PARECER JURÍDICO Nº: 071/2024 – SEMG/CLC
PARECER JURÍDICO Nº: 071/2024 – SEMG/CLC
AVISO DE CONTRATAÇÃO DIRETA Nº: 001/2024 - SEMG PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº: 006/2024 - SEMG ORIGEM: SECRETARIA MUNICIPAL DE GOVERNO – SEMG
OBJETO: “CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE RENOVAÇÃO DE CERTIFICADO DIGITAL PARA ATENDER AS NECESSIDADES DOS SETORES DA SECRETARIA MUNICIPAL DE GOVERNO”.
ASSUNTO: ANÁLISE DA POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO DIRETA, POR MEIO DE DISPENSA DE LICITAÇÃO, COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 75, INCISO II, DA LEI Nº 14.133/2021.
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. EXAME DA POSSIBILIDADE LEGAL DE CONTRATAÇÃO DIRETA. DISPENSA DE LICITAÇÃO COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 75, INCISO II, DA LEI Nº 14.133/2021. CONTROLE PREVENTIVO DA LEGALIDADE, ARTIGO 53,
§1º, INCISO I E II C/C 72, INCISO III, DA LEI N° 14.133/2021. CUMPRIMENTO DAS NORMAS E PRINCÍPIOS NORTEADORES DA LICITAÇÃO.
I. RELATÓRIO
Síntese dos fatos:
Os autos foram encaminhados a Assessoria Jurídica, na forma do art. 53, parágrafo primeiro, da Lei nº 14.133, de 01 de abril de 2021, para análise e emissão de parecer jurídico, que tem por finalidade o Aviso de Contratação Direta para “CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE RENOVAÇÃO DE CERTIFICADO DIGITAL PARA ATENDER AS NECESSIDADES DOS SETORES DA SECRETARIA MUNICIPAL DE GOVERNO”,
mediante licitação pública, na modalidade dispensa, em sua forma eletrônica, conforme justificativa e especificações constantes do Termo de Referência e seus anexos.
Consta, ainda, no bojo do procedimento a Pesquisa de Preço direta com fornecedores devidamente justificada e Mapa Comparativo.
Por fim, os autos foram encaminhados da SEMG à esta Assessoria, com a autorização, tendo seguido o processo seu regular trâmite com o encaminhamento para a análise.
Compulsando os autos verificamos:
- Documento de Formalização da Demanda (DFD);
- Estudo Técnico Preliminar;
- Justificativa;
- Demonstrativo de Dotação Orçamentária;
- Mapa de Levantamento Preliminar;
- Pesquisas de Preços;
- Termo de Referência;
- Autorização;
- Aviso de Dispensa;
- Minuta de Contrato.
É o relatório. Passo a opinar.
II - MÉRITO DA CONSULTA
Preambularmente, é importante destacar que a presente dispensa de licitação será nos termos da Lei nº 14.133/21. A submissão das dispensas de licitações, na Lei 14.133/2021, possui amparo, respectivamente, em seu artigo 53, §1º, inciso I e II c/c o artigo 72, inciso III, que assim dispõem:
“Art. 53. Ao final da fase preparatória, o processo licitatório seguirá para o órgão de assessoramento jurídico da Administração, que realizará controle prévio de legalidade mediante análise jurídica da contratação.
§1º - Na elaboração do parecer jurídico, o órgão de assessoramento jurídico da Administração deverá:
I - apreciar o processo licitatório conforme critérios objetivos prévios de atribuição de prioridade;
II - redigir sua manifestação em linguagem simples e compreensível e de forma clara e objetiva, com apreciação de todos os elementos indispensáveis à contratação e com exposição dos pressupostos de fato e de direito levados em consideração na análise jurídica. ”
“Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:
III - parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos”.
Nesse sentido, a presente análise tem a finalidade de verificar a conformidade do procedimento, com as disposições fixadas na nova Lei de licitações, em especial no que tange a possibilidade legal de contratação direta dos serviços, tendo por fundamento o artigo 75, inciso II, da Lei nº 14.133/2021.
Preliminarmente, cumpre esclarecer que, a presente manifestação limitar-se-á à dúvida estritamente jurídica “in abstrato”, ora proposta e, aos aspectos jurídicos da matéria, abstendo-se quanto aos aspectos técnicos, administrativos, econômico-financeiros e quanto a outras questões não ventiladas ou que exijam o exercício de conveniência e discricionariedade da Administração.
