A RESPONSABILIDADE CIVIL E O NOVO CÓDIGO
A RESPONSABILIDADE CIVIL E O NOVO CÓDIGO
XXXX XXXXXXX XXXXXXX XX XXXXXXXX XXXXX (*)
Sumário: 1.Introdução. 2. O Novo Código Civil. 3. A obrigação de indenizar.3.1.O ato ilícitoe o abuso de direito.3.2.Responsabilida de civilobjetiva.3.3.O incapazesua responsabilidade.3.4.Respon sabilidade objetivapelos produtos postos em circulação. 3.5. Res ponsabilidade civilpor fato de terceiros. 3.6. Efeitos da sentença proferida no juizo criminal.4.A Indenização do dano. 4.1.Indeniza ção do dano material.4.2.Indenizaçãodo dano moral. 5.Conclusão. Bibliografia.
1. I N T R O D U Ç Ã O
Ain da s o b a égide d o C ó d i g o Civil d e 1916, o Professor Xxxxxxxxxx xx Xxxxxx Xxxxxxxx enunciava q u e a responsabilidade civil é tão importan te n o direito m o d e r n o q u e se tornou o centro d o direito civil(1>,
N o estudo d a evolução d a responsabilidade civil verificamos q u e no início havia a reparação d o mal pelo m a i (pena d e Xxxxxx), Depois, c o m a Lei Aquília, pas sou-s e à reparação d o d a n o através d a p e n a pecuniária. Mai s tarde se desenvolveu a teoria d a culpa (lato sensu), p a s s a n d o a se falar e m responsabilidade a p e n a s se d e m o n s t r a d a a cuipa d o agente, c o m o e n s i n a m há t e m p o os n o s s o s gra ndes mestres, dentre os quais XxxxxxXxxx, Xxxx Xxxxx e Xxxxxx Xxxxxxxx.
É, portanto, a responsabilidade civil o instituto jurídico q u e preconiza a obrigação imposta a todo age nte q u e viola direito e c a u s a d a n o a outrem, d e reparar o prejuízo sofrido peia vítima. Daí s e u s requisitos, que, s e g u n d o Xxxx Xxxxx xx Xxxxx Xxxxxxx, s ã o os q u e s e g u e m : a) u m a conduta antijurídi- ca (por c o m i s s ã o o u omissão); b) o d a n o a u m b e m (material ou moral); c) o n e x o d e causalidade entre a conduta e o d a n o l2).*2
C) Juiz d o Trabalho n a 15 a Re g i ã o e Professor d o C A M A T — C u r s o A v a n ç a d o para a Magistratura d o Trabalho, e m Ribeirão Prelo (SP).
(1 ) Citava o doutrinador Josseranü, para q u e m o estudo d a responsabilidade civil tende a ocupar o centro d o direito civil. " Curso d e direito civil, vol. 5: Direito d a s obrigações, 2 a parte", 2 5 a ed. atual., S ã o Paulo, Saraiva, 1991, pág. 391.
(2) "instituições d e direito civil, vol. I: Introdução a o direito civil; teoria geral d e direito civil”, 1 3 a ed., Rio d e Janeiro, Forense, 1992, pâg. 457.
2. O N O V O C Ó D I G O CIVIL
D e todos sabido q u e entrou e m vigor n o dia 11 d e janeiro d o corrente a n o o N o v o C ó d i g o Civil Brasileiro, Lei n. 10.406, de 1 0 d e janeiro d e 2002.
Pois b e m , as inovações d o N o v o Cód igo e m matéria d e responsabili d a d e civil s ã o expressivas e muito importantes. Tanto q u e o C o n s e l h o da Justiça Federal c h e g o u à conclusão d e q u e h o u v e notável avanço, c o m pro gressos indiscutíveis, q u a n d o estudou as inovações relativas à matéria131.
E, c o m o o direito c o m u m é fonte subsidiária d o direito d o trabalho, con s o a n t e n o r m a d o art. 8 a, parágrafo único, d a CLT, temos, pois, d e estu dar as repercussões d o N o v o C ó d i g o Civil n a seara trabalhista, d a d o q u e aqui a responsabilidade civil t o m a gra nde importância, est ando presente e m diversas situações, p o d e n d o ser citadas, a título m e r a m e n t e exemplifi- cativo, as d e responsabilidade solidária d o s integrantes d o gru po e c o n ô m i co, d e responsabilidade subsidiária d o t o m a d o r d o s serviços, d e res ponsa bilidade d o sucessor etc. Por isso se nos mostra imprescindível referido estudo, q u e n ã o p o d e perder d e vista a idéia d e sistema jurídico, para q u e n ã o haja i n a d e q u a ç õ e s insustentáveis.
3. A O B R I G A Ç A O D E I N D E N I Z A R
N o N o v o C ó d i g o a Responsabilidade Civil foi tratada n o Título IX do Livro I d a Parte Especial, e m cujo Capítulo I s e tratou D a Obr igaçã o de Indenizar (arts. 9 2 7 a 943), a o p a s s o q u e n o Capítulo I se o c u p o u D a inde nização (arts. 9 4 4 a 954).
S o m e n t e n e s s e enunciado já se percebe avanço, pois q u e n o Cód igo revogado a disciplina legal d a matéria era dividida, c o m previsão d o ato ilíci to n o art. 159, antiga regra geral a respeito de responsabilidade, dispositivo n o quai se remetia o intérprete aos arts. 1.518 a 1.532 e 1.537 a 1.553 do Código, o n d e então havia a disciplina d e c o m o se verificar a culpa e d e se calcular a indenização para o cas o de ser o agente responsável pela repara ç ã o d o dano. J á o N o v o Cód igo Civil tratou d e toda a matéria n o citado Título
IX. Por ora nos o c u p a r e m o s a p e n a s d a obrigação d e indenizar.
3.1. O ato ilícito e o a b u s o de direito
O ato ilícito é, s e m dúvida, a fonte primaz d a responsabilidade civil, s e n d o clássica a distinção entre ato lícito e ato ilícito, d a d o ser o primeiro3
(3) O Centro d e Estudos Judiciários d o C o n s e l h o d a Justiça Federal pr o m o v e u , n o período d e 11 a 1 3 d e setembro d e 2002, u m a Jo r n a d a d e Direito Civil, s o b a c o o r d e n a ç ã o eientílica d o Ministro Ruy R o s a d o d e Aguiar, d o C. STJ. H o u v e seis C o m i s s õ e s d e Xxxxxxxx para o estudo d a s inova çõ e s d o N o v o Cód i g o Civil, s e n d o u m a delas para a análise d a Responsabilidade Civil, tendo c a d a u m a (ormulado se u s Enunciados. Veja-se a M o ç ã o da C o m i s s á o d e Trabalho q u e tratou d a Responsabilidade Civil: " N o q u e tange à responsabilidade civil, o N o v o Có d i g o representa, e m geral, notável avanço, c o m progressos indiscutíveis, e n t e n d e n d o a C o m i s s ã o q u e n ã o há n e c e s sidade d e prorrogação d a vacaliolegisr.
jurígeno, por que a declaração d e vontade rião fere o o r d e n a m e n t o legal, tendo o p o d e r d e criar direitos e obrigações, a o p a s s o q u e o s e g u n d o é ato n o qual a declaração d e vontade ofende a o r d e m jurídica,.criando a p e n a s deveres para o agente, por c a u s a d o princípio d a responsabilidade (todo aquele q u e cau sar d a n o a out rem fica obrigado à reparação d o dano). O ato ilícito, portanto, é o ato n o qual há violação d e u m dever preexistente. Daí a idéia d e cuipa, e m sentido lato®, c o m o s e n d o a inobservância d e u m dever q u e o agente deveria con hecer e observar.
A s formas d e com e t i m e n t o d o ato ilícito s ã o as previstas n o próprio Código: a) comissiva — a ç ã o contrária à lei; b) omissiva — abs tençã o q u a n d o se t e m o dever predeterminado d e agir (ex.: fornecimento d e alimentos);
c) negligência — abs tençã o d e áto ou falta dos cuidados necessários para se evitar o d a n o (ex.: n ã o verificação d o s freios pelo motorista); d) imp ru dência — prática d e ato c o m a n ã o observância d a s cautelas normais (ex.: dirigir e m alta velocidade); e) imperícia — d e s c u m p r i m e n t o d e regras que d e v e m ser obs e r v a d a s no d e s e m p e n h o d e arte, profissão o u ofício (ex.: medicina, advocacia).
