Common use of NÄMNDENS BEDÖMNING Clause in Contracts

NÄMNDENS BEDÖMNING. För att en mäklare ska bli skadeståndsskyldig krävs bland annat att mäklaren upp- såtligt eller av oaktsamhet har åsidosatt någon skadeståndssanktionerad be- stämmelse i fastighetsmäklarlagen, dels att det har uppkommit en ekonomisk skada, dels att det finns ett orsakssamband mellan mäklarens åsidosättande och skadan. I förarbetena till fastighetsmäklarlagen anges att en oaktsamhet inte behöver vara grov eller kvalificerad för att leda till skadeståndsskyldighet. Det sägs dock också att bagatellartade misstag ofta inte kan anses som oaktsamhet och att ur- säktliga misstag inte utgör oaktsamhet överhuvudtaget, se prop. 1983/84:16 s. 16, 42 och 58 f. Det finns alltså en ”oaktsamhetsnivå” som måste överskridas för att skadeståndsskyldighet ska komma i fråga. Enligt nämndens uppfattning kan det inte ses som skadeståndsgrundande oakt- samhet om en mäklare föreslår tillträde i en viss bank, utan att dessförinnan kon- trollera om banken tar ut en avgift för detta. Familjen NN:s krav kan därför inte bifallas. På nämndens vägnar: Xxxxx Xxxxxxx

NÄMNDENS BEDÖMNING. För att en mäklare ska bli skadeståndsskyldig krävs bland annat dels att mäklaren upp- såtligt uppsåtligt eller av oaktsamhet har åsidosatt någon skadeståndssanktionerad be- stämmelse bestämmelse i fastighetsmäklarlagen, dels att det har uppkommit en ekonomisk skada, dels att det finns ett orsakssamband mellan mäklarens åsidosättande och skadan. I förarbetena till fastighetsmäklarlagen anges Kravet på orsakssamband innebär i regel att åsidosättandet ska ha varit en oaktsamhet nödvändig be- tingelse för skadans uppkomst. Eller med andra ord: skadan skulle inte behöver vara grov eller kvalificerad för att leda till skadeståndsskyldighetha uppstått om mäklaren hade agerat riktigt. Det sägs dock också att bagatellartade misstag ofta inte kan anses som oaktsamhet och att ur- säktliga misstag inte utgör oaktsamhet överhuvudtaget, se prop. 1983/84:16 s. 16, 42 och 58 f. Det finns alltså en ”oaktsamhetsnivå” är normalt den skadelidande som måste överskridas för kunna bevisa samtliga dessa omstän- digheter: uppsåt eller oaktsamhet, orsakssamband och skada. Nämnden väljer att skadeståndsskyldighet ska komma i frågaförst pröva om någon ekonomisk skada är visad. Enligt nämndens uppfattning kan det inte ses som skadeståndsgrundande oakt- samhet om en mäklare föreslår tillträde i en viss bank, utan att dessförinnan kon- trollera om banken tar ut en avgift för detta. Familjen NNAv NN och YY:s uppgifter framgår att bostadsrättsföreningen inte har begärt att de ska skriva på ett upplåtelseavtal, trots att detta enligt förhandsavtalet skulle ha skett redan kvartal 3 2018. Föreningen har inte heller hävt förhandsavtalet och framställt skadeståndsanspråk. Motsvarande får antas gälla för byggföretaget som de tecknade tillvalsavalet med; NN och YY har inte påstått att de skulle ha betalat för tillvalet eller mottagit något krav i den delen. Det är alltså inte visat att NN och YY har lidit eller kommer att lida någon ekonomisk skada på grund av Mäklarens påstådda oaktsamhet. Deras krav kan därför inte bifallas. På nämndens vägnar: Xxxxx Xxxxxxx.