Inclusive, entendimento do Tribunal de Contas da União afirma que não é da competência do parecerista jurídico a avaliação de aspectos técnicos da licitação. Acórdão 1492/2021 – TCU PLENÁRIO.
Por essa razão, a emissão deste parecer não significa endosso ao mérito administrativo, tendo em vista que é relativo à área jurídica, não adentrando à competência técnica da Administração, em atendimento à recomendação da Consultoria Geral da União, por meio das Boas Práticas Consultivas – BCP nº 07, qual seja:
O Órgão Consultivo não deve emitir manifestações conclusivas sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, sem
prejuízo da possibilidade de emitir opinião ou fazer recomendações sobre tais questões, apontando tratar-se de juízo discricionário, se aplicável. Ademais, caso adentre em questão jurídica que possa ter reflexo significativo em aspecto técnico deve apontar e esclarecer qual a situação jurídica existente que autoriza sua manifestação naquele ponto.
A norma citada acima é fundamental para assegurar a correta aplicação do princípio da legalidade, para que os atos administrativos não contenham estipulações que contravenham à lei, posto que, o preceito da legalidade é, singularmente, relevante nos atos administrativos.
Assim, se faz necessário o exame prévio, para que a Administração não se sujeite a violar um princípio de direito, o que é severamente tão grave como transgredir uma norma.
Por esse motivo, a Constituição Federal em seu artigo 37 estabelece que, a Administração Pública observará os Princípios da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência.
Já no que tange a inafastabilidade do procedimento licitatório, o inciso XXI do artigo retro mencionado assevera que, ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica, indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Conforme justificativa apresentada pela Secretaria Municipal de Governo, tal solicitação é de suma importância uma vez que o Cerificado Digital é um arquivo eletrônico que funciona como se fosse uma assinatura digital, com validade jurídica, e que garante proteção às transações eletrônicas e outros serviços via internet, de maneira que pessoas (físicas e jurídicas) se identifiquem e assinem digitalmente, de qualquer lugar do mundo, com mais segurança e agilidade.
Devidamente instruído, o processo fora remetido a esta Assessoria Jurídica, para emissão de parecer acerca da legalidade do procedimento, objetivando a contratação direta de empresa para a execução do serviço ora solicitado.
Desta feita, como previsto na norma superior, a realização do certame é a regra, contudo, a própria lei de licitações prevê situações em que é mais vantajoso para a Administração, a formalização da contratação direta, ou seja, sem que haja a necessidade do procedimento licitatório.
Assim, conforme previsão do Artigo 75, inciso I, da Lei 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações), com atualização dos valores através do Decreto nº 10.922, de 30 de dezembro de 2021, trouxe em seu texto a possibilidade de realizar dispensa de licitações para contratação que envolva valores até R$ 54.020,41 (cinquenta e quatro mil vinte reais e quarenta e um centavos), no caso de outros serviços e compras.
Com efeito, conforme previsto na norma retro citada, os critérios se aplicam no caso em tela, uma vez que, consoante disposto no Artigo 75, inciso II, da Nova Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 14.133/2021), é autorizado e está em harmonia com a lei a contratação direta no caso de outros serviços e compras, cujo valor seja de até R$ 54.020,41 (cinquenta e quatro mil vinte reais e quarenta e um centavos).
Todavia, faz-se necessário transcrever o artigo alhures, que assim dispõe:
Art. 75. É dispensável a licitação:
II - para contratação que envolva valores inferiores a R$ 54.020,41 (cinquenta e quatro mil vinte reais e quarenta e um centavos), no caso de outros serviços e compras;
Assim, é preponderante caminhar, doravante, na linha da possibilidade de contratação direta dos serviços, desde que, o valor dispendido no exercício financeiro em curso, para custear a despesa, não seja superior a cinquenta mil reais.
Nessa vereda, e seguindo a recomendação contida na nova lei de licitações, no sentido de que os pareceres jurídicos devam ser redigidos em linguagem simples e compreensível e de forma clara e objetiva, com apreciação de todos os elementos indispensáveis à contratação e com exposição dos pressupostos de fato e de direito levados em consideração na análise jurídica, entendo ser perfeitamente possível a contratação direta dos serviços, através de dispensa de licitação, com fundamento na Nova Lei de Licitações, desde que observados os requisitos fixados no artigo 72, da Lei nº 14.133/21 a saber:
“Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:
I - documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;
II - estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei;
III - parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos”.
IV - demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido;
V - comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária;
VI - razão da escolha do contratado; VII - justificativa de preço;
VIII - autorização da autoridade competente.