O s requisitos para a caracterização d o ato ilícito, s e g u n d o Xxxx Xxxxx, são os seguintes: a) u m a conduta intencional (dolo) ou previsível (culpa) de u m resultado; b) a violação d o o r d e n a m e n t o jurídico; c) a imputabilidade — atribuição d o resultado à consciência do. agente, ainda q u e por cuipa; d) a ofensa à esfera jurídica alheia®, o u seja, u m dano, materia! o u moral.
Q u a n t o a o N o v o C ó d i g o Civil, n o s e u art. 9 2 7 foi m e l h o r a d a a reda ç ã o d o antigo art. 159, para se evidenciar que:
“Aqu ele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar d a n o a o u trem, fica obrigado a repará-lo."®
Daí a conclusão de q u e n ã o basta o ato ilícito para q u e surja a obriga ç ã o d e indenizar, por que s o m e n t e terá repercussão no m u n d o jurídico o ilíci to d o qual resulte d a n o a outra pessoa. Foi assim q u e no art. 1 8 6 se dispôs:
“A q u e l e que, por a ç ã o o u o m i s s ã o voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar d a n o a outrem, ainda q u e exclu sivamente moral, c o m e t e ato ilícito.”171
(4) A culpa /afosertsuabrange o dolo e a culpa e m sentido estrito, s e n d o d e s a b e n ç a geral q u e n o dolo há u m a intenção deliberada d e olender o direito o u d e causar prejuízo a outrem, enq u a n t o na culpa strictosensu n ã o há tal propósito, resultando o d a n o d e negligência, imprudência ou i m p e rícia d o agente. Q u a n t o à gra d a ç ã o d a culpa (grave, leve o u levíssima), a doutrina s e m p r e a p o n tou a inutilidade prática d a distinção, porque o ato ilícito t e m s e m p r e por pressuposto a violação d e u m dever preexistente, a culpa lato sensu. E m relação à s espécies d e culpa (contratual o u aquillana, inellgenüoo u invtgtlando),a doutrina t a m b é m s e m p r e enunciou q u e a culpa é a m e s ma , seja no d e s c u m p r i m e n t o d o contrato, seja n o ato ilícito e m sentido estrito.
(5) Op. dl.,pág. 452.
(6) A s expressões e m destaque (cor distinta) c o r r e s p o n d e m à s inovações, e m relação a o texto d o C ó d i g o revogado; as expressões q u e estão n a cor preta sã o as mantidas pelo N o v o C ó d i g o Civil.
(7) Po r isso o u s o d a conjunção aditiva "e".
Outra inovação em. relação a o C ó d i g o anterior, e m b o r a já constasse d a Carta Política d e 1988, é a atinente à possibilidade d e configuração do ato ilícito q u a n d o dele resulte d a n o exclusivamente d e o r d e m morai, o já conhecido d a n o moral, cuja indenização já é largamente postulada n a Jus tiça d o Trabalho, q u a n d o decorrer aquele d a relação d e e m p r e g o , a partir d e jurisprudência firmada pelo E. STF.
E m b o r a p o u c o se c o m e n t e n o direito d o trabalho, o ato ilícito nes se r a m o d o direito t a m b é m dev e ter as m e s m a s con otaçõ es q u e n o direito c o m u m , s e n d o cometido pelas m e s m a s formas, d e v e n d o preencher os m e s m o s requisitos. A s s i m é q u e n a alteração unilateral d o contrato d e e m p r e go, por exemplo, o e m p r e g a d o r viola u m dever preexistente, por dolo o u por culpa, c a u s a n d o prejuízo a o e m p r e g a d o , o q u e é v e d a d o por lei (art. 4 6 8 d a CLT). Daí resulta s u a responsabilidade (civil) trabalhista d e reparar o dano, o u seja, d e restabelecer a condição contratual e indenizar o e m p r e g a d o ® , no curso d o contrato ou a p ó s o s e u término.
M a s , s e m dúvida, a inovação ficou por conta d o nov o art. 187, q u e tratou d o a b u s o de direito8(9)10, instituto já bastante conhecido d a doutrina, e m b o r a n ã o tivesse previsão expressa no velho Código.
“Art. 187. T a m b é m c o m e t e ato ilícito o titular d e u m direito que, a o exercê-lo, e x c e d e man ifestamente os limites impostos pelo seu fim e c o n ô m i c o o u social, pela boa-fé o u pelos b o n s costumes.”
É a previsão expressa d e q u e t a m b é m o a b u s o d e direito importa e m ato ilícito, sujeitando o agente à reparação d o dano. S e g u n d o e n t e n d i m e n to e s p o s a d o pelo CJF, e s s a responsabilidade ind epend e d e culpa(U>).A ex pre ssão "ab uso d e direito” parece u m a contradição e m si m e s m a . Entre mentes, ocorre a b u s o q u a n d o o titular exerce o seu direito a p e n a s para prejudicar terceiros, s e m proveito (objetivo) próprio, ex.: u s o nocivo d a pro priedade, c o m o a e m i s s ã o d e f u m a ç a o u ruídos q u e i n c o m o d e m os vizi nhos; pedido abusivo d e falência (art. 2 0 d o Decreto-lei n. 7.661/45); liti- gância d e má- fé (art. 17 d o C P C ) .
N o direito d o trabalho se t e m reconhecido, a despeito d a divergência jurisprudencial acerca d a matéria, q u e o trabalhador q u e d e t é m garantia
(8) S e h o u v e re d u ç ã o d o salário s e m negociação coletiva, de v e o e m p r e g a d o r restabelecer o salário anterior e pa g a r a s diferenças decorrentes d e se u ato ilícito. E várias outras situações pod e r i a m aqui ser citadas. A única diferença e m relação ao direito civil é que, n o direito laborai, e m virtude d o princípio d a proteção, a alteração bilateral t a m b é m poderá ser anulada s e dela resultar prejuízos, ainda q u e indiretos, a o emp r e g a d o . Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx e m princí xxx d a inalterabilidade contratual lesiva, in“Cu r s o d e Direito d o Trabalho", S ã o Paulo, LTr, 2002, págs. 977-979.
(9) “O C ó d i g o introduz aqui m a i s u m a íigura no v a n o direito positivo privado brasileiro: o a b u s o de direito, ou seja, d e situações c a u s a d a s por aquele q u e manifestamente ultrapassa o s limites da boa-fé, d o s b o n s c o s t u m e s e d a s próprias linalidades socioeconómicas d o direito a ser exercido". Xxxxx Xxxxxx,"Código Civil comentado: parte geral (arts. 1“ a 232)", voi. 1, S ã o Xxxxx, Xxxxxxx, 2003, pág. 499.
(10) Enu n c i a d o 37: “Art. 187: A responsabilidade civil decorrente d o a b u s o d o direito Independe d e culpa, e í undamenta- se s o m e n t e n o critério objetivo-tina! ístíco".
d e e m p r e g o , é dis pensa do e a g u a r d a o término d o período correspondente para depois postular a indenização, a b u s a d e s e u direito, o q u e n ã o p o d e encontrar guarida d o Judiciário.
3.2. Responsabilidade civil objetiva
Agora, a gra nde inovação quanto à matéria responsabilidade civil se verifica n o parágrafo único d o art. 9 2 7 d o N o v o Código. Ei-la:
"Parágrafo único. H a v e r á obrigação d e reparar o dano, indepen- d e n t e m e n t e d e culpa, n o s c a s o s especificados e m lei, o u q u a n d o a atividade n o r m a l m e n t e desenvolvida pelo autor d o d a n o Implicar, por s u a natureza, risco para os direitos d e outrem."
Xxxxx, pois, a d o ç ã o d a teoria d a responsabilidade civil objetiva, tão cara à efetiva reparação d o dano. E m princípio, ela decorre d a lei, o u seja, de prévia e expressa previsão legal. E x e m p l o clássico é a responsabilidade objetiva d o Estado, hoje prevista no art. 37, § 6 9, d a Constituição Federal.
