Recomendações jurídicas e legais sobre processos licitatórios na saúde
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Recomendações jurídicas e legais sobre processos licitatórios na saúde
Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx
XXXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXX
CASO CONCRETO 1
Aquisição de medicamentos com valor superior ao fixado na Tabela CMED
A Unidade de Fiscalização Administrativa de Contratos do Hospital Municipal registra dificuldades na aquisição de determinados medicamentos com observância do preço máximo de vendas ao governo (PMVG), em situações decorrentes de ausência de fornecedores com preços adequados, especialmente quando de aquisição decorrente de cumprimento de decisões judiciais.
Questiona-se quais as medidas devem ser adotados nos casos em que, mesmo após ampla pesquisa de preço, não se identifica fornecedor com preço de medicamento que observe os limites fixados na tabela CMED.
1. É legalmente permitido adquirir medicamentos acima do preço fixado pela CMED em situações de urgência? Em quais circunstâncias?
2. Quais os procedimentos necessários para justificar a aquisição emergencial desses medicamentos?
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CASO CONCRETO 2
Contratação Direta por Emergência de Saúde Pública
O Ministério da Saúde decretou, por Portaria da Ministra, Emergência de Saúde Pública Nacional (ESPIN) em decorrência da crise na saúde indígena em todo o território nacional. A declaração observou o Decreto nº 7.616, de 17 de novembro de 2011.
Considerando a necessidade de contratação de reforma na Unidade Básica de Saúde do Município, voltada para o atendimento dos povos originários domiciliados naquele território, a SMS questiona se é possível contratar diretamente, por dispensa de licitação, empresa de engenharia, tendo como fundamento a ESPIN decretada pelo MS.
1. Quais critérios devem ser atendidos para justificar uma contratação direta em uma situação de emergência de saúde pública sob a nova lei de licitações?
2. Como podemos documentar e justificar a urgência e a necessidade de contratação direta para garantir transparência e evitar auditorias futuras?
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CASO CONCRETO 3
Contratação de Fornecedor exclusivo com débito com o Fisco
A SMS solicita análise jurídica acerca da viabilidade de se contratar, por inexigibilidade de licitação, fornecedor exclusivo de bem essencial. Indica que a ausência da aquisição das peças originais e continuidade dos equipamentos em funcionamento acarretará evidente prejuízo aos pacientes atendidos na unidade hospitalar.
Contudo, informa que a referida empresa está "com situação de habilitação irregular perante a Receita Federal e PGFN", aspecto corroborado por meio de consulta ao SICAF. Além disso, consoante registro lançado no mesmo item do relatório mencionado, a chefe da Unidade de Xxxxxxx e Licitações informou "que ao entrar em contato com a empresa, a mesma informou que não tem previsão da sua regularização junto ao órgão". Federal".
1. É possível contratar uma empresa que, sendo a única fornecedora de um bem essencial, esteja em débito com o fisco municipal, estadual ou federal?
2. Quais são as implicações legais e as cautelas de proceder com esta contratação?
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CASO CONCRETO 4
Alteração de contrato administrativo para pagamento de adicional de Insalubridade
Empresa contratada pela SMS para prestar serviços de "apoio administrativo", em decorrência do Pregão Eletrônico nº XXX, solicita análise jurídica acerca da viabilidade de se aditivar o contrato para, considerando Laudo Técnico de Insalubridade e Periculosidade por ela contratado indicar exposição dos seus empregados lotados nas unidades de saúde à risco superior ao considerado quando da contratação.
Considerando que o adicional de insalubridade devido aos empregados da referida empresa sofrerá ajuste, em razão da modificação do grau de exposição a risco, a empresa questionada a possibilidade de aditivo de valor para compensar a mudança dos custos.
1. A alteração unilateral do adicional de insalubridade é suficiente para justificar o aditivo de valor?
2. Considerando se tratar de contratação de cessão de mão-de-obra, a comprovação do efetivo pagamento é suficiente para justificar o pagamento?
3. Nesses casos, deve se observar o limite máximo de alteração do valor?
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CASO CONCRETO 5
Direito à Repactuação
Determinado fornecedor requereu em abril de 2023 repactuação do Contrato XX/2018, cujo objeto era a prestação de serviços continuados de apoio às atividades administrativas, cuja a vigência foi de 26/01/2022 a 26/01/2023.