Inclusive cumpre recomendar também que, o ato que autorizar a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial, bem como ser divulgado no Diário Oficial dos Municípios por força do disposto no artigo 176, inciso I, da nova Lei de Licitações.
Por conseguinte, pode-se afirmar que, dentro das regras dos valores estabelecidos pela legislação vigente, não há qualquer óbice quanto à pretensão.
Destaca-se, ainda, que nos autos constam os documentos de formalização de demanda e termo de referência, contendo os elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar o objeto requisitado.
Consta, ainda, estimativa da despesa, mediante pesquisa direta, através de solicitação formal de cotação e justificativa pela não utilização de pesquisa de preço em bancos de dados públicos.
Nota-se, ainda, que o valor a ser contratado está dentro do limite previsto na Nova Lei, e a realização de procedimento licitatório específico oneraria ainda mais os cofres públicos, haja vista que demandaria a utilização de pessoas, tempo e material para sua conclusão.
In casu, verifica-se a realização de coleta de preços no mercado com, pelo menos, 03 (três) fornecedores que atuam no mesmo ramo, é forçoso concluir pela possibilidade legal de contratação direta, através de dispensa de licitação, uma vez que, o caso em questão, se amolda perfeitamente nos valores previstos no Artigo 75, inciso II, da Lei nº 14.133/2021.
Da análise do dispositivo acima, pode-se chegar a uma conclusão fundamental no sentido de que, ao estabelecer a licitação como regra, o legislador buscou garantir que a licitação alcançasse suas finalidades essenciais, quais sejam, igualdade de tratamento entre os diversos interessados em contratar com a administração pública, somada à possibilidade de escolher dentre as ofertas apresentadas, aquela que for mais vantajosa ao interesse público. Na linha de raciocínio aqui sufragada, constata-se que, para haver respaldo legal, a contratação direta deve se basear em justificativas. A justificativa de Dispensa de Licitação para a contratação dos referidos serviços se funda no inciso II, do artigo 75, da Lei 14.133/2021.
Como já citado acima, o intuito da dispensa de licitação é dar celeridade às contratações indispensáveis para restabelecer a normalidade. Além disso, a contratação direta não significa burlar aos princípios administrativos, pois a Lei exige que o contrato somente seja celebrado, após procedimento simplificado de concorrência, suficiente para justificar a escolha do contratado, de modo a garantir uma disputa entre potenciais fornecedores. Entretanto, conforme previsto no artigo 75, § 3º, da Nova Lei, as contratações diretas, pelo valor, serão preferencialmente precedidas de divulgação de aviso em sítio eletrônico oficial, pelo prazo mínimo de 3 (três) dias úteis, com a especificação do objeto pretendido e com a manifestação de interesse da Administração em obter propostas adicionais de eventuais interessados, devendo ser selecionada a proposta mais vantajosa. Assim, para obter preços mais vantajosos dos serviços requisitados, faz-se necessário que a Administração dê publicidade à intenção de realizar contratação com a divulgação de aviso em sítio eletrônico oficial, pelo prazo mínimo de 3 (três) dias úteis.
IV - DA PUBLICIDADE DOS ATOS NO PNCP
Em resposta à consulta formulada sobre a possibilidade de utilização imediata da dispensa de licitação por valor prevista na nova Lei de Licitações e Contratos, sem que o PNCP,
criado pelo artigo 174, da referida Lei, estivesse disponível e as regulamentações de dispositivos legais fossem concluídas, o TCU decidiu, no acórdão 2458/2021-TCU-Plenário, que é possível a utilização do artigo 75, I e II, da Lei 14.133/2021 por órgãos não vinculados ao Sistema de Serviços Gerais (Sisg), do grupo chamado órgãos ‘não-Sisg’, em caráter transitório e excepcional, até que sejam concluídas as medidas necessárias ao efetivo acesso às funcionalidades do Portal Nacional de Contratações Públicas – PNCP.
Nesse caso, em reforço à transparência e às publicidades necessárias às contratações diretas, a publicação do ato que autoriza a dispensa ou do extrato decorrente do contrato deverá ser realizada, no mínimo, em sítio da internet, certificado digitalmente por autoridade certificadora, utilizando-se o Diário Oficial da União (DOU) como mecanismo complementar ao portal digital do órgão, até a efetiva integração entre os sistemas internos e o PNCP.
