VOTO

VOTO

PROCESSO: 48500.004858/2006-99.

INTERESSADOS: Brentech Energia S.A.

RELATOR: Diretor Xxxxxxxx Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx.

RESPONSÁVEL: Diretoria (DIR).

ASSUNTO: Descumprimento de Cláusulas dos Contratos de Comercialização de Energia Elétrica no Ambiente Regulado – CCEARs lastreados pela Usina Termelétrica – UTE Goiânia II, outorgada à Brentech Energia S.A., localizada no município de Aparecida de Goiânia, estado de Goiás.

I – RELATÓRIO

1. A Usina Termelétrica (UTE) Goiânia II, da Brentech Energia S.A. sagrou-se vencedora do Leilão A-5 de 2005, Edital nº 2/2005, tendo sido autorizada por meio da Portaria MME nº 218, de 3 de agosto de 2006.

2. Em 9 de junho de 2020, por meio da Correspondência CT-CCEE- 0520/20201, a Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE informou a lista de usinas que apresentaram três ou mais ocorrências de indisponibilidade por três anos consecutivos durante a vigência dos Contratos de Comercialização de Energia Elétrica no Ambiente Regulado – CCEARs, e que contenham cláusula que determine a rescisão de pleno direito do contrato por tal motivo, incluindo a UTE Goiânia II.

3. Em 22 de junho de 2021, por meio do Parecer nº

1 Documento SICNet 48513.016218/2020-00, complementado posteriormente por 48513.006931/2021- 00.

00151/2021/PFANEEL/PGF/AGU2, a Procuradoria Federal junto à ANEEL – PFANEEL opinou pelo descumprimento do CCEAR pelas centrais geradoras listadas pela CCEE.

4. Em 14 de abril de 2022, por meio da Nota Técnica (NT) nº 048/2022-SFG- SRM-SRG/ANEEL3, as antigas Superintendências de Fiscalização dos Serviços de Geração (SFG), de Regulação dos Serviços de Geração (SRG) e de Regulação Econômica e Estudos de Mercado (SRM) concluíram que a UTE Goiânia II descumpriu as subcláusulas 10.1 e 15.7 dos CCEARs firmados no âmbito do Leilão A-5 de Energia Nova nº 2/2005-ANEEL, o que enseja a rescisão desses contratos, bem como a aplicação da multa estabelecida na subcláusula 11.1.

5. Em 28 de abril de 2022, meio da Carta nº 002/2022-BR4, a Brentech apresentou manifestação por meio da qual pede o arquivamento da recomendação contida na referida NT.

6. Em 14 de junho de 2022, por meio da NT nº 078/2022– SFG/SRM/SRG/ANEEL5, as áreas técnicas mantiveram recomendação para rescisão dos CCEARs e pagamento de multas contratuais.

7. Na Sessão de Sorteio Público Ordinário nº 24/2022, realizada em 20 de junho de 2022, o processo foi sorteado à relatoria do Diretor Giácomo Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx.

8. Na Sessão de Sorteio Público Extraordinário nº 2/2022, realizada em 16 de novembro de 2022, o processo foi sorteado à relatoria do Diretor Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx.

9. Na Sessão de Sorteio Público Ordinário nº 48/2022, realizada em 5 de dezembro de 2022, o processo foi distribuído a minha relatoria.

2 Documento SICNet 48516.001697/2021-00.

3 Documento SICNet 48532.001860/2022-00.

4 Documento SICNet 48513.012193/2022-00.

5 Documento SICNet 48532.003120/2022-00.

10. Relatado no que interessa, passo a decidir.

II – FUNDAMENTAÇÃO

11. Trata-se de decisão acerca de rescisão contratual e estabelecimento de multa por indisponibilidade previstas nos Contratos de Comercialização de Energia Elétrica no Ambiente Regulado – CCEARs da UTE Goiânia II, outorgada à Brentech Energia S.A.

II.1 – Dos CCEARs da UTE Goiânia II

12. Os CCEARs da UTE Goiânia II preveem, em sua Cláusula 10, possibilidade de rescisão contratual em caso de indisponibilidades da central geradora:

CLÁUSULA 10ª – DA RESCISÃO

10.1. Não obstante o caráter irrevogável e irretratável do CONTRATO, este poderá ser rescindido de pleno direito, a critério da parte adimplente, na ocorrência de qualquer das seguintes hipóteses:

(...)