A empresa solicitou o pedido de repactuação do contrato em face do advento de nova Convenção Coletiva de Trabalho/2023 anexado as planilhas correspondentes, bem como a nova CCT/2023.
1. Se o pedido de repactuação devido a mudanças na convenção coletiva for formulado após o prazo de sua vigência, poderá ser ele deferido?
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CASO CONCRETO 6
Contratação de OSC para gerenciar Saúde da Família
Considerando a dificuldade em prover profissionais de saúde para a totalidade das equipes de saúde da família habilitadas no Município, o SMS resolveu abrir processo de seleção de OSC, com base na Lei 13.303 – MROSC.
Com a publicação do edital o Tribunal de Contas intimou o Município para que apresente estudo detalhado que demonstre ser essa a melhor opção, além de exigir avaliação precisa dos custos do serviço e dos ganhos de eficiência esperados, bem assim de planilha detalhada com a estimativa de custos da execução dos contratos de gestão, elementos que devem compor o respectivo processo administrativo.
Além disso, exigiu que fossem descritas as obrigações da contratada e as metas a serem atingidas, sendo requisito essencial a transferência do gerenciamento total das atividades à entidade contratada.
Por fim, indiciou que contratações dos profissionais das equipes do Programa de Saúde da Família só podem se dar de forma direta, com a criação de cargos ou empregos públicos.
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RESPONDER?
1. Conforme a jurisprudência do TCU, os preços divulgados pela CMED não são o parâmetro mais adequado para servir como referência para aquisições públicas de medicamentos ou como critério de avaliação da economicidade de tais aquisições por parte dos órgãos de controle, pois são referenciais máximos.
2. A aquisição de medicamentos, ainda que inferior ao constante das tabelas
CMED, pode dar ensejo à responsabilização do agente causador do prejuízo.
3. Embora a tabela da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED) não seja parâmetro válido como referencial de preços de mercado na aquisição de medicamentos, seus preços são referenciais máximos que a lei permite a um fabricante de medicamento vender o seu produto;
4. Para a aquisição de medicamentos deve ser realizada ampla pesquisa de preços, nos termos das orientações do Tribunal de Contas da União (TCU) sobre a matéria, para a obtenção de preço de referência que reflita o efetivo valor de mercado;
4. Caso verificado na licitação que as propostas apresentadas, avaliadas de acordo com as regras previstas no edital, são superiores aos preços da tabela CMED, a Unidade de Licitação deverá informar à Equipe de Planejamento da Contratação para que seja reavaliava a existência de medicamento substituto;
5. Se houver substituto, recomenda-se à Equipe de Planejamento da Contratação avaliar a conveniência e a oportunidade de rever o planejamento da contratação para adequá-lo ao novo objeto demandado;
6. Se não houver substituto, é possível dar continuidade à contratação, desde que sejam realizadas tentativas de negociação para a obtenção de preços compatíveis com os da tabela CMED;
7. Não havendo sucesso nas negociações, é possível, excepcionalmente, adquirir medicamento com valor superior ao da tabela CMED, circunstância que deve ser comunicada à CMED e ao Ministério Público, para que adotem as providências eventualmente cabíveis, no âmbito de suas respectivas atribuições.
O artigo 75, inciso IV, da Lei nº 14.133/2021, autoriza a contratação direta em casos de emergência ou de calamidade pública que exijam resposta imediata da Administração Pública, desde que cumpridos os seguintes critérios:
1. Urgência: A situação deve exigir uma ação imediata que não poderia ser prevista, caracterizando urgência que possa resultar em prejuízo ou comprometimento da segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos ou de outros bens, públicos ou particulares.
2. Imprevisibilidade: A emergência deve ser imprevisível, ou seja, não poderia ser antecipada no contexto ordinário de planejamento das ações da Administração.
3. Duração Limitada: A contratação direta pode ser justificada apenas pelo tempo necessário para atender à situação de emergência ou calamidade, não podendo ser prorrogada indefinidamente ou utilizada para cobrir falhas de planejamento que permitam uma licitação regular.
Para garantir transparência e evitar auditorias futuras adversas, é crucial documentar de maneira adequada toda a tomada de decisão e justificar claramente a necessidade da contratação direta:
1. Relatório Circunstanciado: Deve-se elaborar um relatório detalhado que descreva a situação de emergência ou calamidade, explicando os fatores que a caracterizam como tal, e demonstrando a impossibilidade de atender à necessidade por meio de processos licitatórios convencionais.
2. Estimativa de Preço: Apesar da urgência, é necessário realizar uma pesquisa de preço para assegurar que os valores contratados estejam de acordo com os praticados no mercado, conforme orienta o artigo 28 da Lei nº 14.133/2021.
3. Justificativa de Seleção do Fornecedor: A escolha do fornecedor ou prestador de serviço deve ser justificada com base em sua capacidade de atender às exigências do contexto emergencial de forma rápida e eficaz.
1. O TCU possui entendimento de que, nas contratações por inexigibilidade de licitação, deve constar nos autos a fundamentada demonstração de que o objeto a ser contratado é o único a atender as necessidades da contratante. Ou seja, deve ficar demonstrado no processo quais são as características que o tornem singular (TCU – Xxxxxxx 1565/2008-Plenário).
2. Há recomendação do TCU para que, nas contratações por inexigibilidade fundamentadas em exclusividade, a Adm Pub verifique previamente se não existe alternativa no mercado que atenda às suas necessidades (Xxxxxxx 1094/2013-Plenário)
3. Previamente à realização de cada contratação direta, sob fundamento de inviabilidade de competição, deve ser realizada pesquisa mercadológica, com vistas a identificar as mudanças ocorridas no mercado e a existência de fornecedores para o bem/serviço requerido (TCU - Acórdão 1565/2008-Plenário)
4. A comprovação da exclusividade do fornecedor pode ser feita por meio da apresentação de atestado de exclusividade, contrato de exclusividade, declaração do fabricante ou outro documento idôneo capaz de comprovar que o objeto é fornecido ou prestado por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos, vedada a preferência por marca específica;
5. O próprio TCU já se manifestou sobre a inviabilidade de se contratar empresas em situação irregular perante a seguridade Social e Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) mesmo nos casos de inexigibilidade de licitação. (Acórdão 5820/2011-Segunda Câmara);
6. Dois elementos devem ser colocados na balança: a indisponibilidade do interesse público e a inviabilidade da contratação de empresas irregulares com o fisco federal. Para essas hipóteses, parece evidente que, para não se prejudicar a coletividade de pacientes, a contratação da empresa em débito com o erário federal se faria possível.
7. O TCU quando apreciou a viabilidade de se contratar concessionária de serviço público, em regime de monopólio, com inadimplência perante INSS e FGTS, tendo entendido que serviços públicos essenciais, não podem sofrer solução de continuidade, sob pena de impactar, de forma negativa, as atividades realizadas pela Administração Pública. (Acórdão 1.402/2008 – Plenário)
5. Caso se opte pela contratação, orienta-se seja apresentada autorização expressa da autoridade máxima do órgão, a qual deve ser motivada. Recomenda- se que, nessa motivação, leve o gestor em conta as consequências práticas da contratação ou não da empresa em situação fiscal irregular, bem como as alternativas ao possível procedimento, considerando os princípios de razoabilidade, proporcionalidade e adequação.
6. Orientar o fornecedor para que empregue medidas necessárias para a regularização fiscalmente perante a Receita Federal e a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, comunicando sobre a
cobrança administra vas sejam realizadas com o intuito de regularizar a situação
contratação de empresa em débito com o fisco federal para que as medidas de
A legislação trabalhista prevê o pagamento dos adicionais de insalubridade e para estimá-los com precisão sempre faz-se necessário o laudo pericial (art. 195 da CLT).
A incidência de adicionais de insalubridade e periculosidade somente será admitida mediante o competente laudo pericial, emitido pela Delegacia Regional do Trabalho - DRT, e para os locais e condições nele determinados.