Para o Ministro Relator: “Em resumo, não me parece razoável que seja vinculada a eficácia de uma nova lei, que traz expressamente em seu art. 194 o comando de que ‘entra em vigor na data de sua publicação’ (1º/4/2021), à necessária utilização de um Portal previsto em seu próprio texto. A referida eficácia da norma somente poderia ser limitada mediante previsão expressa no corpo da lei em análise”.
O Tribunal de Contas de Minas Gerais, em resposta à consulta de um prefeito, decidiu que municípios com mais de vinte mil habitantes podem aplicar a Lei 14.133/2021, mesmo durante o período em que o (PNCP) ainda não havia sido implementado. Alternativamente, podem utilizar, antes da implementação do PNCP, sítio eletrônico oficial ou, ainda, caso não disponham do sítio eletrônico, divulgar em diário oficial as informações exigidas pela Lei 14.133/2021. (Processo 1104835 – Consulta. TCE MG Pleno. Deliberado em 6/10/2021).
A implantação do PNCP, ocorreu em 9 de agosto de 2021. O relator propôs a fixação de prejulgamento de tese, com caráter normativo, no sentido de que:
a) a Lei n° 14.133/2021 tem aplicação imediata para os Municípios com mais de vinte mil habitantes, mesmo durante o período em que o Portal Nacional de Contratações Públicas – PNCP ainda não havia sido implementado;
b) os Municípios com mais de vinte mil habitantes que dispõem de sítio eletrônico oficial, que a Lei n. 14.133/2021 em seu art. 6º, inciso LII, conceitua como sítio da internet, certificado digitalmente por autoridade certificadora, no qual o ente federativo divulga de forma centralizada as informações e os serviços de governo digital dos seus órgãos e entidades,
poderiam, antes da implementação do PNCP, divulgar e realizar as respectivas contratações em tal local;
c) os Municípios com mais de vinte mil habitantes que não dispõem do referido sítio eletrônico oficial, poderiam, antes da implementação do PNCP, divulgar as informações que a Lei n. 14.133/2021 exige que sejam divulgadas em sítio eletrônico oficial mediante publicação em diário oficial, admitida a publicação de extrato, e, ainda, deveriam disponibilizar a versão física dos documentos em suas repartições, vedada a cobrança de qualquer valor, salvo referente ao fornecimento de edital ou de cópia de documento, que não será superior ao custo de sua reprodução gráfica.
É cediço que o Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) é sítio eletrônico oficial destinado à: I – divulgação centralizada e obrigatória dos atos exigidos por esta Lei; II – realização facultativa das contratações pelos órgãos e entidades dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário de todos os entes federativos, conforme disposto no artigo 174, da Nova Lei.
Percebemos que a Nova Lei se trata de norma geral, aplicável, por disposição expressa normativa, para todos os entes federados.
Desse modo, podemos concluir que, com a sanção da Lei nº 14.133/2021, o veículo oficial de divulgação dos atos relativos às licitações e contratações públicas passa a ser o Portal Nacional de Contratações Públicas.
Para reforçar esse entendimento, transcrevo aqui, dentre outras referências, dois dispositivos da citada norma versando sobre a publicidade dos atos licitatórios e contratuais no PNCP. Primeira está contida no artigo 54, que assim dispõe:
“Art. 54. A publicidade do edital de licitação será realizada mediante divulgação e manutenção do inteiro teor do ato convocatório e de seus anexos no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP)”.
Já a segunda, está no artigo 94. Vejamos:
“Art. 94. A divulgação no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) é condição indispensável para a eficácia do
contrato e de seus aditamentos e deverá ocorrer nos seguintes prazos, contados da data de sua assinatura:
I – 20 (vinte) dias úteis, no caso de licitação;
II – 10 (dez) dias úteis, no caso de contratação direta.
§ 1º Os contratos celebrados em caso de urgência terão eficácia a partir de sua assinatura e deverão ser publicados nos prazos previstos nos incisos I e II do caput deste artigo, sob pena de nulidade.
Referidas normas podem induzir a 2 conclusões distintas, ambas, claro, defensáveis, afinal, interpretação implica a busca do melhor significado, dentre os vários possíveis, de um determinado texto normativo”.
Destacamos aqui que para a Procuradoria-Geral do Distrito Federal, é possível a aplicação imediata da Nova Lei de Licitações, independentemente da criação do PNCP, contanto que a divulgação dos respectivos atos ocorra em sítio eletrônico oficial, de forma centralizada, e com acesso ao público.
Portanto, para a Procuradoria-Geral do Distrito Federal “a previsão de criação do Portal Nacional de Contratações Públicas não é óbice à aplicação da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, sob pena de vulneração das disposições referentes à sua eficácia imediata e à possibilidade de opção por licitar ou contratar de acordo com a Lei nº 14.133/21". Destacamos também que a Orientação Referencial aprovada pela Procuradoria-
Geral do Estado de Goiás indicou a plena aplicabilidade da alternativa jurídica referente às hipóteses de contratações diretas estampadas nos incisos I e II do caput c/c §1º do artigo 75 da Lei nº 14.133/21, com os limites de valores por ela determinados e sob inteira sujeição ao regramento do novo regime jurídico para tanto estabelecido.
Então, se a Lei está vigente, portanto ela pode ser aplicada. Ademais, a própria Lei estabelece que “até o decurso do prazo de que trata o inciso II, do caput do artigo 193, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as Leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso” (art. 191).
Veja que o legislador, em momento algum, vinculou a vigência da Lei à criação do Portal Nacional de Contratações Públicas, o que pode levar a outra conclusão no que tange à aplicabilidade imediata da Lei nº 14.133/2021.
Diante disso, entendo que o relevante e de interesse público é que ocorra efetivamente a publicação dos instrumentos convocatórios e dos extratos dos contratos, cumprindo dessa forma o princípio constitucional da publicidade.
Assim, concluímos que o a Lei de Licitações está plenamente válida e eficaz, podendo ser utilizada no caso contrato.
Antes de finalizar, compete ressaltar que, o parecer aqui exarado não contempla as hipóteses de fracionamento da despesa, cabendo ao gestor a adoção das medidas administrativas necessárias para evitar o fracionamento da despesa através de contratações formalizadas por dispensa de licitação, pois tal conduta além de ilegal caracterizará afronta as normas e princípios que norteiam a licitação.
V - CONCLUSÃO
Antes de concluir, é importante esclarecer que, apoiado nos sábios ensinamentos do doutrinador HELY XXXXX XXXXXXXXX, todas as considerações aqui expostas, trata-se de uma opinião técnica, de caráter meramente opinativo, não vinculando a Administração ou aos particulares à sua motivação ou conclusões, salvo se aprovado por ato subsequente.
No caso de Dispensa de Licitação, a legislação não impõe regras objetivas quanto à quantidade de empresas chamadas a apresentarem propostas e a forma de seleção da contratada, mas determina que essa escolha seja justificada. Acórdão 2186/2019 TCU Plenário.
Por derradeiro e não menos importante, recomendo à observância as prescrições legais fixadas no artigo 76, § 3º da Nova Lei de Licitações, o qual prescreve que as contratações de que tratam os incisos I e II do caput deste artigo serão preferencialmente precedidas de divulgação de aviso de chamamento público em sítio eletrônico oficial, pelo prazo mínimo de 3 (três) dias úteis, com a especificação do objeto pretendido e com a manifestação de interesse da Administração em obter propostas adicionais de eventuais interessados, devendo ser selecionada a proposta mais vantajosa.
Por conseguinte, consoante sedimentado na jurisprudência do Tribunal de Contas da União e no Artigo 72, incisos VI e VII, o processo de Dispensa deverá ser instruído com elementos que demonstrem a razão da escolha do fornecedor ou executante e a justificativa do
preço, não impondo de forma objetiva as regras quanto à quantidade e a forma de seleção do contratado, ou seja, deve ser justificado no processo a escolha do fornecedor.
Por fim, recomendo à Secretaria requisitante que sempre analise toda a documentação necessária da empresa que apresentou melhor proposta, para verificação da regularidade fiscal e trabalhista.
Assim, observadas as prescrições suscitadas acima, vislumbro de plano a existência de autorização legal para contratação direta dos serviços. Sendo assim, a celebração do contrato não afronta os princípios reguladores da Administração Pública, e neste caso é absolutamente possível a contratação na forma prevista no artigo 75, inciso II, da Lei nº 14.133/2021. Dessa forma, observadas as prescrições exaradas nesse parecer, opino favoravelmente pela possibilidade de contratação direta dos serviços.
Este é o parecer jurídico, o qual submeto à apreciação e quaisquer considerações das autoridades competentes.
É o parecer,
S.M.J. Santarém/PA, 15 de abril de 2024.
XXXXXX XXXXX XXX
Assinado de forma digital por XXXXXX XXXXX XXX
SARRAZIN SARRAZIN