justa causa do empregador para rescisão do contrato de trabalho, é necessária a presença concomi- tante de determinados requisitos, como a gravidade do ato faltoso e a proporcionalidade entre a falta e a punição. Assim, há que se perquirir até que ponto uma obrigação contratual não cumprida pelo empregador afeta a relação de modo a resultar na impossibilidade de manutenção do vínculo de emprego, não sendo razoável concluir que todo e qualquer ato do empregador que, em tese, importe em descumprimento contratual, possa ser reputado como falta grave a configurar a justa causa praticada pelo empregador. Assim, não obstante na hipótese dos autos a reclamada, de fato, tenha descumprido obrigações contratuais, tais como não propiciar ao reclamante o gozo integral do intervalo intrajornada, não se divisa a gravidade capaz de ensejar a rescisão indireta do contrato de trabalho, na esteira do comando consolidado suso mencionado, pois as irregularidades verifica- das não impediram a continuidade do vínculo nem tornaram insuportável a prestação dos serviços pelo recorrente. Recurso de revista conhecido e não provido.” TST-ARR-0010652-13.2015.5.18.0103
— (Ac. 8ª T.) — Xxxx Xxx. Xxxx Xxxxx xx Xxxxx. DEJT/TST n. 2.426/18, 2.3.18, p. 1.626/7.
Pode ser que, com a inclusão do art. 484-A pela reforma trabalhista (Lei n. 13.467, de 13.7.2017) na CLT, que permite a extinção do contrato de trabalho por acordo entre empregado e empregador com redução pela metade do valor do aviso prévio e da indenização sobre saldo do FGTS, às demais verbas pela sua integralidade e sem o ingresso no seguro-desemprego, dê motivação para a utiliza- ção dessa opção em detrimento do pedido de rescisão indireta. Nesse caso, o empregador poderá ter interesse na rescisão do contrato de trabalho pois terá menos encargos em razão de disposição legal.
(*) Juiz do Trabalho aposentado, Mestre em Direito: Direito das Relações Sociais pela PUC/SP; Membro do Instituto Brasileiro de Direito Social Xxxxxxxx Xxxxxx, Autor e Coautor de várias obras jurídicas. Elaborador dos índices constantes da CLT-LTr, já na 48ª edição, e Vade Mecum Trabalhista LTr, inclusive do Alfabético Remissivo.
(1) LTr, SP, p. 477/8.