É dever da fiscalização do contrato que envolva cessão de mão de obra a verificação da existência de condições insalubres ou de periculosidade no local de trabalho, cuja presença levará ao pagamento dos respectivos adicionais aos empregados
São dois os requisitos para que seja garantido o direito ao adicional de insalubridade: (i) a definição e a classificação da insalubridade pelo Ministério do Trabalho; (ii) e a perícia realizada por médico ou engenheiro do trabalho, devidamente registrado no Ministério do Trabalho;
Havendo previsão de adicional de insalubridade em decorrência de norma coletiva do trabalho, ou laudo pericial, deverão a Administração e os licitantes preverem na planilha de custos e formação de preços o respectivo adicional;
A atualização do Laudo Técnico das Condições do Ambiente de Trabalho é válida somente quando houver alteração no ambiente de trabalho ou em sua organização é que haverá necessidade de nova perícia.
1. O art. 614, § 1º, da CLT estabelece que a convenção ou acordo coletivo de trabalho entrará em vigor 3 dias após a data da entrega (protocolo/depósito) no MTE, não sendo o registro requisito necessário para vigência e cumprimento das obrigações estabelecidas no acordo ou convenção coletiva de trabalho;
2. Para a repactuação é preciso a comprovação da entrega da CCT ou ACT para o registro perante o Ministério do Trabalho e Emprego, e não o próprio registro em si". Assim, a vigência da convenção coletiva "está condicionada apenas à entrega de uma cópia do respectivo instrumento normativo no órgão do Ministério do Trabalho", conforme o Parecer Jurídico nº 003/2021/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU.
3. Cabe à empresa contratada solicitar a repactuação antes do encerramento da vigência do contrato sob pena de preclusão do direito, razão pela qual está correta a decisão que indeferiu o pedido de repactuação.
As contratações dos profissionais das equipes do Programa de Saúde da Família pode se dar de forma direta, com a criação de cargos ou empregos públicos, ou, caso a instituição pública responsável julgue conveniente, de forma indireta, mediante a celebração de contrato de gestão com Organização Social ou termo de parceria com Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscip). (Acórdão 281/2010-Plenário)
A transferência do gerenciamento de serviços de saúde para organizações sociais deve estar fundamentada em estudo detalhado que demonstre ser essa a melhor opção, além de exigir avaliação precisa dos custos do serviço e dos ganhos de eficiência esperados, bem assim de planilha detalhada com a estimativa de custos da execução dos contratos de gestão, elementos que devem compor o respectivo processo administrativo. (Acórdão 3239/2013-Plenário)
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Capacitação Continuada
Incentive e participe regularmente de treinamentos sobre a legislação de licitações e contratos, incluindo as novidades trazidas pela Lei nº 14.133/2021. Manter-se atualizado é essencial para a gestão eficaz.
Planejamento Antecipado
Desenvolva um planejamento detalhado das necessidades de contratação e aquisições da secretaria, antecipando-se às demandas para evitar a necessidade de contratações emergenciais que não se enquadrem nas exceções legais.
Higidez documentação
Mantenha uma documentação completa e detalhada de todos os processos de licitação e contratos, incluindo justificativas para escolha do tipo de licitação, seleção do fornecedor e todas as decisões tomadas durante o processo.
Transparência
Assegure que todos os procedimentos e documentos relacionados às licitações e contratos sejam transparentes e acessíveis ao público, cumprindo as normas de publicidade e as determinações do Tribunal de Contas e outros órgãos de controle.
Controles Internos
Implemente e mantenha controles internos eficazes para monitorar os contratos em andamento, garantindo que os termos estão sendo cumpridos e que os projetos estão progredindo conforme planejado.
Auditoria e Controle
Estabeleça uma rotina de auditorias internas para verificar a conformidade dos processos de licitação e execução dos contratos com a legislação vigente. A compliance deve ser uma prioridade constante.
Gestão de Riscos
Identifique, avalie e gerencie os riscos associados às licitações e aos contratos, especialmente em relação à dependência de fornecedores únicos e à adequação dos preços aos valores de mercado.
Avaliação e Melhoria Contínua
Promova uma cultura de avaliação e revisão contínua dos processos de licitação e gestão de contratos para identificar áreas de melhoria, aprender com erros e otimizar os procedimentos futuros.
Essas recomendações podem assegurar que os processos de licitação e contratos não apenas cumpram com as exigências legais e regulatórias, mas também promovam a eficiência, a transparência e a responsabilidade, essenciais para a boa gestão pública.
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