NÄMNDENS BEDÖMNING. För Det har inte gjorts gällande att en mäklare ska bli skadeståndsskyldig krävs bland annat att mäklaren upp- såtligt eller av oaktsamhet har åsidosatt någon skadeståndssanktionerad be- stämmelse i fastighetsmäklarlagen, dels att det har uppkommit en ekonomisk skada, dels att det finns ett orsakssamband mellan mäklarens åsidosättande XX och skadan. I förarbetena XX skulle ha upphovsrätt till fastighetsmäklarlagen anges att en oaktsamhet inte behöver vara grov eller kvalificerad för att leda till skadeståndsskyldighetbilderna. Det sägs dock också är alltså inte fråga om vederlag eller skadestånd enligt upphovsrättslagen. NN och XX har i stället gjort gällande att bagatellartade misstag ofta inte ett avtal om ersättning har träffats mellan par- terna, alternativt att ersättning ska utgå enligt rättsfiguren obehörig vinst. Att Mäklaren fortsatte att använda bilderna någon dag efter det att NN och YY hade framställt krav på ersättning, kan anses som oaktsamhet och att ur- säktliga misstag inte utgör oaktsamhet överhuvudtaget, se prop. 1983/84:16 s. 16, 42 och 58 f. Det finns alltså en ”oaktsamhetsnivå” som måste överskridas för att skadeståndsskyldighet ska komma i fråga. Enligt nämndens uppfattning kan det inte ses som skadeståndsgrundande oakt- samhet att Mäklaren genom konklu- dent handlande medgav att betala de begärda 10 000 kr. Omständigheterna är inte heller sådana att ersättning kan utgå på grund av obe- hörig vinst. Nämnden tillägger att givet Mäklarens provisionsvillkor, som han re- dogjort för i ärendet, förutsätter yrkandet om 10 000 kr att priset för bostadsrät- ten ökade med 150 000 kr enbart på grund av bildanvändningen, något som är uppenbart orimligt. Vid denna bedömning saknas det anledning att ta ställning till om Mäklarens age- rande överhuvudtaget stred mot god mäklarsed, så som Fastighetsmäklarinspekt- ionen ansåg i sitt beslut. Nämnden noterar dock att ingen av de sex bilderna in- nehöll någon personuppgift, det vill säga något som kunde användas för att iden- tifiera en mäklare föreslår tillträde i en viss bankfysisk person. Sammanfattningsvis anser alltså nämnden att Mäklaren inte har ådragit sig någon ersättningsskyldighet. Eftersom han medgett att betala 1 000 kr, utan ska han dock rekommenderas att dessförinnan kon- trollera om banken tar ut en avgift för detta. Familjen NN:s krav kan därför inte bifallasbetala det beloppet till NN och YY. På nämndens vägnar: Xxxxx Xxxxxxx

NÄMNDENS BEDÖMNING. För Det stämmer, som Mäklaren påpekat, att mäklarens rätt till provision inte påver- kas av om parterna frivilligt kommer överens om att ett annars bindande köp ska återgå. Detta gäller även om parterna kommer överens om en mäklare ska bli skadeståndsskyldig återgång innan det klarlagts om köpet blivit bindande eller inte, se rättsfallet NJA 1970 s. 444. Om det däremot står klart att köpet inte är bindande, har mäklaren inte rätt till provi- sion. Frågan i ärendet gäller om det aktuella köpet var bindande eller om köparna kunde begära återgång. I 4 kap. 4 § jordabalken anges följande i fråga om återgångsvillkor (s.k. svävarvill- kor). ”Köps fullbordan eller bestånd får ej göras beroende av villkor under mer än två år från den dag då köpehandlingen upprättades. Har längre tid avtalats, är köpet ogil- tigt. Om tiden ej bestämts, skall den anses vara två år. Första stycket äger icke tillämpning på villkor, varigenom förvärvets fullbordan eller bestånd göres beroende av att köpeskillingen erlägges eller att i 7–9 §§ avsedd fas- tighetsbildning sker, och utgör ej heller hinder att uppställa villkor som grundas på bestämmelse i lag.” Eftersom återgångsvillkor har en avgörande betydelse för ett köp krävs bland annat att mäklaren upp- såtligt eller åter- gångsvillkoret dokumenteras i köpekontraktet, 4 kap. 3 § 3 p. jordabalken. Den ovan citerade lagregeln anger alltså vad återgångsklausulen får innehålla. Mäklaren har, som han slutligen bestämt sin inställning, i första hand gjort gäl- lande att klausulen om detaljplan i köpekontraktet inte var ett sådant s.k. svävar- villkor som omfattas av oaktsamhet har åsidosatt någon skadeståndssanktionerad be- stämmelse tvåårsgränsen i fastighetsmäklarlagen4 kap. 4 § jordabalken. I köpekontraktet angavs inte att köpet skulle gå åter, dels om detaljplanen inte vann laga kraft. Däremot angavs att tillträdet skulle flyttas fram, om detaljplanen inte vunnit laga kraft den avtalade tillträdesdagen. Även om det har uppkommit en ekonomisk skada, dels inte