IV. caso no decorrer de três anos consecutivos do PERÍODO DO SUPRIMENTO aconteçam três ou mais ocorrências de INDISPONIBILIDADES em cada USINA, na forma prevista em regulamentação da ANEEL, em valores superiores aos valores de referência utilizados no cálculo da(s) GARANTIA(S) FÍSICA (S) da(s) USINA(S). (grifos nossos)

13. Adicionalmente, a Cláusula 11 prevê a aplicação de multa à parte que der causa à rescisão dos CCEARs:

11.1 A PARTE que, por sua ação ou omissão, der causa à rescisão do CONTRATO por incorrer nas hipóteses tratadas nas Cláusulas 9ª e 10, ficará obrigada a pagar a outra PARTE, sem prejuízo de perdas e danos, penalidade de multa por rescisão equivalente a trinta por cento da multiplicação do somatório da(s) RECEITA(S)

FIXA(S) vigente na data de rescisão (estipulado na Cláusula 7ª) pelo Volume de ENERGIA(S) CONTRATADA(S) remanescente até o final do PERÍODO DO SUPRIMENTO (“VEAR”), limitado a um ano de faturamento, calculado de acordo com a fórmula abaixo descrita:

Multa = 30 % x Σ RECEITA(S) FIXA(S) x VEAR, onde:

VEAR: volume de ENERGIA(S) CONTRATADA(S) da(s) USINA(s) remanescente entre a data de rescisão e a data de término do PERÍODO DE SUPRIMENTO.

14. Sobre este aspecto, a UTE Goiânia II foi listada pela CCEE como tendo incorrido em indisponibilidade na forma prevista na Cláusula 10 dos CCEARs, fato posteriormente confirmado pela fiscalização da ANEEL.

II.2 – Do Desempenho e da Indisponibilidade da UTE Goiânia II

15. Conforme informações disponíveis na NT nº 048/2022-SFG-SRM- SRG/ANEEL, a UTE Goiânia II negociou 65,3 MWmédios “na modalidade disponibilidade (CCEARs de 15 anos) sob CVU de R$919,80 e Custo de O&M variável de R$1020,31 atualizados até 2/2018, adicionalmente, o agente declarou um FCmax de 0,97; uma TEIF de 3% e uma IP de 2,0%, do que se infere capacidade de geração continua ou disponibilidade acima de 130MW ao longo da autorização”.

16. Ocorre que a a disponibilidade verificada da usina tem se mostrado bem inferior, conforme relatado pelas áreas técnicas na referida NT:

I. Da Operação comercial até 2016: a SFG e a Agência Goiânia de Regulação

– AGR oficiaram, fiscalizaram “in situ”, notificaram e penalizaram a Brentech regularmente devido ao desempenho muito baixo, indisponibilidades elevadas e precariedades no fornecimento e tancagem de combustível (Termos de Notificação nº 0109/2012-SFG, de 25 de maio de 2012; nº 026/2012-AGR, de 16 de julho de 2012; e nº 047/2012-AGR, de 17 de dezembro de 2012 e os Ofícios nº 463/2013- SFG/ANEEL, de 26 de

setembro de 2013, nº 235/2014-SFG/ANEEL, de 3 de abril de 2014, nº 510/SFG/ANEEL, de 26 de junho de 2015, e nº 282/2016-SFG/ANEEL, de 8 de julho de 2016);

II. Ano de 2017 e 2018: mediante ações remotas e presenciais na UTE Goiânia II foi lavrado o Termo de Notificação 3/2017-SFG em 27 de janeiro de 2017, mediante o qual a Brentech se comprometeu, via Plano de Melhorias, a executar até abril de 2018 todas as melhorias e ajustes necessários para a central performar em linha com o que foi contratado em leilão. A execução dessas melhorias foram objeto de diversas reuniões e acompanhamento pela SFG, sendo, com efeito, finalizadas e a disponibilidade acima de 130 MW demonstrada em setembro de 2018;

III. Setembro de 2018 a setembro de 2020: nesses 24 meses a UTE Goiânia II não teve despachos significativos tanto pelo Custo Variável Unitário – CVU como por garantia energética, declarando para o ONS em todos os dias uma disponibilidade de 136MW;

IV. Outubro de 2020 até setembro de 2021: por garantia energética, face a situação altamente desfavorável dos reservatórios do SIN, em finais de outubro de 2020 o ONS passou a despachar a integralidade da disponibilidade declarada da UTE Goiânia II, contudo, em poucos dias de despacho a Brentech passou a disponibilizar para despacho disponibilidades entre 100 e 120 MW tornando-se integralmente indisponível em fevereiro de 2021. Essa situação foi objeto do TN nº 0029/2021 – SFG/ANEEL, lavrado em 20 de agosto de 2021, em que foi constatado que a Brentech registrou no Sistema de Gestão de Intervenções (SGI), do Operador Nacional do Sistema Elétrico (ONS), a SGI Nº 33.757/21, declarando-se indisponível após ter gerado à plena capacidade, alegando ser a operação contínua nos moldes solicitados pelo SIN inviável causando ao empreendimento grave desequilíbrio econômico-financeiro podendo

levar a uma iminente falência;

V. Setembro de 2021 até o presente: sob a persistente condição de escassez hídrica e aumento da probabilidade de deplecionamento a níveis muito crítico dos reservatórios do SIN, conforme deliberação da CREG, foi tornado público um Custo Variável Unitário - CVU excepcional (Despacho nº 2.860, de 14 de setembro de 2021) de R$ 1.423,43/MWh para a UTE Goiânia II operar até 31 de dezembro de 2021. Neste período a disponibilidade média declarada pela Brentech foi de 107MW, isto é, ao menos 25 MW abaixo do que se infere dos parâmetros do projeto contratado em leilão (130MW).

17. A Figura 1 apresenta as médias móveis de 60 (sessenta) meses do Índice de Disponibilidade (ID) da UTE Goiânia II, entre os anos 2017 e 2021, em que se observa que a indisponibilidade constatada (linha vermelha) foi consideravelmente acima daquela declarada pelo agente, e utilizada como referência de sua garantia física (linha pontilhada).

Figura 1 - Médias móveis 60 meses do ID da UTE Goiânia II (Fonte: NT nº 048/2022-SFG-SRM- SRG/ANEEL)

18. As antigas Superintendências SFG, SRM e SRG destacaram ainda que, finalizadas as melhorias realizadas na usinas (plano de melhorias executado nos anos de 2017 e 2018), a UTE: (i) não teve despachos significativos por 24 meses (setembro de 2018 a setembro de 2020), (ii) passou a declarar menos de 130 MW quando acionada pelo Operador Nacional do Sistema – ONS em outubro de 2020; e (iii) após fevereiro de 2021, passou a negar atendimento aos despachos do ONS, a despeito de ser remunerada regulamente com receita fixa no referido período.

19. A Figura 2 apresenta os dados diários de geração da UTE Goiânia II entre janeiro de 2017 e dezembro de 2021, em que: (i) “Disponibilidade” apresenta o montante de geração declarada ou despachável informada pela Brentech ao ONS; (ii) “Programada” apresenta o montante de geração solicitada pelo ONS; e (iii) “Verificada” apresenta energia efetivamente gerada.

Figura 2 – Dados diários de geração da UTE Goiânia II (Fonte: NT nº 048/2022-SFG-SRM-SRG/ANEEL)

20. O baixo desempenho no atendimento aos despachos entre outubro de 2020 e fevereiro de 2021 e o integral descumprimento dos despachos do ONS após esse período foi objeto do Termo de Notificação nº 0029/2021- SFG, lavrado em 20 de agosto de 2021. Na oportunidade, a Fiscalização da ANEEL entendeu que haveria insuficiência na destinação de recursos financeiros necessários ao funcionamento e à confiabilidade operacional da usina quando sob despacho integral acima de 130 MW.

21. Visto que a Brentech justificou a negativa de atendimento aos despachos do Operador, a partir de março de 2021, devido ao Custo Variável Unitário – CVU pelo qual vinha sendo remunerada (segundo a empresa causaria seu iminente pedido de recuperação judicial), a SFG acreditava que, em virtude da definição de CVU excepcional (45% maior) pela Câmara de Regras Excepcionais para Gestão Hidroenergética – CREG, ao ser despachada, a UTE manteria disponibilidade declarada acima de 130 MW.

22. Contudo, conforme Figura 3, a UTE declarou em média 107 MW para despacho pelo ONS, e gerou efetivamente 91,4 MW.

Figura 3 – Dados diários de geração da UTE Goiânia II (Fonte: NT nº 048/2022-SFG-SRM-SRG/ANEEL)

II.3 – Da Rescisão em Virtude do Descumprimento da Cláusula 10 dos CCEARs

23. A possibilidade de rescisão, a partir da aplicação da Subcláusula 10.1, foi objeto de avaliação pela Procuradoria Federal, por meio do Parecer nº 0151/2021/PFANEEL/PGF/AGU6, de 26 de junho de 2021.