É u m g r a n d e avanço, porquanto n o s s o o r d e n a m e n t o jurídico ado ta va, e m geral, a teoria d a responsabilidade subjetiva, pelo q u e s e d e p r e e n d e d a análise d o art. 159 d o CC/ 16, b e m c o m o d o art. 78, inciso XXVIII, d a CF/88<">.
Oco rre q u e a teoria d a responsabilidade subjetiva t e m por b a s e a culpa {xxxxxxxxx — xxxx e culpa) d o agente, d e v e n d o a vítima provar, a l é m d o s requisitos d a responsabilidade civil, a culpa (imputabilidade) daquele, para q u e p o s s a receber a indenização reparatória d o dano. A doutrina jus tifica a referida teoria c o m o a r g u m e n t o d e q u e n ã o s e p o d e penalizar q u e m se porta d e man eira incensurável1'21.
(11) A s ex c e ç x e s citadas pela doutrina e r a m a s seguintes: a) a responsabilidade objetiva d o I N S S qu a n t o a o acidente d o trabalho (Lei n. 8.213/91), d e v e n d o co n c e d e r o benefício previdenciário ainda q u e haja culpa d o trabalhador; b) a do e m p r e g a d o r q u e desenvolve atividades insalubres ou perigosas, q u e d e v e pa g a r o respectivo adicional, independente d e culpa sua, a p ó s a c o m p r o v a ç ã o por perícia técnica (art. 1 9 5 d a CLT); c) a d o d o n o d o animal, por d a n o c a u s a d o por este (art. 1.527 d o CC / 1 6 , q u e enunciava, e m verdade, u m c a s o d e inversão d o ó n u s d a prova); d) a d o d o n o d e edifício o u construção (art. 1.528 d o C C / 1 6), pelo d a n o c a u s a d o por ruína, total o u par cial ( queda d e telha, lustre), ainda q u e resultasse de defeito d a construção, excelo q u a n d o decor resse d e ca s o fortuito o u torça maior; e) a d o m o r a d o r d a ca s a (art, 1.529 d o C C / 1 6), pelo d a n o c a u s a d o e m virtude d e coisas caídas o u lançadas dela, m e s m o por visitante, ainda q u e acidental- mente, exceto q u a n d o resultasse d e ca s o fortuito o u força maior (ex.: vendaval e q u e d a d e va s o d e flores); f) a d o q u e d e m a x x x x x x xxx xxxxxx x x o vencida (art. 1.530 d o CC/16), d e s d e q u e o liresse por má-fé; g) a d o q u e d e m a n d a s s e por dívida já p a g a o u formulasse pedido excessivo (art. 1.531 d o CC/16), pormá-lé, d e acordo c o m a S ú m u l a n. 15 9 d o S T F ; h) a d o q u e agisse e m legitima defesa, n o exercício regular d e u m direito o u e m estado d e necessidade, e provocasse dano, se o d o n o d a coisa n ã o tivesse culpa pelo evento, ainda q u e aqueles atos n ã o fo s s e m considerados c o m o ilícitos (arts. 160, 1. 519 e 1.520 d o CC/16); i) S ú m u l a s ns. 28, 341 e 4 9 2 d o S T F ; j) a responsabilidade civil d o Estado e da s p e s s o a s jurídicas d e direito privado prestadoras de serviços públicos (art. 37, § 6®, d a CF/88). A s disposições do s arts. 1.527 a 1.531 d o C C / 1 6 loram mantidas, c o m p e q u e n a s alterações, n o s arts. 9 3 6 a 9 4 0 d o N o v o Có d i g o Civil. Ressalva-se a p e n a s q u e agora o d o n o o u detentor d o animal s o m e n t e n ã o terá d e indenizar se provar culpa d a vítima ou força maior.
(12) Ex.: colisão d o veículo q u e estava atrás, m a s c a u s a d a por freada brusca d o veículo d a frente.
N a evolução d a teoria d a responsabilidade civil primeiro se c h e g o u à n o ç ã o d e culpa presumida, para depois s e r e m criadas as diversas teorias d a responsabilidade objetiva. Presumin do-s e a culpa, n ã o t e m a vítima de prová-la, pod endo, n o entanto, o agente provar q u e n ã o teve culpa pela ocorrência d o d a n o . T e m o s , assim, a inversão d o ô n u s d a prova n o c a s o de haver u m a pre sunçã o d a culpa d o agente, s e n d o q u e e r a m citados pela doutrina os seguintes exemplos: o art, 1.521 d o C C / 1 6; a S ú m u l a n. 341 do S T F ; a S ú m u l a n. 331, item IV, d o TST.
E, no caso d e haver culpa recíproca, a jurisprudência lem reduzido a indenização devida à met ade, s e n d o q u e t e m o s exp ressa m e n ç ã o dela n o art. 4 8 4 d a CLT. Par a q u e se ten ha a culpa recíproca ali tratada, a primeira falta d e v e ser a c a u s a eficiente d a s e g u n d a e a c a u s a determi nante d a extinção d o contrato1'31 (ex.: exigência d e serviços superiores às forças d o trabalhador e desídia por parte dele). J á a culpa exclusiva da vítima (ex.: co n v e r s ã o e m local proibido), esta elide qualquer responsabi lidade d o agente.
Mas , n a aplicação d a teoria d a responsabilidade objetiva t e m o s outra situação, porquanto d e todos sabido q u e nesta n ã o se cogita d a imputabi lidade d o evento à culpa d o agente, para q u e a vítima seja ressarcida, aten d e n d o - s e à idéia ou sentimento de solidariedade social,
N a evolução d a teoria tivemos: 1s) a teoria d o risco, criada na discipli n a d a infortunística, primeiramente c o m a responsabilidade contratual ( e m q u e havia presunção d e culpa d o patrão), depois c o m a responsabilidade lega! (se gundo a qual o d o n o d o maquinário é q u e m deveria suportar os d a n o s por este causados) e por último c o m a teoria d o risco profissional (de acordo c o m a qual o patrão dev e responder porque a s s u m e os riscos da atividade, motivo por q u e n e m a culpa d o e m p r e g a d o elide a indenização); 2-) a teoria d o d a n o objetivo, para a qual todo d a n o dev e ser ressarcido.
Esta última, por que e x t r e m a m e n t e radical, restou a b a n d o n a d a , para ser a d o t a d a a teoria d o risco profissional, propulsora t a m b é m , e m b o r a n ã o s e comente, d a responsabilidade d o e m p r e g a d o r n o direito d o trabalho, por ser q u e m a s s u m e os riscos d a atividade e c o n ô m i c a (art. 2 Ô d a CLT). Por isso q u e o e m p r e g a d o r res ponde pelos haveres trabalhistas d o e m p r e g a d o ainda q u e haja u m a crise e c o n ô m i c a q u e torne excessivamente o n e r o s a a s u a prestação, m e s m o q u e derive d e acontecimento extraordinário, impre visível041. N e m m e s m o a força maior, q u e torna impossível a continuidade d o contrato, exo nera o e m p r e g a d o r d e s u a responsabilidade, s e n d o ela a p e n a s mitigada, c o n f o r m e se d e s s u m e d a análise d o art. 5 0 2 d a CLT.
Xxxx foi justamente a teoria d o risco profissional o u d a atividade e m presarial q u e serviu d e pilar à n o v a regra d o parágrafo único d o art. 9 2 7 do N o v o C ó d i g o Civil. A s s i m sendo, d e acordo c o m o risco d a atividade econô-
(13) DèlioMaranhão etal.“Instituições d s Direito d o Trabalho”, voi. 1.16 a ed. atual, por Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxx XxxxxxxxXxxxx,S ã o Xxxxx, LTr, 1 99S, pág. 607. Veja-se ainda a S ú m u l a n . M d o T S T .
(14) Po x xxxx x x x x x o s e aplica n o direito d o trabalho a teoria d a imprevisão, c o m o já ensinava
DèlioMaranhão, op.cil.,pág. S30.
mica, a ela inerente, poder-se-á ter o c a s o d e responsabilidade civil objeti va, o u seja, independente de culpa, c o m o prevê o novel dispositivo*'5).Q u a n t o à delimitação d a s atividades, p e n s a m o s q u e cab erá à doutrina e à jurispru dência, p o u c o a pouco, apontar a s hipóteses d e incidência d a responsabi lidade decorrente d o s riscos d a atividade.