uttryckligen sägs i klausulen förskjuts också förfallodagen för slutlikvid till den framskjutna tillträ- desdagen. Det är utrett att detaljplanen inte vann laga kraft inom två år från det finns ett orsakssamband mellan mäklarens åsidosättande och skadanatt köpe- kontraktet undertecknades. I förarbetena till fastighetsmäklarlagen jordabalken anges att avsikten med den citerade lagbestämmel- sen är att en oaktsamhet inte behöver vara grov eller kvalificerad för såld fastighet ska övergå i köparens ägo utan godtyckligt uppställda villkor som lägger tryckande band på köparens förfoganderätt. Vidare ansågs det att leda till skadeståndsskyldighet. Det sägs dock också det var angeläget från det allmännas synpunkt att bagatellartade misstag ofta inte kan anses motverka villkor som oaktsamhet med- förde osäkerhet och oreda i äganderättsförhållandena och att ur- säktliga misstag frågan om ägande inte utgör oaktsamhet överhuvudtagetskulle hållas öppen under alltför lång tid, se propNJA II 1972 s. 71 ff. 1983/84:16 s. 16Som avtalsklausulen var formulerad lade den inte ”tryckande band” på köparens förfoganderätt. Enligt klausulen behövde köparen inte tillträda och inte heller betala slutlikvid förrän detaljplanen vunnit laga kraft. Inte heller hindrar klausulen att köparen väljer att tillträda och betala även om detaljplanen inte vunnit laga kraft. Att detaljplanen kanske inte alls kommer till stånd är en risk som köparen varit medveten om redan vid köpet. Klausulen i köpekontraktet innebär dock att parterna skulle kunna hamna i ett dödläge under i princip evig tid, 42 eftersom man inte säkert kunde veta att en de- taljplan någonsin skulle antas och 58 f. Det finns alltså vinna laga kraft. Med tanke på hur klausulen är utformad måste parterna dock ha utgått från att planbeslutet inte kunde vara alltför avlägset. Att klausulen innebär att parterna teoretiskt skulle kunna vara bindande för evig tid kan tyckas strida mot lagstiftarens ambition att det inte under alltför lång tid ska råda ovisshet om vem som egentligen ska äga och förfoga över en ”oaktsamhetsnivå” fastighet. Lagens (enda) uttryckliga lösning är dock att ett avtal, där parterna avtalat att återgång kan åberopas efter längre tid än två år från köpet, blir ogiltigt. I ärendet framgår att köparna hävdat, att klausulen i avtalet skulle betraktas som måste överskridas för en återgångsklausul när det gått två år från köpet utan att skadeståndsskyldighet detaljplanen var på plats. Argumentationen kan tyckas ligga i linje med lagstiftarens ambition att ägandefrågan inte ska komma i frågavara oviss under alltför lång tid. Enligt nämndens uppfattning kan mening berättigar dock inte uttalandena i förarbetena till jorda- balken att man efter två år från köpet omvandlar den i köpekontraktet aktuella klausulen till en återgångsklausul. I strid mot parternas intentioner vid avtalsslu- tet är det också uteslutet att tolkningsvis bedöma klausulen som en återgångs- klausul. Xxxxxxxxx ska således inte ses som skadeståndsgrundande oakt- samhet om en mäklare föreslår tillträde i återgångsklausul. Köparna har tagit en viss bank, medveten risk. När detaljplanearbetet dragit ut på tiden har xxxxxxx resignerat och velat dra sig ur köpet. Säljare och köpare har ingått förlikning som innebär att köpet har gått tillbaka. Eftersom köpet gått tillbaka inte på grund av rätt till återgång utan på grund av en frivillig överenskommelse mellan köpeavtalets parter har Mäklaren rätt till provision. Det innebär att dessförinnan kon- trollera om banken tar ut en avgift för detta. Familjen NNNN och YY:s krav kan därför inte bifallasska avslås. På nämndens vägnar: Xxxxx Xxxxxxx

NÄMNDENS BEDÖMNING. För Parterna är överens om att en Mäklaren i och för sig är provisionsberättigad. Tvisten gäller om provisionen ska sättas ned och i så fall med hur mycket. Som nämnden uppfattat det talade parterna inledningsvis förbi varandra avse- ende grunden för NN talan. NN har emellertid slutligen klargjort (se s. 33 ovan) att han gör gällande att Mäklaren åsidosatte sina skyldigheter som mäklare ska bli skadeståndsskyldig krävs bland annat ge- nom att mäklaren upp- såtligt medverka till ett ogiltigt avtal och inte avråda honom från det. Han har vidare gjort gällande att Xxxxxxxx agerade uppsåtligt eller av oaktsamhet har åsidosatt någon skadeståndssanktionerad be- stämmelse i fastighetsmäklarlagen, dels att det har uppkommit en ekonomisk skada, dels att det finns ett orsakssamband mellan mäklarens åsidosättande och skadanvart