24. No opinativo, a Procuradoria apontou a possibilidade de rescisão dos CCEARs para as usinas dos Leilões de 2005 e 2006, em que que a cláusula 10 dos CCEARs não faz referência à Cláusula 14:

22. Por todo o exposto, esta Procuradoria opina no seguinte sentido: (...)

Vale ressaltar, contudo, que nos CCEARs decorrentes dos Leilões de 2005 e 2006,

6 Documento SicNet n. 48516.001697/2021-00.

a redação da Xxxxxxxx, inciso IV, não faz referência à Cláusula 14. Logo, nesses CCEARs não há que se falar em revogação desta Cláusula 10 permanecendo válidas as hipóteses de rescisão lá contidas.

25. A UTE Goiânia II se enquadra justamente nessa situação, dado que comercializou energia no Leilão nº 2/2005- ANEEL, com término de suprimento de seus CCEARs na data de 31/12/2023.

26. Há que se destacar que a ANEEL foi diligente ao notificar o agente em cada achado, possibilitar a elaboração de um plano de melhoria para a UTE, aguardar os resultados inclusive em virtude da definição de um CVU excepcional pela CREG, mas ainda assim a usina apresentou disponibilidade aquém daquela contratada e paga pelos consumidores cativos das distribuidoras contrapartes dos CCEARs.

27. Posto isto, apresento encaminhamento no sentido de rescindir os Contratos de Comercialização de Energia Elétrica – CCEARs da UTE Goiânia II, por descumprimento da obrigação que consta na Subcláusula 10.1, a contar da data de publicação desta decisão.

28. A Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE deverá observar tal determinação ao calcular os valores de receita de venda dos respectivos CCEARs para a referência de dezembro de 2023.

II.4 – Da Multa por Rescisão Prevista na Cláusula 11 dos CCEARs

29. Conforme exposto anteriormente, a rescisão contratual por incorrer na hipótese da Subcláusula 10.1, enseja o pagamento de multa equivalente a 30% (trinta por cento) sobre o valor de Receita Fixa remanescente entre a entre a data de rescisão e a data de término do período de suprimento.

30. Como bem apontado pelas áreas técnicas, os valores de rescisão contratual devem ser calculados pela CCEE e informados às distribuidoras contrapartes

dos CCEARs para cobrança bilateral.

31. Por fim, há que de se destacar que, uma vez pagos, os valores de rescisão contratual deverão ser incluídos pela Superintendência de Gestão Tarifária e Regulação Econômica – STR em componente tarifário, em favor da modicidade tarifária.

III – DIREITO

32. Esta análise encontra amparo nos seguintes dispositivos:

• Lei nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996;

• Lei nº 10.848, de 15 de março de 2004;

• Decreto 2.335, de 6 de outubro de 1997;

• Decreto 5.163, de 30 de julho de 2004;

• Resolução Normativa ANEEL nº 614, de 3 de junho de 2014;

• Resolução Normativa ANEEL nº 846, de 11 de junho de 2019; e

• Edital do Leilão nº 2/2005-ANEEL.

IV – DISPOSITIVO

33. Diante do exposto e considerando o que consta do Processo nº 48500.004858/2006-99, voto por:

1) RESCINDIR os Contratos de Comercialização de Energia Elétrica – CCEARs da UTE Goiânia II, por descumprimento da obrigação que consta na Subcláusula 10.1, a contar da data de publicação desta decisão; e

2) DETERMINAR à Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE que apure a receita de venda dos CCEARs da UTE Goiânia II considerando a rescisão tratada no item “1”, bem como calcule os valores de multa por rescisão contratual nos termos da Subcláusula

11.1 dos CCEAR e os informe às respectivas distribuidoras;

3) DETERMINAR às distribuidoras contrapartes dos CCEARs da UTE

Goiânia II que efetuem a cobrança do valor de multa tratada no item “2” e informe o eventual recebimento à ANEEL; e

4) DETERMINAR à Superintendência de Gestão Tarifária e Regulação Econômica que reverta os valores pagos de multa por rescisão contratual, informados na forma do item “3”, em favor de modicidade tarifária.

Brasília, 12 de dezembro de 2023.

(Assinado digitalmente)

XXXXXXXX XXXX XXXXX XXXXXXXX XX XXXXX

Diretor