C o m o no direito d o trabalho a teoria já foi utilizada para se fixar a responsabilidade objetiva do e m p r e g a d o r q u e desenvolve atividades d e risco à s a ú d e e à integridade física d o e m p r e g a d o , c o m o as atividades insalu bres e perigosas d e todos nós conhecidas, p e n s a m o s ser u m b o m c a m i n h o para q u e os doutrinadores d o direito civil p o s s a m delinear as hipóteses de atividades d e risco. Assim: os postos d e gasolina, as destilarias, a s fábri cas e lojas d e fogos d e artifício etc. Poder-se-ia pensar ainda nas atividades d e transporte, terrestre, aéreo e marítimo1'6».
E no direito d o trabalho a referida teoria t e m alicerçado a jurisprudên cia n a construção d e hipóteses d e responsabilidade objetiva. A s s i m é q u e hoje se t e m decidido q u e o t o m a d o r d o s serviços t e m responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas d a e m p r e s a intermediadora, ainda q u e n ã o haja culpa d e s u a parte, n u m evidente c a s o d e acolhida d a teoria d a responsabilidade objetiva ( S ú m u l a n. 331, item IV, d o T S T ) (,7).Dem ais, a jurisprudência t e m reconhecido o direito d e a e m p r e g a d a grávida ser rein tegrada a o e m p r e g o , s o b p e n a d e p a g a m e n t o d e indenização correspon dente a o período d a garantia d e emp rego, ainda q u e o e m p r e g a d o r não tivesse ciência d a gravidez q u a n d o d a dispensa (OJ n. 88, d a SDI-I, do TST), sendo, portanto, a responsabilidade d o e m p r e g a d o r objetiva1'81. E vários outros c a s o s p o d e r i a m ser citados, m a s preferimos n ã o fazê-lo para cuidar t a m b é m d e outros t e m a s 1'91.
(15) Ponlesde Xxxxxxx¡&dizia q u e “q u e m cria o perigo, ainda q u e n ã o tenha culpa, t e m o dever de eliminá-lo". S e n ã o o laz, “será responsável pelos d a n o s causados" a outrem. E, “se as s i m é, para q u e m cria o perigo, m e s m o q u e n â o tenha culpa, c o m muito maior razão haverá de ser responsabi lizado q u e m cria o u m a n t é m e m tráfego, e m movimento, irradiação o u escoamento, algo q u e seja fonte d e perigo”. Apud Xxxx XxxxXxxx Xxxxxx e Xxxxxxx 8iteliDias Campos. "Responsabilidade penal, civil e acidenlária d o trabalho ’,5 a ed.ampl. e atual., S ã o Paulo. LTr, 1996, pág. 41.
(16) Enu n c i a d o n. 3 8 d o CJF:"Arl 927: A responsabilidade fundada no risco d a atividade, c o m o prevista n a s e g u n d a parte d o parágrafo único d o arl. 9 2 7 d o N o v o C ó d i g o Civil, configura-se q u a n d o a atividade n o r m a l m e n t e desenvolvida pelo autor d o d a n o causar a p e s s o a determinada u m ó n u s maior d o q u e a o s d e m a i s m e m b r o s d a coletividade".
(18) En7en/a:"Gestante. A Constituição Federal d e 1 9 8 8 n ã o afastou a responsabilidade objetiva d o e m p r e g a d o r n o c a s o d a despedida d a gestante, s e n d o irrelevante q u e à é p o c a d a rescisão contratual a gravidez fosse desconhecida d a s partes, porque o s direitos dela decorrentes já a d e riram a o património d a gestante" — TRT, 2a Reg., R O 02910103727/ 91, Ac. 0 2 9 3 0 1 1 0 3 2 0 / 9 3 — 2 a T , Rei. Desig. Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx. Inhttp://xxx.xxxxx.xxx.xx, siled o T R T d a 2 a Região.
(19) Veja-se a seguinte & n e n / a : " E m i s s ã o d a C o m u n i c a ç ã o d e Acidente d e Trabalho — De v e r d o empregador. A o m i s s ã o d a reclamada e m emitir a necessária C o m u n i c a ç ã o d e Acidente d e Tra-
3.3. O incapaz e sua responsabilidade
O ar(. 9 2 8 d o N o v o C ó d i g o Civil t a m b é m se trata d e inovação:
“Art. 928. O incapaz res ponde pelos prejuízos q u e causar, se as p e s s o a s por ele responsáveis n ã o tiverem obrigação d e fazê-lo ou n ã o dis puser em d e mei os suficientes.
Parágrafo único. A indenização prevista nesfe artigo, q u e d e v e rá ser equitativa, n ã o terá lugar se privar d o necessário o incapaz ou a s p e s s o a s q u e dele dep e n d e m . "
Oco rre q u e s o b a égide d o C ó d i g o revogado a p e n a s o s b e n s d o res ponsável pelo incapaz ficavam sujeitos à reparação d o d a n o por este c a u sado. S e o incapaz tivesse b e n s e os d e seu responsável f o s s e m insufi cientes, a vítima n ã o teria ressarcimento integral. Agora, d e s d e q u e o inca p a z o u s e u s d e p e n d e n t e s n ã o s e j a m privados d o necessário à existência digna, seu s b e n s estarão sujeitos à reparação d o dano. P e n s a m o s q u e t a m b é m os responsáveis pelo incapaz s o m e n t e terão d e indenizar o prejuízo sofrido até o limite d o necessário à s u a sobrevivência digna, e m respeito a o m a n d a m e n t o constitucional d a proteção à dignidade d a p e s s o a h u m a - n a (2W. Daí s e vê q u e a responsabilidade d o incapaz é subsidiária, e m rela ç ã o à obrigação principal d o seu responsável.
T a m b é m n o direito d o trabalho s e d e v e aplicar a regra, inclusive no q u e toca à observância do princípio d a dignidade d a p e s s o a h u m a n a , ra z ã o pela qual n ã o se torna justo privar o dev edor do necessário à sobrevi vência digna para q u e o trabalhador receba todos os s e u s haveres. A e s s e princípio está jungido, portanto, o instituto d o b e m d e família.
3.4. Responsabilidade objetiva pelos produtos postos e m circulação
T a m b é m o art. 931 d o N o v o C ó d i g o Civil enuncia importantíssimo avanço, q u a n d o dispõe que: . .
"Art. 931. Ressalvados outros casos previstos e m lei especial, os empresários individuais e as e m p r e s a s r e s p o n d e m indepentíentemente d e culpa pelos d a n o s cau sados pelos produtos postos e m circulação."
balho n â o p o d e redundar e m prejuízo a o obreiro, e n ã o obsta, por outro lado, a su a responsabili d a d e objetivaquantoà garantiatíeempregoprevistano artigo1 ) 8 d a Lei n.8.213/91, reputándo se veriticada a condição, no s termos d o artigo 1 2 0 d o Có d i g o Civil, c o m b i n a d o c o m o artigo 117, inciso t, d a referida lei ordinária" — TRT, 1 5 a Reg., R O 022287/97. Ac. 002 0 6 2 / 9 9 — 4« T , Rei. Desig. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx. !nhttp://xxx.xxxx0.xxx.xx, s i f e d o T R T d a 15* Região.
(20) A s s i m t a m b é m ent e n d e u o CJF, através d o Enunciado n. 39: “Árt. 928: A impossibilidade d e privação d o necessário à pessoa, prevista n o art. 928, traduz u m dever d e indenização eqüitativa, informado pelo princípio constitucional d a proteção à dignidade d a pe s s o a h u m a n a . C o m o c o n s e quência. t a m b é m o s pais, tutores e curadores serão beneficiados pelo limite humanitário d o dever de indenizar, d e m o d o q u e a p a s s a g e m a o patrimônio d o incapaz se dará n ã o q u a n d o esgotados Iodos os recursos d o responsável, m a s q u a n d o reduzidos estes a o montante necessário â m a n u tenção d e s u a dignidade".
Ain da q u e h o u v e s s e a n o r m a do art. 12 d o Cód igo d e Proteção e Def e sa d o Consumidor, por certo q u e ess e nov o dispositivo legal é mai s abran gente e, por se tratar d e n o x x x xxxxxxxx, x x o se questionará d e s u a aplica ç ã o a o s cas os concretos, c o m o ocorre e m relação à regra do citado art. 12, por ser específico das relações d e c o n s u m o 12'1. Previu, portanto, o art. 931 d o N o v o C ó d i g o Civil a responsabilidade objetiva d o fornecedor q u e coloca produtos no m e r c a d o d e c o n s u m o , b e m c o m o dos intermediários cuja ativi d a d e esteja relacionada a ess a circulação1 21. Destarte, d e s d e o desenvolvi m e n t o até o fim d a cadeia destinada a colocá-lo à v e n d a a o con sumid or final, todos os q u e se env olvem n a circulação d o produto têm responsabilidade civil, objetiva, pelos prejuízos q u e porventura s e j a m causados.
3.5. Responsabilidade civil por fato de terceiros
A responsabilidade civil, qua nto a autoria d o fato, p o d e se dar por fato próprio o u d e terceiro. A responsabilidade por fato próprio (direta) era disciplinada n o antigo art. 1.518 d o CC/16, s e n d o agora retratada n o art. 9 4 2 d o N o v o C ó d i g o Civil, o qual enuncia que, s e houver mai s d e u m autor n a ofensa, a responsabilidade d o s co-autores será solidária.
O atual art. 9 3 2 d o N o v o C ó d i g o Civil trata d a responsabilidade civil por fato d e terceiros (indireta), q u e era preconizada n o art. 1.521 d o CC/16, a saber: I — d o s pais, pelos filhos m e n o r e s q u e estiveram s o b s u a autori dade*231 e e m s u a com panhi a*241; I — d o tutor e d o curador, n a s m e s m a s condições; I — d o e m p r e g a d o r ou comitente1251, por s e u s e m p r e g a d o s , serviçais (domésticos) e prepostos, n o exercício d o trabalho o u e m razão dele*261; IV — d o s d o n o s d e hotéis e estabelecimentos c o n g ê n e r e s (que t ê m o fito d e lucro), pelos s e u s hóspedes, m o r a d o r e s e edu cando s, perante os d e m a i s h ó s p e d e s e terceiros; V — d o s receptadores, até a quantia d a re- ceptação, o u seja, até o benefício d o crime. D e se notar q u e n e s s e s cas os a responsabilidade será solidária c o m o autor d o dano.
A doutrina fazia severa crítica a o art. 1.523 d o C C / 1 6, q u e d e resto foi ultrapassado pela jurisprudência, p o r q u e n ã o h á n e c e s s i d a d e d e se provar a culpa concorrente d o pai, emp regad or, pre ponen te etc., q u e é
(21) Veja-se a respeito o Enunciado n . 4 2 d o CJF: "Art. 93 1 : 0 art. 93 1 amplia o conceito d e lato d o produto existente n o art. 1 2 d o Có d i g o d e Defesa d o Consumidor, imp u t a n d o responsabilidade civil à e m p r e s a e a o s empresários individuais vinculados à circulação d o s produtos”.
(22) Enu n c i a d o n. 4 3 d o CJ F : “Art. 931: A responsabilidade civil pelo fato d o produto, prevista no art. 931 d o N o v o Có d i g o Civil, t a m b é m inclui os riscos d o desenvolvimento"-
(23) Agora, m e n o r e s d e 1 8 anos. D e s e notar q u e a expressão pátrio poder c e d e u lugar à mdiscriminatória poderfamiliar,q u e é exercido e m condições d e igualdade pelo pai e pela mã e .
(24) E m sentido amplo, ex.: n o colégio. N ã o haverá responsabilidade s e estiverem o s filhos c o m o oulro cônjuge.
(25) A expressão pátrio está e m desuso, porque e m p r e g a d o r é u m d o s sujeitos d a relação d e emp r e g o . O amo t a m b é m , expressão q u e identificava o e m p r e g a d o r doméstico.
(26) H o u v e melhora d a redação, para s e deixar claro q u e a responsabilidade d o e m p r e g a d o r o u preponente abr a n g e o s d a n o s c a u s a d o s pelos e m p r e g a d o s o u prepostos, em razão d o trabalho q u e lhes competir, o u seja, quaisquer d a n o s q u e oc o r r a m n a prestação d e serviços e m si, o u na preparação d a tareia. E n ã o ma i s se trata, e m separado, d a responsabilidade d a s p e s s o a s jurídi c a s (antigo art. 1.522), por q u e t a m b é m p o d e m ser empregadoras.
presumida, b a s t a n d o a prova d o ato lesivo e d a culpa d o filho, e m p r e g a do, preposto { t a m b é m d a relação d e preposição, se negada), ocorrendo, portanto, a inversão d o ô n u s d a prova, tendo o pai, emp r e g a d o r , p r e p o nente d e provar s u a ausencia d e culpa. A e s s e respeito, d e s e ver o teor d a S ú m u l a n. 341 d o STF.
O m e s m o sucedia, no direito d o trabalho, c o m o t o m a d o x x x x xxxxxx xxx ( X x m u l a n. 331, item IV, d o TST), por que era pre s u m i d a a s u a culpa in eligendo ou invigilando.Agora, c o m o vimos, a jurisprudencia a v a n ç o u para considerar objetiva a responsabilidade d o tomador, o u seja, aínda q u e pro ve ter sido diligente durante a prestação d e serviços, exigindo c o m p r o v a n tes d a e m p r e s a contratada, terá d e responder, subsidiariamente, pelos débitos trabalhistas desta.
A c o m p a n h o u e s s a evolução o N o v o C ó d i g o Civil, pelo q u e se d e p r e e n d e d a análise d o s e u art. 933, q u e m u d o u radicalmente o qua nto es tava previsto n o art. 1.523 d o CC/16.
“Art. 933. A s p e s s o a s indicadas nos incisos I a V d o artigo ante cedente, ainda q u e n ã o haja culpa d e s u a parte, res ponde rão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.”
Vê-se, pois, q u e t ê m referidas p e s s o a s responsabilidade objetiva pelos d a n o s c a u s a d o s por aqueles terceiros q u e e s t a v a m s o b s u a autori d a d e o u a s e u serviço. Até por que os responsáveis s e m p r e p u d e r a m se valer d a a ç ã o d e regresso e m face d e s s e s terceiros, exceto contra os d e s c e n d e n t e s (art. 1.524 d o CC/16). E o N o v o C ó d i g o Civil, e m disposi ç ã o similar, ressalvou que, m e s m o n e s s e caso, o responsável s o m e n t e n ã o terá direito d e regresso s e o s e u d e s c e n d e n t e for absoluta ou relati vamente incapaz (art. 934).
Agora, se p r o c e d e r m o s a u m a interpretação sistemática d o n o s s o o r d e n a m e n t o jurídico, v e r e m o s q u e a a ç ã o d e regresso e m face d o e m p r e g a d o s o m e n t e t e m cabimento q u a n d o este agir c o m dolo o u culpa, ex vldo art. 37, § 6 2,d a C F / 8 8 ; art. 4 3 d o N o v o C ó d i g o Civil; art. 462, § 12, d a CLT'27). Assim, ajuizada a a ç ã o regressiva'28’, terá o e m p r e g a d o r d e provar q u e o e m p r e g a d o teve a o m e n o s culpa n o evento danoso. D o contrário, terá seu pedido julgado improcedente.
3.6. Efeitos da sentença proferida n o juízo criminai
S e g u n d o o art. 1.525, primeira parte, d o C C / 1 6 a responsabilidade civil é independente d a criminal. A n o r m a foi mantida n o art. 9 3 5 d o N o v o
(27) Enu n c i a d o n. 4 4 d o CJ F : "Art. 934: N a hipótese d o ari. 934, o e m p r e g a d o r e o comitente s o m e n t e pod e r ã o agir regressivamente contra o e m p r e g a d o o u preposto s e estes tiverem c a u s a d o d a n o c o m dolo o u culpa".
(20) E m b o r a n ã o estejamos tratando d e processo, p e n s a m o s q u e se trata d e tipico d a n o decor- reníe d a reJação d e em p r e g o , s e n d o a Justiça d o Trabalho, portanto, c o m p e t e n t e para conhecer d a a ç ã o reparatória. Tanto é as s i m q u e c o n h e c e m o s d e matérias relacionadas a d a n o provocado peto emp r e g a d o , c o m o o pedido d e devolução do s descontos o u a reconvençâo d o e m p r e g a d o r para s e ressarcir integralmente d o s prejuízos.
C ó d i g o Civil, q u e retificou a imprecisão terminológica d o final d o dispositi vo anterior, para referir a juízo criminal. Est amos, pois, n o c a m p o d o s efei tos d a sentença proferida n o juízo criminal, para a l é m daqueles domínios. Assim, a sentença d o processo criminal fará coisa julgada t a m b é m n o cível, inclusive n o processo d o trabalho, nos seguintes casos: a) sentença c o n denatoria (art. 1.525 d o C C / 1 6; art. 9 3 5 d o N C C ; art. 6 3 d o C P P ; ex.: a q u e rec onhec e ter havido furto, caracterizando.a figura d o ato d e improbidade);
b) sen tença negatória d o fato ou d a autoria.(ex.: a q u e rec onhec e n ã o ter havido o atentado violento a o pudor, desqualificando a figura d a inconti nência d e conduta); c) sentença q u e rec onhec e ter sido o ato praticado e m estado d e necessidade, legítima defesa, estrito c u m p r i m e n t o d e u m dever legal o u exercício regular d e u m direito (art. 6 5 d o CPP ).
J á a sen tença absolutória por ausência d e culpa o u insuficiência de provas, esta n ã o faz coisa julgada n o cível (art. 6 6 d o C P P ) , b e m c o m o no processo d o trabalho. T a m p o u c o o d e s p a c h o d e arquivamento d o inquérito policial, a decisão d e extinção d a punibilidade e a sentença q u e reconhece q u e o fato n ã o constitui crime (art. 6 7 d o CPP).
4. A I N D E N I Z A Ç Ã O D O D A N O
A reparação d o d a n o é u m a con seq ü è n c l a d a responsabilidade civil, c o m p r e e n d e n d o a indenização d o d a n o e m e r g e n t e (o q u e a vítima efetiva m e n t e perdeu) e d o s lucros cessantes (o q u e razoavelmente deixou d e lu crar), s e g u n d o o art. 1.059 d o CC/16, q u e trata d e indenização d e d a n o material. N ã o importa se os lucros e r a m previsíveis o u não, b a s t a n d o u m juízo d e probabilidade, q u e n ã o abrange, no entanto, o d a n o rem oto (art.
1.060 d o CC/16), o qual d e p e n d e d e outros fatores a l é m d a e x e c u ç ã o da obrigação (ex.: s e conseguisse outro serviço).
Tais regras foram mantidas, c o m alterações d e redação apenas, nos atuais arts. 4 0 2 e 403. M a s a n o r m a d o art. 4 0 4 d o N o v o Cód igo Civil é m e lhor d o q u e a d o antigo art. 1.061, para evidenciar q u e as perdas e d a n o s serão apu radas e o valor correspondente atualizado monetariamente “se g u n d o índices oficiais regularmente estabelecidos", abr a n g e n d o ainda juros, custas e honorários d e advogado, s e m prejuízo da p e n a convencional.
E s s e comentário é importante para a introdução d o t e m a porque, e m se tratando d e d a n o material, a indenização deverá corresponder à èxten- s ã o d o dano., ,
4.1. Indenização d o d a n o material
S o b r e a matéria ass im dispôs o N o v o C ó d i g o Civil: .
“Art. 944. A indenização m e d e r s e pela extensão d o dano. Parágrafo único. S e hou ver excessiva des propo rção entre a gra
vidade d a culpa e o dano, p o d e r á o juiz reduzir, equitativamente, a
indenização.”
Aqui, portanto, a autorização expressa a o magistrado para u m juízo d e eqüidade'291. D e m o d o que, s e n d o m í n i m o o grau d e culpa d o agente, m a s tendo resultado s u a a ç ã o ou o m i s s ã o n u m d a n o d e proporções b e m maiores, p o d e x x x xxxx x x o condená-lo a o ressarcimento integral d o dano, m a s a u m a parte d o mon tante apurado, tudo s e g u n d o a eqüidade, o b o m senso, o princípio d a razoabilidade, para s e atender a u m a idéia d e justiça, suavizando-se, assim, o rigor d a nor ma, q u e é genérica e abstrata.
Agora, deverá o juiz ter muita parcimônia n e s s a avaliação, porque u m a d a s razões d a reparação d o d a n o é provocar n o agente estímulo a doravante observar o s e u dever d e agir c o m diligência, para n ã o ofender b e n s jurídicos alheios. Por isso q u e p e n s a m o s estar absolutamente correto o C J F q u a n d o definiu q u e o parágrafo único d o art. 9 4 4 d o N o v o Cód igo Civil d e v e ser interpretado restrltlvamente, n ã o se aplicando à s hipóteses d e responsabilidade objetiva'2930'.
D e se notar q u e o m e s m o tratamento eqüitativo dev e se dar q u a n d o a própria vítima tiver concorrido c o m culpa para o evento, ou seja, n o s cas os d e culpa concorrente. Veja-se a n o r m a d o art. 945:
"Art. 945. S e a vítima tiver concorrido cul po s a m e n t e para o e v e n to danoso, a s u a indenização será fixada tendo-se e m conta à gravi d a d e d e s u a culpa e m confronto c o m a d o autor d o dano."
T a m b é m o arbitramento d o valor d a indenização, d e q u e faiava o art.
1.553 d o C C / 1 6, ago ra t e m n o r m a mai s específica, a saber:
“Art. 946. S e a obrigação for indeterminada, e n ã o hou ver n a lei o u n o contrato disposição fixando a indenização devida pelo inadim plente, apurar-se-á o valor d a s perdas e d a n o s n a f o r m a q u e a lei processual determinar."
O arbitramento, portanto, será feito pelo juiz c o m b a s e n a s regras de processo, m a s s e m esquecer-se d o juízo d e eqüidade, d o b o m senso, do princípio d a razoabilidade, d o s quais agora h á p o u c o falamos.
(29) O eminente Prof. MiguelReate, o Coordenador-Geral d o Anteprojeto d o N o v o C ó d i g o Civil, diz q u e a C o m i s s ã o teve c o m o m e t a atender a três princípios fundamentais, a saber: d a eticidade, d a socialidade e d a operabilidade. Q u a n t o a este último, explica'que a s soluções normativas p e n s a d a s p r o c u r a r a m facilitar a interpretação e aplicação pelo operador d o direito, razão pela qual h á inúmeros ca s o s d e indeterminação d o preceito, o u d e cláusulas abertas, “cuja aplicação inconcretocaberá a o juiz decidir, e m c a d a ca s o ocorrente, à luz da s circunstâncias ocorrentes", po r q u e s o m e n t e as s i m s e realizará “ò direito e m su a conçretude",o u seja, " e m razão d o s e l e m e n tos d e fato e d e valor q u e d e v e m ser s e m p r e levados e m conta n a enunciação e n a aplicação da n o r m a " (dèstaque d o autor), tnVisão Xxxxxxx Xxxx Código Civil, Prefácio d o N o v o C ó d i g o Civil Brasileiro. S ã o Paulo, XX, 0000, pág. XVI.
(30) Enu n c i a d o n. 46: “Art. 944: A possibilidade d e redução d o montante d a indenização e m lace d o grau d e culpa d o agente, estabelecida n ó parágrafo único d o art. 9 4 4 d o N o v o C ó d i g o Civil, d e v e ser interpretada restritivamente, por representar unia e x c e ç ã o a o principio d a reparação integral d o dano, n ã o se aplicando à s hipóteses d e responsabilidade objetiva".
E m seguida os arts. 948, 9 4 9 e 9 5 0 disciplinam sobre o m o n t a n t e d a indenização para os c a s o s d e homicídio, lesão corporal ou ofensa à saúde. Para o primeiro c a s o previu o N o v o C ó d i g o Civil, no art. 948, q u e a indeni z a ç ã o consiste no p a g a m e n t o d a s d e s p e s a s ali especificadas, a l é m d a pres tação d e alimentos aos d e p e n d e n t e s d o morto, “levando-se e m conta a dur ação provável d a vida da vítima”, m a s tudo “s e m excluir outras repara ç õ e s ”, c o m o exemplo, a indenização pelo d a n o mora! d a per da d o ente querido. A m e s m a ressalva foi feita e m relação à indenização devida e m c a s o d e lesão o u ofensa à saúde, para abranger, por exemplo, a indeniza ç ã o por d a n o estético, espécie d e d a n o pessoal o u moral latosensu. E se aplica t a m b é m , e m b o r a n ã o haja m e n ç ã o expressa no art. 950, n o c a s o d e a vítima ficar inabilitada para o exercício d e s u a profissão o u d e s e u ofício, o u d e ter diminuição e m s u a cap acida de laborativa.
Poder-se-ia pen sar q u e tais matérias n ã o t ê m qualquer aplicação no direito d o trabalho. N ã o p e n s a m o s assim, porquanto t e m o s convicção de q u e a com pe t ê n c i a para c o n h e c e r d e a ç ã o indenizatória decorrente d e aci dente d o trabalho, e m q u e se postule indenização inclusive d e d a n o m a t e rial sofrido, é d a Justiça d o Trabalho, n u m a interpretação sistemática dos arts. 7® e 1 1 4 d a Constituição Federal. Ora, n o primeiro deles, m a i s preci s a m e n t e e m s e u inciso XXVIII, encontra-se a previsão d o direito social dos trabalhadores urb anos e rurais à indenização d o d a n o decorrente d e aci dente d e trabalho, c a u s a d o por dolo o u culpa d o empregador, o u d e pre- posto seu'3".
Prosseguindo, t e m o s a n o r m a d o parágrafo único d o art. 950:
"Parágrafo único. O prejudicado, se preferir, p o d e r á exigir q u e a indenização seja arbitrada e p a g a d e u m a só vez.”
Refere-se o dispositivo a o c a s o d e o juiz c o n d e n a r o agente a o p a g a m e n t o d e u m a p e n s ã o correspondente à importância d o trabalho para o qual a vítima se tornou inábil, ou d o percentual d a red ução d a cap acida de laborativa. S e a vítima exigir q u e a p e n s ã o seja arbitrada e p a g a d e u m a só vez, deverá o juiz a s s i m proceder, por se tratar d e u m direito dela. Agora, o referido arbitramento deverá ser feito, u m a vez mais, s e g u n d o u m juízo de eqü idade , o b o m s e n s o e a razoabilidade, aliados â aferição d o grau d e culpa d o age nte e d a própria vítima pelo acontecimento'321. E n ã o se
(31) S a b e m o s q u e a matéria é controvertida, m a s é contraditório o p e n s a m e n t o d e q u e ternos competência q u a n d o se trata d e d a n o moral decorrente d e acidente d o trabalho, m a s nã o a t e m o s q u a n d o s e postula a indenização d e d a n o material ocasionado pelo m e s m o fato. o referido aci dente. A S ú m u l a n. 1 5 d o S T J resolveu a p e n a s “conflitos" d e competência entre a Justiça Federal e a Estadual, s e n d o q u e o art. 1 0 9 d a C F aplica-se a p e n a s àquela, n ã o à Justiça d o Trabalho. Demais, n ã o s e m a n t e v e n o atual art. 1 1 4 a ressalva contida n o § 2 e d o art. 1 4 2 d a Constituição anterior, d e 1967. E pod e r í a m o s trazer ainda outros a r g u m e n t o s e m favor d e n o s s a competência, losse o artigo destinado a tratar d e processo.
(32) En u n c i a d o n. 4 8 d o CJ F : “Art. 950, parágrafo único: O parágrafo único d o art. 9 5 0 d o novo Cód i g o Civil institui direito potestativo d o lesado para exigir p a g a m e n t o d a indenização d e u m a só vez. mediante arbitramenlo d o valor pelo juiz, atendido a o disposto n o s artigos 9 4 4 e 9 4 5 e à possibilidade e c o n ô m i c a d o olensor".
p o d e r á perder d e vista a possibilidade d e o agente adimplir, e m parcela única, a indenização fixada pelo juiz. B o a parte d a s vez es o parcelamento será necessário, e m respeito à dignidade d a p e s s o a h u m a n a d o devedor, q u e t a m b é m t e m direito a u m a vida digna.
O art. 951 d o N o v o C ó d i g o Civil trata d a responsabilidade xxxxxx referida, para o c a s o d e o d a n o resultar d e a ç ã o o u o m i s s ã o d o agente, n o d e s e m p e n h o d e atividade profissional, c o m o o s médicos, farmacêuti cos, dentistas etc. Pela clareza d a nor ma, dispensa mai ores comentários. Ei-la:
“Art. 951. O disposto n o s arts. 948, 9 4 9 e 9 5 0 aplica-se ainda n o c a s o d e indenização devida por aquele que, n o exercício d e ativi d a d e profissional, por negligência, imprudência o u imperícia, causar a morte d o paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, o u inabilitá- lo para o trabalho."
A redação d a n o r m a é mel hor d o q u e a d o antigo art. 1.545. É d e todos sabido q u e a responsabilidade profissional t a m b é m se aplica aos adv ogado s, contadores, engenheiros, arquitetos etc.
Por fim, os arts. 952, 9 5 3 e 9 5 4 tratam d a reparação d o d a n o c a u s a d o por u s u r p a ç ã o o u esbulho, injúria, difamação o u calúnia e ofensa à liberda d e pessoal, pre vendo a possibilidade d e fixação d o valor d a indenização por u m juízo d e equidade, d o qual já tratamos.
4.2. Indenização d o d a n o moral
A l é m d a reparação d o d a n o patrimonial, p o d e haver ainda o ressarci m e n t o d o d a n o moral, c a s o este t a m b é m tenha se verificado.
A jurisprudência já vinha admitindo ess a reparação e a Constituição Federal sepultou d e u m a vez por todas as teses contrárias, a o preconizar e m seu art. 5°, incisos V e X, a inviolabilidade d o s direitos d e personalida de, e m b o r a tenha n o m i n a d o a p e n a s alguns deles {intimidade, vida privada, honra e ima gem), a s s e g u r a n d o o direito à indenização d o dano, inclusive moral, decorrente d e s u a violação.
Hoje é inquestionável a competência d e s s a Justiça Especializada para c o n h e c e r d e a ç õ e s e m q u e se postule indenização por d a n o moral. Daí a importância d e s e estudar o tema.
Oco rre q u e o N o v o C ó d i g o Civil n ã o estipulou n o r m a s para a fixação d a indenização por d a n o moral. E n e m deveria fazê-lo, porquanto nes se c a m p o a reparação n ã o se trata d e restauração patrimonial, n a exata m e d i d a d o dano. O mon tante d a indenização, portanto, d e v e ser fruto d e arbitra m e n t o judicial, q u e já era autorizado pelo art. 1.553 d o C C / 1 6 e agora auto riza o art. 9 4 6 d o N o v o Código. Isso porque, diferentemente d o d a n o m a t e rial, q u e d á ensejo à rec om p o s i ç ã o patrimonial d a vítima, através d a f ó r m u la “d a n o s e m e r g e n t e s e lucros cessantes", a reparação d o d a n o moral dev e ser levada a efeito para q u e haja u m a c o m p e n s a ç ã o à vítima, at e n u a n d o
s e u sofrimento, n u m gesto d e solidariedade social. Óbvio, t a m b é m para q u e haja u m a punição a o infrator, estimulando-o a n ã o mai s praticar atos lesivos à personalidade d e outra pessoa.
Destarte, presentes os requisitos d a responsabilidade civil por ato ilícito, quais sejam: u m a conduta ilícita, u m d a n o (moral) e o n e x o d e c a u salidade entre a con duta e o dano, d e v e haver imposição d e reparação d o d a n o moral, para q u e o agente n ã o saia ileso e n ã o torne a ofender os b e n s jurídicos alheios, b e m c o m o para q u e a vítima seja c o m p e n s a d a d a dor sofrida, cuja importância pecuniária jamais vai eqüivaler a o pretium doloris, m a s é u m a for ma d e o Estado prestar a devida solidariedade à m e s m a , garantindo a p a z social.
Assim, considerando a gravidade d o dano, a situação d o ofendido e a fortuna d o agente, d e v e o juiz arbitrar o valor d a con d e n a ç ã o * 31. Xxxxxx Xxxxxxx Xx tarb e m falou dos critérios para a fixação d o valor d a indeniza ç ã o por d a n o moral, asseverando q u e n ã o dev e haver prefixação ou tarifação d o referido valor, por que a atribuição d o quantum, e m c a d a c a s o concreto, “fica a critério d o juiz, que, relacionado direta e específicamente à quaestio sub litem,se encontra apto a detectar o valor compatível às lesões havidas. Ade mais, q u a n d o necessário, p o d e valer-se d e peritos especializados (RT 629/106), dosando, assim, d e m o d o ade quado , a s a n ç ã o cabível, a p ó s p o n derar, c o m equilíbrio, as variáveis e m questão". E finaliza r e c o m e n d a n d o q u e s e j a m levados e m conta, n o arbitramento d o valor, “primeiro: a) a re per cussã o n a esfera d o lesado; depois, b) o potencial econômico-social do lesante; e c) as circunstâncias d o c a s o ”1341. S ã o os requisitos já p r o c l a m a d o s pela doutrina: a gravidade d o dano, a situação d a vítima e a condição e c o n ô m i c a d o ofensor.
N o direito d o trabalho se t e m arbitrado o valor d a Indenização por d a n o moral e m importância equivalente a tantos salários d o e m p r e g a d o por m ê s d e trabalho dev idame nte prestado ao empregador. N ã o n o s par e ce ser u m b o m critério, primeiro, p o r q u e o salário d a vítima o u o seu t e m p o d e trabalho p o d e ser desproporcional ã gravidade d o d a n o o u à fortuna do agente; segundo, p o r q u e a reparação é d e u m a dor d ’aima, q u e n ã o p o d e encontrar b a s e d e cálculo n u m valor utilizado para satisfação d e direito material. Daí por q u e p e n s a m o s ser conveniente o arbitramento e m valor especificado ou, q u a n d o muito, e m valor equivalente a tantos salários míni mos , c o m o t e m procedido a Justiça C o m u m .
Resta-nos, assim, propor q u e os critérios tradicionais s e j a m leva d o s e m conta para a fixação d o valor d a indenização, q u e deve, s e m p r e q u e possível, ser estipulado e m m o n t a n t e especificado (fixo), inclusive para q u e haja a tão alm ejada s e g u r a n ç a jurídica; especialmente d a s pró prias partes. ' • . .
(33) .D e se notar q u e já o velho Có d i g o trazia tais critérios para a fixação d o valor d a indenização por d a n o moral, n o § 2° d o art. 1.538, q u e foi utilizado pelo E. S T J para definir q u e o d a n o estético é a u t ô n o m o e m relação ao d a n o moral e m sentido estrito, podendo, portanlo, haver c u m u l a ç ã o de indenização por a m b o s . o s danos, q u a n d o decorrerem do m e s m o fato.
(34) “R e p a r a ç ã o civil por d a n o s morais: a questão d a fixação d o valor"; S ã o Paulo, RevistaTribu- n a d a Magistratura, ca d e r n o d e doutrina, jul./96, pãgs. 33-37. " '
5. C O N C L U S Ã O
E m breve síntese, p o d e m o s afirmar q u e o N o v o C ó d i g o Civil trouxe importantes inovações.para a temática d a responsabilidade civil, as quais pre cisam ser b e m c o m p r e e n d i d a s pelos ope rador es d o direito d o traba lho, n a exata c o m p r e e n s ã o d o q u e seja o ato ilícito e o a b u s o d e direito c o m o fontes d a responsabilidade, m a s , principalmente, n o trato d a res ponsabilidade objetiva'351, calcada na teoria d o risco profissional o u d a atividade.
E se até o direito c o m u m a v a n ç a n a criação d e hipóteses d e tal e s p é cie d e responsabilidade, pre cisam os nós, n a seara trabalhista, aprofundar o estudo e a aplicação d a teoria, para q u e haja efetiva reparação d o s d a n o s sofridos por q u e m dificilmente terá condições d e demonstrar a conten to a culpa d o empregador. Destarte, q u e e n v i d e m o s esforços para sedi m e n t a r d e vez a responsabilidade objetiva d o s integrantes d o gru po e c o n ô mico, d o t o m a d o r d o s serviços, d o sucessor n a atividade empresarial e e m outras situações específicas.
Dem ais, q u e t e n h a m o s c o r a g e m d e admitir a com pe t ê n c i a d a n o s s a Justiça para c o n h e c e r d e a ç ã o indenizatória d e d a n o material decorrente d e acidente d o trabalho, construindo t a m b é m n e s s e t e m a u m a teoria da responsabilidade objetiva d o e m p r e g a d o r que, a s s u m i n d o os riscos d a ati vidade econômica, deve não somentezelarpela integridade física e psíqui c a d o e m p r e g a d o , m a s t a m b é m indenizá-lo pelos prejuízos, materiais e morais'361, advindos d e acidente ocorrido n a prestação d e labor imprescin dível à c o n s e c u ç ã o daq uela atividade. Entrementes, n o arbitramento da indenização, q u e apliquemos os critérios já utilizados n a Justiça C o m u m , para q u e haja se g u r a n ç a jurídica e n ã o se questione m a i s sobre nos sa com p e t ê n c i a e o preparo d e n o s s o s a b n e g a d o s juízes.
B I B L I O G R A F I A
Xxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx."Re p a r a ç ã o civil por d a n o s morais: a questão d a fixa ç ã o d o valor”, S ã o Paulo, Revista Tribuna d a Magistratura, cad erno d e doutrina, jui./96.
(35) O principio d a responsabilidade objetiva “é fundado n a injustiça intrínseca q u e deriva d e consentir q u e u m patrimônio se encontre diminuído pelo fato d e u m a terceira pessoa, ainda q u e n ã o imputável por falta d e discernimento''. Xxxxxxxxx Xxxxxxxx."Instituições d e Direito Civil, vol. I: Direito d a s obrigações; Direito hereditário", trad. d a 6 a ed. italiana por Xxxxx Xxxxxxxxx, atual,
por Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx. C a m p i n a s (SP), Bookseller, 1399, pág. S97.
(36) Ementa:"Acidente d e trabalho indenização — Responsabilidade objetiva. E m se tratando d e acidente d e trabalho, a indenização exp r e s s a m e n t e ressalvada pela Constituição d a República d e 1 9 8 3 (art. 7', inciso XXVill), trafega pela teoria d o risco, e n ã o d a culpa. A responsabilidade objetiva i m p õ e o dever geral d e n ã o causar d a n o a out r e m que, prejudicado, fica isento d o ô n u s d e provar tenha procedido c o m dolo o u culpa, bastando a d e m o n s t r a ç ã o d o d a n o e d a relação direta d e causalidade entre o s objetivos empresariais e o evento danoso, para fazer jus a o pleito reparatório" — T R T 3 = Reg. R O 15369/2001, Decisão: 18.12.2001 — 4“ T., Rei. Xxxxxxx D A j u d a Xxxx x x Xxxxxxx. Inhttp://xxx.xxxxx.xxx.xx,s / f e d o T R T d a 3 S Região.
Xxxxxx, Xxxx Xxxx Xxxx Xxxxxx, e Xxxxxx, Xxxxxxx XxxxxxXxxx.“R e s p o n sabilidade penal, civil e acidentaria d o trabalho”, 5 3 ed. ampl. e atual., S ã o Paulo, LTr, 1996.
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Monteiro, Washington de Barros. "Curso d e Direito Civil, vol. 5 — Direito d a s obrigações, 2 a parte", 2 5 a ed. atual, S ã o Paulo, Saraiva, 1991.
Xxxxxxx, Xxxx Xxxxx xx Xxxxx.“Instituições d e Direito Civil, vol. I — Introdu ç ã o a o Direito Civil; Teoria Gera! d e Direito Civil", 1 3 a ed., Xxx d e J a neiro, Forense, 1992.
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Xxxxxxxx, Xxxxxxx xx."Instituições d e Direito Civil, vol. I: Direito d a s obri gações; Direito hereditário”,Trad. d a 6a ed. italiana por Xxxxx Xxxxxxxxx; atual, por Xxxxx Xxxxxxx Xxx asse, C a m p i n a s (SP), Bookseller, 1999.