fall grovt vårds- löst. I förarbetena sina inlagor har parterna hänfört sig till fastighetsmäklarlagen anges turerna kring det skuldebrev som Bolaget utfärdade och den uteblivna betalningen, men detta torde i princip sakna betydelse för ärendet. NN har inte invänt mot att en oaktsamhet inte behöver vara grov eller kvalificerad för att leda till skadeståndsskyldighet. Det sägs dock också att bagatellartade misstag ofta inte kan anses som oaktsamhet och att ur- säktliga misstag inte utgör oaktsamhet överhuvudtaget, se prop. 1983/84:16 s. 16, 42 och 58 f. Det finns alltså en ”oaktsamhetsnivå” som måste överskridas för att skadeståndsskyldighet ska komma i fråga. Enligt nämndens uppfattning kan det inte ses som skadeståndsgrundande oakt- samhet om en mäklare föreslår tillträde i en viss bankbetalning delvis gjordes genom ett skuldebrev, utan endast att dessförinnan kon- trollera om banken tar ut en avgift för dettaskuldebrevet inte var giltigt eftersom det grun- dade sig på ett ogiltigt tilläggsavtal. Familjen NN:s krav kan därför bristande betalningsförmåga saknar med andra ord betydelse. Nämnden prövar först om tilläggsavtalet var ogiltigt och om Mäklaren i så fall an- svarar för den ogiltigheten på ett sätt som medför rätt till nedsättning av provis- ionen. Om svaret på dessa frågor är ja, går nämnden vidare och bedömer om kra- vet ska avslås på grund av sen reklamation eller passivitet. Eftersom bedömning- en av reklamations- och passivitetsfrågan påverkas av om NN var konsument eller inte, berörs även detta. Om kravet inte bifallas. På nämndens vägnar: Xxxxx Xxxxxxxska avslås på grund av sen reklamation eller passivitet, kommer nämnden att ta ställning till med hur mycket provisionen ska sättas ned.

NÄMNDENS BEDÖMNING. För Det är makarna NN-YY som har bevisbördan för sitt påstående om att parterna träffade ett avtal med innehåll att Mäklaren skulle stå kostnaden för Hemnet-an- nonsen. Det brukar ibland sägas att ”den som tiger samtycker”, men avtalslagens inställning är den motsatta. Någon gång kan passivitet visserligen medföra avtalsbundenhet – se exempelvis rättsfallet NJA 2006 s. 638 – men inte i ett fall som detta. Makarna NN-YY:s sms den 23 juni 2022 – se ovan under rubriken ”Utredningen” – avslutades med en mäklare fråga, ”Agree?”. Redan det visar att de inte hade fog för att uppfatta Mäk- larens underlåtenhet att besvara sms:et som en accept på deras förslag. Att Mäk- laren stod för Hemnet-kostnaden i det tidigare uppdragsavtalet medför ingen an- nan bedömning. Inte heller bevisar parternas sms-konversation den 31 augusti 2022 att de hade avtalat om att Mäklaren skulle stå kostnaden för Hemnet-annonsen. Konversat- ionen ger möjligen ett visst begränsat stöd för att makarna NN-YY ansåg att det fanns ett sådant avtal, men inte mer än så. Det är i och för sig riktigt, som makarna NN-YY påpekat, att om inget annat avtalats ska bli skadeståndsskyldig krävs bland annat mäklarens arvode täcka marknadsföringskostnaderna, men det gäller sådana kostnader som mäklaren har haft och som denne valt att mäklaren lägga ner på uppdraget. Avtalet om annonsering på Hemnet är ett separat avtal som ingås mellan upp- såtligt eller dragsgivaren och Hemnet, vilket framgick av oaktsamhet uppdragsavtalet mellan makarna NN- YY och Mäklaren. Av det följer att Hemnet-kostnaden inte täcks av mäklararvodet, om det inte särskilt har åsidosatt någon skadeståndssanktionerad be- stämmelse i fastighetsmäklarlagen, dels överenskommits mellan uppdragsgivaren och mäklaren. Men som framgått är det inte visat att det har uppkommit en ekonomisk skada, dels att det finns ett orsakssamband mellan mäklarens åsidosättande och skadanträffats någon sådan överenskom- melse. I förarbetena till fastighetsmäklarlagen anges att en oaktsamhet inte behöver vara grov eller kvalificerad för att leda till skadeståndsskyldighet. Det sägs dock också att bagatellartade misstag ofta inte Av nu anförda skäl kan anses som oaktsamhet och att ur- säktliga misstag inte utgör oaktsamhet överhuvudtaget, se prop. 1983/84:16 s. 16, 42 och 58 f. Det finns alltså en ”oaktsamhetsnivå” som måste överskridas för att skadeståndsskyldighet ska komma i fråga. Enligt nämndens uppfattning kan det inte ses som skadeståndsgrundande oakt- samhet om en mäklare föreslår tillträde i en viss bank, utan att dessförinnan kon- trollera om banken tar ut en avgift för detta. Familjen makarna NN-YY:s krav kan därför inte bifallas. På nämndens vägnar: Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx